Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-5767/2011
Urteil v o m 3 . Juli 2013 Besetzung
Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz), Richterin Ruth Beutler, Richterin Marianne Teuscher, Gerichtsschreiber Linus Sonderegger.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. Ernst Kistler, Rechtsanwalt,, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-5767/2011 Sachverhalt: A. Die aus Kroatien stammende Beschwerdeführerin (Jahrgang: 1976) gelangte 1981 in die Schweiz und erhielt eine kantonale Niederlassungsbewilligung zum Verbleib bei ihren Eltern. B. Während der Anwesenheit in der Schweiz wurde die Beschwerdeführerin mehrmals straffällig, woraufhin sie am 18. Juli 2003 vom Migrationsamt des Kantons Aargau verwarnt wurde, unter Androhung weitergehender fremdenpolizeilicher Massnahmen im Falle einer erneuten erheblichen Delinquenz. C. Mit Urteil des Bezirksgerichts X._______ vom 4. November 2009 wurde die Beschwerdeführerin zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, woraufhin die zuständige Migrationsbehörde am 27. August 2010 die Niederlassungsbewilligung widerrief und die Wegweisung verfügte. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache wurde am 30. März 2011 abgewiesen. D. Die kantonale Migrationsbehörde gewährte der Beschwerdeführerin am 9. September 2011 das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Einreiseverbot. Mit Schreiben vom selben Tag äusserte sich die Beschwerdeführerin zu allfälligen Fernhaltemassnahmen und reichte ein Arbeitszeugnis zu den Akten. Am 13. September 2011 nahm der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin erneut zur Anordnung etwaiger Fernhaltemassnahmen Stellung. E. Mit Verfügung vom 21. September 2011 – Eröffnung am 22. September 2011 – verhängte das BFM über die Beschwerdeführerin ein fünfjähriges, bis zum 28. September 2016 befristetes Einreiseverbot, ordnete die Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener Informationssystem (SIS) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
C-5767/2011 F. Diese Verfügung focht die Beschwerdeführerin mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 18. Oktober 2011 mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht an und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). G. Am 20. Oktober 2011 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde. H. Mit Instruktionsverfügung vom 1. November 2011 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen und die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert. Ein Fristerstreckungsgesuch betreffend die Beibringung des Kostenvorschusses wurde am 8. Dezember 2011 genehmigt. Daraufhin wurde der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet. I. Am 20. Januar 2012 reichte die Beschwerdeführerin eine weitere Eingabe ein. J. Mit Vernehmlassung vom 16. Februar 2012 nahm das BFM zu den Ausführungen in der Beschwerdeschrift Stellung und beantragte die Abweisung der Beschwerde. K. Mit Replik vom 5. März 2012 äusserte sich die Beschwerdeführerin zur vorinstanzlichen Vernehmlassung. L. Am 21. Mai 2013 ersuchte ihr Rechtsvertreter um Einsicht in die Verfahrensakten. Diesem Ersuchen wurde mit Zwischenverfügung vom 29. Mai 2013 stattgegeben.
C-5767/2011 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsbetroffene zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 sowie 2011/43 E. 6.1). 3. 3.1 Das Einreiseverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) kann gegenüber ausländischen Personen verfügt werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder
C-5767/2011 Durchsetzungshaft genommen werden mussten (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens 5 Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Abs. 3). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Abs. 5). 3.2 Die Beschwerdeführerin wurde seit dem Jahre 1996 mehrfach und wiederholt straffällig: - Strafbefehl des Bezirksamts Y._______ vom 1. März 1996 wegen Nichttragen der Sicherheitsgurte; Busse von Fr. 20.–, - Strafbefehl des Bezirksamts Y._______ vom 10. Mai 1996 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Busse von Fr. 150.–, - Urteil des Bezirksgerichts Y._______ vom 28. Mai 1998 wegen unrechtmässiger Aneignung, mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage und mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; drei Wochen Gefängnis, bedingt aufgeschoben mit einer Probezeit von zwei Jahren und verbunden mit einer Busse von Fr. 200.–, - Strafbefehl des Bezirksamts Y._______ vom 16. September 1998 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Busse von Fr. 300.–, - Strafbefehl des Bezirksamts Y._______ vom 30. Juni 1999 wegen Ungehorsams der Schulderin im Betreibungsverfahren; Busse von Fr. 300.–, - Strafbefehl des Bezirksamts Z._______ vom 19. September 2000 wegen einfacher Körperverletzung; sieben Tage Gefängnis, bedingt aufgeschoben mit einer Probezeit von zwei Jahren, - Urteil des Bezirksgerichts Y._______ vom 20. März 2003 wegen Diebstahls, Lernfahrt mit einer nicht berechtigten Begleiterin, Nichtändernlassens des Lernfahrausweises bei Wohnsitzwechsel innerhalb des Kantons, mehrfacher Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch, mehrfacher Lernfahrt ohne Anbringung des "L" und Lernfahrt ohne Begleitperson; zehn Wochen Gefängnis, bedingt aufgeschoben mit einer Probezeit von fünf Jahren und einer Busse von Fr. 300.–,
C-5767/2011 - Strafbefehl des Bezirksamts Y._______ vom 14. Juni 2005 wegen Entwendung zum Gebrauch, Fahrens ohne Führerschein und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; 21 Tage Gefängnis und Busse von Fr. 400.–, - Strafbefehl des Bezirksamts Y._______ vom 5. Oktober 2007 wegen Widerhandlung gegen das Transportgesetz; Busse von Fr. 60.–, - Urteil des Bezirksgerichts X._______ vom 4. November 2009 wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, bandenmässigen Raubs, mehrfacher Sachbeschädigung, versuchten Betrugs, gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, Urkundenfälschung sowie vorsätzlichen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern; drei Jahre Freiheitsentzug, im Umfang von zwei Jahren aufgeschoben mit einer Probezeit von vier Jahren, - Strafbefehl des Bezirksamts N._______ vom 10. Dezember 2009 wegen Widerhandlung gegen das Transportgesetz; Busse von Fr. 60.–. 3.3 Im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu einer allfälligen Fernhaltemassnahme führte die Beschwerdeführerin aus, dass ihr zu erlauben sei, nach Deutschland zu gehen, da sie dort Aussicht auf eine Arbeitsstelle habe. So hätten die Vorgesetzten der Firma F._______, für welche sie in der Schweiz gearbeitet habe, ihr angeboten, nach der Verbüssung der Strafe für eine Tochterfirma in Süddeutschland zu arbeiten. Es treffe sie zudem hart, dass sie ihren Partner, ihre zwei Brüder sowie ihre Mutter in der Schweiz verlassen müsse. Als Beweismittel reichte sie ihr Arbeitszeugnis vom 30. September 2011 zu den Akten. 3.4 In Ergänzung zu diesen Vorbringen führte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in seiner Eingabe vom 13. September 2011 aus, dass eine Fernhaltemassnahme aus humanitären Gründen nicht gerechtfertigt sei, da sich das persönliche Beziehungsnetz der Beschwerdeführerin ausschliesslich in der Schweiz befinde. 3.5 Das BFM begründete die angefochtene Verfügung vom 21. September 2011 damit, dass die Beschwerdeführerin in schwerer Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen habe. Aus den Akten würden sich keine privaten Interessen ergeben, welche das öffentliche Interesse an einer kontrollierten Einreise überwiegen könnten. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin in Deutschland arbeiten könnte, vermöge daran nichts zu ändern. Die deutschen Behörden könnten die
C-5767/2011 Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung trotz Einreiseverbot prüfen und gegebenenfalls eine Aufhebung des Einreiseverbots für den Schengen- Raum beantragen. 3.6 Diesen Erwägungen wurde in der Beschwerdeschrift entgegengehalten, das Einreiseverbot sei bereits formell skandalös, da eine kranke, junge Frau, welche seit 30 Jahren in der Schweiz bei ihren Angehörigen lebe, ohne Anhörung und ohne Begründung für eine Dauer von fünf Jahren nicht in die Schweiz einreisen dürfe. Es sei nicht weiter begründet worden, wieso das Einreiseverbot für die Maximaldauer von fünf Jahren ausgesprochen worden sei, obwohl die Beschwerdeführerin lediglich zu einer 3-jährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Aus der Begründung sei auch nicht ersichtlich, welche Tatbestandsvariante von Art. 67 AuG angewendet worden sei. Auch die Abschiebung sei auf unfaire Weise erfolgt. Eine Freiheitsstrafe könne 20 Jahre oder sogar länger dauern, so dass die Bestrafung der Beschwerdeführerin im unteren Rahmen liege. Ein 5jähriges Einreiseverbot sei deshalb nicht verhältnismässig. Die Beschwerdeführerin habe ihre Strafe überdies abgesessen, und die Strafe sei danach bemessen worden, dass die Beschwerdeführerin nach deren Verbüssung keine Gefahr mehr darstelle. Die Delikte, welche die Beschwerdeführerin als Mitglied einer Bande verübt habe, seien vorwiegend Entreissdiebstähle gewesen, wo das Schwergewicht bei der Geldbeschaffung und nicht bei der Gewaltanwendung gelegen habe. Es seien daher nicht besonders hohe Rechtsgüter verletzt worden. Die Beschwerdeführerin habe keine Beziehungen zu ihrem Herkunftsland, da sie seit Kindesalter in der Schweiz gelebt habe. Das Einreiseverbot in den gesamten Schengen-Raum treffe sie besonders hart und stelle eine zusätzliche, ungerechtfertigte Strafe dar. 3.7 In der Eingabe vom 20. Januar 2012 führte die Beschwerdeführerin ergänzend aus, dass nicht jede Delinquenz zwingend zu einem Einreiseverbot führen müsse. Der Einspracheentscheid betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung sei unangefochten geblieben, da der damalige Vertreter der Beschwerdeführerin mehr mit sich selbst beschäftigt gewesen sei. Es sei ungerecht, dass die Mittäter der Beschwerdeführerin, welche allesamt Schweizer seien, keine fremdenpolizeilichen Massnahmen gewärtigen müssten. Das Einreiseverbot wirke wie eine Verbannung und zwar nicht nur für die Schweiz, sondern für den gesamten Schengen- Raum. Dies sei nicht verhältnismässig.
C-5767/2011 3.8 In der Vernehmlassung hielt die Vorinstanz fest, dass entgegen der Behauptung in der Beschwerde der Verfügungsbegründung entnommen werden könne, dass das Einreiseverbot darauf zurückzuführen sei, dass die Beschwerdeführerin wiederholt verurteilt worden sei, letztmals zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren. Das Einreisverbot sei keine Strafe, sondern eine polizeilich respektive administrativ begründete Massnahme zur Abwehr künftiger Gefahr. Anlässlich der wiederholten Delinquenz, die gegen ein zukünftiges Wohlverhalten spreche, sei die Dauer der Massnahme angemessen. 3.9 Diesen Ausführungen wurde in der Replik entgegengehalten, das Einreiseverbot werde nicht erträglicher, wenn es polizeilich oder administrativ begründet sei. Polizeiliche Interessen seien ja auch in den fünf Strafzwecken enthalten (Sozial- [recte: Spezial-] und Generalprävention, Schutz der Gesellschaft, Erziehung, Rache) und die Vorinstanz begründe nicht, wieso die Bestrafung vorliegend nicht genüge. Die Vorinstanz widerspreche sich, indem sie die polizeiliche Funktion der Massnahme herausstreiche, dem Umstand der unbedingten Strafe aber keine Bedeutung zumesse. Es werde nicht begründet, warum trotz Strafvollzug weiterhin eine Gefahr von der Beschwerdeführerin ausgehe. Bei Massnahmen im Strassenverkehr habe das Bundesgericht festgestellt, dass diese wie Strafen wirken würden, was auch im vorliegenden Fall zu gelten habe. Damit seien zur Festlegung der Massnahme die in Art. 47 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) genannten Kriterien massgebend. Insbesondere sei die Wirkung der Strafe auf das Leben der Betroffenen zu berücksichtigen. Für jemanden, der seinen Lebensmittelpunkt in der Schweiz habe, sei eine Massnahme, welche ihn für fünf Jahre aus Westeuropa fernhalte, unverhältnismässig und nicht vertretbar. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe die Verfügung mangelhaft begründet, womit implizit die Rüge vorgebracht wird, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und Art. 29 ff. VwVG). 4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Akts zur Sache äussern zu können. Er verlangt von der Behörde, dass sie seine Vorbringen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung
C-5767/2011 angemessen berücksichtigt (vgl. Art. 29 ff. VwVG; BERNHARD WALD- MANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 32 N 7 ff.). Daraus folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen (Art. 35 VwVG). Die Begründungspflicht soll verhindern, dass die Behörden sich von unsachlichen Motiven leiten lassen, und es der betroffenen Person ermöglichen, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich bei ihrem Entscheid leiten liess. Die Anforderungen an die Begründung sind umso höher, je weiter der Entscheidungsspielraum und je komplexer die Sach- und Rechtslage ist. Bei schwerwiegenden Eingriffen wird eine sorgfältige Begründung verlangt (vgl. zum Ganzen BGE 137 II 266 E. 3.2; BGE 133 I 270 E. 3.1; BVGE 2009/35 E. 2.2.1; BVGE 2007/27 E. 5.5.2; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.; RENÉ WIEDERKEHR, Die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV und die Heilung bei Verletzung, ZBl 9/2010 S. 484 ff.). 4.3 Die Begründung der angefochtenen Verfügung ist eher knapp ausgefallen. Dennoch geht daraus genügend klar hervor, dass die Behörde aufgrund der von der Beschwerdeführerin begangenen Delikte, die zu verschiedenen strafrechtlichen Verurteilungen geführt haben, von einer Gefährdung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Art. 67 Abs. 3 AuG) ausgehe und dieses öffentliche Interesse die privaten Interessen der Beschwerdeführerin überwiege. Vor dem Hintergrund, dass die erstinstanzlich entscheidende Behörde gestützt auf den Effizienzgrundsatz speditiv zu entscheiden hat, weshalb von ihr nicht allzu einlässliche Begründungen erwartet werden dürfen (vgl. KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 179), und das BFM die wesentlichen Punkte der Begründung nachvollziehbar aufgeführt hat, ist im vorliegenden Fall der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt. 5. 5.1 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre stellt das Einreiseverbot entgegen den Ausführungen in der Beschwerde keine Sanktion dar (eine solche erweist sich definitions- bzw. naturgemäss als eine Reaktion – im Sinne zumindest auch einer Ahndung – auf vergangenes Fehlverhalten); es bildet eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Ge-
C-5767/2011 samtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (Botschaft a.a.O., 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft somit an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Es ist daher gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu fällen, wobei naturgemäss auf die Vergangenheit abgestellt werden muss, mithin in erster Linie auf das vergangene Verhalten der betroffenen Person. Ein vergangenes deliktisches Verhalten ist sodann geeignet, einen Hinweis auf eine Gefährdung in der Zukunft zu liefern (vgl. auch CATERINA NÄGELI/NIK SCHOCH, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 22.177, sowie zum Ganzen kritisch: PAUL-LUKAS GOOD/ PATRICK SUTTER, Einreiseverbot als Sanktion für vergangenes Verhalten oder Mittel zur Gegenabwehr?, Sicherheit & Recht 3/2010, S. 199 ff.). Aus diesem Grund verknüpft Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG die Verhängung einer solchen Massnahme unter anderem mit einem (bereits erfolgten) Verstoss gegen die fraglichen Polizeigüter (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-820/2009 vom 9. März 2011 E. 5.2 mit Hinweisen sowie das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-970/2010 vom 11. März 2013 E. 4.3). Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201] definiert dabei die Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen (Bst. a) als einen solchen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG. Das Bundesgericht hat in einem Verfahren betreffend Bewilligungswiderruf in grundlegender Weise festgehalten, eine "längerfristige Freiheitsstrafe" (welche nach Art. 62 Bst. b erster Satzteil AuG einen Widerrufsgrund darstellt) liege vor, wenn gegen eine Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr ausgefällt worden sei (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.2; vgl. in diesem Zusammenhang auch Urteil das Bundesgerichts 2C_318/2012 vom 2. Februar 2013). A fortiori kann im Zusammenhang mit der Verhängung einer Fernhaltemassnahme an diese Rechtsprechung angeknüpft bzw. eine solche Freiheitsstrafe im Rahmen der zu stellenden Prognose gewürdigt werden.
C-5767/2011 5.2 Durch ihre wiederholte Delinquenz hat die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG (Verletzung und Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Schweiz) klarerweise hinreichenden Anlass für die Verhängung eines Einreiseverbots gegeben. 5.3 Der mit Beschwerde erhobene Einwand, die Beschwerdeführerin habe im Rahmen ihrer deliktischen Tätigkeit (namentlich der bandenmässige Raub unter Einsatz eines Pfeffersprays) keine hochwertigen Rechtsgüter verletzt, geht an der Sache vorbei. Zum einen ist hier auf die sich über mehrere Jahre hinziehende regelmässige deliktische Tätigkeit hinzuweisen. Zum anderen schützt etwa der Straftatbestand des Raubes neben dem Vermögen auch die persönliche Freiheit (MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, in: Niggli/Wiprächtiger, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Auflage, Basel 2007, Rz. 7 zu Art. 140) und somit ein bedeutendes Rechtsgut. Gegen die vorgebrachte "Unwesentlichkeit" der begangenen Straftaten kann schliesslich hinsichtlich des Raubes auch noch auf das mit einer Mindeststrafe von zwei Jahren versehene Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit (Art. 140 Ziff. 3 Abs. 1 StGB) hingewiesen werden, welches seine Begründung in der besonderen Gefährlichkeit dieses kriminellen Zusammenschlusses findet (Ebd. Rz. 64 zu Art. 140). 5.4 Der Einwand, ein Einreiseverbot müsse sich zwingend an den Parametern von Art. 47 StGB orientieren, da es sich auf die Betroffene wie eine Strafe auswirke, überzeugt nicht. Wie soeben ausgeführt, handelt es sich beim Einreiseverbot, im Gegensatz zum repressiv-rechtlichen Sanktionensystem des Strafrechts, um ein polizeirechtliches und mithin präventiv-rechtliches Instrument zur Gefahrenabwehr. Dass diese beiden Systeme der Prävention und Repression nebeneinander bestehen können, selbst wenn sich erstere staatliche Massnahme auf den Betroffenen wie eine Strafe auswirken kann, zeigt bereits ein Blick auf das im Strafrecht anzutreffende dualistische System der Strafen und Massnahmen. So folgt die Anordnung einer präventiv-rechtlich motivierten Massnahme im Sinne von 56 ff. StGB anderen Grundsätzen als die Strafzumessung nach Art. 47 StGB, wodurch sie in ihrer Ausgestaltung nicht dem in Art. 47 StGB statuierten Schuldgrundsatz entsprechen muss. Dies zeigt sich besonders deutlich daran, dass selbst gegen einen schuldunfähigen Straftäter eine Massnahme angeordnet werden kann. 5.5 Schliesslich wurde gegen das Einreiseverbot eingewendet, dass von der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Bestrafung keine Gefahr für die
C-5767/2011 Allgemeinheit mehr ausgehe und daher die Voraussetzungen für das Einreiseverbot nicht erfüllt seien. Auch dieser Einwand ist unzutreffend. Die im Rahmen der Fernhaltemassnahme zu prüfende Prognose über das künftige Wohlverhalten ist zwar von der strafrechtlichen Prognose im Rahmen der Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht vollständig unabhängig, mit dieser aber nicht identisch. So kommt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für Legalprognosen in fremdenpolizeilicher Hinsicht mit Blick auf das im Vordergrund stehende Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein strengerer Beurteilungsmassstab zum Tragen als im strafrechtlichen Sanktionenrecht (Urteil des Bundesgerichts 2C_833/2011 vom 6. Juni 2012 E. 3.2.1). Mit Bezug auf die Verurteilung der Beschwerdeführerin zu einer teilbedingten Strafe ist zu bemerken, dass für den bedingt aufgeschobenen Teil eine Probezeit von vier Jahren angeordnet wurde, die somit im oberen Bereich der in Art. 44 Abs. 2 StGB vorgesehenen Bandbreite von zwei bis fünf Jahren liegt, woraus sich der Rückschluss ziehen lässt, dass auch das Strafgericht von einer nicht allzu guten Bewährungsprognose ausgegangen ist. 5.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM vor dem Hintergrund der mehrjährigen Delinquenz mit zunehmender Intensität und der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe (vgl. dazu die obige Erwägung 5.1) sowie dem strengeren Massstab der fremdenpolizeilichen Legalprognose zu Recht ein Einreiseverbot angeordnet hat. 6. 6.1 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union (EU) besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie in der Regel im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. die Art. 21 und Art. 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS II], ABl. L 381 vom 28. Dezember 2006, S. 4-23 [nachfolgend SIS-II-VO], welche per 9. April 2013 die in den hier relevanten Punkten gleichlautenden Art. 94 und Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommens [SDÜ, Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62] abgelöst haben [vgl. den Beschluss des Rates 2013/158/EU vom 7. März 2013, Abl. L 87 vom 27. März 2013, S. 10-11 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 SIS-II-VO]). Damit wird der Betroffenen die Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verboten (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzkodex [SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]). Die Mitgliedstaaten können der Betrof-
C-5767/2011 fenen aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten bzw. ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex, Abl. L 243 vom 15. September 2009). 6.2 Die Beschwerdeführerin ist kroatische Staatsbürgerin. Der EU-Beitritt Kroatiens erfolgte am 1. Juli 2013. Die Beschwerdeführerin ist daher seit diesem Datum Bürgerin eines EU-Staates, wodurch die Ausschreibung im SIS unrechtmässig geworden ist. Das BFM ist daher anzuweisen, die Löschung der Ausschreibung zu veranlassen. Allerdings ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Ausschreibung im SIS, was den Zeitraum vor dem EU-Beitritt Kroatiens betrifft, zu Recht erfolgte. Der darin liegende Eingriff war – angesichts der erheblichen Delinquenz der Beschwerdeführerin – durch die Bedeutung des Falles gerechtfertigt (vgl. Art. 21 SIS-II-VO, vormals Art. 94 Abs. 1 SDÜ). Dies gilt umso mehr, als die Schweiz im Geltungsbereich des Schengen-Rechts im Sinne einer getreuen Sachwalterin die Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten zu wahren hat (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Die Schweiz wurde damals von keiner anderen Vertragspartei konsultiert und die Beschwerdeführerin verfügte auch nicht über ein Aufenthaltsrecht in einem Schengen-Staat. Die Ausschreibung im SIS erfolgte daher zu Recht (vgl. hierzu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4342/2010 vom 9. Mai 2011 E. 3.2). 7. 7.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme und den beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.). 7.2 In Anbetracht der regelmässigen und zahlreichen Delinquenz mit zunehmender Intensität und der Schwere des der Verurteilung vom 4. No-
C-5767/2011 vember 2009 zugrundeliegenden strafbaren Verhaltens erweist sich das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung der Beschwerdeführerin als beträchtlich. Ein fünfjähriges Einreiseverbot ist auch trotz der Feststellung angemessen, dass sich die Beschwerdeführerin seit ihrer letzten Verurteilung – von einem Bagatelldelikt abgesehen (vgl. Strafbefehl des Bezirksamts N._______ vom 10. Dezember 2009 wegen Widerhandlung gegen das Transportgesetz) – wohlverhalten hat. Der Zeitraum seit der Entlassung aus der Haft am 28. September 2011 erweist sich als zu kurz, als dass bereits davon ausgegangen werden könnte, von der Beschwerdeführerin gehe keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung mehr aus. Die Beschwerdeführerin ist über Jahre hinweg und mit steigender Intensität kriminell in Erscheinung getreten. Sie muss sich auch entgegenhalten lassen, dass sie selbst nach der Verwarnung des Migrationsamtes 18. Juli 2003 ihre Delinquenz nicht einstellte, sondern ihr strafbares Verhalten vielmehr in den am 4. November 2009 abgeurteilten Straftaten seinen Höhepunkt fand. Die diesem erheblichen öffentlichen Interesse entgegenstehenden privaten Interessen der Beschwerdeführerin vermögen nicht zu überwiegen. Zur Beziehung zu ihren in der Schweiz lebenden Familienangehörigen (Eltern und zwei Brüder) und ihrem Partner ist zu bemerken, dass allfällige Einschränkungen des Privat- bzw. Familienlebens der Beschwerdeführerin im vorliegenden Zusammenhang aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind (vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 7.3 mit weiteren Hinweisen). Die Erteilung und Verlängerung von Aufenthaltsbewilligungen fällt grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone. Die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin ist durch die kantonalen Migrationsbehörden widerrufen worden (vgl. Sachverhalt Bst. C.), so dass die Pflege regelmässiger persönlicher Kontakte zu ihren Angehörigen bereits an ihrem fehlenden Anwesenheitsrecht hierzulande scheitert. Das Einreiseverbot wirkt sich in diesem Zusammenhang nur marginal auf die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin aus, indem es eine Einreise nicht von vornherein ausschliesst, sondern diese lediglich einem besonderen Bewilligungsvorbehalt unterstellt (vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG). Abgesehen davon stehen der Beschwerdeführerin zur familiären Kontaktpflege verschiedene moderne Kommunikationsmittel zur Verfügung. Somit vermag dieses private Interesse das öffentliche Interesse nicht zu überwiegen.
C-5767/2011 7.3 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen führt zum Schluss, dass die verhängte Fernhaltemassnahme sowohl im Grundsatz wie auch in der ausgesprochenen Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. 7.4 Mit Verweis auf Erwägung 6.2 ist noch festzuhalten, dass aufgrund des EU-Beitritts Kroatiens die Löschung der Ausschreibung im SIS zu veranlassen ist. Doch auch hier gilt, dass das BFM im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids zu Recht eine Ausschreibung anordnete. Zum Vorbringen in der Beschwerdeschrift, dass sich die Ausschreibung wie eine Verbannung aus dem gesamten Schengen-Raum auswirke, was ihr insbesondere die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in Deutschland verunmögliche, ist folgendes festzuhalten. Die Ausschreibung im SIS hindert einen Schengen-Staat nicht daran, aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr zu diesem Zweck ein Schengen- Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit auszustellen (Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex). Der mit der Ausschreibung einhergehende Eingriff war – angesichts der erheblichen Delinquenz der Beschwerdeführerin – durch die Bedeutung des Falles auch hinsichtlich seiner fünfjährigen Dauer gerechtfertigt. Dies gilt umso mehr, als die Schweiz im Geltungsbereich des Schengen-Rechts die Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten zu wahren hat (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). 8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM anzuweisen ist, die Ausschreibung im SIS zu löschen. Im Übrigen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (vgl. Art. 49 VwVG). In den übrigen Punkten ist die Beschwerde daher abzuweisen. 9. 9.1 Da die Ausschreibung im SIS zu Recht angeordnet wurde und erst durch den EU-Beitritt Kroatiens unrechtmässig geworden ist, die Beschwerde in den übrigen Punkten jedoch abzuweisen ist, sind die Kosten des Verfahrens vollumfänglich durch die Beschwerdeführerin zu tragen und auf Fr. 800.– festzusetzen. Diese sind mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art.
C-5767/2011 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]). 9.2 Aus denselben Gründen ist im vorliegenden Verfahren auch keine Parteientschädigung zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite)
C-5767/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das BFM wird angewiesen, im Sinne der Erwägungen die Löschung der Ausschreibung im SIS zu veranlassen. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]) – das Migrationsamt des Kantons Aargau (ad ZEMIS […])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Bendicht Tellenbach Linus Sonderegger
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