Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-4443/2019 tsr
Urteil v o m 2 0 . November 2019 Besetzung Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richterin Barbara Balmelli, Richterin Claudia Cotting-Schalch, Gerichtsschreiberin Anna Dürmüller Leibundgut.
Parteien
A._______, geboren am (…) (bestritten), Afghanistan, vertreten durch Guido Ehrler, Advokaturbüro Roulet, Ehrler & Gessler, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Datenänderung im Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS); Verfügung des SEM vom 1. Juli 2019 / N (…).
D-4443/2019 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer reichte am 11. August 2018 in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Auf dem von ihm gleichentags ausgefüllten Personalienblatt gab er als sein Geburtsdatum den (…) (afghanischer Kalender) an. Dies entspricht gemäss einschlägigen Kalenderrechnern dem (…). Identitätspapiere gab der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt keine ab. A.b Am 5. September 2018 wurde der Beschwerdeführer im Empfangsund Verfahrenszentrum (EVZ) (…) zu seiner Identität befragt. Dabei führte er ebenfalls aus, er sei am (…) geboren worden. Das SEM kam offenbar – aus nicht nachvollziehbaren Gründen – zum Schluss, dies entspreche dem (…) (vgl. A8 Ziff. 1.06). Der Beschwerdeführer machte ausserdem geltend, er sei ungefähr (…) Jahre alt und kenne sein Geburtsdatum, weil dieses auf seiner Impfkarte vermerkt gewesen sei. Seine Eltern hätten dieses Datum dann auf einen Zettel geschrieben und in den Koran gelegt. Er habe sich ungefähr im April 2018 eine Tazkera ausstellen lassen, diese befinde sich vermutlich bei seiner Schwester in Iran. Er werde versuchen, die Schwester zu kontaktieren. A.c Das SEM gewährte dem Beschwerdeführer am 7. September 2018 das rechtliche Gehör zu seinem Alter. Dabei machte der Beschwerdeführer geltend, er habe vor ungefähr 4-5 Monaten eine Tazkera beantragt. Er habe inzwischen von seiner Schwester ein Foto dieses Dokuments erhalten und ausgedruckt. Er habe auch einen Reisepass, aber die Schwester habe gesagt, sie könne ihn nicht finden. Auf Vorhalt gab der Beschwerdeführer zu, dass er sein angebliches Geburtsjahr (sowie andere Angaben) auf einem bei ihm sichergestellten Zettel festgehalten habe. Er beteuerte jedoch, seine Angaben entsprächen der Wahrheit, und ersuchte die Vorinstanz, eine Altersanalyse durchzuführen. Das SEM teilte dem Beschwerdeführer daraufhin mit, er habe seine angebliche Minderjährigkeit nicht beweisen oder glaubhaft machen können, weshalb für das weitere Asylverfahren von seiner Volljährigkeit auszugehen sei, bis er etwas Anderes beweise, zum Beispiel mittels Einreichung seines Reisepasses. Sein Geburtsdatum werde daher auf den (…) festgelegt. A.d Mit Eingabe vom 10. Oktober 2018 liess der Beschwerdeführer durch seinen am 11. September 2018 mandatierten Rechtsvertreter das Original seiner Tazkera (inkl. Übersetzung) einreichen. Der – angeblich offiziell beglaubigten – Übersetzung ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer
D-4443/2019 im Jahr (…) (afghanischer Kalender) (…) Jahre alt sei und im Jahr (…) (abendländischer Kalender) geboren worden sei. B. Mit Schreiben vom 15. Januar 2019 erkundigte sich B. S., der vom Beschwerdeführer mit Vollmacht vom 10. Januar 2019 mandatiert worden war, beim SEM, aufgrund welcher Rechtsgrundlage das vom minderjährigen Beschwerdeführer angegebene Alter abgeändert worden sei. Der Beschwerdeführer habe einen Ausweis eingereicht. Dieser sei dem Consular Services der Permanent Mission of Afghanistan in Genf zur Überprüfung zugestellt worden; das Ergebnis sei noch ausstehend. Es sei festzustellen, dass das SEM keine der von der Rechtsprechung geforderten Indizien überprüft habe. Die vorgenommene Altersfeststellung sei daher willkürlich erfolgt. Es werde um Änderung des Alters des Beschwerdeführers auf den (…) oder gegebenenfalls um Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersucht. Mit Schreiben vom 15. Februar 2019 wurde angefügt, das afghanische Konsulat habe die Tazkera des Beschwerdeführers für ungültig erklärt, weil sie nach dem 21. März 2017 in Abwesenheit des Beschwerdeführers ausgestellt worden sei. Dies heisse aber nicht, dass die darin enthaltenen Angaben fehlerhaft seien. Die im Schreiben vom 15. Januar 2019 gestellten Anträge wurden wiederholt. Mangels einer Antwort des SEM drohte B. S. mit Eingabe vom 4. April 2019 an, er werde ein Rechtsmittel ergreifen, falls das SEM weiterhin nichts von sich hören lasse. In der Folge reichte B. S. am 28. Mai 2019 beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) eine Aufsichtsbeschwerde gegen das SEM ein. Das EJPD wies diese mit Verfügung vom 23. August 2019 ab. C. Mit Verfügung vom 1. Juli 2019 – eröffnet am 3. Juli 2019 – lehnte das SEM das Gesuch um Berichtigung der Personendaten ab und hielt fest, die den Beschwerdeführer betreffenden Personendaten im ZEMIS würden wie bisher lauten (namentlich: geb. […], alias geb. […], alias geb. […]). D. Mit Eingabe vom 3. September 2019 liess der Beschwerdeführer diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht anfechten. Dabei wurde beantragt, die vorinstanzliche Verfügung vom 1. Juli 2019 sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, den Beschwerdeführer in sämtlichen von ihr geführten elektronischen Registern, namentlich ZEMIS, mit dem Geburtsdatum (…) zu führen. Eventualiter sei die Sache zwecks Einholung eines Altersgutachtens an das SEM zurückzuweisen. Falls der Beschwerdeführer
D-4443/2019 in den fraglichen Registern weiterhin mit dem Geburtsdatum (…) aufgeführt werde, sei ein Bestreitungsvermerk anzubringen. Im Weiteren sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (nachfolgend: KRK, SR 0.107) verletze. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung ersucht. Der Beschwerde lagen eine Kopie der angefochtenen Verfügung, Ausdrucke eines E-Mail-Austausches zwischen dem Rechtsvertreter und M. W. (Pflegefachfrau, Psychiatrische Dienste B._______) vom Dezember 2018, ein Ausgangsschein vom 8. September 208 (Kopie), ein Foto des Beschwerdeführers vom Juli 2019, ein Merkblatt «Internationale Richtlinien zur Alterseinschätzung» sowie eine Unterstützungsbedürftigkeitserklärung des zuständigen kantonalen Sozialdienstes vom 3. Juli 2019 bei. E. Mit Zwischenverfügung vom 16. September 2019 hiess der zuständige Instruktionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wurde ebenfalls gutgeheissen, und dem Beschwerdeführer wurde sein Rechtsvertreter als amtlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Ferner wurde das SEM zur Einreichung einer Vernehmlassung innert Frist eingeladen. F. Das SEM hielt in seiner Vernehmlassung vom 26. September 2019 vollumfänglich an seiner Verfügung fest und beantragte sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Dabei ging es offenbar davon aus, der (…) entspreche dem (…). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers replizierte darauf mit Eingabe vom 17. Oktober 2019. Dabei berichtigte er Ziff. 2 der Beschwerdeanträge dahingehend, dass die Vorinstanz anzuweisen sei, den Beschwerdeführer in sämtlichen von ihr geführten elektronischen Registern, namentlich ZEMIS, mit dem Geburtsdatum (…) zu führen. Ausserdem sei das SEM anzuweisen, die fehlerhafte Umrechnung des Geburtsdatums des Beschwerdeführers ([…] beziehungsweise […] anstatt […]) in einer zweiten Vernehmlassung zu erklären. Im Übrigen wurde an den in der Beschwerde gestellten Anträgen festgehalten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d
D-4443/2019 VGG erlassen wurde. Da keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer war am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 22a ABs. 1 Bst. a, Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an die Anträge oder die rechtliche Begründung der Parteien gebunden (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 62 Abs. 4 VwvG). 3. 3.1 Das SEM führte zur Begründung seines Entscheids im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe seine Altersangaben nicht glaubhaft machen können. Seine Aussagen zu seinem Lebenslauf und zu seinen Ausweisdokumenten seien widersprüchlich und unsubstanziiert ausgefallen. Die eingereichte Tazkera sei nicht geeignet, das behauptete Alter zu belegen; denn afghanische Tazkeras könnten leicht käuflich erworben und leicht gefälscht werden. Zudem widersprächen die Angaben auf der Tazkera den Vorbringen des Beschwerdeführers: Er habe ausgesagt, er sei am (…) (was dem […] entspreche) geboren worden, während der im März 2018 ausgestellten Tazkera zu entnehmen sei, dass er im Jahr (…) (…) Jahre alt und im Jahr (…) geboren worden sei. 3.2 In der Beschwerde wird vorgebracht, der Beschwerdeführer sei im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) zusammen mit Erwachsenen
D-4443/2019 untergebracht worden und habe bereits dort unter Schlaf- und Essstörungen gelitten. Nach der Zuweisung in den Kanton B._______ habe er am 7. Dezember 2018 versucht, sich das Leben zu nehmen, und sei anschliessend in eine psychiatrische Klinik eingewiesen worden. Die zuständige Ärztin habe den Beschwerdeführer in die Jugendpsychiatrie verlegen wollen, dies sei aber aufgrund des vom SEM festgelegten Geburtsdatums nicht möglich gewesen. Die eingereichten Fotos des Beschwerdeführers zeigten indessen auch, dass er keinesfalls, wie vom SEM angenommen, (…) Jahre alt sei. Das SEM habe die Alterseinschätzung allein aufgrund der Würdigung der Aussagen des Beschwerdeführers vorgenommen, ohne anderweitige Beweise zu erheben. Durch diese direkte Altersfestsetzung habe es den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig abgeklärt und den Untersuchungsgrundsatz verletzt. Der Beschwerdeführer befinde sich in einem Beweisnotstand, da das SEM der eingereichten Tazkera die Beweiseignung abgesprochen habe und er keine anderen Dokumente beschaffen könne. Die Schlussfolgerung des SEM, wonach der Beschwerdeführer volljährig sei, sei jedoch unhaltbar. Der Beschwerdeführer habe konsistente Angaben zu seinem Geburtsdatum ([…]) gemacht. Der Umstand, dass in der Tazkera das Geburtsjahr als «(…)» angegeben werde, stelle die Glaubhaftigkeit der Angaben des Beschwerdeführers nicht in Frage, da damit – mangels Monatsangabe – grundsätzlich auch der Dezember (…) in Frage komme, womit die Abweichung zu dem vom Beschwerdeführer angegebenen Datum nur geringfügig wäre. Dem eingereichten Identitätsdokument komme zudem gemäss Aussage des SEM ohnehin nur ein geringer Beweiswert zu, weshalb es dem SEM verwehrt sei, unter Berufung darauf die Angaben des Beschwerdeführers in Frage zu stellen. Sodann könne auch aus dem Umstand, dass die Verwandten des Beschwerdeführers dessen Reisepass vernichtet hätten, nicht auf die Unglaubhaftigkeit seiner Aussagen geschlossen werden. Für die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers sprächen somit die Wahrnehmung der behandelnden Ärzte der Psychiatrie C._______, sein Aussehen (Verweis auf die eingereichten Fotos) sowie die eingereichte Tazkera. Wenn das SEM der Meinung sei, der Beschwerdeführer sei entgegen seinen Angaben bereits volljährig, hätte es ein Altersgutachten einholen müssen. Es habe sein Ermessen unterschritten, was Ermessensmissbrauch darstelle. Da es auch nicht begründet habe, weshalb es die Einholung eines Altersgutachtens unterlassen habe, sei die Verfügung zudem mangelhaft begründet. Im vorliegenden Fall wäre das SEM verpflichtet gewesen, zusätzliche Untersuchungshandlungen anzuordnen. In diesem Zusammenhang sei auf das Urteil des Ausschusses des UN-Kinderrechtskomitees vom 27. September
D-4443/2019 2018 (CRC/C/79/D11/2017) sowie auf das Urteil A-6821/2018 des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Juli 2019 zu verweisen. Zur Festsetzung des Alters werde ein multidisziplinärer Ansatz empfohlen. Derartige Abklärungen habe das SEM nicht vorgenommen, weshalb der Sachverhalt nicht ausreichend erstellt sei. Die Auffassung des SEM, wonach der Beschwerdeführer die Beweislast für die behauptete Minderjährigkeit trage, und bei nicht erbrachtem Beweis davon ausgegangen werden könne, er sei volljährig, verletzte Art. 3 KRK sowie die einschlägigen Richtlinien des UNHCR. Zu verweisen sei auch auf die einschlägige Rechtsprechung in Deutschland. Der Grundsatz «in dubio pro minore» müsse auch im vorliegenden Fall gelten; das SEM habe vorliegend die Beweislast falsch verteilt. 3.3 In seiner Vernehmlassung führt das SEM aus, der Beschwerdeführer habe angegeben, er sei am (…) geboren worden, was dem (…) entspreche. Anlässlich der Befragung zur Person habe er jedoch widersprüchliche und unsubstanziierte Angaben gemacht, und es sei ihm nicht gelungen, die geltend gemachte Minderjährigkeit glaubhaft zu machen. Nachdem ihm das rechtliche Gehör zur Änderung der Altersangabe gewährt worden sei, sei sein Geburtsdatum daher auf den (…) geändert worden. In der Folge habe der Beschwerdeführer seine Tazkera zu den Akten gereicht. Insgesamt sei die Identitätsabklärung sowie die daraus resultierende Altersanpassung praxis- und rechtskonform durchgeführt worden, da es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, seine Altersangabe glaubhaft zu machen. 3.4 In der Replik wird zunächst darauf hingewiesen, dass das SEM in der Vernehmlassung offenbar davon ausgehe, das vom Beschwerdeführer konstant angegebene Geburtsdatum ([…]) entspreche dem (…); zuvor habe die Datumsumrechnung des SEM jedoch den (…) ergeben (vgl. Befragung zur Person, Alias-Eintrag ZEMIS). Eine Umrechnung des vom Beschwerdeführer genannten Geburtsdatums mithilfe von Online-Kalenderrechnern ergebe jedoch weder den (…) noch den (…), sondern den (…). Daher werde Ziff. 2 der Beschwerdeanträge dahingehend berichtigt, dass der Beschwerdeführer in den vom SEM geführten Registern mit dem Geburtsdatum (…) zu führen sei. Das SEM sei aufzufordern, die Diskrepanzen bei der Umrechnung im Rahmen einer zweiten Vernehmlassung zu erklären. Sodann wird auf zwei andere Verfahren verwiesen, in welchen das SEM – entgegen den Ergebnissen von ausländischen Altersgutachten – mittels direkter Altersfestsetzung von der Volljährigkeit des betroffenen afghanischen Gesuchstellers ausgegangen sei. Das SEM missachte sys-
D-4443/2019 tematisch die Kinderrechte von unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden (UMA) aus Afghanistan. Dies, obwohl das UN-Kinderrechtskomitee die direkte Altersfestsetzung nicht toleriere und die Vertragsstaaten verpflichtet seien, gegebenenfalls ein Verfahren zur Altersbestimmung durchzuführen. Mit der Neufassung von Art. 17 AsylG seien die Rechte von UMA im Übrigen gestärkt worden. 4. 4.1 Die Vorinstanz führt zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben das ZEMIS, welches der Bearbeitung von Personendaten aus dem Ausländerund dem Asylbereich dient (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 des Bundesgesetzes über das Informationssystem für den Ausländer- und den Asylbereich vom 20. Juni 2003 [BGIAA, SR 142.51]) und in der Verordnung über das Zentrale Migrationsinformationssystem vom 12. April 2006 (ZEMIS-Verordnung, SR 142.513) näher geregelt ist. Nach Art. 19 Abs. 1 ZEMIS-Verordnung richten sich die Rechte der Betroffenen, insbesondere deren Auskunfts-, Berichtigungs- und Löschungsrecht sowie das Recht auf Informationen über die Beschaffung besonders schützenswerter Personendaten, nach dem DSG und dem VwVG. 4.2 Wer Personendaten bearbeitet, hat sich über deren Richtigkeit zu vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG). Werden Personendaten von Bundesorganen bearbeitet, kann jede betroffene Person insbesondere verlangen, dass unrichtige Personendaten berichtigt werden (Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG). Auf die Berichtigung besteht in einem solchen Fall ein absoluter und uneingeschränkter Anspruch. Die Vergewisserungspflicht bringt es mit sich, dass die Behörde auf ein substantiiertes Berichtigungsgesuch hin die Richtigkeit der von ihr bearbeiteten Personendaten von Amtes wegen überprüfen muss (vgl. Art. 19 Abs. 3 ZEMIS-Verordnung; s. auch BVGE 2018 VI/3 E. 3.2). 4.3 Grundsätzlich hat die Bundesbehörde die Richtigkeit der bearbeiteten Daten zu beweisen, wenn diese von einer betroffenen Person bestritten wird. Demgegenüber obliegt der betroffenen Person, die ein Gesuch um Berichtigung von Personendaten stellt, der Beweis der Richtigkeit der verlangten Änderung (BVGE 2018 VI/3 E. 3.3; Urteil des BGer 1C_11/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 4.2). Im Gegensatz zum Asylverfahren (vgl. Art. 7 AsylG) hat die beweisbelastete Partei die strittigen Tatsachen zu beweisen und nicht bloss glaubhaft zu machen. Nach den massgeblichen Beweisregeln des VwVG gilt eine Tatsache als bewiesen, wenn sie in Würdigung sämtlicher Erkenntnisse so wahrscheinlich ist, dass keine vernünftigen
D-4443/2019 Zweifel bleiben; unumstössliche Gewissheit ist dagegen nicht erforderlich. Die mit dem Berichtigungsbegehren konfrontierte Behörde hat zwar nach dem Untersuchungsgrundsatz den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären (Art. 12 VwVG); die gesuchstellende Person ist jedoch gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG ihrerseits verpflichtet, an dessen Feststellung mitzuwirken (Urteil des BGer 1C_710/2017 vom 12. Februar 2019 E. 2.3.3; BVGE 2018 VI/3 E. 3.3). Die materielle Beweislast, also die Folgen der Beweislosigkeit, trägt aber grundsätzlich die Behörde, wenn sie wie vorliegend im Bereich der Eingriffsverwaltung tätig ist (zum ganzen Urteil des BVGer A-4035/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 4.3). In Bezug auf ausländische Identitätsdokumente ist ferner Folgendes zu beachten: Amtliche Dokumente ausländischer Staaten, deren Zweck es ist, die Identität ihres Inhabers nachzuweisen, gelten nicht als öffentliche Urkunden im Sinne von Art. 9 ZGB, weshalb ihnen nicht ohne Weiteres ein erhöhter Beweiswert zukommt und sie wie andere Urkunden einer freien Beweiswürdigung zu unterziehen sind (vgl. Urteile des BVGer A-7588/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.3 und A-7822/2015 vom 25. Februar 2016 E. 3.3., je m.w.H.; vgl. ferner Urteile des BGer 6B_394/2009 vom 27. Juli 2009 E. 1.1 und 5A.3/2007 vom 27. Februar 2007 E. 2). 4.4 Kann bei einer verlangten oder von Amtes wegen beabsichtigten Berichtigung weder die Richtigkeit der bisherigen noch der neuen Personendaten bewiesen werden, dürfen grundsätzlich weder die einen noch die anderen Daten bearbeitet werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 DSG). Dies ist jedoch nicht immer möglich, müssen doch bestimmte Personendaten zur Erfüllung wichtiger öffentlicher Aufgaben notwendigerweise bearbeitet werden. Dies gilt namentlich auch für im ZEMIS erfasste Daten. In solchen Fällen überwiegt das öffentliche Interesse an der Bearbeitung möglicherweise unzutreffender Daten das Interesse an deren Richtigkeit. Unter diesen Umständen sieht Art. 25 Abs. 2 DSG deshalb die Anbringung eines Vermerks vor, in dem darauf hingewiesen wird, dass die Richtigkeit der bearbeiteten Personendaten bestritten und/oder nicht gesichert ist. Spricht dabei mehr für die Richtigkeit der neuen Daten, sind die bisherigen Angaben zunächst zu berichtigen und die neuen Daten anschliessend mit einem derartigen Vermerk zu versehen. Ob die vormals eingetragenen Angaben (als Nebenbeziehungsweise Aliasidentität) weiterhin abrufbar bleiben sollen oder ganz zu löschen sind, bleibt grundsätzlich der Vorinstanz überlassen. Verhält es sich umgekehrt, erscheint also die Richtigkeit der bisher eingetragenen Daten als wahrscheinlicher oder zumindest nicht als unwahrscheinlicher, sind diese zu belassen und mit einem Bestreitungsvermerk zu versehen (vgl. zum Ganzen BVGE 2018 VI/3 E. 3.4; Urteil des BVGer
D-4443/2019 A-7588/2015 vom 26. Februar 2016 E. 3.4; Urteil des BGer 1C_240/2012 vom 13. August 2012 E. 3.2). Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers gilt im Datenschutzrecht entsprechend auch keine Beweisregel, wonach im Zweifelsfall von der Minderjährigkeit auszugehen wäre (Urteil des BGer 1C_710/2017 vom 12. Februar 2019 E. 2.4). 5. Nach dem Gesagten obliegt es demnach vorliegend grundsätzlich dem SEM zu beweisen, dass das aktuell im ZEMIS eingetragene Geburtsdatum ([…]) korrekt ist. Der Beschwerdeführer wiederum hat nachzuweisen, dass das von ihm im Datenänderungsgesuch geltend gemachte respektive in der Replik berichtigte Geburtsdatum ([…]) richtig beziehungsweise zumindest wahrscheinlicher ist als das im ZEMIS erfasste. Gelingt keiner Partei der sichere Nachweis, ist dasjenige Geburtsdatum im ZEMIS zu belassen oder einzutragen, dessen Richtigkeit wahrscheinlicher ist. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig oder unrichtig festgestellt, die Untersuchungspflicht verletzt und den angefochtenen Entscheid ungenügend begründet. Diese verfahrensrechtlichen Rügen sind vorab zu prüfen, da sie allenfalls geeignet sind, eine Kassation der angefochtenen Verfügung zu bewirken. 6.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26 – 33 VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGE 2009/35 E. 6.4.1). Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweismittel beizubringen und mit Beweisanträgen gehört zu werden sowie Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Das SEM hat den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig abzuklären (Art. 12 VwVG) und hierzu alle für das Verfahren rechtlich relevanten Umstände zu ermitteln und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen. Dabei
D-4443/2019 hat es alle sach- und entscheidwesentlichen Tatsachen und Ergebnisse in den Akten festzuhalten (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1 m.w.H.). Die Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Behörde muss die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt (BVGE 2011/37 E. 5.4.1 m.w.H.). 6.3 Für den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die vorinstanzliche Verfügung den Anforderungen an die Begründungspflicht sowie die Pflicht zur vollständigen und korrekten Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts nicht zu genügen vermag. Die bestehende Aktenlage erlaubt keine zuverlässige Beantwortung der Frage, welches Geburtsdatum ([…] oder […] [{…}]) richtig oder zumindest wahrscheinlicher ist. Das SEM führt zur Begründung des von ihm angenommen Geburtsdatums ([…]) lediglich aus, die Angaben des Beschwerdeführers zum Lebenslauf sowie zu seinen Dokumenten seien unsubstanziiert und widersprüchlich ausgefallen, und die eingereichte Tazkera sei nicht geeignet, das von ihm geltend gemachte Geburtsdatum ([…], d.h. […]) zu belegen. Hingegen geht aus der Begründung des SEM nicht hervor, aufgrund welcher Tatsachen es erwiesen oder zumindest wahrscheinlicher sei, dass der Beschwerdeführer am (…) geboren und damit – entgegen dessen Angaben – volljährig sei. Demnach ist aufgrund der Erwägungen des SEM nicht nachvollziehbar, von welchen Überlegungen sich die Vorinstanz bei der Annahme der Volljährigkeit des Beschwerdeführers (und damit der Festsetzung des Geburtsdatums auf den […]) hat leiten lassen. Den Akten zufolge hat der Beschwerdeführer die Fragen des SEM zu seiner Identität, seinem Lebenslauf und seinen Ausweisen bereitwillig beantwortet und das Original seiner Tazkera eingereicht. Seinen Angaben zufolge hat er ausserdem versucht, seinen Reisepass zu beschaffen, was ihm indessen nicht gelungen ist. Mangels anderweitiger konkreter Hinweise ist jedenfalls davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht in ausreichendem Masse nachgekommen ist. Das SEM seinerseits hat abgesehen von der Befragung des Beschwerdeführers keine weitergehenden Abklärungen vorgenommen. Die Frage nach dem richtigen Geburtsdatum kann allerdings aufgrund der von Beschwerdeführer gelieferten Fakten nicht schlüssig beantwortet werden; die vorhandenen Indizien sprechen teils für, teils gegen das vom Beschwerdeführer behauptete Geburtsdatum. Auf der einen Seite fällt auf, dass der Be-
D-4443/2019 schwerdeführer sowohl auf dem Personalienblatt als auch in der BzP konsistent erklärte, er sei am (…) geboren worden. Dies entspricht gemäss einschlägigen Kalenderrechnern dem (…). Demnach können auch seine unpräzisen Aussagen in der BzP zu seinem damals aktuellen Alter («um die […]»; «ich werde […]») mit dem von ihm angegebenen Geburtsdatum im Übereinstimmung gebracht werden. Im Weiteren reichte der Beschwerdeführer seine Tazkera im Original zu den Akten, worin attestiert wird, der Beschwerdeführer sei im Jahr (…) (…) Jahre alt. Diese Aussage passt zu dem von ihm genannten Geburtsdatum. Diese Fakten – sowie wohl auch sein Erscheinungsbild (vgl. die aktenkundigen Fotos) – lassen das von ihm angegebene Geburtsdatum als wahrscheinlich erscheinen. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die Antworten des Beschwerdeführers auf die Frage, woher er sein Geburtsdatum kenne, sowie zum Impfausweis, in welchem das Geburtsdatum notiert gewesen sei, etwas diffus ausgefallen sind, und er offensichtlich nicht in der Lage war, sein aktuelles Alter genau anzugeben. Sodann lässt der Umstand, dass der Beschwerdeführer offenbar auf einem Zettel vom Alter von (…) Jahren ausgehend sein Geburtsjahr ausgerechnet und weitere Punkte seines Lebenslaufs notiert hatte (vgl. A9 F33), den Verdacht aufkommen, dass diese Fakten nicht seine eigene Person betreffen, sondern dass er diese im Hinblick auf die Befragung auswendig lernte. Der Tazkera ist sodann unter anderem zu entnehmen, der Beschwerdeführer sei im Jahr (…) geboren worden (zumindest steht dies in der englischen Übersetzung), was offensichtlich im Widerspruch steht zu dem von ihm angegebenen Geburtsdatum ([…]). Zudem kommt der Tazkera aufgrund fehlender Fälschungssicherheit nur ein geringer Beweiswert zu. Die Frage nach dem korrekten respektive überwiegend wahrscheinlichen Geburtsdatum des Beschwerdeführers kann bei dieser unklaren Faktenlage nicht schlüssig beantwortet werden; vielmehr ist festzustellen, dass der Sachverhalt unvollständig erstellt ist. Bei dieser nicht eindeutigen Sachlage wäre das SEM aufgrund des Untersuchungsrundsatzes sowie der ihm obliegenden Pflicht, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, verpflichtet gewesen, weitere zumutbare, sachdienliche Abklärungen (beispielsweise Einholung eines Altersgutachtens) zu tätigen, zumal nicht allein der Beschwerdeführer beweispflichtig ist, sondern es grundsätzlich dem SEM obliegt, zu beweisen, dass das aktuell im ZEMIS eingetragene Geburtsdatum ([…]) korrekt ist (vgl. vorstehend E. 5). 6.4 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist im Ergebnis festzustellen, dass das SEM den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt und überdies die Begründungspflicht verletzt hat.
D-4443/2019 7. Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation der Verfügung und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Entscheidungsreife kann zwar auch durch die Beschwerdeinstanz hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint (vgl. BVGE 2012/21 E. 5); sie kann und soll aber die Grundlagen des rechtserheblichen Sachverhalts nicht gleichsam an Stelle der verfügenden Verwaltungsbehörde erheben, zumal die Partei bei diesem Vorgehen einer Instanz verlustig ginge. Vorliegend ist demnach eine Kassation angezeigt. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache zur vollständigen Feststellung des Sachverhalts und Neubeurteilung unter Einhaltung der Begründungspflicht an das SEM zurückzuweisen. 8. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 1. Juli 2019 beantragt wird. Die Sache ist zur vollständigen Feststellung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die weiteren Anträge und Beschwerdevorbringen näher einzugehen. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 9.2 Dem Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. mit Art. 37 VGG und und Art. 7 – 13 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die auszurichtende Entschädigung aufgrund der Akten festzulegen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE; vgl. dazu auch die Ausführungen in der Verfügung vom 16. September 2019). Gestützt auf die erwähnten Bemessungsfaktoren ist dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 800.– zuzusprechen.
D-4443/2019 10. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Datenschutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt zu geben.
(Dispositiv nächste Seite)
D-4443/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 1. Juli 2019 wird aufgehoben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM, das Generalsekretariat des EJPD, den EDÖB und die kantonale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Anna Dürmüller Leibundgut
(Rechtsmittelbelehrung nächste Seite)
D-4443/2019 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: