Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-7344/2014
Urteil v o m 2 4 . August 2015 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Marie-Chantal May Canellas, Richterin Marianne Teuscher, Gerichtsschreiber Lorenz Noli.
Parteien X._______, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Natascha Werthmüller-Muric,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
C-7344/2014 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, eine 1991 geborene serbische Staatsangehörige, wurde am 19. November 2014 in der Wohnung ihres Bruders polizeilich kontrolliert. Weil der Verdacht auf illegale Erwerbstätigkeit aufkam, wurde sie anschliessend protokollarisch einvernommen und unter Gewährung des rechtlichen Gehörs über die Möglichkeit einer Wegweisung aus der Schweiz und eines Einreiseverbotes mit Wirkung für den ganzen Schengen-Raum ins Bild gesetzt (Akten der Vorinstanz [SEM act. 2 und 3] bzw. Akten der kantonalzürcherischen Migrationsbehörde [MA ZH act. 3 ff. S. 7 ff.]). B. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. November 2014 wurde die Beschwerdeführerin der Vergehen gegen das Ausländergesetz (SR 142.20) im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. a, b und c AuG (rechtswidrige Einreise, rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) schuldig gesprochen und zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen bei einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt (SEM act. 4 S. 11 ff.). Die Staatsanwaltschaft sah es als erstellt an, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 27. September 2014 bis zu ihrer Anhaltung am 19. November 2014 ohne Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, indem sie im Familienhaushalt ihres Bruders gegen Verpflegung und Unterkunft als Haushalthilfe und Kindermädchen tätig gewesen sei. Damit seien auch ihre Einreise und ihr Aufenthalt rechtswidrig gewesen. Die Beschwerdeführerin erhob gegen den Strafbefehl Einsprache. Das entsprechende Verfahren ist zurzeit hängig (MA ZH act. 17 S. 39 f.). C. Auf Antrag der kantonalen Migrationsbehörde hin verfügte das Bundesamt für Migration ([BFM]; seit 1. Januar 2015 Staatssekretariat für Migration [SEM]) am 20. November 2014 über die Beschwerdeführerin ein einjähriges Einreiseverbot wegen Zuwiderhandlung gegen ausländerrechtliche Bestimmungen. Gleichzeitig ordnete die Vorinstanz eine Ausschreibung der Fernhaltemassnahme im Schengener Informationssystem (SIS II) an (SEM act. 5 S. 15 f.).
C-7344/2014 D. Mit einer Rechtsmitteleingabe vom 17. Dezember 2014 beantragt die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht die ersatzlose Aufhebung des Einreiseverbots (BVGer act. 1). E. Mit Vernehmlassung vom 6. März 2015 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 6). F. In einer Replik vom 16. April 2015 hält die Beschwerdeführerin an ihrer Beschwerde und am gestellten Rechtsbegehren fest (BVGer act. 8). G. Am 5. Juni 2015 zog das Bundesverwaltungsgericht die die Beschwerdeführerin betreffenden Strafakten bei (BVGer act. 12). H. Mit einer Eingabe vom 10. Juni 2015 informierte die Beschwerdeführerin das Bundesverwaltungsgericht darüber, dass im aus gleichem Anlass gegen die Schwägerin geführten Strafverfahren auf Einsprache hin am 9. Juni 2015 ein Freispruch erfolgt sei (BVGer act. 13). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM bzw. SEM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsbetroffene zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
C-7344/2014 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streitsache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m. H.). 3. 3.1 Die Vorinstanz verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Sie kann sodann nach Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 3.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], BBl 2002 3709, 3813, nachfolgend: Botschaft zum AuG). Soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unmittelbar an vergangenes Verhalten des Betroffenen anknüpft, steht die
C-7344/2014 Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf andere Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Generalprävention im Ausländerrecht vgl. etwa Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 m.H.). Die Spezialprävention kommt zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG als alternativen Fernhaltegrund die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Betroffenen nennt. Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles im Sinne einer Prognose zu beurteilen, die sich in erster Linie auf das vergangene Verhalten des Betroffenen abstützen muss. 3.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (Botschaft zum AuG BBl 2002 3709, 3813). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Der Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung setzt dagegen voraus, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). 3.4 Einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG begeht u.a. auch, wer Normen des Ausländerrechts zuwiderhandelt (Botschaft zum AuG, BBl 2002 3709, 3813). Dabei genügt es, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und Aufenthaltsvorschriften stellen normalerweise keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar. Jeder Ausländerin und jedem Ausländer obliegt es, sich über bestehende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten bei der zuständigen Behörde zu informieren (vgl. Urteil des BVGer C-3348/2012 vom 20. März 2014 E. 3.3 m.H.). 3.5 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und Art. 24 der Verordnung [EG] Nr.
C-7344/2014 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation, ABl. L 381/4 vom 28.12.2006 [nachfolgend: SIS-II-VO]). Damit wird dem Betroffenen grundsätzlich die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Staaten verboten (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenze durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 105/1 vom 13.4.2006]). Die Mitgliedstaaten können dem Betroffenen aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise gestatten bzw. ihm ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex], ABl. L 243/1 vom 15.9.2009 i.V.m Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii Visakodex). 4. 4.1 Die Vorinstanz führt zur Begründung des Einreiseverbots aus, die Beschwerdeführerin sei vom 27. September 2014 bis 19. November 2014 in der Schweiz erwerbstätig gewesen, ohne über die hierfür erforderliche ausländerrechtliche Bewilligung zu verfügen, und verweist im Übrigen auf den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. November 2014, mit dem die Beschwerdeführerin wegen rechtwidriger Einreise, rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt wurde. Nach ständiger Praxis und Rechtsprechung liege ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 AuG vor. Auch wenn die Vorinstanz in allgemeiner Weise auf Art. 67 AuG verweist, ohne sich ausdrücklich auf einen der dort genannten Fernhaltegründe zu beziehen, kann kein Zweifel daran bestehen, dass sie das Einreiseverbot auf den Fernhaltegrund des Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a erster Halbsatz AuG stützt. 4.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz stütze sich zu Unrecht auf einen von ihr angefochtenen, nicht rechtkräftigen Strafbefehl. Entgegen der Staatsanwaltschaft sei sie, die Beschwerdeführerin, weder am 28. September 2014 rechtswidrig in die Schweiz eingereist noch habe sie sich anschliessend rechtswidrig hier aufgehalten. Sie sei auch nicht einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit
C-7344/2014 nachgegangen. Vielmehr sei sie mit einem gültigen Reisepass über Ungarn kontrolliert in den Schengen-Raum ein- und in die Schweiz weitergereist, um hier ihren Bruder und dessen Familie (Ehefrau und Kind) zu besuchen. Im Schengen-Raum habe sie sich während dreier Monate visumsfrei aufhalten dürfen. Dass sie während ihres Aufenthalts bei der Familie des Bruders im Haushalt ausgeholfen habe, sei "vollkommen normal und selbstverständlich". Ebenso selbstverständlich sei, dass jemand in dieser Situation vom Gastgeber Verpflegung und Unterkunft erhalte, da man andernfalls kein Gast wäre. Aus solchen Umständen könne nicht auf eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit geschlossen werden. Die Beschwerdeführerin legt als Beilage zu ihrer Beschwerdeschrift die Einsprache der Gastgeber vom 27. November 2014 gegen den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. November 2014 ins Recht (Beschwerdebeilage 9). Die Gastgeber führen in dieser Eingabe selber aus, sie seien vor zwei Jahren Eltern eines Sohnes geworden. In der serbischen Tradition sei es üblich, dass sich Eltern und Geschwister gegenseitig unterstützten, wenn es die Situation erfordere, wie es im Übrigen auch in der Schweiz der Fall sei. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin in den letzten zwei Jahren denn auch immer wieder in kurzen Abständen für jeweils rund drei Monate zu ihnen in die Schweiz gekommen, um sich hier um das Kind zu kümmern. Hierbei habe es sich aber nur um eine "unentgeltliche familiäre Unterstützung" gehandelt, denn die Tatsache, dass sie bei ihnen freie Verpflegung und Unterkunft bekommen habe, könne nicht als Entgelt betrachtet werden. 5. Zu den Rechtsstandpunkten der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin nimmt das Bundesverwaltungsgericht wie folgt Stellung: 5.1 Dem Einwand der Beschwerdeführerin, wonach der Strafbefehl nicht rechtskräftig sei, ist vorweg zu entgegnen, dass das Einreiseverbot direkt an die Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung anknüpft und nicht an die Ahndung dieser Störung durch den Strafrichter. Ob eine solche Störung vorliegt, entscheidet die Migrationsbehörde grundsätzlich in eigener Zuständigkeit und Verantwortung. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit wird sie jedoch nicht ohne Not von den tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters abweichen (vgl. statt vieler Urteil des BVGer C-5556/2014 vom 28. Mai 2015 E. 4.2 m.H.) und – sofern keine Gefahr im Verzug ist – den rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens abwarten. Etwas anderes gilt, wenn der Sachverhalt unbestritten ist oder aufgrund
C-7344/2014 der Akten keine Zweifel an ihm bestehen (vgl. Urteile des BVGer C- 3074/2013 vom 5. Mai 2014 E. 5.3 und C-5157/2013 vom 27. Januar 2014 E. 8.1 je m.H.). In casu dreht sich der Streit nicht um den Sachverhalt, dieser ist grundsätzlich unbestritten, sondern um seine rechtliche Würdigung. Es bestand und besteht daher kein Anlass, die Rechtskraft der Straferkenntnis abzuwarten. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als unbegründet. 5.2 Der für das Einreiseverbot zentrale Vorwurf der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gibt zu folgenden Bemerkungen Anlass: 5.2.1 Für die Qualifikation der Dienste der Beschwerdeführerin im Haushalt ihres Bruders als Erwerbstätigkeit ist nicht entscheidend, ob die Beschwerdeführerin nebst freier Verpflegung und Unterkunft ein Entgelt bezog. Denn als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie im konkreten Einzelfall unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise auf Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. EGLI/MEYER, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Rz. 6 zu Art. 11, wo wohl im gleichen Sinn davon die Rede ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt haben muss). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE). Diese weite Fassung des Erwerbsbegriffs hat zum Ziel, die Möglichkeiten zur Umgehung der Zulassungsbestimmungen einzuschränken (Botschaft zum AuG, BBl 2002 3709, 3776). Der Begriff ist seiner ratio legis entsprechend weit auszulegen (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O, Rz. 6 zu Art. 11). 5.2.2 Der solchermassen weit gefasste Erwerbsbegriff erfasst prinzipiell auch arbeitsmarkt- bzw. dienstleistungsmarktrelevante Hilfeleistungen unter Verwandten. Etwas anderes gilt ausnahmsweise, wenn der besondere Charakter der Hilfeleistung gerade durch die verwandtschaftliche und emotionale Nähe zwischen den Beteiligten gewährleistet wird, die ausführende Person daher nicht durch einen Dritten ersetzt werden könnte, ohne dass der besondere Charakter der Hilfeleistung verloren ginge. In einer solchen Situation wird der grundsätzliche Erwerbscharakter der Hilfeleistung durch arbeitsmarktfremde Elemente verdrängt (vgl. dazu statt vieler Urteile des BVGer C-4482/2011 vom 24. Juli 2012 E. 4.2.3 und C-7263/2008 vom 31.
C-7344/2014 August 2010 E. 5.1.2 m.H.; grundlegend dazu Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.37). Voraussetzung ist, dass die Hilfeleistungen mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als zwischen Verwandten üblich bzw. sozialadäquat betrachtet werden können (Urteil des BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 E. 4.2 m.H.; vgl. auch SPESCHA, Migrationsrecht, 3. Aufl. 2012, Rz. 3 zu Art. 11 AuG, der von sittlicher Pflicht spricht). 5.2.3 Im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom 19. November 2014 (SEM act. 2; MA ZH act. 4 S. 9 ff.) gab die Beschwerdeführerin zu Protokoll, sie sei letztmals im September 2014 in die Schweiz eingereist. Bereits zuvor sei sie jedoch schon mehrfach in den Schengen-Raum eingereist und habe sich jeweils für die Dauer von rund drei Monaten bei ihrem Bruder aufgehalten (vgl. Antworten zu den Fragen 7 bis 10). Als Grund für diese Reisen in die Schweiz gab sie an, sie kümmere sich hier um ihren Neffen und helfe ihrem Bruder bzw. ihrer Schwägerin im Haushalt. Ferner besorge sie gelegentlich auch den Einkauf oder erledige postalische Angelegenheiten für die Familie (vgl. Antworten zu den Fragen 16 und 21). Auf die Frage hin, wie ein normaler Tag im Haushalt ihres Bruders aussehe, gab sie Folgendes zu Protokoll: "Ich stehe am Morgen auf. Irgendwann erwacht Matija. Ich ziehe ihn an und gebe ihm zu Essen. Dann gehen wir nach draussen. Dann kehre ich zurück und bereite ihm das Mittagessen. Dann geht er schlafen. Während er schläft, mache ich etwas Haushalt, vertreibe mir die Zeit. (…) Dann gegen Abend kommen mein Bruder und meine Schwägerin nach Hause." (Antwort zu Frage 22). Auf eine weitere Frage, wie sie ihre Freizeit gestalte, gab die Beschwerdeführerin zu Protokoll: "Ich lese ein Buch oder schaue fern. Ich bin hauptsächlich für Matjia da. An den Wochenenden machen wir etwas als Familie". (Antwort zu Frage 25). Ohne ihre Hilfe müsste ihr Bruder das Kind zweifelsohne in eine Kinderkrippe geben. Tagsüber sei nur sie und das Kind im Haus, denn sowohl ihr Bruder wie auch ihre Schwägerin seien während dieser Zeit arbeitstätig (Antworten auf die Fragen 23, 25 und 31). Geld erhalte sie für ihre Tätigkeit nicht; jedoch Kost und Logis (Antworten auf die Fragen 18 und 19). 5.2.4 Auf den vorliegenden Fall bezogen, ergibt sich folgendes Bild: Die Gastgeber der Beschwerdeführerin räumen in ihrer Einsprache vom 27. November 2014 selber ein, dass diese seit nunmehr zwei Jahren in kurzen Abständen für jeweils rund drei Monate zu ihnen in die Schweiz einreiste und sich um die Kinderbetreuung kümmerte (vgl. E. 4.2). Die aktenkundigen Stempeleinträge im Reisepass der Beschwerdeführerin bestätigen das Bild einer jeweils mehrere Wochen andauernden Anwesenheit
C-7344/2014 in der Schweiz (165 Aufenthaltstage im Jahr 2013, 133 Aufenthaltstage im Jahr 2014). Hinsichtlich der Art und Weise der Betreuungsaufgaben, welche die Beschwerdeführerin im Haushalt ihres Bruders wahrgenommen hatte, gab sie an, dass dies eine tagesfüllende Tätigkeit gewesen sei und ihr kaum mehr Möglichkeiten für eigene Aktivitäten geblieben seien. Überdies räumte sie ein, dass die Kindseltern ohne ihre Hilfeleistung auf eine Fremdbetreuung in einer Kindertagesstätte angewiesen gewesen wären. Bereits angesichts der Häufigkeit, des zeitlichen Umfangs wie der Art und Weise der von der Beschwerdeführerin geleisteten Betreuungsarbeiten kann offenkundig nicht mehr davon gesprochen werden, es handle sich hierbei lediglich um eine Hilfeleistung, wie sie unter Verwandten üblich ist und gemeinhin auch unentgeltlich geleistet wird. Erschwerend tritt hinzu, dass die Beschwerdeführerin durchaus nicht nur Kinderbetreuungsaufgaben wahrnahm, sondern auch noch Einkäufe erledigte und sich während der beruflichen Abwesenheit der beiden Kindseltern um den Haushalt kümmerte. Und letztlich ist auch darauf hinzuweisen, dass die Grenzen des Sozialüblichen bei einer Betreuung des Kindes durch Onkel oder Tante enger zu ziehen sind als beispielsweise bei einer Betreuung durch die eigene Grossmutter (vgl. dazu VPB 63.37). Von einer "normalen verwandtschaftlichen Gefälligkeit" kann daher in der vorliegenden Streitsache keine Rede mehr sein. 5.2.5 An dieser Schlussfolgerung vermag letztlich auch der Hinweis der Beschwerdeführerin nichts zu ändern, wonach gemäss dem Staatssekretariat für Wirtschaft SECO die "gegenseitige Hilfe unter Familienangehörigen" nicht der Meldepflicht unterstehe. Demzufolge könne im vorliegenden Verfahren auch nicht von einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit ausgegangen werden. Damit nimmt die Beschwerdeführerin offenbar Bezug auf die Erläuterungen zur Schwarzarbeit, die das SECO auf seiner Webseite aufgeschaltet hat (<http://www.seco.admin.ch> Schwarzarbeit > Arbeit korrekt melden > Meldepflichtige oder nicht meldepflichtige Arbeit, abgerufen am 17.07.2015). Ihrer Schlussfolgerung kann aber aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden: Die Angaben des SECO, die weder die Vorinstanz noch das Bundesverwaltungsgericht binden, stehen offenkundig nicht in Zusammenhang mit ausländerrechtlichen, sondern primär mit steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Fragestellungen. Die Beschwerdeführerin behauptet auch nicht, sie habe im Vertrauen auf die Erklärungen des SECO gehandelt. Hauptsächlich aber gibt sie den Inhalt der Erläuterungen des SECO unzutreffend wieder. In Wahrheit schreibt das SECO, dass die gegenseitige Unterstützung von Familienmitgliedern in der
C-7344/2014 Regel nicht als Erwerbstätigkeit gelte, auch wenn dafür ein Entgelt ausgerichtet werde. Anders verhalte es sich freilich, wenn eine Tätigkeit das übliche Mass familiärer Unterstützung übersteige. Die Beschwerdeführerin kann somit im vorliegenden Verfahren aus den Angaben des SECO nichts zu ihren Gunsten ableiten. 5.2.6 Gesamthaft betrachtet liegt eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AuG vor. Da die Beschwerdeführerin die von Art. 11 Abs. 1 AuG verlangte Bewilligung nicht besass, erweist sich der Vorwurf einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit als berechtigt. 5.3 Schliesslich ist auf den Vorwurf der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthaltes einzugehen: 5.3.1 Serbische Staatsangehörige, die einen biometrischen Reisepass besitzen, sind für Einreisen von maximal 90 Tagen innerhalb eines Zeitrahmens von 180 Tagen von der Visumspflicht befreit (Art. 4 Abs. 3 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204] i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, und deren Anhang II, ABl. L 81/1 vom 21.3.2001, nachfolgend: Verordnung [EG] Nr. 539/2001). Die Visumsbefreiung gilt jedoch nur für Aufenthalte ohne Erwerbstätigkeit. Will die betreffende Person in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgehen, benötigt sie ein Visum (Art. 4 Abs. 4 Bst. a VEV und deren Anhang 2; vgl. auch Art. 4 Abs. 3 Verordnung [EG] Nr. 539/2001, der die Mitgliedstaaten ermächtigt, für Personen, die während ihres Aufenthaltes einer Erwerbstätigkeit nachgehen, Ausnahmen von der Visumbefreiung vorzusehen, einer Möglichkeit, von der die Schweiz von Anfang an Gebrauch machte, vgl. Art. 4 Abs. 2 VEV in der Fassung vom 22. Oktober 2008, AS 2008 5441). Die Beschwerdeführerin ist in die Schweiz eingereist, um einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AuG nachzugehen. Darauf wurde weiter oben eingegangen. Über das hierfür nach Art. 4 Abs. 4 Bst. a VEV notwendige Visum verfügte sie jedoch nicht. Die Einreise der Beschwerdeführerin erweist sich daher als rechtswidrig (Art. 5 Abs. 1 AuG). 5.3.2 Die Rechtswidrigkeit des Aufenthaltes der Beschwerdeführerin in der Schweiz ergibt sich unmittelbar aus der Rechtswidrigkeit ihrer Einreise (vgl.
C-7344/2014 Art. 10 Abs. 2 VZAE). Sie lässt sich daneben auch aus dem Umstand ableiten, dass die Beschwerdeführerin wegen der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der Bewilligungspflicht unterlag (Art. 11 Abs. 1 AuG), jedoch keine Bewilligung einholte. 6. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin mit der rechtswidrigen Einreise, dem rechtswidrigen Aufenthalt und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung einen Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt hat. 7. Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 613 ff.). 7.1 Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin wiegt in zeitlicher Hinsicht nicht leicht. Sie übte während längerer Zeit eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit aus und verstiess damit gegen ausländerrechtliche Normen, denen mit Blick auf eine funktionierende ausländerrechtliche Ordnung eine zentrale Bedeutung zukommt. Zu Ihren Gunsten spricht, dass sie "lediglich" nahen Verwandten aushalf und ausser freier Verpflegung und Unterkunft kein Entgelt bezog. Hinzu tritt, dass ihr weder Vorsatz noch eine grobe Verletzung der Sorgfaltspflichten vorgehalten werden kann. Lediglich zur Illustration sei darauf hingewiesen, dass selbst die Leiterin der Einwohnerkontrolle der betroffenen Gemeinde nicht von einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit ausging, wie sich aus ihrem Schreiben an die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 1. Dezember 2014 ergibt (Beschwerdebeilage 7). Daher besteht zwar ein generalpräventiv motiviertes Interesse an der Fernhaltung der Beschwerdeführerin. Diesem kann jedoch kein besonderes Gewicht beigemessen werden.
C-7344/2014 7.2 Dem öffentlichen Fernhalteinteresse steht das Interesse der Beschwerdeführerin entgegen, den Kontakt zu ihrem Bruder und dessen Familie weiterhin ungestört auch auf schweizerischem Territorium zu pflegen. Weitere private Interessen werden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. Anzumerken bleibt im vorliegenden Zusammenhang immerhin, dass die Schwägerin der Beschwerdeführerin mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 9. Juni 2015, das denselben Lebenssachverhalt betrifft, vom Vorwurf der Beschäftigung einer ausländischen Person ohne Bewilligung nach Art. 117 Abs. 1 AuG freigesprochen wurde. Auch wenn das Urteil keine Begründung enthält und daher nicht mit letzter Sicherheit gesagt werden kann, von welchen Überlegungen sich der Strafrichter leiten liess, erscheint es unter den gegebenen Umständen nicht als opportun, die Beschwerdeführerin die volle Strenge des Massnahmenrechts spüren zu lassen. 7.3 Eine wertende Gewichtung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das Einreiseverbot in der ausgesprochenen Dauer von einem Jahr eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Dadurch, dass die Massnahme auf ein Jahr befristet ist, wird den oben dargestellten Besonderheiten des Falles ausreichend Rechnung getragen (vgl. statt vieler Urteil des BVGer C-534/2010 vom 24. November 2011, mit dem eine aus zeitlicher Hinsicht wesentlich weniger schwer wiegende Zuwiderhandlung mit einem Einreiseverbot von zwei Jahren sanktioniert wurde). Nicht gerügt und auch nicht zu beanstanden ist die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS II (Art. 24 Ziff. 3 SIS-II-VO sowie BVGE 2014/20 E. 8.5 m.H.). 8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 9. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
C-7344/2014 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie sind mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Beilage: Dossier ZEMIS […]) – die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (Beilage: Akten […])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Lorenz Noli
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