Cour III C-4772/2009 {T 0/2} Arrêt d u 1 7 août 2010 Vito Valenti (président du collège), Franziska Schneider, Francesco Parrino, juges, Pascal Montavon, greffier. A._______ SA, représentée par Maître Gilles Robert-Nicoud, recourante, contre SUVA Division technique de l'assurance, Fluhmattstrasse 1, case postale 4358, 6002 Lucerne, autorité inférieure. Assurance-accidents (décision sur opposition du 26 juin 2009). Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Composit ion Parties Objet
C-4772/2009 Faits : A. La société A._______SA, dont le siège est à X._______ (VD), ayant des succursales à Y._______ (GE) inscrite le 20 octobre 1999 et à Z._______ inscrite le 21 avril 2010 (anciennement à W._______), a été constituée le 15 janvier 1996. Ses statuts actuels sont du 17 novembre 2000. Selon son but tel qu'inscrit au registre du commerce du Canton de Vaud, celui-ci est d'« exercer une activité dans le domaine informatique, la mise en oeuvre de solutions informatique[s] (matériel, logiciel et services), l'importation et l'exportation de produits informatique[s] et la mise à disposition de personnel » (cf. extrait internet du registre du commerce de la société du 7 juillet 2010). Selon le site internet de la société, sous la rubrique « A._______ Délégation », la société, entre autres services et prestations, propose la mise à disposition de personnel au sein de sociétés clientes s'intégrant à l'équipe en place desdites sociétés selon le principe d'une majoration transparente de ses coûts salariaux et d'assurances sociales (cf. site internet de la société consulté les 16 août 2007 [cf. pce 2] et 7 juillet 2010). B. Par correspondance du 5 septembre 2007, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (SUVA, ég. CNA dans la législation), agence de Lausanne, informa la A._______ SA que son domaine d'activité relevait de sa couverture obligatoire d'assurance et qu'il y avait lieu de déterminer si elle devait être assurée en matière d'assurance-accidents auprès d'elle-même (pce 3). Par correspondance du 21 septembre 2007 la société répondit à la SUVA que son personnel, dont une partie était prêtée en délégation, constituant une activité secondaire de l'entreprise, était assuré auprès de La C._______ Assurances en matière de maladies et accidents (pce 4). En date du 6 novembre 2007 (cf. pce 8) un conseiller-réviseur de la SUVA et des représentants de A._______ SA (cf. pce 11) déterminèrent que les activités de la société relevaient de la couverture obli gatoire de la SUVA en application de l'art. 66 let. o de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA, RS 832.20) prévoyant l'assujettissement obligatoire à la SUVA des « entreprises de travail temporaire ». Dans le cadre de cet entretien A._______ SA signa un Page 2
C-4772/2009 document daté du 6 novembre 2007 indiquant les caractéristiques typiques de la branche exploitée, à savoir celle des entreprises de travail temporaire. Le conseiller de la SUVA nota dans un rapport du même jour que sur quelque 40 employés une dizaine de personnes étaient « mises à disposition (déléguées), pratiquement durant toute l'année, dans les entreprises clientes » et que la société était au bénéfice d'une autorisation de pratiquer la location de services (pce 11). C. C.a Par envoi du 10 juin 2008, la SUVA se référa à l'entretien du 6 novembre 2007 et adressa à A._______ SA les polices d'assurances contre les accidents professionnels et non professionnels de son personnel valable à compter du 1er juillet 2008 et nota la nécessité en conséquence de résilier au 30 juin 2008 les polices d'assurances conclues auprès de C._______ assurances (pces 7 et 8). La SUVA procéda parallèlement auprès de cette société d'assurances en date du 10 juin 2008 à l'avis de caducité au 30 juin 2008 des assurances conclues par A._______ SA en se référant à l'art. 119 LAA (pce 9). C.b Par correspondance du 27 juin 2008, A._______ SA, représentée par Me G. Robert-Nicoud, contesta, par voie d'opposition, auprès de la SUVA que l'ensemble de son personnel doive obligatoirement être assuré à la SUVA. Il fit valoir que selon une communication du 17 mai 2004 de la SECO seuls les travailleurs dont les services sont loués et le personnel d'administration d'entreprise doivent être assurés à titre obligatoire pour les accidents auprès de la SUVA et qu'implicitement les travailleurs non affectés à la location de services pouvaient être assurés auprès d'un autre assureur. Le représentant de la société précisa que l'activité de sa mandante consistait à fournir des prestations de service informatiques et non pas à louer des services de tra vailleurs. Il conclut à ce que seuls les travailleurs dont les services sont loués soient assurés auprès de la SUVA (pce 10). Dans une cor respondance ultérieure du 15 juillet 2008, le représentant de la société conclut à ce que A._______ SA ne soit pas assujettie à la SUVA du fait que l'entité ne pratiquait qu'accessoirement la location de services, son activité principale consistant à fournir des services informatiques (pce 13). Page 3
C-4772/2009 C.c Par acte du 28 août 2008, la SUVA accorda l'effet suspensif à l'opposition et invita A._______ SA à faire réactiver les polices d'assu rances auprès de C._______ Assurances (pce 20). D. D.a Dans le cadre de l'instruction de l'opposition, la SUVA requit de A._______ SA des informations relativement aux cinq dernières années portant sur la subdivision par masses salariales des activités de la société et le total des heures de location de services. Elle se fonda sur l'art. 17 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE, RS 823.11) établissant une obligation d'information et l'art. 46 de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (OSE, RS 823.111) selon lequel le bailleur de services dont l'activité est soumise à autorisation tient le décompte (notamment par heures) des missions effectuées par les travailleurs dont il loue les services (pce 21). Par réponse du 31 octobre 2008, A._______ SA répondit par l'entremise de son représentant n'être pas en mesure de fournir les décomptes demandés du fait que les masses salariales ne pouvaient être individualisées par rapport à des projets et que le terme « délégation » correspondait à des « prestations de service exécutées sur site mais sans transfert en principe du lien de subordination » et que dans nombre de contrats l'entreprise garantissait un résultat. Elle souligna à nouveau que les activités de location de services ne constituaient qu'une infime part de son chiffre d'affaires et qu'en aucun cas elle n'avait pour but principal de louer les services de ses collaborateurs (pces 27). D.b Par mesure d'instruction du 6 novembre 2008, la SUVA requit du Service de l'emploi du Canton de Vaud l'information demandée quant aux heures prestées sur les cinq dernières années et une confirmation de l'autorisation LSE (pce 29). Par réponse du 24 novembre 2008 le Service de l'emploi confirma l'autorisation LSE accordée à la société et indiqua que les activités de location de services se faisaient depuis la succursale de la société à W._______ selon les décomptes d'heures communiqués ci-après: 2003: 46'000 heures 2004: 32'000 heures 2005: chiffre pas communiqué Page 4
C-4772/2009 2006: 20'000 heures 2007: 35'200 heures 2008: non encore disponible (pce 30). D.c Par une nouvelle mesure d'instruction du 4 juin 2009, la SUVA requit du représentant de la société et du Service de l'emploi le nombre total d'heures de mission pour l'année 2008 (pces 35 s.). Le Service de l'emploi annonça 34'660 heures pour l'année 2008 (pce 37). Le représentant de la société ne répondit pas à cette demande. D.d Requise par la SUVA le 28 mai 2009 de lui communiquer le nombre des collaborateurs de A._______ SA pour les années 2003 à 2008, la Caisse de compensation AVS des patrons Vaudois communi qua le 5 juin 2009 les chiffres ci-après: 2003 74 collaborateurs 2006 42 collaborateurs 2004 45 collaborateurs 2007 58 collaborateurs 2005 34 collaborateurs 2008 55 collaborateurs (pces 38 s.). E. Par décision sur opposition du 25 juin 2009, avec effet suspensif jusqu'à son entrée en force, la SUVA rejeta l'opposition de A._______ SA contre son affiliation obligatoire à l'assureur et confirma son affiliation obligatoire pour l'ensemble de son personnel. Elle rappela les faits ayant conduit à l'affiliation de la société et l'opposition de cette dernière et fit valoir que selon l'art. 66 al. 1 LAA elle était seule compé tente pour assurer les entreprises dont l'activité est énumérée à la dis position précitée et que les contrats d'assurance-accidents existant à tort auprès d'autres assureurs devenaient caducs, en application de l'art. 119 LAA, au moment de l'entrée en vigueur de l'assurance par la SUVA. Elle précisa qu'étaient visées par l'art. 66 al. 1 let. o LAA les entre prises de travail temporaire versant elles-mêmes aux salariés un salaire et faisant le commerce, en tant que bailleur de services, de céder à des tiers, entreprises locataires de services, les services de travailleurs. Elle nota que selon l'art. 85 de l'ordonnance sur l'assuranceaccidents (OLAA, RS 832.202), les entreprises de travail temporaire Page 5
C-4772/2009 comprenaient leur personnel ainsi que celui dont elles louent les services à autrui. Se référant, d'une part, au but statutaire et à la présentation sur le site internet de A._______ SA prévoyant la mise à disposition de personnel et, d'autre part, aux informations du Service de l'emploi du Canton de Vaud selon lequel la société faisait de la location de services par l'entremise de la succursale de W._______ et à l'entretien du 6 novembre 2007 dont il appert que 10 personnes étaient en moyenne mises à disposition (déléguées) dans les entreprises clientes, la SUVA conclut à l'existence d'une activité de location de services. S'agissant de la Circulaire du SECO du 17 mai 2004, la SUVA nota que celle-ci n'était pas déterminante, seules étant déterminantes la loi et son ordonnance d'application. S'agissant des critères d'application de l'assurance obligatoire par la SUVA pour les entreprises auxiliaires ou accessoires d'entreprises soumises à l'assurance obligatoire ou encore mixtes, la SUVA releva qu'il y avait lieu de distinguer les entreprises unitaires, dont l'activité est de type homogène, des entreprises composites, dont les activités présentent deux ou plusieurs centres de gravité nettement distincts. Elle distingua ensuite pour cette dernière catégorie, d'une part, les entreprises mixtes dont les domaines d'activités sont entièrement indépendants les uns des autres sur le plans des locaux et du personnel, et, d'autre part, les entreprises se subdivi sant en entreprise principale à laquelle est rattachée une entreprise auxiliaire ou accessoire dont l'activité est distincte de celle dominante de l'entreprise principale. Analysant les chiffres fournis par le Service de l'emploi – que A._______ SA n'avait pas transmis à la SUVA – en relation avec ceux de la caisse de compensation de A._______ SA ayant indiqué le nombre des collaborateurs de ces mêmes années (2003: 74; 2004: 45; 2005: 34; 2006: 42; 2007: 58; 2008: 55), l'assureur tira le constat (sur une moyenne de 1'800 heures par collaborateur et par année) que durant les 5 dernières années entre 26% et 38% du personnel de la société avait été mis à disposition dans le cadre de son offre diversifiée de services informatiques à la clientèle et qu'en ce sens A._______ SA devait être qualifiée, selon la terminologie du Tribunal fédéral, d'entreprise unitaire devant être soumise de façon obligatoire Page 6
C-4772/2009 à la SUVA du fait de l'exercice d'une des activités visées par l'art. 66 al. 1 LAA (pce 40). F. Contre cette décision sur opposition, A._______ SA, représentée par son mandataire, interjeta recours en date du 23 juillet 2009 auprès du Tribunal de céans. La recourante conclut au maintien de l'effet suspensif, à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il soit constaté qu'elle n'était pas assujettie à l'assurance obligatoire de la SUVA en application de l'art. 66 let. o LAA, subsidiairement au renvoi de la cause pour nouvelle instruction ou décision. Elle fit valoir être légiti mée à recourir contre la décision d'assujettissement en raison de primes de cotisations pour les accidents professionnels de quelque 228% supérieurs et de primes pour les accidents non-professionnels de quelque 50% supérieurs et de plus ne pouvoir s'assurer en assurance complémentaire auprès de la SUVA aux mêmes conditions et prestations que celles offertes par un assureur privé. En fait, A._______ SA exposa fournir des services informatiques, être au bénéfice d'une autorisation de location de services au sens de l'art. 12 LSE, déléguer régulièrement des collaborateurs auprès d'entreprises clientes pour des missions de durée variable, ceux-ci étant au bénéfice de contrats de durée indéterminée indépendants de la durée des missions. Elle indiqua que c'était sur la base de cet état de faits et de la prise en compte d'un prêt de personnel de l'ordre de 25% selon un rapport de novembre 2007 qu'elle avait été assujettie à la SUVA par décision sur opposition du 26 juin 2009 en violation de l'art. 66 let. o LAA. En droit, elle fit valoir que la conception de l'assurance obligatoire par la SUVA portait historiquement sur la nécessité d'assurer des entreprises présentant des risques élevés d'exploitations, que les entreprises intérimaires étaient entrées dans cette catégorisation d'entreprises par la modification de la LAA de 1984 et que le but visé, comme le relevait le SECO, avait été de garantir aux employés intérimaires d'être toujours couverts par le même assureur du fait que ces travailleurs changeaient souvent d'employeurs et qu'une protection d'assurance continue auprès d'une même institution d'assurance prévenait les querelles de compétence en cas de litige. Elle souligna dans son recours que l'art. 27 OSE distinguait les formes de location de ser vices, à savoir le travail temporaire limité à une seule mission, la mise Page 7
C-4772/2009 à disposition de travailleurs à titre principal (travail en régie) et la mise à disposition occasionnelle de travailleurs et qu'en l'espèce son activi té consistait à pratiquer le travail en régie et non pas le travail tempo raire dont il résultait que ses collaborateurs au bénéfice de contrats de durée indéterminée ne supportaient aucun risque économique étant assurés du début à la fin de leurs contrats par le même assureuraccidents. Elle souligna que le risque dont le législateur voulait prémunir le personnel intérimaire n'existait pas dans son cas et qu'en l'occurrence la SUVA confondait la location de service et le travail temporaire et qu'il y avait lieu de relever que les communications statistiques au Service de l'emploi conformément à l'art. 18 al. 2 LSE ne permettaient pas d'établir qu'elle aurait pratiqué la mise à disposi tion d'employés dans le cadre de travail temporaire, ce qui était vive ment contesté. Elle remarqua que la distinction entre entreprise princi pale et entreprise accessoire ne lui était pas applicable du fait même qu'elle ne pratiquait pas la mise à disposition de travailleurs sous forme de travail temporaire. S'agissant de la distinction entre entreprise mixte et unitaire ou composite, A._______ SA indiqua ne former qu'une seule entité économique et n'être ainsi pas une entité mixte et que par ailleurs parmi les contrats de délégation certains comportaient une obligation de résultat de sorte qu'ils ne pouvaient dès lors plus être qualifiés de travail en régie. Enfin, elle releva que selon le message du Conseil fédéral les entreprises qui ne répondaient que partiellement aux critères de l'art. 66 al. 1 LAA devaient être attribués de manière uniforme à la SUVA ou aux autres assureurs selon le caractère prédominant de l'entreprise et qu'en l'occurrence le caractère prédominant de son activité était la fourniture de services informatiques et non pas la location de personnel, même dans l'hypothèse où il s'agirait de travail temporaire, ce qui était contesté, d'où le fait qu'elle ne devait pas être assurée obligatoirement à la SUVA (pce TAF 1) G. Par décision incidente du 24 août 2009 le Tribunal de céans requit de A._______ SA une avance sur les frais de procédure de Fr. 2'000.-, montant qui fut acquitté le 3 septembre suivant (pces 2 et 4). H. Invitée à se déterminer sur le recours, la SUVA, dans sa réponse du 9 octobre 2009, conclut, sous suite de frais et dépens à son rejet et à la confirmation de la décision sur opposition. Elle ne s'opposa pas au maintien de l'effet suspensif. Ayant rappelé les faits tels qu'énoncés, la Page 8
C-4772/2009 SUVA fit valoir, reprenant les développements de sa décision sur opposition, que A._______ SA était de type unitaire et que pour ce genre d'entreprise il suffisait que l'entité effectue l'une des activités visées à l'art. 66 al. 1 let. o LAA pour qu'elle soit soumise de façon obligatoire à la SUVA. S'agissant de la distinction élevée par la recourante entre le travail temporaire et le travail en régie, la SUVA nota qu'était seul déterminant le fait qu'une entreprise loue du personnel et qu'en l'occurrence A._______ SA ne niait pas le fait de déléguer régulièrement des collaborateurs à des tiers pour des durées déterminées (pce TAF 6). I. Invitée à se déterminer sur la réponse au recours, A._______ SA, dans sa réplique du 24 décembre 2009, fit valoir que le caractère homogène ou non de ses activités n'était pas déterminant quant à savoir s'il elle devait être assujettie à la SUVA, mais bien la question de savoir si son activité entrait dans le champ d'application de l'art. 66 al. 1 LAA et que, dans l'hypothèse d'une réponse affirmative, s'il y avait lieu d'étendre l'assujettissement à l'ensemble de son personnel. Elle releva qu'il était déterminant de clarifier si l'activité de location de services en régie était concernée par l'art. 66 let. o LAA, ce qui de son avis n'était pas le cas au regard de la finalité de protection visée par le législateur n'ayant pas lieu d'être dans le cas des modalités de location de services en régie telle que la pratiquent plusieurs sociétés de télécommunication et informatiques qui implicitement devraient être assujetties à des primes d'assurances sensiblement plus élevées que celles proposées par les assureurs privés du fait même que la SUVA assure des risques plus élevés (pce TAF 10). J. Invitée à dupliquer, la SUVA indiqua par correspondance du 7 juin 2010 renoncer à se déterminer (pce 12). Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités Page 9
C-4772/2009 mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions de la Caisse nationale suisse d'assurances contre les accidents (SUVA), concernant sa compétence d'assurer les travailleurs d'une entreprise, peuvent être contestées auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF; art. 33 let. h LTAF) conformément à l'art. 109 let. a de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA, RS 832.20). 1.2 Selon l'art. 37 al. 1 LTAF, la procédure devant le Tribunal de céans est soumise à la PA. En vertu de l'art. 3 let. d bis PA la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 1er al. 1 LAA, les dispositions de la LPGA s'appliquent – sous réserve d'exceptions non pertinentes en l'espèce – à l'assurance-accidents à moins que la LAA ne déroge à la LPGA. 1.3 En tant qu'employeur, la recourante est débitrice des primes de l'assurance obligatoire contre les accidents et maladies professionnels et, pour le compte des salariés, des primes d'assurance contre les accidents non professionnels (art. 91 LAA). Partant, elle est touchée par la décision sur opposition litigieuse qui la contraint à être assurée auprès de la SUVA à des conditions plus onéreuses que celles prati quées par les assureurs-accidents privés, de sorte qu'elle a un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée (art. 59 LPGA). La qualité pour recourir doit donc lui être reconnue. 1.4 Interjeté en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. 2. 2.1 La recourante peut invoquer la violation du droit fédéral (qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens [ATF 124 II 517 consid. 1; ATF 123 II 385 consid. 3]), y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, de même que la constatation inexacte ou in complète des faits pertinents, ainsi que l'inopportunité (art. 49 PA; A. MOSER / M. BEUSCH / L. KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n° 2.149). 2.2 En vertu de la maxime inquisitoire, le Tribunal définit les faits perti nents, ordonne et apprécie les preuves d'office et librement (cf. art. 12 PA); il applique le droit d'office. Les parties doivent cependant collabo - Page 10
C-4772/2009 rer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). 2.3 Le litige porte sur le point de savoir si la recourante doit être assurée obligatoirement auprès de la SUVA, autorité inférieure. 2.4 Selon la pratique de la SUVA, confirmée par le Tribunal de céans, lorsqu'une entreprise est déjà assurée auprès d'un assureur privé, l'assujettissement obligatoire à la SUVA ne déploie pas d'effet jusqu'au moment où la décision attaquée portant sur le principe de l'assujettis sement entre en force. Pendant la durée de la procédure, les sinistres sont pris en charge par l'assureur privé. Si l'assujettissement à la SUVA est confirmé, il lui appartiendra de rendre une nouvelle décision tenant compte des conditions d'assurances applicables à l'entrée en vigueur du contrat d'assurances. Dans le cas contraire, l'assujettissement deviendra sans objet (cf. l'arrêt C-5670/2007 du 4 février 2009 du TAF consid. 3.2 et 3.3). L'effet suspensif au recours accordé par la SUVA dans sa décision sur opposition du 26 juin 2009 est ainsi confir mé et reste en principe effectif jusqu'à l'entrée en force, cas échéant, de la décision attaquée. 3. 3.1 L'art. 66 al. 1 LAA énumère les entreprises et administrations dont les travailleurs sont assurés obligatoirement auprès de la SUVA, parmi lesquelles figurent les entreprises de travail temporaire (let. o), mais non les entreprises offrant des services informatiques. L'énumération de l'art. 66 al. 1 LAA regroupe pour l'essentiel des activités présentant des risques accrus ainsi que des activités du secteur public. L'activité des entreprises de travail temporaire a été intégrée à cette liste en rai son non seulement d'activités souvent aux risques accrus du secteur du bâtiment qui engage un nombre important de travailleurs temporaires, mais également en raison du fait que les travailleurs temporaires sont particulièrement mobiles et qu'il est préférable dès lors pour eux d'être assurés par un unique assureur-accidents indépendamment des missions de travail accomplies afin de ne pas être confrontés à des conflits de couvertures d'assurances qui pourraient surgir à l'occasion d'un cas d'assurance dont les causes d'un dommage ne seraient pas clairement déterminées dans le temps (cf. FF 1976 III 211). Page 11
C-4772/2009 3.2 Chargé de désigner de manière détaillée les entreprises soumises à l'obligation de s'assurer auprès de la SUVA (cf. art. 66 al. 2 LAA), le Conseil fédéral a fait usage de cette compétence en édictant les art. 73 ss OLAA. Aux termes de l'art. 85 OLAA, les entreprises de travail temporaire au sens de l'art. 66 al. 1 let. o [LAA] comprennent leur propre personnel ainsi que celui dont elles louent les services à autrui. Ainsi le personnel dont les services sont loués et le personnel administratif sont considérés comme un tout. 4. 4.1 En matière de soumission obligatoire à la SUVA, l'unité de base pour décider de l'assujettissement est « l'entreprise », comme cela ressort de l'art. 66 LAA. Cette notion n'est pas définie précisément dans la LAA ni dans son ordonnance d'application. Le Tribunal fédéral a précisé que l'entreprise au sens de l'assurance-accidents correspond à une personne morale, une société de personnes, une entreprise individuelle, etc., qui a la qualité d'employeur (ATF 113 V 327 consid. 4). 4.2 Pour déterminer si une entreprise doit ou non être assurée de manière obligatoire auprès de la SUVA, la loi impose de procéder à certaines distinctions (art. 66 al. 2 LAA et art. 88 OLAA), dont la première consiste à se demander si l'on a affaire à une entreprise unitaire, par opposition à une entreprise composite et la deuxième qui consiste dans le cadre d'une entreprise dite composite à déterminer si celle-ci doit être qualifiée a) d'entreprise auxiliaire ou accessoire d'une entre prise soumise à l'assurance obligatoire, b) d'entreprise dont seules les entreprises auxiliaires ou accessoires sont visées à l'art. 66 al. 1 LAA et c) d'entreprise mixte (ATF 113 V 346 consid. 2 et 3; J.-M. FRÉSARD / M. MOSER-SZELESS, L'assurance-accident obligatoire in: U. MEYER [Edit.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, p. 825 ss n° 532, 2ème éd. , Bâle 2007). L'art. 88 al. 1 OLAA précise que l'activité de la [SUVA] s'étend également aux entreprises auxiliaires ou accessoires qui sont techniquement liées à une des entreprises principales visées à l'art. 66 al. 1 [LAA]. Si l'entreprise principale n'entre pas dans le domaine d'activité de la [SUVA], les travailleurs des entreprises auxiliaires ou accessoires doivent également être assurés auprès d'un assureur désigné à l'art. 68 [LAA]. L'art. 88 al. 2 OLAA définit l'entreprise mixte. Selon cette disposition, il y a entreprise mixte lorsque plusieurs unités d'en - Page 12
C-4772/2009 treprises appartenant au même employeur n'ont aucun lien technique entre elles. Les unités de telles entreprises qui remplissent les conditions de l'art. 66 al. 1 [LAA] doivent être assurés par la [SUVA]. Implicitement les autres unités peuvent être assurées par un assureur désigné à l'art. 68 LAA. 4.2.1 L'entreprise unitaire n'est définie ni par la loi ni par son ordonnance. Elle est celle qui se consacre essentiellement à des activités appartenant à un seul domaine. Elle présente donc un caractère homogène ou prédominant, par exemple en tant qu'entreprise de construction, entreprise commerciale, société fiduciaire, etc., et n'exécute essentiellement que des travaux qui relèvent du domaine d'activité habituel d'une entreprise de ce genre; la division de l'entreprise, sur le plan de l'organisation, en parties à direction centralisée ou décentralisée, n'est pas déterminante si l'activité de chacune de ces parties est consacrée au même but et si elle appartient au domaine d'activité habituel de l'entreprise, de même la diversification des produits ou des services dans le domaine d'activité originaire n'est pas décisive (ATF 113 V 346 consid. 3b; FF 1976 III 212). Si l'on est en présence d'une entreprise unitaire, il suffit que l'entre prise en question effectue l'une des activités visées à l'art. 66 al. 1 LAA pour qu'elle soit soumise de façon obligatoire à la SUVA. Le Tribunal fédéral a précisé à plusieurs reprises que peu importait la proportion occupée par cette activité dans l'entreprise en question. Même si l'entreprise unitaire ne consacre qu'une part minime de son activité à une tâche visée par l'art. 66 al. 1 LAA, elle doit être assurée de manière obligatoire auprès de la SUVA (cf., notamment, arrêt du Tribunal fédéral 8C_256/2009 du 8 juin 2009 consid. 3 ss, notamment consid. 4.1 à 4.3, et références). 4.2.2 L'entreprise composite est celle qui ne se consacre pas essentiellement à des activités appartenant à un seul domaine. Tel est le cas, d'une part, d'une entreprise, dite mixte, dont l'activité globale comporte deux ou plusieurs centres de gravité nettement distincts n'ayant aucun lien technique entre eux (art. 66 al. 2 let. c LAA, 88 al. 2 OLAA), étant pratiquement entièrement indépendants les uns des autres sur le plan des locaux et du personnel et, d'autre part, d'une entreprise dite principale, ayant, à côté de son véritable centre de gravité caractéristique de l'entreprise, des entreprises auxiliaires (à son service exclusif) ou accessoires (à son service et offrant ses services Page 13
C-4772/2009 aux tiers) durables qui ne font pas partie du domaine d'activité de l'entreprise principale (art. 66 al. 2 let. a et b LAA). Ce qui est déterminant est que les travaux des entreprises auxiliaires ou accessoires se dis tinguent nettement du domaine d'activité principal de l'entreprise (ATF 113 V 346 consid. 3c) car à défaut l'entreprise est unitaire. En présence d'une entreprise composite, il y a donc lieu de clarifier comment les différentes parties qui composent l'entreprise s'organisent afin de déterminer s'il s'agit d'une entreprise mixte ou d'une entreprise auxiliaire ou accessoire, car cette qualification a une incidence sur l'affiliation obligatoire à la SUVA (art. 66 al. 2 LAA, 88 OLAA; ATF 113 V 327 consid. 7a). En effet, ce n'est que lorsque l'on est en présence d'une entreprise mixte que la loi admet l'assujettissement de manière séparée des unités d'entreprise à la SUVA et à un autre assureur (art. 88 al. 2 OLAA; à ce sujet : ATF 113 V 327 consid. 6a, 113 V 346 consid. 3c), et ce n'est que si une entreprise permet une distinction claire entre entreprise principale et auxiliaire / accessoire que les activités des entreprises dites auxiliaires ou accessoires ne sont pas soumises à la SUVA si l'entreprise principale ne l'est pas, même s'il apparaît que leur sort aurait été différent en tant qu'entreprises indépendantes (ATF 113 V 346 consid. 3e). Dans cette mesure s'applique le principe dit de l'unité d'assurance ou d'attraction consacré à l'art. 88 al. 1 OLAA (A. GHÉLEW / O. RAMELET / J.-B. RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accident (LAA), Lausanne 1992, p. 214). 4.3 Des succursales n'ont en règle générale, sous l'angle de la LAA, pas qualité d'unités d'entreprise, à moins qu'elles n'exercent, exceptionnellement, des activités ne relevant pas du même domaine, auquel cas l'existence d'un lien technique entre elles devrait être nié (ATF 113 V 346 consid. 3d, GHÉLEW/RAMELET/RITTER, loc. cit.). En d'autres termes l'entreprise ne peut invoquer l'existence d'une activité déterminée limi tée à une succursale si cette activité n'est pas clairement distincte de l'activité caractéristique de l'entreprise quelle soit mixte ou composite. 5. En l'espèce, la recourante, en tant que société anonyme qui emploie des salariés, peut à l'évidence être qualifié d'entreprise au sens où l'entend l'art. 66 al. 1 LAA (ATF 113 V 346 consid. 3a). Selon l'extrait du registre du commerce versé aux actes, cette entreprise a pour but d'« exercer une activité dans le domaine informatique, la mise en oeuvre de solutions informatique[s] (matériel, logiciel et Page 14
C-4772/2009 services), l'importation et l'exportation de produits informatique[s] et la mise à disposition de personnel ». Il s'ensuit du but énoncé et résumé que l'entreprise est active dans les services et produits informatiques et la location de personnel et il s'ensuit du site internet de la société que la location de personnel est proposée sous forme de délégation de spécialistes en informatique s'intégrant au personnel des entreprises clientes. La société exerce en l'occurrence une activité unifiée spécialisée en informatique exploitant à cette fin les ressources de l'ensemble de son personnel informatique en fonction des activités de conseils, de services et de mise à disposition de personnel informatique au sens de la location de services. L'entreprise à son siège à X._______ et deux succursales à Y._______ et Z._______ (GE). La succursale de Z._______ a repris les activités de celle de W._______ en date du 21 juillet 2010. Au jour de la décision sur opposition attaquée, la succursale de W._______ était le centre administratif de l'activité de location de services exercée par la société. Les actes au dossier ne permettent pas de déterminer la structure organisationnelle commerciale de l'entreprise entre le siège de X._______ et les succursales, mais ceci n'est pas déterminant car des subdivisions organisationnelles entre le siège et les succursales ne sont pas relevantes pour la détermination de l'assureur-accidents si les activités déployées ne sont pas nettement distinctes avec un personnel distinct au point d'établir le caractère mixte ou principal / auxiliaire / accessoire des unités de l'entreprise. Ainsi, il appert que la recourante est exclusivement active dans un seul domaine, l'offre variée de services informatiques, et que son exploitation présente de ce fait un caractère homogène en tant qu'entreprise devant être qualifiée d'entreprise unitaire. Du fait même que les activités de location de services sont effectuées dans le domaine de l'activité caractéristique de l'entreprise et avec le même personnel, la location de service ne peut être qualifiée d'entreprise accessoire au sens de la LAA même si économiquement l'activité en question est accessoire au regard de son offre de services globale. 6. Il convient maintenant de déterminer si la recourante, en tant qu'entreprise unitaire, doit faire l'objet d'une affiliation obligatoire par la SUVA. 6.1 Selon les actes au dossier il est établi que la recourante exerce une activité de location de services dans le domaine informatique en Page 15
C-4772/2009 parallèle à son offre de services et produits informatiques. Elle est à ce titre régulièrement inscrite dans le Canton de Vaud et est au bénéfice d'une « Autorisation de pratiquer la location de services ». Il appert des chiffres communiqués par le Service de l'emploi et de la caisse de compensation de la recourante que durant les années 2003 à 2008 l'activité de location de services qui a été communiquée au Service de l'emploi, impliquant un abandon de l'essentiel des pouvoirs de direction à l'égard du travailleur (art. 26 OSE), et qui implicitement ne pouvait être des activités de mandats qui n'auraient pas été communiquées dans le cadre des obligations LSE, a porté sur quelque 33'500 heures concernant environ quelque 18-19 personnes à plein temps en moyenne par année. Il s'ensuit de ces chiffres, du fait que l'entreprise est de type unitaire, et des art. 66 al. 1 LAA et 85 OLAA que la recourante est, sous réserve de la spécificité alléguée de son mode de location de services dit en régie (examiné infra 6.2), obligatoirement soumise à l'affiliation à la SUVA pour tout son personnel car elle exerce en tant qu'entreprise unitaire une activité importante relevant de la liste de l'art. 65 al. 1 LAA, bien qu'accessoire sur le plan commercial, mais non au sens d'entreprise accessoire selon la LAA (cf. supra 4.2). 6.2 Dans ses écritures, la recourante fait valoir qu'elle pratique la location de services principalement sous forme de mise à disposition de personnel en régie, employant ses salariés dans le cadre de contrats de travail de durée indéterminée et non en relation avec des missions de travail temporaires et qu'à ce titre la finalité à l'origine de la soumis sion de la location de services à l'affiliation obligatoire à la SUVA, soit éviter que les travailleurs soient assurés par des assureurs-accidents successifs dont il pourrait résulter des litiges sur la couverture dans le temps, lui était étrangère comme tel serait le cas pour d'autres entre prises de télécommunication pratiquant également la location de services en régie. Elle conclut dès lors à ce que le Tribunal de céans examine si cette forme de mise à disposition de personnel relevait de l'art. 66 al. 1 let. o LAA et cas échéant constate qu'elle n'était pas soumise à une affiliation obligatoire à la SUVA. 6.2.1 L'art. 66 al. 1 let. o LAA soumet les entreprises de travail temporaire à l'affiliation obligatoire. L'art. 66 al. 2 LAA permet de délimiter l'affiliation obligatoire à une partie distincte de l'entreprise si certaines conditions sont remplies (cas des entreprises mixtes), voire même de s'y soustraire (cas d'entreprise auxiliaire ou accessoire d'une entre- Page 16
C-4772/2009 prise principale dont l'activité ne relève pas de l'art. 66 al. 1 LAA). L'art. 85 OLAA précise que les entreprises de travail temporaire comprennent leur propre personnel ainsi que celui dont elles loue les services à autrui. Il appert ainsi que ni la LAA ni l'OLAA entrées en vigueur le 1er janvier 1984 ne font de distinctions entre le travail temporaire et la location de services en régie. Comme la recourante l'a relevé, avant l'entrée en vigueur de la LAA le travail temporaire n'était pas soumis à l'affiliation obligatoire à la SUVA et cette affiliation obligatoire est effective depuis le 1er janvier 1984 afin d'éviter une succession d'assureurs-accidents aux travailleurs temporaires dont ils pourraient pâtir d'un conflit de couverture d'assurance (FF 1976 II 211). Il s'agit là d'une protection sociale fondée sur la loi et non une ordonnance, qui ne saurait être remise en cause vu l'art. 190 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) par voie jurisprudentielle sous réserve de dispositions dérogatoires d'une autre loi dont en particulier la LSE. 6.2.2 La LSE et l'OSE sont entrées en vigueur le 1er juillet 1991, soit après la LAA. La LSE ne fait aucune distinction en matière de locations de services, elle institue le principe d'une autorisation obligatoire à l'activité de location de services (art. 12 LSE). Par contre elle distingue les modalités d'engagement et de résiliation des travailleurs temporaires selon que le contrat de travail est de mission ou conclu pour une durée indéterminée. Il appert que les contrats de travail temporaire (mais non ceux dits de régie, cf. l'art. 49 OSE) conclus pour une durée indéterminée sont soumis à des modalités de résiliation moins favorables pour les travailleurs que les dispositions correspondantes du Code des obligations (cf. les art. 19 al. 4 LSE et 335a ss CO, RS 220). L'art. 27 OSE énonce et définit les formes de location de services, à savoir le travail temporaire, la mise à disposition de travailleurs à titre principal (travail en régie) et la mise à disposition occasionnelle de tra vailleurs. Selon l'al. 2 il y a travail temporaire lorsque le but et la durée du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur sont limités à une seule mission dans une entreprise locataire. Selon l'al. 3, il y a mise à disposition de travailleurs à titre principal (travail en régie) lorsque a) le but du contrat de travail conclu entre l'employeur et le travailleur consiste principalement à louer les services du travailleur à des entreprises locataires et b) que la durée du contrat de travail est en principe indépendante des missions effectuées dans les entreprises locataires. Ces caractéristiques en font un contrat de travail in- Page 17
C-4772/2009 térimaire improprement dit, non interrompu entre deux missions auprès d'entreprises clientes, par rapport au contrat de travail intérimaire proprement dit caractérisé par une durée contractuelle en relation avec la mission temporaire de travail (cf. D. STREIT, La location de services in: Jusletter 11 janvier 2010, n° 18 ss). Il est à relever que la notion de travail en régie (en allemand « Leiharbeit ») n'est pas une notion juridique mais une appellation de la pratique en relation avec le mode de tarification des prestations de location de services (SECO, Directives et commentaires relatifs à la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE) ..., Berne 2003, p. 68). Selon l'al. 4 il y a mise à disposition occasionnelle de travailleurs lorsque, en résumé, cette activité est, entre autres conditions, exercée exceptionnellement, ce qui n'est pas le cas de la recourante. La distinction de l'art. 27 OSE vise à définir les formes soumises à au torisation pour pratiquer la location de services et les modalités contractuelles liant l'employeur bailleur de service et le travailleur. En vertu de l'art. 28 OSE seules sont en effet soumises à autorisation les deux premières. Enfin, l'art. 29 LSE établit un critère d'activité régulière de location de services (conclusion de plus de 10 contrats en l'espace de 12 mois avec intention de profit) et, alternativement, un seuil d'assujettissement de chiffre d'affaires (Fr. 100'000.-) à la nécessité d'une autorisation. Or, si tant est que cette dernière disposition puisse être, au regard de la LAA, un critère de non assujettissement à la SUVA d'une entreprise pratiquant la location de services selon son but statutaire, mais sans atteindre les critères pour être obligée de re quérir une autorisation au sens de la LSE, comme semble l'énoncer la Communication 2004/21 du 17 mai 2004 de la SECO, question qui peut rester en l'espèce ouverte, il appert manifestement que cette disposition ne pourrait être appliquée à la recourante eu égard à l'impor tance de son activité de location de services. Par ailleurs, le Tribunal de céans à déjà eu l'occasion de préciser les motifs pour lesquels la notion de "location de service" s'applique indépendamment du fait s'il s'agit de travail temporaire ou travail en régie (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5414/2008 du 22 mars 2010 consid. 5.4 et réfé rences). 6.2.3 Enfin, la recourante a fait valoir dans son opposition à la décision de la SUVA - mais non plus dans son recours - que selon la Communication 2004/21 du SECO son activité de location de services ne Page 18
C-4772/2009 serait pas assujettie à une obligation d'affiliation à la SUVA. Elle joignit toutefois cette communication dans son bordereau de pièces (pce 9 du bordereau). Il sied à ce sujet de relever que la communication en question est conforme à la législation dans le sens où, relativement à la question qui nous occupe (le bien-fondé des autres points de cette communication sont réservés), ce n'est que si l'entreprise occupe d'autres personnes que le personnel loué et le personnel administratif lié qui n'ont rien à faire avec l'activité de location de services que ces autres personnes peuvent être assurées auprès d'un autre assureur que la SUVA (principe de l'ATF 113 V 327). Or, comme il en ressort du dossier, l'activité de la recourante est unitaire et son activité de location de services n'est nullement nettement distincte de ses activités de services informatiques. C'est donc à juste titre que la recourante ne s'est plus prévalue de cette communication dans son recours. 7. Vu ce qui précède le recours est mal fondé et doit être rejeté, l'affiliation de l'ensemble du personnel de A._______ SA relève de la SUVA. 8. 8.1 Au vu de l'issue du litige, les frais de procédure par Fr. 2'000.- sont mis à la charge de la recourante (art. 63 al. 1 et al. 5 PA en relation avec l'art. 16 al. 1 let. a LTAF ainsi que les art. 1 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le TAF [FITAF, RS 173.320.2]). ils sont compensés par l'avance de frais déjà versée de Fr. 2'000.-. 9. En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'of fice ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter de la règle selon laquelle les autorités parties n'ont pas le droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Au vu de l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 7 al. 1 FITAF). Page 19
C-4772/2009 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 2'000.-, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais déjà versée de Fr. 2000.-. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : - au représentant de la recourante (Acte judiciaire) - à l'autorité inférieure (n° de réf. ) - à l'Office fédéral des assurances sociales Le président du collège : Le greffier : Vito Valenti Pascal Montavon Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être si gné. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition : Page 20