Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-7259/2008 Urteil vom 18. Januar 2011 Besetzung Richter Stefan Mesmer (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Philippe Weissenberger, Gerichtsschreiber Marc Wälti. Parteien X._______, vertreten durch Y._______, Beschwerdeführer, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz, Erlenring 2, Postfach 664, 6343 Rotkreuz, Vorinstanz. Gegenstand Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Verfügungen vom 3. und 12. November 2008.
C-7259/2008 Sachverhalt: A. Am 23. September 2008 teilte die Stiftung Auf�fang�ein�rich�tung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz (im Folgenden: Vorinstanz), Herrn X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer) im Wesentlichen mit, als Ar�beit�geber von Herrn A._______ werde er zwang�s�weise der Auf�fang�ein�rich�tung ange�schlossen, so�fern er nicht bis zum 31. Oktober 2008 nachweise, dass seine Ar�beit�nehmer in�folge eines Anschlusses seiner Firma an eine registrierte Vor�sor�ge�einrichtung entsprechend dem Bun�des�gesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinter�lassenen- und Inva�li�den�vor�sorge (BVG, SR 831.40) obligatorisch ver�sichert sind. B. Nachdem der Beschwerdeführer zu diesem Schreiben mit E-Mails vom 26. September und 10. November 2008 Stellung ge�nom�men hatte, schloss ihn die Vorinstanz mit Ver�fügung vom 3. No�vem�ber 2008 rück�wirk�end per 1. Januar 2000 bis zum 31. März 2007 zwangs�weise an, unter Aufe�rleg�ung von Verfüg�ungs�kosten und Ge�büh�ren in Höhe von total Fr. 825.-. Zur Be�grün�dung führte sie im Wesent�lichen aus, laut Belastung aus der Ar�beit�geberkontrolle vom 4. Novem�ber 2003 der Aus�gleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (im Folgen�den: SVA) habe er seit dem 1. Jan�uar 2000 dem BVG-Obli�gato�rium unterstellten Arbeit��nehmern Löh�ne aus�ge�richtet. Mit Verfügungs- Nach�trag vom 12. No�vember 2008 ordnete die Vorinstanz ferner an, beim Beschwer�de�führer werde – bedingt durch die Invalidität von Herrn A._______ – auf den Beiträgen z�usätzlich ein Zuschlag in der Höhe der vierfachen Beiträge für die Risiken Tod und In�validität aller dem BVG-Obligatorium unter�stell�ten Arbeit�nehmer erhoben; be�rechnet vom Beginn der An�schlus�s�pflicht bis zum Eintritt des Ver�siche�rungsfalles. Sinngemäss führte sie zur Begründung aus, gemäss Art. 12 BVG habe sie Anspruch auf Schad�ener�satz für Leis�tungs�ansprüche von Herrn A._______ vor dem unterbliebenen An�schluss des Beschwerdeführers. C. In seiner Beschwerde vom 15. November 2008 an das Bundes�ver�wal�tungs�gericht beantragte der Be�schwer�deführer,
C-7259/2008 die Ver�füg�ung vom 3. und der Nachtrag vom 12. November 2008 seien aufzu�heben. Im We�sent�lichen führte er aus, die Vorinstanz habe verkannt, dass Herr A._______ in den Jahren 2000 bis 2002 nicht als Arbeitnehmer für ihn tätig ge�wesen sei, sondern als selb�ständig Erwerbender gearbeitet habe. So habe sich Herr A._______ am 11. April 2000 dazu verpflichtet, selbst mit den obliga�to�ri�schen Sozial�ver�sicherungen abzurechnen. Zudem habe er in den Jahren 2000 und 2001 diverse Rechnungen ge�stellt und im Übrigen er�klärt, dass er noch andere Auf�trag�geber habe. Weiter führte der Be�schwer�de��führer aus, vor Erlass des Verfügungs-Nachtrags vom 12. No�vem�ber 2008 sei er von der Vorinstanz nicht zu dessen Inhalt angehört wor�den. Auch habe er die Beitragsrechnungen vom 12. November 2003 der Unfallversicherung (UV) und vom 4. De�zem�ber 2003 der Alters-, Hinterlassenen und Inva�liden�versicherung (AHV/IV) bezahlt – jeweils ohne An�er�kennung einer Schuld�pflicht. Herr A._______ habe sich zu�dem bereit erklärt, diese UV- und AHV/IV- Beitrags�zah�lungen zu�rückzuer�statten. Gegen den Zahl�ungs�befehl in der Bet�rei�bung Nr. 100606 des Be�treibungs�amtes C._______ 9 vom 10. Feb�ruar 2004 habe er denn auch kei�nen Rechtsvor�schlag erho�ben. D. Den mit Zwischenverfügung vom 18. November 2008 einver�langten Ver�fahrenskostenvorschuss von Fr. 1'500.- leistete der Beschwerde�führer am 25. November 2008. E. In ihrer Vernehmlassung vom 22. Dezember 2008 beantragte die Vor�ins�tanz die Abweisung der Beschwerde und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, aufgrund der Akten, namentlich den Einträgen in der Arbeitge�ber�kontrolle vom 4. November 2003 der SVA, sei davon aus�zu�gehen, dass Herr A._______ „in den Jahren 2000 bis 30. Januar 2002“ (recte: 31. Januar 2002) beim Be�schwerde�führer als obligatorisch zu ver�sichernder Ar�beit�neh�mer tätig gewesen war. F. Mit Replik vom 28. Januar 2009 bestätigte der Beschwerdeführer sinn�gemäss die gestellten Anträge sowie deren bisherige Begründung. Er�gänzend führte er aus, Herr A._______ habe für seine eigene Reini�gungs�firma Wer�bung betrieben und einen Geschäfts�partner ge�habt.
C-7259/2008 G. Der Schriftenwechsel wurde am 12. März 2009 geschlossen, nachdem die Vorinstanz innert der ihr mit Verfügung vom 3. Februar 2009 ge�währten Frist keine Duplik eingereicht hatte. H. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unter�lagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Er�wä�gun�gen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Zu beurteilen ist die Be�schwerde vom 15. November 2008, mit der die Ver�fügung der Vorinstanz vom 3. No�vem�ber 2008 und der Nachtrag vom 12. No�vem�ber 2008 zu dieser Verfügung angefochten worden sind. Mit diesen Verwaltungsakten wurde der Be�schwerdeführer als Arbeit�geber rück�wirk�end per 1. Januar 2000 bis zum 31. März 2007 zwangs�weise der Auf�fang�ein�rich�tung BVG angeschlossen. Ferner wurden ihm Ver�fügungs�kosten und Ge�büh�ren in Höhe von total Fr. 825.- auferlegt und festgehalten, dass ihm, bedingt durch die Invalidität von Herrn A._______, zusätzlich ein Zu�schlag zu den Arbeitgeberbeiträgen in der Höhe der vierfachen Bei�träge für die Risiken Tod und In�validität aller dem BVG-Obligatorium unter�stell�ten Arbeitnehmer ver�rech�net werde; be�rechnet vom Beginn der An�schluss�pflicht bis zum Eintritt des Ver�siche�rungsfalles. 1.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2006 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des Bun�des�gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal�tungs�ver�fahren (VwVG, SR 172.021 [vgl. auch Art. 37 VGG]) sowie des Bundes�ge�setzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialver�sicherungsrechts (ATSG, SR 830.1 [vgl. auch Art. 3 Bst. dbis VwVG]). 1.2. Den Nachtrag vom 12. No�vem�ber 2008 hat die Vorinstanz explizit in inhaltlicher Ergänzung ihrer Verfügung vom 3. November 2008 sowie
C-7259/2008 ohne Auf�er�legung zusätzlicher Verfügungskosten erlassen. Diese Ver�waltungs�akte sind somit inhaltlich als eine eine einzige, ein�heitliche Ver�fügung im Sinne von Art. 5 VwvG zu qualifizieren (im Folgenden daher: Verfüg�ung vom 3./12. November 2008) und bilden das im vor�liegenden Ver�fahren mass�gebende Anfechtungsobjekt (vgl. zum Gan�zen auch: BGE 125 V 413 E. 2a sowie FRITZ GYGI, Bundes�ver�walt�ungs�rechtspflege, 2. Auf�lage, Bern 1983, S. 131 ff. und MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom�mentar zum Bundes�gesetz über das Verwal�tungs�verfahren, Zürich 2008, Rz. 7 zu Art. 5). 1.3. Zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vor�instanz im Sinne von Art. 5 VwVG ist das Bundesverwaltungsgericht ge�stützt auf Art. 31 und Art. 33 Bst. h VGG zuständig (vgl. auch Art. 54 Abs. 4 und 60 BVG), sofern – wie vor�liegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG be�steht. Der Beschwerdeführer hat gegen die Verfügung vom 3./12. No�vem�ber 2008 frist- und formgerecht Beschwerde er�ho�ben (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Er hat am vorinstanz�lich�en Verfahren teil�ge�nommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders be�rührt, und hat ein schütz�wür�di�ges Inte�re�sse an deren Aufhebung oder Ände�rung (vgl. 48 Abs. 1 VwVG). Somit sind sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt. Nachdem auch der Verfahrenskostenvorschuss innert der gesetzten Frist geleis�tet wor�den ist (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG), kann auf die Beschwerde vom 15. No�vember 2008 eingetreten werden. 2. Im Folgenden werden für die Beurteilung der Streitsache wesent�liche Bestimmungen und die von der Rechtsprechung dazu ent�wickelten Grundsätze dargestellt. 2.1. Mit der Beschwerde kann gerügt werden, die angefochtene Ver�fü�gung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder un�vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (vgl. Art. 49 VwVG). 2.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts��anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
C-7259/2008 Be�gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be�schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut�heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be�gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. GYGI, a.a.O., S. 212). 2.3. Das Sozialversicherungsverfahren ist vom Untersuchungs�grund�satz beherrscht. Danach haben die Verwaltung und das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtser�heb�lichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt. Zum einen findet er sein Korrelat in den Mit�wir�kungs�pflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit Hinweisen); zum anderen umfasst die behördliche und rich�terliche Abklärungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegen�stand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tat�sachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (vgl. GYGI, a.a.O., S. 43 und 273). In die�sem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozialver�siche�rungs��gerichte zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen oder zu ver�an�lassen, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis; Urteil des Eidgenössischen Ver�sicherungsgerichts I 520/99 vom 20. Juli 2000). 2.4. In der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge obliga�torisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Al�ters�jahr vollendet und bei einem Arbeitgeber mehr als den ge�setz�lichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Ver�bin�dung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hin�ter�lassenen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (BVV 2; SR 831.441.1) erzielt hat und bei der eidgenössischen Altersund Hinter�lass�enenver�siche�rung (AHV) versichert ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 BVG in Ver�bin�dung mit Art. 7 BVG). Mit Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 betrug dieser Mindest�lohn Fr. 16'560.-. Seither ist er verschiedentlich ange�passt wor�den (vgl. Art. 9 BVG). Im Jahre 2008 betrug er Fr. 19'890.- (AS 2006 4159; vgl. MBV Nr. 103 Rz. 609).
C-7259/2008 2.4.1. Als Arbeitnehmer gelten Personen, die in unselbständiger Stel�lung ent�geltlich Arbeit leisten. Im Bereiche der beruflichen Vorsorge sind das Beitragsstatut in der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) und der Unfallversicherung (UV) sowie die zivilrechtlichen Ver�hält�nisse – namentlich die Rechts�natur des Ver�trags�verhältnisses (Auf�trag, Ar�beits�v�ertrag etc.) – zwar durchaus zu würdigende Kriterien für die Be�ur�tei�lung der Fra�ge, ob im Einzelfall eine Erwerbs�tätig�keit in selb�stän�diger oder un�sel�bständiger Stellung ausge�übt wird. Für die Be�ur�tei�lung die�ser Frage entscheidwesentlich sind inde�ssen die wirt�schaft�lich�en Gegeben�hei�ten, ist doch laut bun�des�gerichtlicher Recht�sprech�ung als unselbständig erwerbend für ge�wöhn�lich zu betrachten, wer kein Unternehmer�risiko trägt und von einem Vertragspartner in be�triebs�wirt�schaftlicher bzw. ar�beits�organisatorischer Hin�sicht abhängig ist (vgl. BGE 123 V 161 E. 1 und BGE 115 Ib 37 E. 4, je mit Hin�weisen). Eine solche Abhängigkeit des Erwerbstätigen liegt insbe�son�dere dann vor, wenn seinem Vertragspartner hinsichtlich der Arbeits�aus�führung und des Verhaltens während der Arbeit eine Weisungs�be�fugnis zukommt (vgl. dazu Art. 321 d des Obliga�tionen�rechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]), bei Arbeit auf Rechnung und im Namen einer anderen Per�son sowie bei einer Verpflichtung zu per�sönlicher Ar�beits�leis�tung. Ein Unter�nehmer�risiko besteht vor allem dann, wenn In�ves�ti�tio�nen ge�tätigt werden (An�schaff�ung von Arbeits�ger�äten oder sons�ti�gem Um�lauf�vermögen); ebenso bei Nutzung eige�ner Geschäfts�räum�lich�keiten und Be�schäftigung von Personal sowie bei Han�deln im eige�nen Namen und auf eigene Rech�nung. Im Ein�zelfall fin�den sich oft Merk�male so�wohl der selbständigen als auch un�selb�ständigen Er�werbs�tätigkeit, wes�halb sich der Entscheid je�weils da�nach richten muss, welche Merk�male in concreto gesamthaft über�wie�gen (vgl. zum Gan�zen: THOMAS LOCHER, Grund�riss des Sozial�ver�siche�rungs�rechts, 3. Aufl., Bern 2003, § 22; UELI KIESER, ATSG-Kom�mentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Rz. 2 ff. zu Art. 10). 2.4.2. Als Arbeit�geber muss sich jene Person, die obligatorisch zu ver�sichernde unselb�ständig Erwerbstätige bzw. Arbeit�nehmer be�schäftigt, einer in das Register für die be�rufliche Vor�sorge ein�ge�tragenen Vorsorge�ein�richtung anschliessen. Die Aus�gleichs�kasse der AHV über�prüft, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber einer Vor�sor�ge�ein�richtung ange�schloss�en sind.
C-7259/2008 Arbeitgeber, die ihrer An�schluss�pflicht nicht nach�ge�kom�men sind, fordert sie auf, sich innerhalb von zwei Monaten an�zu�schliessen. Kommt der Arbeitgeber dieser Auf�for�de�rung nicht fristge�mäss nach, meldet ihn die Aus�gleichs�kasse der Auf�fang�ein�richtung. Die�se ist verpflichtet, den Arbeit�geber im Rah�men der gesetzlichen Pflich�ten rückwirkend auf den Zeit�punkt anzu�schlie�s�sen, ab dem er obli�ga�torisch zu versichernde Arbeit�nehmer be�schäf�tigt hat (Zwangsanschluss; vgl. Art. 11 Abs. 1, 3, 4, 5 und 6 BVG; vgl. auch Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG). 2.4.3. Eine spezielle Situ�ation liegt dann vor, wenn der ge�setz�liche An�spruch eines Arbeit�nehmers auf Ver�siche�rungs- oder Frei�zügig�keits�leis�tungen be�reits in einem Zeit�punkt ent�steht, zu dem sein Arbeit�ge�ber noch keiner Vor�sorge�ein�rich�tung ange�schlossen ist (vgl. BGE 129 V 237 E. 5.1). Dies�falls wird der Arbeitgeber – von Gesetzes wegen – auf die�sen Zeit�punkt hin für alle dem Obliga�to�rium unter�stell�ten Ar�beit�nehmer der Auf�fang�ein�rich�tung ange�schlossen (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die An�sprüche der Auf�fang�ein�rich�tung der be�ruf�lich�en Vorsorge vom 28. August 1985 [SR 831.434; im Folgenden: Ver�ord�nung]), weshalb einer entsprechenden Verfügung nur Feststell�ungs�charakter zukommt (vgl. BGE 130 V 526 E. 4.3). Der ge�gen�über dem be�treffen�den Arbeit�nehmer leis�tung�s�pflichtigen Auf�fang��ein�richtung (vgl. Art. 12 Abs. 1 in Ver�bin�dung mit Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG) hat der Arbeitgeber zudem alle in die�sem Zu�s�am�menhang ent�stehen�den Auf�wen�dungen zu ersetzen (vgl. Art. 12 Abs. 2 BVG in Ver�bin�dung mit Art. 3 Abs. 4 der Ver�ordnung); bei Tod oder Invalidität eines dem BVG-Obli�ga�torium unterstellten Arbeit�nehmers hat er insbe�sondere auch einen Zu�schlag als Schadenersatz in der Höhe der vier�fachen Bei�träge für diese Risi�ken zu leisten. Dieser Zuschlag wird für die Zeit, seit der Arbeitgeber bei einer Vor�sorge��ein�rich�tung hätte an�ge�schlossen sein müssen, bis zum Eintritt des Ver�siche�rungsfalls be�rech�net (vgl. Art. 12 Abs. 2 BVG in Ver�bin�dung mit Art. 3 der Ver�ord�nung). 3. Der Beschwerdeführer beanstandet hauptsächlich, die angefochtene Ver�füg�ung vom 3./12. November 2008 sei nicht rechtens und aufzu�he�ben, da die Vor�ins�tanz den massgebenden Sachverhalt unvoll�stän�dig er�hoben und insbesondere verkannt habe, dass Herr
C-7259/2008 A._______ nie als obligatorisch zu versichernder unselbs�tän�dig Er�werbender bzw. Ar�beit�nehmer für ihn tätig gewesen sei. 3.1. Laut seinem Schreiben vom 4. November 2003 hat der Unfallver�sicherer (B._______) Herrn A._______ als Arbeitnehmer quali�fiziert, da er bei der AHV-Aus�gleichs�kasse nicht als selb�stän�dig Erwerbender erfasst gewesen und an�lässlich einer Arbeit�geber�kon�trolle festgestellt worden sei, dass er in der Zeit von April 2000 bis Januar 2002 seine Arbeits�kraft ausschliesslich dem Beschwerdeführer zur Ver�fügung ge�stellt habe – sinngemäss also mangels eines Unter�nehmer�risi�kos von Herrn A._______ sowie gestützt auf das AHV-Beitrags�statut. Auch in der Be�lastung aus der Arbeit�geber�kon�trolle der SVA vom 4. No�vem�ber 2003 wird Herr A._______ – unter Be�zug�nahme auf einen nicht näher spezifizierten Brief – für die vorerwähnte Zeit�spanne als Ar�beit�neh�mer aufge�führt. Ferner kann dem Schrei�ben des Sozial�de�parte�mentes der Stadt C._______ vom 4. Sep�tem�ber 2008 im Wesentlichen ent�nom�men werden, Herr A._______ sei als un�selb�ständig Erwerbender zu qualifizieren, da eig�ene Abklärungen er�geben hätten, dass er be�triebs�wirtschaftlich zu mehr als 50% vom Be�schwerde�führer abhängig ge�wesen sei und in seinem Auszug aus dem individuellen Konto für das Jahr 2001 (im Folgenden: IK-Auszug) ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbs�tätig�keit aufge�führt sei. 3.1.1. Die Beurteilungen der zuständigen Behörden im Bereiche der UV und der AHV/IV sind zwar bei der Abgren�zung, ob eine Erwerbstätigkeit in selb�stän�diger oder un�selb�stän�diger Stell�ung aus�geübt wird, zu wür�di�gen. Ent�scheid�wesentlich und so�mit hauptsächlich zu be�rück�sichti�gen sind aber die wirt�schaft�lichen Gegeben�hei�ten, welche angesichts des Unter�suchungs��grund�satzes (vgl. E. 2.3 hiervor) umfass�end abzuklären sind. Ihre Beurteilungen stützten die B._______, das Sozial�de�parte�ment der Stadt C._______ sowie die SVA indessen einzig auf eine Arbeit�geber�kontrolle, weitere, nicht im Detail dargestellte Ab�klä�run�gen, einen nicht aktenkundigen IK-Auszug sowie einen nicht näher spezi�fizierten Brief. Es bleibt offen, welche wirt�schaft�lichen Gegeben�hei�ten diese Be�hörden ermittelt und berücksichtigt haben, und für das Bundes�verwaltungsgericht ist unter diesen Umständen nicht nachvoll�ziehbar, weshalb auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit von Herrn A._______ geschlossen worden ist. Die den Beurteilungen zugrunde lie�gende, ent�scheid�wesentliche An�nahme eines fehlenden Unter�nehmer�risikos und/ oder einer be�triebs�wirt�schaftlichen Ab�hängig�keit von Herrn A._______
C-7259/2008 beruht nicht auf einer voll�ständi�gen Ermitt�lung des Sachverhalts, so dass keine zuver�lässige Würdigung sämt�licher rele�vanter Indizien möglich ist (vgl. E. 2.4.1 hiervor). 3.2. Weiter ist festzuhalten, dass auch die übrigen aktenkundigen Dokumente für sich allein keine zuver�lässige Beantwortung der vorer�wähnten Abgrenzungsfrage nach Massgabe des im Sozialver�siche�rung�srecht üblichen Beweis�grades der über�wiegen�den Wahrschein�lichkeit (vgl. hierzu BGE 126 V 353 E. 5b und BGE 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen) erlauben, ins�be�son�dere auch nicht der zwischen dem Beschwerdeführer und Herrn A._______ am 11. April 2000 abge�schlos�sene Vertrag („Auf�trag zur Haus�war�tung und Reini�gung“). Die vertragliche Kündi�gungs�frist von zwei Monaten auf das Monats�ende sowie die verein�barte, von Herrn A._______ dem Be�schwer�de�führer je�weils in Rechnung zu stellende Monats�pauschale von Fr. 4'200.- indi�zieren zwar auf den ersten Blick eine be�triebs�wirt�schaftliche Ab�hängig�keit von Herrn A._______. Gegen eine solche Ab�hän�gig�keit sprechen aller�dings die Rech�nun�gen aus der Zeit vom 20. April 2000 bis 18. Oktober 2001 und die Aus�züge aus dem Kassenverkehr des Be�schwerde�füh�rers vom 26. April 2001 bis 25. Juli 2001, wonach Herr A._______ dem Be�schwerde�führer – teilweise unter Bezugnahme auf die Firma „A._______ Reinigun�gen“ und somit explizit als im eigenen Namen und auf eigene Rech�nung Han�delnder – nicht im�mer die vorerwähnte Pauschale in Rech�nung gestellt hat; so fakturierte er im August 2000 und April 2001 jeweils tiefere und im Februar, Mai, Juni, Juli und Oktober 2001 höhere Beträge. Der Vertrag und dessen Vollzug lassen die Annahme einer unselb�ständi�gen Erwerbstätigkeit nicht ohne Weiteres zu. In diesem Zusammenhang sei ergänzend festgehalten, dass die Beur�teilung der Frage, ob die im Vertrag vom 11. April 2000 statuierte Klausel, wonach Herr A._______ selbst mit der AHV und den obli�ga�to�ri�schen Sozial�ver�siche�rungen abzu�rechnen hat, rechts�widrig ist, eben�falls von der Beantwortung der vor�liegend rele�van�ten Abgren�zungs�frage abhängt, ob er als unselb�ständig Er�werben�der bzw. als Arbeit�nehmer des Beschwerde�führers tätig gewesen ist oder nicht (vgl. ZAK 1983 S. 146; UELI KIESER, Rechts�prechung des Bun�des�ge�richts zum AHVG, 2. Aufl., Zürich
C-7259/2008 2005, S. 35). Diese Ver�trags�klausel kann folg�lich nicht als taug�liches Ab�grenzungs�krite�rium heran�ge�zogen werden. Auch ange�sichts des vom Beschwerdeführer bereits mit Stell�ung�nahme vom 26. Sep�tem�ber 2008 zum Schreiben der Vorinstanz vom 23. Sep�tem�ber 2008 geltend gemachten und von dieser nicht be�strittenen Um�stan�des, dass Herr A._______ in den Jahren 2000 bis 2002 noch andere Kunden betreute, kann nicht als überwiegend wahr�scheinlich erstellt gel�ten, dass er in betriebs�wirt�schaftlicher Hinsicht überwiegend vom Be�schwe�rdeführer abhängig war. Dasselbe gilt – man�gels Duplik der Vorinstanz – auch hinsichtlich der vom Beschwer�de�führer mit Replik vom 28. Januar 2009 ins Recht gelegten Behauptung, Herr A._______ habe noch einen Geschäftspartner gehabt und für seine eigene Reinigungsfirma geworben. Wei�ter kann man�gels ausreichenden Abklärungen der Vorinstanz auch nicht zuver�lässig be�urteilt werden, ob der Be�schwer�de�füh�rer ge�gen�über Herrn A._______ hinsichtlich der Aus�füh�rung der Arbeit und des Ver�hal�tens wäh�rend der Arbeit über eine Weisungsbefugnis verfügte, ob Herr A._______ zur persönlichen Ar�beits�leistung (ohne Beizug Dritter) verpflichtet war, und ob und gege�benen�falls in welchem Aus�mass er vom Beschwer�de�führer darüber hinaus arbeits�organisa�tor�isch ab�hängig war. Die Beitrags�rech�nungen der B._______ vom 12. November 2003 und der SVA vom 4. Dezember 2003 beruhen damit auf nicht ohne Weiteres nachvollziehbaren Einschätzungen. Vorliegend ist es damit nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob der Be�schwer�de�führer die�se Rechnungen be�zahlt hat. Da die wirtschaftlichen Gege�ben�heiten relevant sind, ist ebenso wenig der vom Beschwerdeführer themati�sierte Umstand entscheid�wesent�lich, dass Herr A._______ keinen Rechts�vor�schlag gegen den – die Rück�forde�rung der vor�er�wähnten Beitrags�zahlungen betreffenden – Zah�lungs�befehl vom 10. Februar 2004 in der Be�trei�bung Nr. 100606 des Betreibungsamtes C._______ 9 erhoben hat. 3.3. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass es dem Bundes�ver�waltungsgericht aufgrund der Akten, zu deren gesamthaften Ein�reichung die Vorinstanz mit Zwischen�ver�fü�gung vom 18. November 2008 aufgefordert worden war, nicht möglich ist, mit dem im Sozialver�sicherungsrecht üb�lich�en Beweis�grad der
C-7259/2008 überwiegenden Wahr�schein�lich�keit zu be�ur�teilen, ob Herr A._______ als un�selbständig Er�werbender bzw. als Arbeit�nehmer für den Be�schwer�de�führer tätig war. Da nur jene Arbeitgeber, die Arbeit�nehmer be�schäf�tigen, anschluss-, beitrags- und schadener�satz�pflichtig sind (vgl. E. 2.4.2 und 2.4.3 hiervor), kann das Bundes�verwal�tungs�gericht ebenfalls nicht zuver�lässig be�ur�teilen, ob die Ver�fügung vom 3./12. November 2008 rech�tens ist. Darüber hinaus ist fest�zu�halten, dass mangels ent�sprech�en�der akten�kundiger Beweismittel auch nicht als rechtsgenüglich erstellt gelten kann, seit wann Herr A._______ im Sinne der IV-Gesetzgebung als invalid zu gelten hat (Versicherungsfall). In dieser Beziehung kann nicht allein auf das Schreiben des Sozialdepartementes der Stadt Zürich vom 4. September 2008 abgestellt werden, in welchem der angebliche Beginn der Erwerbsunfähigkeit von Herrn A._______ (1. Januar 2002) genannt wird. Der Sach�verhalt erweist sich somit auch in dieser Hinsicht als unge�nügend abgeklärt. 4. Die Vorinstanz hat demnach den rechtserheblichen Sachverhalt un�vollständig festgestellt (Art. 43 ff. ATSG sowie Art. 12 VwVG). Die angefochtene Verfügung vom 3./12. No�vember 2008 ist daher in teil�weiser Gutheis�sung der Beschwerde aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese ist anzuweisen, unter Beizug der Vor�akten der UV und der AHV/IV sowie aufgrund eigener zusätzlicher Ermittlungen der wirt�schaft�lichen Gegeben�hei�ten abzuklären, ob und ge�gebenenfalls wie lange Herr A._______ als unselbständig Er�werbe�n�der bzw. als Arbeitnehmer für den Beschwerdeführer tätig war. Sollte die Vor�instanz zum Schluss kommen, Herr A._______ sei Arbeitnehmer des Be�schwerdeführers gewesen, wird die Vorinstanz weiter abzuklären haben, ob und gegebenenfalls ab wann Herr A._______ invalid geworden ist – um anschliessend neu zu ver�fügen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer sinngemäss gerügte Ver�letz�ung seines An�spruchs auf rechtliches Gehör näher einzugehen. 5. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.
C-7259/2008 5.1. Angesichts des weitgehenden Obsiegens des Beschwerdeführers sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 sowie 2 VwVG; vgl. BGE 132 V 215 E. 6.1). Der bereits geleistete Ver�fahrens�kosten�vor�schuss von Fr. 1'500.- ist dem Beschwerdeführer nach Ein�tritt der Rechts�kraft des vorliegenden Urteils zurück�zuerstatten. Dem nicht-anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist eine von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Ver�bin�dung mit Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 21. Fe�b�ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun�desver�waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), welche mangels Kosten��note auf�grund der Akten zu bestimmen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Be�rücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Auf�wands er�achtet das Bundesverwaltungsgericht ein zu ent�schädi�gen�des Honorar von Fr. 800.- (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) für angemessen (vgl. Art. 9, 10 und 11 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als die Verfügung vom 3./12. November 2008 aufgehoben und die Sache an die Vo�rins�tanz zurück gewiesen wird, damit diese die erforderlichen zusätz�lich�en Abklärungen und Beurteilungen im Sinne der Erwägungen vornimmt und anschliessend – sofern dies geboten ist – neu verfügt. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der bereits geleistete Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 1'500.- wird dem Be�schwerde�füh�rer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück�erstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 800.- zugesprochen, die von der Vorinstanz zu leisten ist. 4. Dieses Urteil geht an:
C-7259/2008 – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr._______) – das Bundesamt für Sozialversicherungen Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Stefan Mesmer Marc Wälti Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes�gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis�mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: