Bundesverwaltungsgericht 21.07.2017 D-3175/2017

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung IV D-3175/2017

Urteil v o m 2 1 . Juli 2017 Besetzung Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richter Jean-Pierre Monnet, Richterin Contessina Theis, Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr.

Parteien

A._______, geboren am (…), und deren Kind B._______, geboren am (…), Uganda, vertreten durch Dr. iur. Luzia Vetterli, Rechtsanwältin, Beschwerdeführende,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Wegweisung Dublin (Ausländerrecht); Verfügung des SEM vom 24. Mai 2017 / N (…).

D-3175/2017 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, der von der (…) Auslandsvertretung in C._______ – in Vertretung für D._______ – ein vom 2. bis 24. September 2015 gültiges Schengen-Visum ausgestellt worden war, reiste gemäss eigenen Angaben am 2. September 2015 in die Schweiz ein und suchte hierzulande am 22. September 2015 um Asyl nach. Mit Verfügung vom 2. November 2015 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung der Beschwerdeführerin nach D._______ sowie den Wegweisungsvollzug an, mit dessen Durchführung es den Kanton E._______ beauftragte. Die dagegen von der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil (…) vom 23. November 2015 ab. Am 14. Februar 2017 wurde die Beschwerdeführerin nach D._______ überstellt. B. Mit Schreiben vom 29. März 2017 stellte die Beschwerdeführerin beim Migrationsamt des Kantons F._______ gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AuG (SR 142.20) ein Gesuch um Familiennachzug infolge Heirat mit dem im Kanton F._______ wohnhaften G._______ (Anmerkung Gericht: […] Staatsangehöriger, am 28. August 2014 wegen subjektiver Nachfluchtgründe als Flüchtling vorläufig aufgenommen) und um Einbezug in dessen F-Bewilligung. Sie habe G._______ am (…) in D._______ geheiratet und sei mit ihm am (…) in die Schweiz zurückgekehrt. C. Am 19. April 2017 teilte das Migrationsamt des Kantons F._______ dem SEM mit, die Beschwerdeführerin halte sich ohne Aufenthaltsregelung wieder in der Schweiz auf. Am (…) brachte die Beschwerdeführerin ihr Kind zur Welt. D. Mit Schreiben vom 1. Mai 2017 erklärte die Rechtsvertreterin namens der Beschwerdeführerin den Rückzug des Asylgesuchs, damit das Gesuch um Familiennachzug vom 29. März 2017 behandelt werden könne. E. Am 3. Mai 2017 wurde die Beschwerdeführerin durch das Migrationsamt des Kantons F._______ befragt und es wurde ihr das rechtliche Gehör zur

D-3175/2017 Zuständigkeit D._______ für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens sowie zur Wegweisung nach D._______ gewährt. Sie gab an, sie habe nach der am 14. Februar 2017 erfolgten Überstellung in D._______ ein Asylgesuch gestellt, aber noch keinen Entscheid erhalten. Ob sie von den (…) Behörden bereits befragt worden sei, wolle sie nicht sagen. Am (…) habe sie in D._______ geheiratet und sei am (…) wieder in die Schweiz zurückgekehrt. Die Fragen, wo, wie und mit welchem Reisedokument sie am (…) unter Missachtung des Einreiseverbots wieder in die Schweiz eingereist sei und wo sie sich seither aufhalte, wolle sie nicht beantworten. Der Grund für ihre Rückkehr sei der Familiennachzug gewesen. Für das am (…) geborene Kind, dem es gut gehe, bestehe noch keine Geburtsurkunde. F. Am 19. Mai 2017 ersuchte das SEM die (…) Behörden um Wiederaufnahme der Beschwerdeführerin sowie ihres Kindes im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung) (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend: Dublin-III-VO). Die (…) Behörden stimmten dem Ersuchen am 22. Mai 2017 zu. G. G.a Mit Verfügung vom 24. Mai 2017 – eröffnet am 31. Mai 2017 – ordnete das SEM in Anwendung Art. 64a Abs. 1 AuG die Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz in den zuständigen Dublin-Staat D._______ sowie den Wegweisungsvollzug an, mit dessen Durchführung es den Kanton E._______ beauftragte. G.b Zur Begründung führte das SEM aus, die Beschwerdeführenden befänden sich ohne Aufenthaltsregelung in der Schweiz und hätten das Land grundsätzlich zu verlassen. Nachdem die (…) Behörden das Wiederaufnahmeersuchen vom 19. Mai 2017 gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO am 22. Mai 2017 gutgeheissen hätten, liege die Zuständigkeit für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens gemäss dem Übereinkommen vom 17. Dezember 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Republik Island und dem Königreich Norwegen über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitz-

D-3175/2017 stands und über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in der Schweiz, in Island oder in Norwegen gestellten Asylantrags (Übereinkommen vom 17. Dezember 2004, SR 0.362.32) bei D._______. Den Ausgang des am 29. März 2017 gestellten Familiennachzugsgesuchs könnten die Beschwerdeführenden in D._______ abwarten. Bezüglich des am 1. Mai 2017 erklärten Rückzugs des Asylgesuchs sei anzumerken, dass die Beschwerdeführerin seit der Überstellung nach D._______ kein neues Asylgesuch in der Schweiz eingereicht habe, weshalb auch keines zurückgezogen werden könne. Der Vollzug der Wegweisung nach D._______ sei damit zulässig, zumutbar und möglich. H. H.a Mit Eingabe vom 6. Juni 2017 erhoben die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie ersuchten um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 24. Mai 2017 und um Absehen von einer Wegweisung sowie um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft von G._______, eventualiter um Erlaubnis, den Ausgang des Familiennachzugsverfahrens in der Schweiz abzuwarten, und subeventualiter um Durchführung des Asylverfahrens in der Schweiz sowie um Zuweisung in den Kanton F._______. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. H.b Die Beschwerdeführenden machten im Wesentlichen geltend, das SEM habe sich trotz Kenntnis der erfolgten Heirat und der Geburt des Kindes nicht zur Frage des Selbsteintritts und des Schutzes des Familienlebens geäussert. Die Beschwerdeführerin habe G._______ im (…) 2015 in einer Bar in H._______ kennengelernt und sie seien seither ein Paar. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch das Kind seien in die Flüchtlingseigenschaft von G._______ einzubeziehen. Die Beschwerdeführerin habe gegenüber den (…) Behörden mit E-Mail vom 18. Mai 2017 respektive Schreiben vom 2. Juni 2017 den Rückzug ihres Asylgesuchs erklärt. Es sei daher gar kein Asylverfahren mehr hängig. Aufgrund des pendenten Familiennachzuggesuchs sei das kantonale Migrationsamt für die Aufenthaltsregelung respektive die Anordnung einer allfälligen Wegweisung zuständig. Sollte dennoch das Dublin-Verfahren zur Anwendung gelangen, wäre mit Blick auf Art. 8 EMRK und das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) ein Selbsteintritt vorzunehmen und auf eine Wegweisung zu verzichten.

D-3175/2017 Auf die weitere Beschwerdebegründung wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. I. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte am 7. Juni 2017 den Eingang der Beschwerde und setzte am 12. Juni 2017 den Vollzug der Überstellung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme einstweilen aus (Art. 56 VwVG). J. Mit Eingabe vom 29. Juni 2017 reichten die Beschwerdeführenden eine Orientierungskopie ihres Schreibens gleichen Datums im kantonalen Familiennachzugsverfahren betreffend der Einkommenssituation von G._______ zu den Akten.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide des SEM, welche in Anwendung von Art. 64a AuG (Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen) ergangen sind, und entscheidet dabei endgültig (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 und 33 VGG sowie Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG oder das AuG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert. Die Rechtsmitteleingabe ist ferner innert massgeblicher Frist erfolgt sowie formgerecht (Art. 48 Abs. 1 VwVG, Art. 64a Abs. 2 AuG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist – im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen – einzutreten.

D-3175/2017 2. Gemäss Art. 21 Abs. 1 VGG ergeht dieser Entscheid in der Besetzung mit drei Richterinnen beziehungsweise Richtern. 3. Gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG (e contrario) wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG. 5. Die angefochtene Verfügung stützt sich auf Art. 64a AuG (Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen), wonach eine ausländische Person ohne Aufenthaltsregelung weggewiesen wird, wenn sie in einen Drittstaat ausreisen kann, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist damit einzig die Frage zu klären, ob das SEM zu Recht gestützt auf Art. 64a AuG die Wegweisung der Beschwerdeführenden nach D._______ verfügt hat. Die Fragen des Familiennachzugs und Einbezugs der Beschwerdeführenden in die Flüchtlingseigenschaft respektive vorläufige Aufnahme von G._______ sowie um Zuweisung in einen anderen Kanton sind hingegen nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Auf die entsprechenden Beschwerdeanträge ist daher nicht einzutreten. 6. 6.1 Eine gestützt Art. 64a AuG erlassene Wegweisungsverfügung setzt den illegalen Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz und die Zuständigkeit eines anderen, an das Dublin-Assoziierungsabkommen gebundenen Staates für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens voraus. 6.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die genannten Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin hält sich seit ihrer Wiedereinreise illegal in der Schweiz auf. Sie verfügt (derzeit) nicht über eine ausländerrechtliche Anwesenheitsbewilligung. Dasselbe gilt für das nach der Wiedereinreise der Beschwerdeführerin geborene Kind. Die Zuständigkeit D._______ zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens be-

D-3175/2017 treffend die Beschwerdeführerin wurde bereits mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung des SEM vom 2. November 2015 festgestellt. D._______ hat dem Wiederaufnahmeersuchen der Vorinstanz vom 19. Mai 2017 am 22. Mai 2017 – unter ausdrücklichem Einbezug des Kindes – zugestimmt. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe den (…) Behörden gegenüber zwischenzeitlich den Rückzug ihres Asylgesuchs erklärt, ist im vorliegenden Verfahren unbeachtlich, vermag dieser doch an der festgestellten Zuständigkeit D._______ für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens nichts zu ändern, unabhängig davon, welchen Abschluss das (…) Verfahren finden wird. 7. 7.1 Bei dieser Sachlage bleibt zu prüfen, ob dem Vollzug der Wegweisung nach D._______ Hindernisse im Sinne von Art. 83 Abs. 1-4 entgegenstehen. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG; vgl. auch Art. 83 Abs. 2-4 AuG). 7.2 D._______ hat seine Zuständigkeit bestätigt, weshalb der Wegweisungsvollzug möglich ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). Auch liegen keinerlei Anhaltspunkte vor, die gegen die Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung in den (…)-Staat D._______ sprechen würden (Art. 83 Abs. 5 AuG). 7.3 Zu prüfen bleibt damit die Frage der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs (Art. 83 Abs. 3 AuG). Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen. 7.3.1 Die Beschwerdeführerin hat bezüglich ihres Aufenthalts in D._______ und des dortigen Asylverfahrens nichts vorgebracht, was gegen die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs sprechen würde. Grund für die Rückkehr in die Schweiz sei einzig ihr Wille gewesen, den Familiennachzug zu erwirken. 7.3.2 Vorab ist festzustellen, dass die in der Rechtsmitteleingabe vom 6. Juni 2017 erhobene Rüge, das SEM habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt, indem es in der angefochtenen Verfügung die in D._______ erfolgte Eheschliessung der Beschwerdeführerin mit

D-3175/2017 G._______ und die zwischenzeitliche Geburt des Kindes in der Schweiz nicht berücksichtigt habe, fehl geht. Das SEM hat die Heirat und die Geburt erwähnt (vgl. S. 2 der angefochtenen Verfügung), das Kind in das Verfahren seiner Mutter einbezogen und berücksichtigt, dass ein Verfahren betreffend Familiennachzug und Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft respektive vorläufige Aufnahme von G._______ gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG hängig ist. Die Feststellung des SEM, dass die Beschwerdeführenden den Ausgang des diesbezüglichen Verfahrens in D._______ abwarten könnten (vgl. S. 3 der angefochtenen Verfügung), ist zwar knapp, zeigt aber, dass es die Frage, ob die familiäre Situation der Beschwerdeführenden gegen die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs spreche, geprüft – und verneint – hat. Es besteht deshalb keine Veranlassung, die angefochtene Verfügung aus formellen Gründen aufzuheben und die Sache an das SEM zurückzuweisen. 7.3.3 Die Prüfung der Akten ergibt, dass die familiären Umstände der Beschwerdeführenden den Wegweisungsvollzug nicht unzulässig machen. Art. 8 EMRK garantiert das Recht auf Achtung des Familienlebens, gibt aber weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Ortes (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 m.w.H.). Auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK kann sich nur berufen, wer hierzulande ein Mitglied seiner Kernfamilie hat, das über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1), was der Fall ist, wenn der Familienangehörige das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt, oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1). Die Frage, ob der als Flüchtling vorläufig aufgenommene G._______ hierzulande über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, kann vorliegend offenbleiben, denn Art. 8 EMRK kommt gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann zur Anwendung, wenn die privaten Interessen der betroffenen Person respektive ihrer Angehörigen an der Erteilung beziehungsweise am Erhalt des Anwesenheitsrechts dem öffentlichen Interesse an dessen Verweigerung vorgehen (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.2. f. m.w.H.). In casu liegt das öffentliche Interesse in der Migrationsregulierung. Aus der Prozessgeschichte ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin – offenbar im Bewusstsein, das Einreiseverbot zu missachten (vgl. vorinstanzliche Akten K5 S. 2 F. 12) – einzig deshalb am (…) in die Schweiz zurückgekehrt ist, um hierzulande unter Berufung auf den Status ihres Partners einen permanenten Aufenthalt in der Schweiz zu erwirken. Dieses Verhalten ist im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nach Art. 64a AuG

D-3175/2017 nicht zu schützen. Es soll nicht dazu dienen, die ausländerrechtlichen Bestimmungen betreffend Einreise und Aufenthalt zu umgehen. Das Recht auf Familienleben kann vorliegend mittels Durchführung des für eine Familienzusammenführung vorgesehenen Verfahrens gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG gewahrt werden, in dessen Rahmen wiederum Art. 8 EMRK Rechnung zu tragen ist. Es ist der Beschwerdeführerin und ihrem Kind – wie vom SEM zutreffend festgestellt – zuzumuten, den Ausgang des entsprechend eingeleiteten Familienzusammenführungsverfahrens nach Art. 85 Abs. 7 AuG in D._______ abzuwarten. Der mit der Trennung einhergehende Eingriff erscheint als verhältnismässig, zumal die Aufrechterhaltung des Kontakts zu G._______ auch bei räumlicher Trennung möglich ist. Auch ist beim (…) Monate alten Säugling nicht von einer Gefährdung des Kindeswohls auszugehen, bleibt das Kind doch mit seiner Mutter zusammen. Wie bereits ausgeführt, ist über einen allfälligen Einbezug der Beschwerdeführenden in die vorläufige Aufnahme respektive die Flüchtlingseigenschaft von G._______ vorliegend mangels Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu entscheiden. Das Entscheidungsrecht über den Familiennachzug liegt grundsätzlich beim zuständigen Kanton (Art. 85 AuG). Dies gilt auch für die ausnahmsweise Gewährung eines prozedualen Aufenthalts der Beschwerdeführenden vor dem Bewilligungsentscheid (Art. 17 Abs. 2 AuG; vgl. auch BGE 139 I 38). 7.4 Das SEM hat den Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden nach D._______ demnach zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. 8. Den Beschwerdeführenden ist es nach dem Gesagten nicht gelungen darzutun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 9. Mit vorliegendem Urteil ist das Beschwerdeverfahren abgeschlossen, weshalb sich der Antrag auf Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses als gegenstandslos erweist.

D-3175/2017 10. 10.1 Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist abzuweisen, da die Begehren, wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, als aussichtslos zu bezeichnen waren, weshalb die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG – ungeachtet der behaupteten, indessen nicht belegten Bedürftigkeit der Beschwerdeführenden – nicht erfüllt sind. 10.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 750.– festzusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

D-3175/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden den Beschwerdeführenden auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Daniela Brüschweiler Susanne Burgherr

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