Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-3644/2016 law/joc
Urteil v o m 3 0 . M a i 2018 Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz), Richter Bendicht Tellenbach, Richter Gérald Bovier, Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg.
Parteien
A._______, geboren am (…), Mongolei, vertreten durch lic. phil. Stefan Hery, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 12. Mai 2016 / N (…).
D-3644/2016 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reiste am 19. April 2011 zusammen mit seinen Eltern und seiner damals (…)jährigen Schwester in die Schweiz ein. Am gleichen Tag ersuchten seine Eltern für sich, den Beschwerdeführer und seine Schwester um Asyl nach. B. Mit Verfügung vom 8. Juli 2011 trat die Vorinstanz in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 aAsylG auf das Asylgesuch vom 19. April 2011 nicht ein, ordnete die Wegweisung der Eltern und Kinder an und verfügte den Vollzug der Wegweisung. C. Gegen diese Verfügung erhoben die Eltern des Beschwerdeführers mit Eingabe vom 13. Juli 2011 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. D. Mit Urteil D-3979/2011 vom 6. Dezember 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab. E. Mit als „Asylgesuch“ bezeichneter Eingabe vom 7. September 2015 gelangte der minderjährige Beschwerdeführer an das SEM und ersuchte dieses um Gutheissung des Asylgesuches und die Durchführung einer Anhörung. F. In der daraufhin erlassenen Verfügung des SEM vom 12. Mai 2016 – eröffnet am 13. Mai 2016 – stellte dieses fest, bei der Eingabe vom 7. September 2015 handle es sich nicht um ein Asyl- sondern um ein Wiedererwägungsgesuch, und wies dieses ab. Gleichzeitig stellte es fest, die Verfügung vom 8. Juli 2011 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Ferner erhob es eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.– und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. G. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mittels Eingabe des rubrizierten Rechtsvertreters vom 10. Juni 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Darin wurde beantragt, die Verfügung des SEM vom 12. Mai 2016 sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass der Vollzug der
D-3644/2016 Wegweisung des Beschwerdeführers unzumutbar sei und es sei deshalb das SEM anzuweisen, ihm die vorläufige Aufnahme zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zwecks Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde herzustellen, und der Vollzug der Wegweisung sei für die Dauer des Verfahrens auszusetzen; im Sinne vorsorglicher Massnahmen sei der Vollzug gestützt auf Art. 56 VwVG einstweilen auszusetzen. Ferner sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Der Beschwerde lagen diverse Dokumente zwecks Beleg einer in der Schweiz erfolgten Integration des Beschwerdeführers bei. H. Mit Verfügung vom 10. Juni 2016 setzte der Instruktionsrichter den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. I. Mit Zwischenverfügung vom 24. Juni 2016 erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter dem Vorbehalt der Veränderung der finanziellen Lage des Beschwerdeführers gut. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde verzichtet. Gleichzeitig wurde dem SEM die Gelegenheit zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 11. Juli 2016 erteilt. J. In seiner Vernehmlassung vom 4. Juli 2016 hielt das SEM an seinen bisherigen Erwägungen fest. K. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wurde die Vernehmlassung des SEM am 5. Juli 2016 zur Kenntnis gebracht. L. Am 27. Oktober 2016 sandte das SEM dem Bundesverwaltungsgericht zwecks Ablage in den vorinstanzlichen Akten Unterlagen zu, aus denen hervorgeht, dass sich die Eltern des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 20. Oktober 2016 an die Rückkehrberatung des zuständigen kantonalen Migrationsamt gewandt und die Sistierung des Vollzuges ihrer Wegwei-
D-3644/2016 sung beantragt hatten. Als Grund dafür gaben sie das vorliegende Beschwerdeverfahren sowie ein hängiges Gesuch hinsichtlich der (…) Tochter um Erteilung einer Härtefallbewilligung an. Das zuständige Migrationsamt teilte ihnen am 25. Oktober 2016 mit, dass keine weiteren Bemühungen seitens der Rückkehrberatung erfolgen würden und ihr Fall damit abgeschlossen sei. M. Mit Schreiben vom 15. Juni 2017 reichte der Rechtsvertreter zwei Schreiben des Beschwerdeführers sowie diverse Fotos hinsichtlich seiner sportlichen Aktivitäten ein. N. Am 20. Juli 2017 gingen beim Bundesverwaltungsgericht Kopien von Schulzeugnissen des Beschwerdeführers sowie Mitgliedschaftsbestätigungen von zwei Vereinen ein. O. Am 3. August 2017 wurde der am (…) geborenen Schwester des Beschwerdeführers durch den Kanton B._______ eine Aufenthaltsbewilligung B (mit Erwerbstätigkeit und gültig bis am 2. August 2018) erteilt. P. Mit Eingabe vom 3. Januar 2018 wurde dem Bundesverwaltungsgericht ein Referenzschreiben des Klassenlehrers des Beschwerdeführers übermittelt. Q. Am 20. März 2018 (Eingang: 21. März 2018) teilte der Rechtsvertreter mit, der Beschwerdeführer habe die Aufnahmeprüfung für den Eintritt ins (…) bestanden. Der Eingabe war ein Beleg über die bestandene Prüfung beigelegt. Es wurde im Namen des Beschwerdeführers und dessen Familie darum gebeten, die Beschwerde bald gutzuheissen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Be-
D-3644/2016 hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 2. 2.1 Gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am Verfahren der Vorinstanz teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme hatte sowie zudem durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdelegitimation nach Art. 48 VwVG setzt im Weiteren voraus, dass die beschwerdeführende Person partei- und prozessfähig ist, wobei sich die Partei- und Prozessfähigkeit nach dem Zivilrecht richten (vgl. ISABELLE HÄNER in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, N 5 zu Art. 48 VwVG). 2.2 Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist (Art. 11 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Die Prozessfähigkeit ist grundsätzlich dann gegeben, wenn die beschwerdeführende Person handlungsfähig, das heisst gemäss Art. 13 ZGB volljährig (und damit mündig) und urteilsfähig im Sinne von Art. 16 ZGB ist (vgl. ISABELLE HÄNER, a.a.O. N 5 zu Art. 48 VwVG). Urteilsfähige handlungsunfähige (nicht volljährige) Personen können grundsätzlich nur mit Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertretung Verpflichtungen eingehen oder Rechte aufgeben (Art. 19 Abs. 1 ZGB), es sei denn sie vermögen Vorteile zu erlangen, die unentgeltlich sind oder es handle sich um geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens, welche sie selber besorgen können (vgl. Art. 19 Abs. 2 ZGB). Urteilsfähige handlungsunfähige Personen üben die Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen, selbstständig aus; vorbehalten bleiben Fälle, in welchen das Gesetz die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorsieht (Art. 19c Abs. 1 ZGB). 2.3 Das Einreichen eines Asylgesuches respektive die – wie vorliegend – beantragte Wiedererwägung eines in einem Asylverfahren ergangenen Wegweisungs- respektive- Wegweisungsvollzugsentscheides sowie das
D-3644/2016 Ergreifen von in diesem Kontext stehenden Rechtsmitteln stellt ein (relativ) höchstpersönliches Recht im Sinne von Art. 19c Abs. 1 ZGB dar (vgl. BVGE 2011/39 E. 4.3.2), welches eine urteilsfähige handlungsunfähige Person auch ohne Zustimmung seiner gesetzlichen Vertretung auszuüben vermag. 2.4 Der urteilsfähige unmündige Beschwerdeführer hat am (Wiedererwägungs-)Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er respektive dessen Rechtsvertreter, den der Beschwerdeführer gemäss beiliegender Vollmacht mit Zustimmung seiner Eltern zur Vertretung (Art. 11 VwVG) beauftragt hat, ist zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen; massgebend sind grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1, 2011/1 E. 2). 3.2 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 4. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG. In seiner – wie vorliegend – praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sach-
D-3644/2016 lage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Blieb die abzuändernde Verfügung unangefochten – oder wurde ein Beschwerdeverfahren mit einem Prozessentscheid abgeschlossen – können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum sog. "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Darüber hinaus sind Revisionsgründe, welche sich auf Beweismittel abstützen, welche erst nach Abschluss eines Beschwerdeverfahrens entstanden sind, stets unter dem Titel der Wiedererwägung bei der Vorinstanz einzubringen, da solche neu entstandenen Beweismittel keine Grundlage für ein Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht darstellen können (vgl. Art. 45 VGG i.V.m. Art. 123 Abs. 2 Bst. a [letzter Satz] BGG; BVGE 2013/22). 5. 5.1 In der Eingabe vom 7. September 2015 wird eine seit Ergehen des Entscheides des SEM vom 8. Juli 2011 wesentlich veränderte Sachlage geltend gemacht. Unter Beilage diverser Referenzschreiben (verfasst vom […], vom Präsidenten und vom Trainer des […], von verschiedenen Lehrerinnen und Lehrern der […], von Eltern von Schulkollegen, von Nachbarn und befreundeten Familien) und einem Schulzeugnis wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe im (…) den (…) in die (…) geschafft und sei in der neuen Klasse zum Klassensprecher gewählt worden. Seine Deutschkenntnisse seien dergestalt, dass er den anderen Klassenkameraden bisher in Deutsch habe helfen können. Er nehme an Aktivitäten der Schule und Gemeinde teil. Seit (…) Jahren trainiere er wöchentlich im (…) seiner Wohnsitzgemeinde. Mit seinen Teamkollegen verstehe er sich gut und er habe keine sprachlichen Probleme. Auch ausserhalb des Clubs habe er Freundschaften mit Gleichaltrigen geschlossen. Er habe keine Verwandte oder Freunde in der Mongolei. Bei seiner Rückkehr dorthin wäre deshalb eine Integration nahezu unmöglich. In der Mongolei würde er aufgrund der in der Schweiz verbrachten, prägenden Jahre als „ Ausländer“ wahrgenommen. Ein Wegweisungsvollzug in sein Heimatland würde dem in Art. 3 KRK (Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [SR 0.107]) verankerten Kindeswohl zuwiderlaufen. Denn gerade in dieser Zeit der persönlichen physischen und psychischen Entwicklung sei es für ihn wichtig, keinen zweiten traumatischen Wechsel erleben zu müssen. Auch gelte es zu berücksichtigen, dass gemäss der Rechtsprechung der ehemaligen Asylrekurskommission in deren Entscheidungen und Mitteilungen (EMARK) 2005 Nr. 6 E. 7 die erschwerten Integrationsmöglichkeiten im Heimatstaat infolge fortgeschrittener Anpassung des Kindes in der Schweiz den Wegweisungsvollzug der ganzen Familie unzumutbar machen würden.
D-3644/2016 5.2 Das SEM qualifizierte in seiner Verfügung vom 12. Mai 2016 – unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in BVGE 2009/28 E. 9.3 sowie EMARK 2006 Nr. 24 E. 6.2.3 und EMARK 2005 Nr. 6 E. 6.2 – den Vollzug der Wegweisung des damals (…)-jährigen Beschwerdeführers in die Mongolei als mit dem Kindeswohl im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KRK vereinbar. Zur Begründung führte es aus, der Beschwerdeführer habe sich während den (…) Jahren, die er in der Schweiz lebe, an die schweizerischen Lebensverhältnisse assimiliert und insbesondere durch den Besuch der Schule gut integriert, was durch die zahlreichen Referenzschreiben belegt werde. Er habe jedoch bis zu seinem (…) Lebensjahr in der Mongolei gelebt. Es sei daher anzunehmen, dass er über gute mündliche und wohl auch schriftliche Kenntnisse der mongolischen Sprache verfüge. Seine schulische Ausbildung könne er somit in der Mongolei fortsetzen. Es könne zudem davon ausgegangen werden, dass er mit den in der Schweiz gemachten schulischen Erfahrungen respektive seinem mehrjährigen Aufenthalt im deutschen Sprachraum über einen Wissensvorteil (deutsche Sprache) verfüge, der ihm bei der weiteren schulischen und beruflichen Ausbildung in der Mongolei von Nutzen sein könnte. Es würde ihm daher nicht schwerfallen, diese in der Mongolei fortzusetzen. Zudem werde vermutet, dass er ins familiäre Umfeld eingebunden sei und daher überall dort zu Hause sei, wo sich die Eltern und die Schwester befänden. Aufgrund des (…)jährigen Aufenthaltes in der Schweiz könne nicht von einem längeren Aufenthalt in der Schweiz gesprochen werden, der – im Falle einer Rückschaffung – eine Entwurzelung des Beschwerdeführers zur Folge hätte. Die Integrationsbemühungen würden zudem auf einem rechtswidrigen Aufenthalt gründen, weshalb diesen nur mit Zurückhaltung Beachtung geschenkt werden dürfe. Damit würden keine Gründe vorliegen, die die Rechtskraft der Verfügung vom 8. Juli 2011 beseitigen könnten. 5.3 In der Beschwerde vom 10. Juni 2016 wurde diesen Ausführungen unter Hinweis auf BVGE 2009/51, 2009/28 sowie das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-6530/2011 vom 25. Juli 2013 – im Wesentlichen entgegengehalten, das SEM habe bei der Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges dem Kindeswohl Rechnung zu tragen. Der Beschwerdeführer befinde sich seit seinem (…) Lebensjahr in der Schweiz. Dem SEM zufolge sei er an die schweizerische Lebensweise assimiliert. Assimilation bedeute in der Soziologie das Einander-Angleichen verschiedener gesellschaftlicher Gruppen und sei ein Prozess des Kulturwandels. Üblicherweise werde mit der Assimilation von Einwanderern die Annahme
D-3644/2016 der Sprache (bei gleichzeitiger Aufgabe ihrer eigenen) verbunden. Das SEM verwende den Begriff der Assimilation zu Recht, wie die zahlreichen Dokumente zeigen würden. Im persönlichen Schreiben erzähle der Beschwerdeführer, wie er hier schnell Freunde gefunden und Deutsch sprechen gelernt habe und dass er ein guter Schüler, sportinteressiert und sportbegabt sei. Auch lege er dar, wie er sich vor einer Zukunft in seinem Heimatland fürchte und was es ihm bedeuten würde, wenn er und seine Familie in der Schweiz bleiben dürften und er später eine Lehre als (…) beginnen könnte. Auch aus dem Schreiben des Klassenlehrers und den weiteren Dokumenten gehe hervor, dass er äusserst beliebt, hilfsbereit, freundlich, integrativ und engagiert sei. Nebst Hochdeutsch spreche er zudem fliessend Schweizerdeutsch. Die Hauptsozialisation habe in der Schweiz stattgefunden. Eine Integration im Heimatland sei undenkbar geworden. Entgegen der Annahme des SEM könne er dort seine schulische Ausbildung nicht fortsetzen. Er habe lediglich (…) in der Mongolei die Schule besucht. Weder könne er Mongolisch lesen noch schreiben. Nur mit Mühe könne er Mongolisch sprechen. Diese Sprache sei für ihn zu einer Fremdsprache geworden. Eine Trennung aus seinem sozialen Umfeld in der Schweiz und die zu erwartenden Probleme bei einer Integration in seinem Heimatland müssten als unmenschlich bezeichnet werden und hätten mit hoher Wahrscheinlichkeit einschneidende Auswirkungen auf seine psychische Gesundheit. Es sei offensichtlich, dass der Wegweisungsvollzug eines Kindes, welches an das hiesige Umfeld assimiliert sei, nicht vereinbar wäre mit dem Schutzanliegen des Kindeswohls. Der Beschwerde lagen nebst erwähntem persönlichen Schreiben des Beschwerdeführers, einem Schreiben des Klassenlehrers und etlichen weitere Referenzschreiben (der Schulsozialarbeit, des Leiters der […] und von verschiedenen Freunden), ein schulischer Zwischenbericht, ein Schulzeugnis, sowie Zeitungsausschnitte (inkl. Bilder) über sportliche Erfolge des Beschwerdeführers bei. 5.4 Das SEM hielt in seiner Vernehmlassung vom 4. Juli 2016 fest, die eingereichten Beweismittel würden nichts an seiner Entscheidung ändern. Im Übrigen verwies das SEM auf seine bisherigen Erwägungen in der angefochtenen Verfügung. 6. 6.1 Das Verwaltungs- respektive Asylverfahren wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des
D-3644/2016 rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren notwendigen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen (vgl. BVGE 2015/10 E. 3.2). Der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert wird, dient einerseits der Aufklärung des Sachverhalts, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Partei dar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. BVGE 2015/10 E. 3.3). Die Begründung soll es dem Betroffenen ermöglichen, den Entscheid sachgerecht anfechten zu können, was nur der Fall ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. Die Begründungsdichte richtet sich dabei nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Betroffenen, wobei bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen eine sorgfältige Begründung verlangt wird (vgl. BVGE 2011/37 E. 5.4.1). 6.2 Sind von einem Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich vor allem aus einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 KRK. Unter diesem Aspekt sind in die Beurteilung der Zumutbarkeit sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf den Vollzug der Wegweisung eines Kindes wesentlich erscheinen. Namentlich sind dabei folgende Kriterien im Rahmen einer Gesamtbeurteilung von Bedeutung: Alter des Kindes, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung beziehungsweise Ausbildung sowie der Grad der erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz. Die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz ist im Hinblick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten. Kinder sollten nicht ohne triftigen Grund aus einem vertrauten Umfeld herausgerissen werden. Dabei ist aus entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare persönliche Umfeld des Kindes (das heisst seine Kernfamilie) zu berücksichtigen, sondern es sind auch seine weiteren sozialen Beziehungen in die Überlegungen miteinzubeziehen. Die Verwurzelung in der Schweiz
D-3644/2016 kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Integration in der Schweiz eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann, die unter Umständen die Rückkehr in den Heimatstaat unzumutbar erscheinen lässt (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.6, 2009/28 E. 9.3.2). 7. 7.1 Festzustellen ist zunächst, dass eine ausserordentliche Fallkonstellation vorliegt, zumal einzig der minderjährige Beschwerdeführer am 7. September 2015 – nicht aber seine Eltern – um Wiedererwägung der Verfügung des SEM vom 8. Juli 2011 ersucht und er allein gegen die Verfügung des SEM vom 12. Mai 2016 Beschwerde erhoben hat. Der angeordnete Vollzug der Wegweisung der Eltern – die in der Schweiz erfolglos um Asyl nachgesucht hatten (vgl. Bst. A-D) – in die Mongolei (sowie auch des in der Schweiz geborenen […]jährigen Bruders) ist rechtskräftig. Alsdann steht fest, dass zwar der älteren Schwester des Beschwerdeführers am 3. August 2017 eine Härtefallbewilligung durch den Wohnsitzkanton erteilt worden ist, nachdem sie (…) geworden ist (vgl. Bst. O und E. 7.2.4). Hingegen ist aus den Akten und dem Zentralen Migrationssystem (ZEMIS) nicht ersichtlich, dass beim zuständigen Kanton auch für den Beschwerdeführer ein Verfahren um Erteilung einer Härtefallbewilligung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG eingeleitet worden respektive hängig wäre. Angesichts der nunmehr (…)jährigen Aufenthaltsdauer und der offensichtlich fortgeschrittenen Integration und Assimilation des Beschwerdeführers (vgl. E. 5.2) stellt sich die Frage, ob der zuständige Kanton aus bestimmten Gründen die Erteilung einer solchen Bewilligung allenfalls abgelehnt oder ob er diese Frage noch gar nicht geprüft hat. 7.2 7.2.1 Das SEM hat in seiner angefochtenen Verfügung zwar einige den in E. 6.2 erwähnten Kriterien, die bei der Prüfung des Kindeswohls zu berücksichtigen sind, Rechnung getragen. Unter Berücksichtigung des Alters des Beschwerdeführers, seiner in der Schweiz verbrachten Schuljahre und der seinem Wiedererwägungsgesuch beigelegten Referenzschreiben spricht es von dessen Assimilation und seiner (in sprachlicher Hinsicht) guten Integration in der Schweiz. Auch trägt es der Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers in der Schweiz sowie seinen – wie vom SEM angenommen – mongolischen Sprachkenntnissen und dem Umstand Rechnung, dass er mit seiner Familie und der Schwester in die Mongolei zurückkehren könne, wo er aufgrund seiner Schulbildung in der Schweiz die Schule fortsetzen oder eine Ausbildung beginnen könne.
D-3644/2016 Im vorliegenden speziellen Fall wird diese vom SEM erfolgte Prüfung den Anforderungen der Rechtsprechung zur umfassenden Würdigung sämtlicher für das Kindeswohl relevanter Kriterien indes in verschiedener Hinsicht nicht gerecht: 7.2.2 Das SEM nimmt in der angefochtenen Verfügung an, der Beschwerdeführer sei ins familiäre Umfeld eingebunden und daher überall dort zu Hause, wo sich die Eltern und die Schwester befinden würden. Inwiefern das SEM damit den Kriterien der Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, mithin seinem sozialen Umfeld ausserhalb der Familie konkret Rechnung getragen hat, wird aus dieser pauschalen Begründung nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer befand sich im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung immerhin schon im (…) Lebensjahr und damit an der (…) zur oder bereits in der (…). Er hielt sich damals seit über (…) Jahren in der Schweiz auf, wo er Freunde gefunden, den (…) in die (…) geschafft hatte und bereits in Vereinen aktiv war. Eine vertiefte Prüfung erwähnter Faktoren, insbesondere auch der familiären und sozialen Beziehungen respektive seiner Bezugspersonen hätte sich vor diesem Hintergrund bereits in jenem Zeitpunkt aufgedrängt. 7.2.3 Dies gilt aus heutiger Sicht umso mehr, da nach Erlass der Verfügung des SEM vom 12. Mai 2016 weitere wiedererwägungsrechtlich wesentliche Begebenheiten eingetreten sind: So ist der inzwischen (…) gewordenen Schwester des Beschwerdeführers am 3. August 2017 eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt worden. Sie verfügt damit derzeit in der Schweiz – im Gegensatz zu den Eltern und dem (…)jährigen Bruder – über einen Aufenthaltsstatus (vgl. Bst. L und O, vgl. auch unpaginierte Akten SEM sowie der Eintrag im ZEMIS). Die Argumentation des SEM in der angefochtenen Verfügung, es werde vermutet, dass der Beschwerdeführer überall dort zu Hause sei, wo sich seine Eltern und seine Schwester aufhalten würden, trifft demnach in dieser Form nicht mehr zu. Denn infolge der der Schwester erteilten Aufenthaltsbewilligung fällt eine Rückkehr des Beschwerdeführers in die Mongolei zusammen mit seiner Schwester nicht mehr in Betracht. Als weitere gewichtige Tatsache kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer im März dieses Jahres die (…) für das (…) erfolgreich bestanden hat. Damit steht ihm die Möglichkeit offen, im Sommer eine (…) zu beginnen, welche für seine weitere Entwicklung von eminenter Bedeutung ist.
D-3644/2016 Wie sich aufgrund dieser Sachlage nunmehr insbesondere die Art der familiären sowie der weiteren sozialen Beziehungen (auch mit Bezug auf die Eigenschaften von Bezugspersonen und deren Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit) sowie Stand und Prognose bezüglich der persönlichen Entwicklung und der (weiteren) Ausbildung gestalten, sind bisher unbeurteilt gebliebene Gesichtspunkte. Gerade aufgrund dieser Aspekte ist vor dem Hintergrund, dass sich der Beschwerdeführer im heutigen Zeitpunkt schon mehr als (…) Jahre in der Schweiz aufhält und er im Alter von bald (…) Jahren in der (…) fortgeschritten ist, eine erneute und umfassende Prüfung des Kindswohls jedoch unabdingbar. 7.2.4 Ergänzend ist festzuhalten, dass in der angefochtenen Verfügung auch nicht aufgezeigt wird, worin konkret das Fehlverhalten des minderjährigen Beschwerdeführers liegt, welches dazu berechtigt, dessen Integrationsbemühungen im Rahmen des erwähnten Prüfungsschemas (vgl. E. 6.2) nicht vollumfänglich zu berücksichtigen. Aus der Begründung allein, seine Bemühungen würden auf einem rechtswidrigen Aufenthalt gründen, lässt sich jedenfalls nicht auf eine mangelnde Mitwirkung des Beschwerdeführers respektive dessen Eltern bei der Beschaffung von Ausreisepapiere schliessen. Vielmehr lässt sich den Vollzugsakten entnehmen, dass die Familie nach dem negativen Ausgang des Asylverfahrens beabsichtigte, freiwillig in die Heimat zurückzukehren, und sich in der Folge während Jahren aktiv um die Ausstellung von Ersatzreisepapieren durch die Vertretung der Mongolei in der Schweiz bemüht hat. Sie hat dabei die entsprechenden Anstrengungen der schweizerischen Behörden stets kooperativ unterstützt, was sich namentlich darin äusserte, dass die Familie mehrmals an Gesprächen mit Vertretern der heimatlichen Behörden teilgenommen und unzählige Telefonate mit ebensolchen geführt hat, welche dazu dienten, die Vertretung der Mongolei zur Ausstellung von Ersatzreisepapieren zu bewegen. Die Tatsache, dass es nach Erlass des Urteils D-3979/2011 vom 6. Dezember 2011 letztlich rund viereinhalb Jahre gedauert hat, bis die Vertretung der Mongolei am 22. Juni 2016 für den Beschwerdeführer und seine Familienmitglieder Ersatzreisepapiere ausstellte, ist demnach nicht auf das Verhalten des Beschwerdeführers beziehungsweise seiner Eltern zurückzuführen. Die Begründung des SEM, wonach die Integrationsbemühungen des Beschwerdeführers auf einem rechtswidrigen Aufenthalt gründen würden, weshalb diesen nur mit Zurückhaltung Beachtung geschenkt werden könne, vermag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen.
D-3644/2016 7.3 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass es das SEM unterlassen hat, sämtliche nach der Rechtsprechung für das Kindeswohl relevanten Kriterien vertieft zu prüfen, und andere gänzlich unbeachtet liess. Zugleich sind seit Erlass der Verfügung weitere für die Beurteilung des Kindeswohls beachtliche Veränderungen der Sachlage eingetreten, die bisher unbeurteilt geblieben sind. 8. Die angefochtene Verfügung verletzt somit Bundesrecht, weshalb die Beschwerde – ohne auf die weiteren Ausführungen in derselben einzugehen – gutzuheissen, die Verfügung vom 12. Mai 2016 aufzuheben und die Sache an das SEM zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Das SEM wird gehalten sein, seiner Prüfungspflicht (im Rahmen des Kindeswohles) eingehend nachzukommen, den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig und richtig abzuklären, zu würdigen und gestützt darauf sowie unter Mitberücksichtigung des Inhalts der vorliegenden Beschwerde (und deren Ergänzungseingaben) einen neuen Entscheid zu fällen und diesen hinreichend zu begründen. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), 9.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter reichte am 23. Juni 2016 eine Kostennote ein. Demnach beliefen sich seine Bemühungen im Zusammenhang mit der Verfassung und Einreichung der Beschwerde auf 6.75 Stunden. Der geltend gemachte Stundenansatz lag bei Fr. 200.–. Zusätzlich wurden pauschale Auslagen in der Höhe von Fr. 20.– aufgeführt. Dieser – bis in jenem Zeitpunkt – aufgeführte Aufwand erscheint insgesamt als angemessen. Im Verlauf des weiteren Verfahrens wurden drei weitere Schreiben eingereicht, denen allen Belege hinsichtlich der Integration des Beschwerdeführers beilagen. Dieser zusätzliche notwendige Vertretungsaufwand lässt sich hinreichend zuverlässig abschätzen, weshalb auf das Einfordern einer entsprechenden Kostennote verzichtet wird. Insgesamt ist unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) für das Beschwerdeverfahren von einem notwendigen Aufwand von 8,75 Stunden
D-3644/2016 auszugehen. Dem Beschwerdeführer ist demnach zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 1770.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen (Art. 14 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 VGKE). (Dispositiv nächste Seite)
D-3644/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 12. Mai 2016 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1770.– zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Walter Lang Claudia Jorns Morgenegg
Versand: