Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-498/2017
Urteil v o m 2 4 . M a i 2017 Besetzung Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz), Richterin Gabriela Freihofer, Richter Thomas Wespi, Gerichtsschreiber Linus Sonderegger.
Parteien
A._______, geboren am (…), Serbien, vertreten durch Dr. iur. Caterina Nägeli, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl); Verfügung des SEM vom 23. Dezember 2016 / N (…).
D-498/2017 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reiste als Minderjähriger mit seiner Familie am 28. Mai 2005 in die Schweiz ein und ersuchte am 30. Mai 2005 um Asyl. B. Mit Verfügung vom 13. Juni 2005 trat das damalige Bundesamt für Migration (BFM, heute: SEM) auf das Asylgesuch der Familie des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz und den Vollzug an. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-4691/2006 vom 17. Juli 2009 hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs gutgeheissen und die Vorinstanz wurde angewiesen, die Familie des Beschwerdeführers aufgrund der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. Am 28. Juli 2009 verfügte das BFM eine vorläufige Aufnahme. C. Mit Verfügung vom 11. Januar 2013 stellte das BFM das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme fest, da der Beschwerdeführer die Schweiz verlassen habe, ohne die erforderlichen Einreise- und Ausreisebedingungen zu erfüllen. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-1433/2013 vom 26. April 2013 gutgeheissen und das BFM wurde angewiesen, den Beschwerdeführer weiterhin vorläufig aufzunehmen. D. Seit April 2007 wurde der Beschwerdeführer mehrmals straffällig, weshalb das Migrationsamt des Kantons B._______ am 23. August und 14. November 2013 beim BFM die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme beantragte. Das SEM sah jedoch am 6. Januar 2015 von einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ab. E. In der Folge wurde der Beschwerdeführer erneut mehrfach straffällig, weshalb das Migrationsamt des Kantons B._______ am 29. August 2016 beim SEM erneut die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme beantragte. F. Das SEM gewährte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25. Oktober 2016 das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen
D-498/2017 Aufnahme. Der Beschwerdeführer äusserte sich in der dafür gewährten Frist jedoch nicht. G. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 (Eröffnung am 24. Dezember 2016) hob das SEM die vorläufige Aufnahme auf und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. H. Diese Verfügung focht der Beschwerdeführer mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 23. Januar 2017 beim Bundesverwaltungsgericht an. I. Mit Zwischenverfügung vom 2. Februar 2017 erhob das Bundesverwaltungsgericht einen Kostenvorschuss, welcher vom Beschwerdeführer fristgerecht geleistet wurde. J. Am 10. Februar 2017 gewährte das Gericht dem Beschwerdeführer Einsicht in die Urteile D-4691/2006 und D-1433/2013 und setzte ihm eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde. Am 21. Februar 2017 reichte er die Beschwerdeergänzung ein. K. Mit Vernehmlassung vom 10. März 2017 äusserte sich das SEM zur Beschwerdeschrift, worauf der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 24. März 2017 replizierte.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichtes. Es ist keine Ausnahme betreffend das Sachgebiet gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die vorläufige Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG).
D-498/2017 1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist – mit nachfolgender Einschränkung – einzutreten. 1.3 Der Antrag auf Verlängerung der Ausreisefrist betrifft die Vollzugsmodalitäten und ist somit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb darauf nicht einzutreten ist. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG). 2.2 Gemäss Art. 84 AuG prüft das SEM periodisch, ob die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme noch gegeben sind (Abs. 1); es hebt sie auf und ordnet den Vollzug der Wegweisung an, wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (Abs. 2). Die Voraussetzungen der vorläufigen Aufnahme fallen weg, wenn der Vollzug der rechtskräftig angeordneten Wegweisung zulässig ist und es der ausländischen Person zumutbar und möglich ist, sich rechtmässig in ihren Heimat-, in den Herkunfts- oder in einen Drittstaat zu begeben (Art. 83 Abs. 2-4 AuG). Die sich auf die Unmöglichkeit und die Unzumutbarkeit beziehende Ausnahmeklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG ist auch bei der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme anwendbar; die Aufhebung erfolgt unter anderem, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde (Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG; identisch mit den allgemeinen Voraussetzungen des Widerrufs von ausländerrechtlichen Bewilligungen gemäss Art. 62 Bst. b und c AuG). Die für die Anordnung einer ausländerrechtlichen Massnahme zuständigen Behörden berücksichtigen bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer (Art. 96 AuG).
D-498/2017 3. 3.1 Das SEM begründete seine Verfügung damit, dass der Beschwerdeführer am (…) 2016 wegen gewerbsmässigen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten verurteilt worden sei. Dadurch erfülle er die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG. Es bestünden zudem ein Urteil des Bezirksgerichts C._______ vom (…) 2010 wegen einfacher Körperverletzung und Unterlassens der Nothilfe, ein Urteil des Bezirksgerichts D._______ vom (…) 2011 wegen falschen Zeugnisses, ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft E._______ vom (…) 2012 wegen Raubs, ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft F._______ vom (…) 2012 wegen mehrfachen Diebstahls, ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft G._______ vom (…) 2012 wegen Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs, ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft H._______ vom (…) 2014 wegen Diebstahls, ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft I._______ vom (…) 2014 wegen Diebstahls, ein Urteil des Obergerichts des Kantons B._______ vom (…) 2014 wegen Hausfriedensbruchs und fahrlässiger Körperverletzung, ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft J._______ vom (…) 2015 wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs und mehrfacher Sachbeschädigung sowie ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft K._______ vom (…) 2016 wegen Diebstahls. Der Beschwerdeführer sei somit seit 2007 trotz mehrerer Verurteilungen immer wieder aufs Neue mit dem schweizerischen Recht in Konflikt geraten, wobei die begangenen Straftaten eine Intensität aufweisen würden, welche eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellen würden. Dieses Verhalten erfülle somit die Tatbestandsvariante von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG. Die Grundvoraussetzung für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme sei damit erfüllt und es bleibe zu prüfen, ob diese auch verhältnismässig sei. Die Prüfung der Verhältnismässigkeit verlange eine Abwägung des öffentlichen Interesses am Vollzug der Wegweisung mit dem privaten Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz. Während sich das öffentliche Interesse vor allem im Schutz vor einer erneuten Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausdrücke, seien bei der Beurteilung des privaten Interesses die Schwere des begangenen Delikts, das Verschulden, die seit der letzten Delinquenz verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Periode, der generelle Grad der Integration, die Dauer des bisherigen Aufenthalts in der Schweiz sowie die der betroffenen Person und ihrer Familie drohenden Nachteile im Falle eines Wegweisungsvollzugs zu berücksichtigen.
D-498/2017 Weder die mehrfache Untersuchungshaft noch die Geldbussen und (bedingten) Freiheitsstrafen hätten beim Beschwerdeführer eine Warnwirkung erzielt. Dies werde etwa dadurch unterstrichen, dass er nach seiner bedingten Entlassung am 11. Januar 2016 (nach Verbüssung einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe) bereits am 20. Januar 2016 erneut delinquiert habe. Dies lasse auf keine günstige Prognose schliessen, da er offensichtlich nicht gewillt respektive nicht in der Lage sei, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten. Es bestehe somit ein grosses öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung. Der Beschwerdeführer habe seine Heimat als (…)-Jähriger verlassen und sei im Alter von (…) Jahren in die Schweiz gelangt, nachdem er und seine Familie in L._______ erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen hätten. Trotz dieser Sachlage gehe das SEM nicht davon aus, dass er sich in der Schweiz entscheidend zu integrieren vermocht habe. Auch wenn er in der Schweiz über Familienangehörige verfüge, so würden diese Beziehungen nicht so eng scheinen, dass die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme unverhältnismässig wäre. Offensichtlich hätten die hier lebenden Angehörigen ihm keinen genügenden Rückhalt zu geben vermocht, welcher ihn von der wiederholten Begehung von Straftaten abgehalten hätte. Aus den Akten würden keine sonstigen sozialen Beziehungen hervorgehen. Zudem liege zwischen der letzten Verurteilung vom (…) 2016 und der vorliegenden Verfügung nur eine verhältnismässig kurze Zeitspanne, die noch nicht auf eine wesentliche Änderung des Verhaltens des Beschwerdeführers schliessen lasse. Dasselbe gelte grundsätzlich auch im Hinblick auf die Frage der beruflichen Integration. Der Beschwerdeführer habe die Grundschule in Serbien und die Oberstufe in L._______ besucht. Hierzulande habe er einen Deutschkurs besucht und eine Anlehre als (…) absolviert. Er verfüge über den Fähigkeitsausweis für (…). Seit seiner Volljährigkeit habe er Sozialhilfe bezogen. Seine beruflichen Tätigkeiten seien stets von kurzer Dauer gewesen. So habe er beispielsweise ab 2010 für etwa ein Jahr bei der Firma (…) in C._______ gearbeitet. Nach einer Arbeitslosigkeit von vier bis fünf Monaten habe er 2012 eine Tätigkeit als (…) begonnen. Nach einem Unterbruch infolge Strafvollzugs habe er wieder als (…) gearbeitet. Schliesslich sei er auch stundenweise auf Abruf für ein (…) im Einsatz gewesen. Aufgrund seiner häufigen Straffälligkeit sei er immer wieder aus der Berufswelt ausgeschieden. Dies deute keineswegs auf eine erfolgreiche berufliche Integration hin. Wegen seiner beruflichen Tätigkeiten dürfe jedoch angenommen werden, dass dies bei der Stellensuche in der Heimat nützlich sein werde.
D-498/2017 Das SEM gehe davon aus, dass er seine ursprüngliche Muttersprache zumindest im Familienverband gesprochen habe und ihm diese daher nicht fremd sein dürfte. Es sei ihm zuzumuten, sich nach seiner Rückkehr die allenfalls verloren gegangenen Sprachkompetenzen durch entsprechende Anstrengungen wieder anzueignen. Den Akten seien ferner keine Hinweise zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer unter gesundheitlichen Problemen leide. Aufgrund der erfüllten Tatbestände von Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG wären allfällige gesundheitliche Beschwerden unter dem Aspekt der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ohnehin nicht mehr zu beachten. Zusammenfassend sei somit festzuhalten, dass das öffentliche Interesse an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und dem Vollzug der Wegweisung das private Interesse überwiege, weshalb die Verhältnismässigkeit zu bejahen sei. Die Zulässigkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs sei ebenfalls zu bejahen. Der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, weshalb auch der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG nicht zur Anwendung gelange. Es ergäben sich aus den Akten auch keine Anhaltspunkte, dass ihm bei einer Rückkehr mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung drohe. Der Vollzug der Wegweisung erweise sich somit als zulässig. Es obliege schliesslich dem Beschwerdeführer, sich die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen, weshalb der Wegweisungsvollzug auch möglich sei. Gestützt auf Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG und Art. 84 Abs. 2 AuG sei die vorläufige Aufnahme aufzuheben und die Wegweisung zu vollziehen. 3.2 Diesen Erwägungen wurde in der Beschwerdeschrift entgegnet, dass dem Beschwerdeführer bewusst sei, dass er bereits verschiedentlich zu Klagen Anlass gegeben habe. Er wisse auch, dass man ihm mehrere Chancen gegeben habe. Er sei aber der Meinung, dass er noch eine allerletzte Chance erhalten solle, sich in der Schweiz zu bewähren. Er müsse und wolle endlich den Weg in Richtung Deliktsfreiheit einschlagen. Entgegen der Ansicht des SEM sei die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht verhältnismässig. Gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) gehe das Recht auf Familienleben grundsätzlich vor. Der
D-498/2017 Beschwerdeführer habe ein überwiegendes privates Interesse daran, mit seiner Familie, das heisst seiner Mutter, seinen zwei Schwestern und seinem Neffen in der Schweiz zusammenleben zu können. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung seien insbesondere die Schwere des Delikts und das Verschulden, die seit der Tat vergangene Zeit beziehungsweise das Verhalten während dieser Periode, der Grad der Integration, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie die der betroffenen Person und ihrer Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen. Es möge zwar zutreffen, dass gegen Personen, welche mehrfach straffällig geworden seien, streng vorgegangen werden müsse. Dies beziehe sich jedoch auf die Höhe des Strafmasses und nicht auf einen Entscheid der Ausländerbehörde. Die Delikte seien bereits im Strafmass berücksichtigt worden und dürften somit kein Argument darstellen, um den Betroffenen nebst der strafrechtlichen Sanktion zusätzlich durch die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme zu bestrafen. Die Schweizer Behörden müssten mit Bezug auf die Einheit der Familie die Verhältnismässigkeit der administrativen Massnahme, die Bundesverfassung und das Völkerrecht, namentlich Art. 3 und 8 EMRK, beachten. Der Beschwerdeführer habe 12 Jahre in der Schweiz gelebt. Die Schweiz sei seine Heimat und er sei hier integriert und verwurzelt. Von seiner Familie erhalte er wichtige persönliche Unterstützung. Er stamme aus Kosovo, sei aber serbischer Ethnie und verfüge über keinen kosovarischen Pass. Aus seinem Geburtsort, der Stadt M._______, seien praktisch alle Serben weggezogen. Die serbische Minderheit in Kosovo sei erheblichen Diskriminierungen und Verfolgungen ausgesetzt. So sei etwa am (…) 2013 bei M._______ ein serbisches Haus in Brand gesteckt sowie ein Denkmal geschändet worden, und ein Serbe sei inhaftiert worden, da er eine Jacke mit Teilen des serbischen Wappens getragen habe. In Kosovo komme es zu teils gewaltsamen Demonstrationen und es bestehe ein Risiko terroristischer Anschläge. Bei einer Rückkehr bestünde für den Beschwerdeführer somit eine Gefahr für Leib und Leben. Er verfüge über keine Verwandten in Kosovo und die Lage am Arbeitsmarkt sei insbesondere für Angehörige der serbischen Minderheit sehr schlecht, weshalb er zum Langzeitarbeitslosen würde, während es ihm möglich wäre, in der Schweiz Arbeit zu finden.
D-498/2017 Er könne aber auch nicht in Serbien leben. Er kenne dieses Land nicht und habe dort keine Bezugspersonen, welche ihn dort aufnehmen, unterstützen oder ihm Arbeit geben könnten. Seine Grossmutter, welche in der Nähe von N._______ gelebt habe, sei mittlerweile verstorben. Er verfüge nur deshalb über einen serbischen Pass, da Kosovo früher zu Serbien respektive Jugoslawien gehört habe und er serbischer Ethnie sei. Diese Thematik werde in der angefochtenen Verfügung nicht abgehandelt. Aufgrund der speziellen Situation von Serben in Kosovo sowie des Umstands, dass er weder mit Kosovo noch mit Serbien eine Beziehung habe, würde eine Wegweisung für ihn eine derart gravierende Gefährdung bedeuten, dass sie zur Unzulässigkeit des Vollzugs führe. Das SEM argumentiere, dass der Beschwerdeführer zu seinen Angehörigen in der Schweiz keine enge Beziehung pflege. Dies sei nicht korrekt. Er lebe seit 2005 mit seiner Familie in der Schweiz zusammen und er sei auf seine Mutter und seine Schwestern angewiesen. Die intensive Beziehung werde etwa durch den mit Beschwerde eingereichten Brief der Mutter und der Schwestern belegt. Die Einheit der Familie gemäss Art. 8 EMRK werde durch die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme verletzt und das Völkerrecht gehe der Bundesverfassung, den Bundesgesetzen und der Praxis der Migrationsämter vor. Der Beschwerdeführer habe nie Sozialhilfe beantragt, sondern sei stets so gut wie möglich einer Arbeit nachgegangen. Trotz der fremdenpolizeilichen Vorschriften, welche die Erwerbstätigkeit und die Ausbildung erschweren würden, sei es ihm gelungen, eine Lehre abzuschliessen. Seine beruflichen Tätigkeiten habe er leider aufgrund des Strafvollzugs unterbrechen müssen. Gegenwärtig bemühe er sich intensiv um eine Arbeitsstelle. Entgegen der Ansicht des SEM könne sich der Beschwerdeführer die verlorenen Kompetenzen seiner Muttersprache nicht wieder aneignen, da er in Kosovo Diskriminierungen ausgesetzt sei und seine ursprüngliche Sprache Serbisch sei, was man in Kosovo gegenwärtig besser nicht spreche, da man sonst diskriminiert werde. Demgegenüber spreche er fehlerlos Deutsch. Schliesslich wäre es für ihn sehr problematisch, wenn er die Schweiz zu verlassen hätte, bevor er die offene Freiheitsstrafe habe verbüssen können. Er befürchte, dass er dann nie mehr in die Schweiz einreisen könnte,
D-498/2017 da ihm vorgeworfen würde, er habe sich dem Strafvollzug entzogen. Eventualiter werde somit beantragt, die Ausreisefrist bis nach der Verbüssung der Freiheitsstrafe zu verlängern. Als Beweismittel lagen der Beschwerde eine Tabelle der serbischen Siedlungsgebiete in Kosovo, ein Internetartikel vom 20. Februar 2013 und ein Brief der Familie des Beschwerdeführers bei. 3.3 In der Eingabe vom 21. Februar 2017 ergänzte der Beschwerdeführer, dass im Urteil D-4691/2006 festgestellt worden sei, dass er weder nach Kosovo noch nach Serbien zurückkehren könne. Zudem wurde festgehalten, dass die Einheit der Familie des Beschwerdeführers zu schützen sei und der Wegweisungsvollzug unzumutbar wäre. Zudem müsse das Völkerrecht, namentlich Art. 3 und Art. 8 EMRK berücksichtigt werden, weshalb wiederum eine vorläufige Aufnahme anzuordnen sei. Das Urteil D-4691/2006 bestätige die in der Beschwerdeschrift skizzierte prekäre wirtschaftliche Lage für Angehörige ethnischer Minderheiten in Kosovo. 3.4 In der Vernehmlassung führte das SEM aus, über eine etwaige Verlängerung der Ausreisefrist werde nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens befunden. Es sei nochmals auf die lange Deliktsperiode des Beschwerdeführers hinzuweisen. Weder die mehrfache Untersuchungshaft noch die Strafen hätten eine Warnwirkung erzielt. Dem im Schreiben der Familienangehörigen abgegebenen Versprechen, den Beschwerdeführer zu unterstützen respektive auf ihn einzuwirken, sei zu entgegnen, dass sie dies bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätten tun können. Schliesslich könne er sich auf Art. 8 EMRK nicht berufen, da sämtliche Familienmitglieder inklusive der Beschwerdeführer volljährig seien und kein Abhängigkeitsverhältnis ausgewiesen sei. Zudem würden weder der Beschwerdeführer noch seine Angehörigen in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen. Gemäss geltender Praxis sei der Vollzug von Serben aus dem Norden Kosovos grundsätzlich zumutbar und für Serben aus dem Süden bestehe in der Regel eine Aufenthaltsalternative im Norden. Ohnehin sei die Angehörigkeit des Beschwerdeführers zu einer ethnischen Minderheit Gegenstand der Anordnung der vorläufigen Aufnahme gewesen und vorliegend könne er sich auf Aspekte der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ja gerade nicht mehr berufen.
D-498/2017 3.5 Diesen Ausführungen wurde in der Replik entgegnet, dass die Ausführungen des SEM zu Art. 8 EMRK nicht nachvollziehbar seien, da das Bundesgericht ausgeführt habe, es bestehe kein fester Grundsatz, wonach die Angehörigen einer Familie stets denselben ausländerrechtlichen Status haben sollten. Ebenso wenig würden die Unannehmlichkeiten einer vorläufigen Aufnahme gegenüber der ordentlichen Aufenthaltsbewilligung eine ernstliche Beeinträchtigung des Rechts auf Familienleben darstellen. Den Erwägungen der Vorinstanz zur grundsätzlichen Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sei zu widersprechen, da es vorliegend nicht um die Suche nach einer Aufenthaltsalternative gehe, sondern um die Beachtung der BV, der EMRK und des Völkerrechts, wobei auf die Ausführungen in der Beschwerdeschrift verwiesen werde. Für Serben in Kosovo herrsche nach wie vor eine gefährliche Situation. 4. 4.1 Nach Art. 84 Abs. 3 AuG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 7 AuG kann das SEM die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzugs aufheben, wenn die weggewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde (Bst. a erster Teilsatz) oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b). 4.2 Der Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG setzt voraus, dass eine Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde. Das Bundesgericht hat den Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" im Sinne von Art. 62 Bst. b AuG (und damit auch den gleichlautenden Begriff von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG) dahingehend konkretisiert, dass darunter im Sinne eines festen Grenzwertes eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu verstehen ist (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dieser Praxis folgt das Bundesverwaltungsgericht im Bereich seiner endgültigen Entscheidkompetenz (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-1972/2009 vom 11. August 2011 E. 4.4 und D-5522/2009 vom 17. November 2011 E. 4.1.1). Unter einer längerfristigen Freiheitsstrafe nach Art. 62 Bst. b AuG (und damit nach Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG) dürfen zudem kürzere Freiheitsstrafen nicht zusammengerechnet werden, sondern das Kriterium ist nur erfüllt, wenn eine sich aus einem einzigen Urteil ergebende Strafe die Dauer von einem Jahr überschreitet (vgl. BGE 137 II 297 E. 2.3). 4.3 Der Beschwerdeführer wurde am (…) 2016 wegen gewerbsmässigen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten verurteilt. Das Kriterium
D-498/2017 der längerfristigen Freiheitsstrafe ist somit erfüllt, so dass die Frage offenbleiben kann, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner mehrere Jahre andauernden Delinquenz auch die Tatbestandsvariante der schwerwiegenden Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG erfüllt. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ohne Prüfung der Zumutbarkeit sind damit grundsätzlich erfüllt. Zu prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der Massnahme. 4.4 Im Rahmen der vorzunehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung sind die privaten Interessen der vorläufig aufgenommenen Person an einem Verbleib in der Schweiz und das Interesse des Staates an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und des Vollzugs der Wegweisung gegeneinander abzuwägen (vgl. dazu BVGE 2007/32), wobei keine schematische Betrachtungsweise vorzunehmen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Zu berücksichtigen sind Faktoren wie die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Grad der Integration, die mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls drohenden persönlichen und familiären Nachteile, bei Straffälligkeit die Schwere begangener Delikte beziehungsweise die Art der verletzten Rechtsgüter, das Verschulden des Betroffenen und das Verhalten des Ausländers in dieser Periode. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer wiederholt rechtskräftig verurteilt wurde, lässt das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug und somit an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme per se erheblich erscheinen. Die von den Delikten betroffenen Rechtsgüter sind als gewichtig zu erachten, zumal sie nebst dem Vermögen und dem Eigentum (Diebstahl, Raub, Sachbeschädigung) sowie der Rechtspflege (falsches Zeugnis) auch die persönliche Freiheit respektive das Hausrecht (Nötigung, Raub, Hausfriedensbruch) und die körperliche Integrität (Körperverletzung, Unterlassen der Nothilfe) umfassen. Auch das Verschulden des Beschwerdeführers ist als erheblich zu erachten, wobei auf die Strafzumessung im Urteil des Obergerichts B._______ vom (…) 2014 und die darin erwähnten, sich straferhöhend auswirkenden Täterkomponenten zu verweisen ist. Der Beschwerdeführer wurde zudem von 2009 bis 2016 und somit über eine sehr lange Zeitspanne immer wieder straffällig, teils während der Probezeit respektive während eines laufenden Strafverfahrens. Bei dieser Sachlage fällt die Prognose bezüglich der Gefahr, dass er erneut straffällig wird, trotz gegenteiliger Beteuerungen in der Beschwerdeschrift, ungünstig aus. Das Argument in der Beschwerdeschrift, im Verfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme dürfe die Schwere der begangenen Delikte und http://links.weblaw.ch/BVGE-2007/32
D-498/2017 das Verschulden keine Berücksichtigung finden, da dies eine erneute Bestrafung bedeuten würde, ist unrichtig, zumal eine Abwägung sämtlicher Umstände, worunter selbstredend auch der konkrete strafrechtliche Vorwurf fällt, gerade Kern der Verhältnismässigkeitsprüfung ist, und das mit einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme verfolgte öffentliche Interesse auch darin liegt, eine zukünftige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch die betroffene Person zu vermeiden respektive die Allgemeinheit vor einer Gefährdung zu schützen (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7.3), weshalb sich eine Berücksichtigung des Verschuldens wie auch der Prognose hinsichtlich einer erneuten Straffälligkeit aufdrängt. Zugunsten des Beschwerdeführers spricht nebst dem 12-jährigen Aufenthalt in der Schweiz der Umstand, dass seine Mutter, seine zwei Schwestern und sein Neffe in der Schweiz leben. Allerdings ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht sonderlich gut integriert ist. Nebst seiner langjährigen Delinquenz ist betreffend seine wirtschaftliche Integration zu bemerken, dass seine Erwerbstätigkeit stets von Unterbrüchen geprägt war. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe aufgrund des Strafvollzugs keiner geregelten Arbeit nachgehen können, geht an der Sache vorbei. Diese Elemente sind folglich als zu gering zu erachten, als dass sie diejenigen zulasten des Beschwerdeführers aufzuwiegen vermöchten. Gleiches gilt für die allfälligen Schwierigkeiten einer Reintegration in der Heimat. In Würdigung dieser Umstände ist die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme daher als verhältnismässig zu erachten. 4.5 Die vorläufige Aufnahme kann nur aufgehoben werden, wenn der Wegweisungsvollzug zulässig ist. Dies ergibt sich daraus, dass die Ausnahme von der Anordnung der vorläufigen Aufnahme nach Art. 83 Abs. 7 AsylG nur die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit betrifft und die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs völkerrechtliche Pflichten der Schweiz betrifft, die in jedem Fall zu beachten sind. Will das SEM eine zu einem früheren Zeitpunkt verfügte vorläufige Aufnahme wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit aufheben, muss es in jedem Fall die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs prüfen. Erweist sich dieser als unzulässig, ist die vorläufige Aufnahme (neu aufgrund Unzulässigkeit) zu belassen. Der Vollzug ist unzulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen.
D-498/2017 4.6 Der Beschwerdeführer wendet ein, dass Art. 3 und Art. 8 EMRK, das heisst Unzulässigkeitsgründe, einem Wegweisungsvollzug entgegenstünden. 4.7 Wie bereits das SEM zu Recht feststellte, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer für den Fall einer Ausschaffung nach Kosovo oder nach Serbien dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Gemäss Praxis des EGMR sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer eine konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. EGMR, [Grosse Kammer], Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008, 37201/06, §§ 124- 127, mit weiteren Hinweisen). Der Beschwerdeführer besitzt die serbische Staatsbürgerschaft. Einer Rückkehr nach Serbien steht keine konkrete Gefahr einer nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung entgegen (vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-5837/2016 vom 3. Oktober 2016 E. 7.2, in welchem von der grundsätzlichen Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nach Serbien [sowie nach Kosovo] ausgegangen wird). Auch hinsichtlich Kosovo sind keine solchen Gründe ersichtlich (vgl. zur grundsätzlichen Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs ethnischer Serben nach Kosovo etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-4995/2016 vom 24. August 2016 E. 8.3). Die Diskriminierungen, welchen der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach Kosovo möglicherweise ausgesetzt wäre, wären – wenn überhaupt – unter dem Aspekt der Zumutbarkeit zu prüfen, worauf sich der Beschwerdeführer aufgrund der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme aber gerade nicht berufen kann. Gleiches gilt – unabhängig von der Glaubhaftigkeit – für das Argument, dass er über keine Bezugspersonen in Kosovo oder in Serbien verfüge. 4.8 Art. 8 EMRK garantiert jeder Person ein Recht auf Achtung des Privatund Familienlebens. Das Recht gilt nicht absolut, Einschränkungen sind nach Abs. 2 jedoch nur zulässig, soweit sie gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind. Der EGMR betont in seiner Rechtsprechung, dass jeder Staat in den Grenzen seiner internationalen Verpflichtungen das Recht habe, die Einreise
D-498/2017 von Ausländerinnen und Ausländern in sein Land und deren Aufenthalt zu kontrollieren. Die EMRK garantiert kein Recht auf Einreise und Verbleib in einem bestimmten Land, und Mitgliedstaaten der EMRK haben das Recht, im Interesse der Sicherung der öffentlichen Ordnung Ausländer auszuweisen, die strafrechtlich verurteilt worden sind. Solche Entscheidungen müssen jedoch mit Art. 8 EMRK vereinbar sein. Ein absoluter Schutz vor Ausweisung kann aus Art. 8 EMRK nicht abgeleitet werden (EGMR, Üner gegen Niederlande, 46410/99, Urteil vom 18. Oktober 2006, § 54 f.). In den Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens fallen in erster Linie Beziehungen innerhalb der Kernfamilie (Beziehung zwischen Eltern und minderjährigen Kindern und zwischen Ehegatten). Eine über die eigentliche Kernfamilie hinaus gehende schützenswerte verwandtschaftliche Beziehung setzt ein Abhängigkeitsverhältnis voraus (vgl. BVGE 2008/47 E. 4.1.1). Der Beschwerdeführer ist volljährig und gehört deshalb nicht zur Kernfamilie der in der Schweiz lebenden Mutter und Schwestern. Ferner ist auch kein Abhängigkeitsverhältnis zwischen ihm und seiner Mutter, seinen Schwestern oder seinem Neffen ersichtlich. Die Frage, inwiefern sich das Recht auf Familienleben aufgrund der Straffälligkeit des Beschwerdeführers einschränken liesse, kann an dieser Stelle offenbleiben. 4.9 Art. 8 EMRK schützt auch das Recht, Beziehungen mit Personen ausserhalb der Familie und mit der Aussenwelt im Allgemeinen einzugehen, zu entwickeln und zu erhalten; diese Beziehungen können unter Umständen Aspekte der sozialen Identität einer Person darstellen. Die Gesamtheit sozialer Beziehungen zwischen niedergelassenen Ausländern und der Gemeinschaft, in der sie leben, bildet einen Teil des Konzepts des Privatlebens im Sinne von Art. 8 EMRK. Unabhängig vom Bestehen eines geschützten Familienlebens im Sinne der Konvention bildet die Ausweisung eines niedergelassenen Ausländers eine Einschränkung des Rechts auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK. Solche Einschränkungen sind nur zulässig, wenn sie nach den Bedingungen von Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt sind, wozu insbesondere die Verhältnismässigkeit der Massnahme gehört (vgl. EGMR, Maslov gegen Österreich, 1638/03, Urteil vom 23. Juni 2008, § 63 ff.). Das Bundesgericht sieht den Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens nur berührt, wenn besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur beziehungsweise entsprechend vertiefte soziale Beziehun-
D-498/2017 gen zum ausserfamiliären beziehungsweise ausserhäuslichen Bereich bestehen (BGE 130 II 281 E. 3.2.1). Eine solche Bindung ist im Falle des Beschwerdeführers zu verneinen. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich der Vollzug der Wegweisung als zulässig erweist. 5. 5.1 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das SEM zu Recht die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme verfügte. 5.2 Folglich ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 600.– (Art. 1– 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Für deren Bezahlung ist der bereits in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss zu verwenden.
(Dispositiv nächste Seite)
D-498/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss wird zu deren Bezahlung verwendet. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Bendicht Tellenbach Linus Sonderegger
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