Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-4291/2013
Urteil v o m 1 8 . Juli 2014 Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richterin Ruth Beutler, Richter Jean-Daniel Dubey, Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo.
Parteien
L._______, vertreten durch Rechtsanwältin lic. Iur. Daniela Kissling, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-4291/2013 Sachverhalt: A. Der aus Gambia stammende Beschwerdeführer (geb. 1973) ersuchte am 19. Juni 2004 am Flughafen in Genf um Asyl. Am 28. Juni 2004 wurde ihm die Einreise bewilligt. Mit Verfügung vom 1. April 2005 trat das Bundesamt für Migration auf das Asylgesuch nicht ein, wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist bis zum 15. April 2005. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat die damals zuständige Asylrekurskommission (heute: Bundesverwaltungsgericht) nicht ein, zog diesen Entscheid aber später in Revision und führte das Beschwerdeverfahren fort. In der Folge kam das BFM auf seine Verfügung vom 1. April 2005 zurück, traf aber erneut einen negativen Asylentscheid. Die dagegen gerichtete Beschwerde wurde gutgeheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die vom BFM am 8. August 2006 erneute Ablehnung des Asylgesuches und verfügte Wegweisung bestätigte das Bundesverwaltungsgericht mit rechtskräftigem Urteil vom 12. November 2010. B. Der Beschwerdeführer trat bald nach seiner Einreise in die Schweiz mit einer Reihe strafrechtlicher Delikte in Erscheinung. Er wurde wie folgt bestraft: Mit Urteil vom 12. Juli 2005 wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) mit einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren; mit Urteil vom 24. November 2005 wegen Beschimpfung, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte zu 20 Tagen Gefängnis bei einer Probezeit von zwei Jahren; mit Urteil vom 7. Dezember 2006 wegen Widerhandlungen gegen das BetmG (bei verminderter Zurechnungsfähigkeit) zu 14 Monaten Gefängnis; mit Urteil vom 31. August 2009 wegen Geldwäscherei und Erleichtern des rechtswidrigen Aufenthalts zu 200 Stunden gemeinnütziger Arbeit; mit Urteil vom 13. November 2009 wegen Förderung der rechtswidrigen Einund Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 10.- und einer Busse von Fr. 300.-; und schliesslich mit Urteil vom 1. Dezember 2010 wegen Widerhandlungen gegen das BetmG und wegen Geldwäscherei zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren. C. Am 30. November 2007 heiratete der Beschwerdeführer die Schweizer Bürgerin R._______. Hierauf wurde ihm vom Wohnsitzkanton Zug eine
C-4291/2013 Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Gattin erteilt. Das Amt für Migration des Kantons Zug verfügte am 12. April 2011 den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung (bestätigt durch das Bundesgericht mit Urteil vom 20. Juni 2013). D. Im Hinblick auf die Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gewährte das Amt für Migration des Kantons Zug dem Beschwerdeführer am 11. Juli 2013 das rechtliche Gehör. In seiner Stellungnahme bat dieser darum, wieder in die Schweiz zurückkehren zu dürfen. Er habe hier seine Ehefrau. Zudem könne er nicht in die Heimat zurückkehren, weil er dort Probleme habe. Deshalb werde er nach Senegal reisen, wo er als Ausländer jedoch keine Zukunft habe. Er habe alle seine Strafen abgesessen. Nun werde er erneut bestraft, indem er die Schweiz verlassen müsse. Er sei wegen falschen Freunden ins Gefängnis gekommen, doch habe er sich verändert und werde nie wieder "so etwas" tun. Es sei für ihn nicht einfach, seine Familie zurückzulassen. Seine Ehefrau könne nicht mehr arbeiten, weil sie ein Kind erwarte und müsse deshalb von der Sozialhilfe leben. Wenn er in der Schweiz bleibe, könne seine Ehefrau wieder 100% arbeiten und er würde sich um das Kind kümmern. E. Das BFM verfügte am 17. Juli 2013 ein zehnjähriges Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer (gültig bis 3. August 2023). Dies führte zu einer Ausschreibung der Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS). Zur Begründung wies das BFM auf die wiederholten Verurteilungen wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Geldwäscherei sowie Drohung und Gewalt gegen Behörden und Beamte zu insgesamt 40 Monaten Freiheitsstrafe. Schwere Verbrechen und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz gehörten aus fremdenpolizeilicher Sicht – nebst Gewaltdelikten – zu denjenigen Verhaltensweisen, die die öffentliche Ordnung und Sicherheit in einem besonders sensiblen Bereich träfen und deshalb im Rahmen der fremdenpolizeilichen Interessenabwägung einen strengen Massstab rechtfertigten. Aufgrund der über längere Zeit begangenen, immer gravierender werdenden Straftaten müsse von einem grossen Rückfallrisiko ausgegangen werden. Wegen der damit einhergehenden ernsthaften Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei der Erlass einer längerfristigen Fernhaltemassnahme im Sinne von Art. 67 Abs. 3 AuG (SR 142.20) angezeigt. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs geltend gemachte Beziehung zu seiner in der Schweiz wohnhaften Ehefrau könne – künftiges
C-4291/2013 klagloses Verhalten und eine Bewährungszeit im Ausland vorausgesetzt – zu gegebener Zeit allenfalls im Rahmen eines Suspensionsgesuches berücksichtigt werden. Die verhängte Dauer sei verhältnismässig und entspreche der ständigen Praxis. Zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Das Einreiseverbot wurde dem Beschwerdeführer am 18. Juli 2013 eröffnet. F. Der Beschwerdeführer beantragt mit Rechtsmitteleingabe vom 22. Juli 2013, die Verfügung des BFM vom 17. Juli 2013 sei aufzuheben und auf die Verhängung eines Einreiseverbots sei zu verzichten. Eventualiter sei ein Einreiseverbot von höchstens fünf Jahren zu verhängen. In formeller Hinsicht wird um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ersucht. Besuche seiner mittlerweilen im siebten Monat schwangeren und daher nur beschränkt reisefähigen Ehefrau seien sonst nur noch unter den restriktiven Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 5 AuG möglich. Es sei zu befürchten, dass er seiner Ehefrau bei der Geburt des gemeinsamen Kindes nicht beistehen könne. Zur Hauptsache wurde vorgebracht, entgegen der Ausführungen der Vorinstanz habe die Kriminalität nicht stetig zugenommen. Vielmehr sei er genau zwei Mal zu empfindlicheren Strafen verurteilt worden, nämlich im Jahr 2006 und 2010, wobei die letztere einen Vorfall im Jahr 2009 beträfe. Seine Lebensumstände hätten sich durch die Heirat mit seiner Schweizer Ehefrau im November 2007 und die gute Integration in deren Familie stabilisiert. Die bevorstehende Geburt des gemeinsamen Kindes werde seine Lebenssituation weiter stabilisieren, sodass aktuell nicht mehr von einer akuten Rückfallgefahr bzw. vom Risiko einer künftigen vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen werden könne. Er werde sein Kind bis zu dessen 10. Lebensjahr nur unter äusserst restriktiven Voraussetzungen besuchen können und nicht sehr viel von den ersten zehn Jahren mitbekommen. Besuche beim Vater in Afrika würden mit einem Kleinkind nur in geringem Umfang möglich sein. Die Vorinstanz begründe nicht, inwiefern angesichts seiner gewichtigen privaten Interessen bzw. den Interessen seiner Familie nicht nur das übliche fünfjährige Einreiseverbot verhältnismässig erscheinen solle, sondern das nur in schweren Fällen zu verfügende zehnjährige Einreiseverbot. Gestützt auf Art. 67 Abs. 5 AuG könne aus wichtigen Gründen sogar gänzlich von der Verhängung eines Einreiseverbots abgesehen werden.
C-4291/2013 G. Am 2. August 2013 reiste der Beschwerdeführer nach Senegal aus. H. Mit Zwischenverfügung vom 7. August 2013 wurde das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. I. Die Vorinstanz führte in ihrer Vernehmlassung vom 12. September 2013 aus, Art. 8 EMRK (SR 0.101) gelte nicht absolut, sondern lasse gerechtfertigte Eingriffe zu, namentlich zum Schutz der öffentlichen Ordnung. Es könne auch nicht unerwähnt bleiben, dass er keine Rücksicht auf die Beziehung zu seiner Familie genommen habe, als er die Straftaten verübt habe. J. Der Beschwerdeführer teilte mit Replik vom 15. Oktober 2013 mit, seine Ehefrau habe im September 2013 eine gesunde Tochter zur Welt gebracht. Die Vorinstanz begründe nicht, inwiefern das 10-jährige Einreiseverbot verhältnismässig sei, denn gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG werde ein Einreiseverbot für höchstens fünf Jahre verfügt. Nur wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstelle, könne das Einreiseverbot für eine längere Dauer verfügt werden. Vorliegend lasse sich ein fünf Jahre übersteigendes Einreiseverbot gestützt auf die einschlägige Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht halten. Es gelte seine privaten Interessen an einer baldigen Rückkehr in die Schweiz, seine intakte Ehe mit seiner Schweizer Ehefrau, den Aufbau der Beziehung zu seinem neugeborenen Kind sowie die gute Integration in die Familie seiner Ehefrau zu berücksichtigen. K. Am 1. November 2013 wurde das vom Beschwerdeführer an die Vorinstanz eingereichte Gesuch um Suspension des Einreiseverbots abgewiesen. Zur Begründung wurde vorgebracht, der Beschwerdeführer habe noch keine Gelegenheit gehabt, während mindestens eines Jahres sein Wohlverhalten im Ausland zu beweisen, weshalb das öffentliche Interesse das private Interesse überwiege.
C-4291/2013 L. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Angelegenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2013/33 E. 2 mit Hinweisen).
C-4291/2013 3. 3.1 Das BFM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann sodann nach Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 3.2 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot bildet eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Es ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. das Urteil des BVGer C-820/2009 vom 9. März 2011 E. 5 mit Hinweisen). 3.3 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS angeordnet. Nach Art. 21 und Art. 24
C-4291/2013 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation (SIS II, Abl. L 381 vom 28. Dezember 2006, S. 4-23; nachfolgend SIS-II-VO), welche per 9. April 2013 die in den hier relevanten Punkten gleichlautenden Art. 94 und Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommens [SDÜ, Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62] abgelöst haben (vgl. den Beschluss des Rates 2013/158/EU vom 7. März 2013, Abl. L 87 vom 27. März 2013, S. 10-11 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 SIS-II-VO), wird ein Einreiseverbot gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines EU-Staates besitzt, nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS ausgeschrieben. Die Ausschreibung bewirkt grundsätzlich, dass der Person die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. Art. 5 Abs 1 Bst. d und Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzkodex [SGK], Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32). Die Mitgliedstaaten können einer solchen Person aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder wegen internationaler Verpflichtungen aber die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten bzw. ihr ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK sowie Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex, Abl. L 243 vom 15. September 2009). 3.4 In einem Verfahren betreffend Bewilligungswiderruf hat das Bundesgericht in grundlegender Weise eine ausgefällte Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr als eine – einen Widerrufsgrund nach Art. 62 Bst. b erster Satzteil AuG darstellende – "längerfristige Freiheitsstrafe" qualifiziert (vgl. BGE 137 II 297 E. 2 S. 299 ff.). A fortiori kann im Zusammenhang mit der Verhängung einer Fernhaltemassnahme an diese Rechtsprechung angeknüpft werden bzw. eine solche Freiheitsstrafe im Rahmen der zu stellenden Prognose gewürdigt werden. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer wurde bereits kurz nach seiner Einreise in die Schweiz, im Alter von 31 Jahren, erstmals straffällig. Dreimal ergingen Verurteilungen wegen Widerhandlung gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung, wobei eine klare Steigerung seiner diesbezüglichen strafrechtlichen Verfehlungen festzustellen ist (zwei Monate im Jahr 2005, 14 Monate im Jahr 2006, zwei Jahre im Jahr 2010). Seine schwerste Straftat verübte er gar nach der Heirat einer Schweizerbürgerin im November 2007. In Bezug auf diese letzte Verurteilung steht sodann fest, dass er insgesamt 361.6 Gramm Kokain zusammen mit Fr. 15'009.80 von Bern
C-4291/2013 nach Genf transportiert hat. Obwohl von der Gesamtmenge 11.6 Gramm in seinen Unterhosen gefunden worden waren, bestritt der Beschwerdeführer lange Zeit, von diesen Drogen gewusst zu haben. Bereits alleine mit dieser letzten, unbedingten Verurteilung wurde die Grenze zur längerfristigen Freiheitstrafe gemäss Art. 62 Bst. b AuG deutlich überschritten (vgl. Urteil des BGer 2C_778/2011 vom 24. Februar 2012 E. 3.1 mit Hinweisen). Zudem wurde er im Jahr 2005 wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte mit 20 Tagen Gefängnis, im Jahr 2009 wegen Geldwäscherei und Erleichtern des rechtswidrigen Aufenthalts mit 200 Stunden gemeinnütziger Arbeit und ebenfalls im Jahr 2009 wegen Förderung der rechtswidrigen Einreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt. Damit ist der Fernhaltegrund der Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG ohne weiteres gegeben. 4.2 In Bezug auf die Betäubungsmitteldelinquenz des Beschwerdeführers gilt es des Weiteren zu berücksichtigen, dass die Drogenkriminalität nebst Gewalt- und Sexualdelikten zu den Verhaltensweisen gehört, die besonders hochrangige Rechtsgüter betreffen und die daher aus präventivpolizeilicher Sicht einen strengen Beurteilungsmassstab rechtfertigen (BGE 131 II 352 E. 4.3.1 S. 359 f. und BGE 125 II 521 E. 4a/aa S. 526 f.; Urteil des BGer 2A.308/2004 vom 4. Oktober 2004 E. 3.3; WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 I, S. 42). Das bedeutet unter anderem, dass zum Schutz der Rechtsgenossinnen und Rechtsgenossen nur ein geringes Risiko des Rückfalls einer einschlägig vorbestraften Person in Kauf genommen werden darf (vgl. etwa Urteil des BVGer C-4620/2011 vom 12. März 2013 E. 5.3 mit Hinweis). Verurteilungen zu Freiheitsstrafen wegen Drogendelikten sind selbstredend als Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG zu werten und führen in aller Regel – selbst bei lediglich einer Verurteilung – zur Anordnung von (zum Teil langen) Fernhaltemassnahmen (siehe Urteil des BVGer C-3254/2012 vom 14. November 2012 E. 4.3 mit Hinweisen). 4.3 Was das Verschulden des Beschwerdeführers angeht, so kann dieses mit Blick auf seine wiederholten strafrechtlichen Verfehlungen praktisch während der gesamten Zeit seiner Anwesenheit in der Schweiz als schwer beurteilt werden. Augenscheinlich fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer seit seiner Ankunft straffällig wurde und die Intensität der der (Betäubungsmittel-)Delikte stetig stieg. Es kann nicht von einer tendenziellen Besserung des Verhaltens des Beschwerdeführers ausgegan-
C-4291/2013 gen werden. Erschwerend fällt ins Gewicht, dass er sich weder durch laufende Probezeiten noch durch Untersuchungshaft bzw. das Verbüssen von Freiheitsstrafen oder anderen Sanktionen von seinem deliktischen Tun hat abbringen lassen. Sein Verhalten zeugt von Unbelehrbarkeit, Einsichtslosigkeit und einer nicht hinnehmbaren Gleichgültigkeit gegenüber der hiesigen Rechtsordnung. Es muss folglich davon ausgegangen werden, dass in der Person des Beschwerdeführers auch der Fernhaltegrund der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gegeben ist. 4.4 Nachdem die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein zehnjähriges Einreiseverbot ausgesprochen hat, ist im Folgenden – ungeachtet des Fehlens einer diesbezüglichen substantiierten Rüge des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers – noch vor der später vorzunehmenden Interessenabwägung von Amtes wegen zu prüfen, ob das Kriterium der schwerwiegenden Gefahr gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG erfüllt ist. 4.5 Gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG wird die Fernhaltemassnahme in der Regel für maximal fünf Jahre angeordnet. Nur wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, kann eine längere Dauer verfügt werden. Eine schwerwiegende Gefahr kann sich aus der Hochwertigkeit der deliktisch bedrohten Rechtsgüter (insb. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität und Gesundheit), aus der Zugehörigkeit der Tat zur Schwerkriminalität mit grenzüberschreitendem Charakter (z.B. Terrorismus, Menschenhandel, Drogenhandel oder organisierte Kriminalität), aus der mehrfachen Begehung – unter Berücksichtigung einer allfälligen Zunahme der Schwere der Delikte – oder auch aus der Tatsache, dass keine günstige Prognose gestellt werden kann, ergeben. Die zu befürchtenden Delikte müssen einzeln oder in ihrer Gesamtheit das Potenzial haben, um eine aktuelle und schwerwiegende Gefahr zu begründen (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteile des BVGer C-760/2012 vom 24. Juli 2013 E. 9.4.1 und C-3091/2011 E. 6.1.5). 4.6 Vorweg ist klarzustellen, dass eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch zunehmend schwerere Drogendelinquenz, wie vom Beschwerdeführer verursacht, eine schwerwiegende Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG darstellen kann. Voraussetzung ist, dass die Wahrscheinlichkeit ihrer Realisierung hinreichend gross ist. Sie muss signifikant höher sein, als die, welche der Annahme einer rechtlich relevanten Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG zugrunde liegt. Da-
C-4291/2013 von kann vorliegend ausgegangen werden. Die Anwesenheit des Beschwerdeführers ist gezeichnet durch regelmässiges mittelschweres bis schweres deliktisches Fehlverhalten. Dabei liess er sich weder durch seinen unsicheren Aufenthaltsstatus noch durch die wiederholten Verurteilungen beeindrucken. Auch die Ehe mit einer Schweizerbürgerin vermochte daran nichts zu ändern, sodass er seine schwerste Straftat gar erst nach der Heirat am 30. November 2007 verübt hat, wohl wissend, dass er damit auch seiner Ehegattin schaden würde. Dabei fällt insbesondere negativ ins Gewicht, dass es ihm spätestens mit der Heirat und der damit verbundenen Aufenthaltsbewilligung möglich gewesen wäre, einer geregelten Arbeit nachzugehen. Der Beschwerdeführer hat es jedoch vorgezogen, sein Einkommen auf deliktischem Wege zu generieren. Die ihm vom Strafrichter attestierten egoistischen Beweggründe und die Gewinnsucht vermochten selbst durch eine stabile familiäre, aufenthaltsrechtliche und finanzielle Situation nicht gebannt werden. Dies lässt sein Verhalten in einem gewissen Grad auch als unberechenbar erscheinen. Sodann weigerte sich der Beschwerdeführer im Strafverfahren zu kooperieren. Noch während des aufenthaltsrechtlichen Verfahrens versuchte er sein Handeln zu bagatellisieren, indem er angab, nichts von den Drogen gewusst zu haben. Offensichtlich ist ihm die Schwere seines Fehlverhaltens nicht bewusst. Entsprechend zeigte sich das Strafgericht wenig zuversichtlich und attestierte ihm eine negative Prognose (letztinstanzlich bestätigt durch das BGer), weshalb es eine vorzeitige Entlassung aus dem Strafvollzug, wenngleich diese den Regelfall darstellt, verneinte (vgl. Urteil des BGer 6B_621/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 3.3). Das Bundesgericht gelangte in seinem Urteil 2C_170/2013 vom 20. Juni 2013 betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung zum selben Schluss. In dessen E. 3.2 wird festgehalten, die Vorinstanz sei zu Recht von einer fortdauernden (Rückfall-) Gefahr ausgegangen. 4.7 Als Zwischenergebnis ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Dies rechtfertigt grundsätzlich eine Überschreitung der fünfjährigen Regelhöchstdauer des Einreiseverbots gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG. 5. Zu prüfen ist sodann, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beein-
C-4291/2013 trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 613 ff.). 5.1 Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt aus präventivpolizeilicher Sicht schwer (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte in Konstellationen, in denen wie hier kein sog. Vertragsausländer betroffen ist, vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 mit Hinweisen). Ausländische Drogenhändler, die durch Verbreitung harter Drogen die Gesundheit anderer gefährden oder beeinträchtigen, sind nach Möglichkeit von der Schweiz fernzuhalten. Damit soll der weiteren Ausbreitung des verbotenen Handels mit Betäubungsmitteln entgegengewirkt werden. Aufgrund der relativen Häufigkeit solcher Taten ist zum Schutz der Allgemeinheit durch eine kontinuierliche und strenge Verwaltungspraxis zu verdeutlichen, dass jedenfalls schwere Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz mit langjährigen Fernhaltemassnahmen geahndet werden. Der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit ist dabei durch Abschreckung nicht nur des jeweiligen Straftäters, sondern auch anderer potenzieller Rechtsbrecher weitest möglich zu gewährleisten (zur strengen Praxis des BGer siehe ferner BGE 131 II 352 E. 4.3.1 S. 359 f. mit Hinweis, Urteile des BGer 2C_282/2012 vorerwähnt sowie 2C_768/2011 vom 4. Mai 2012 E. 4.3 und 2C_1029/2011 vom 10. April 2012 E. 3.3.1). 5.2 Angesichts seines Fehlverhaltens in der Vergangenheit (vgl. Ausführungen in E. 4.) muss auf eine rechtlich relevante Gefahr weiterer Störungen geschlossen werden. Es bleibt daher festzustellen, dass die vergangenen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie die rechtserhebliche Gefahr weiterer Störungen ein gewichtiges, general- und spezialpräventiv motiviertes Interesse an einer längerfristigen Fernhaltung des Beschwerdeführers begründen. 5.3 Grundsätzlich gilt, dass selbst ein vergleichsweise geringes Restrisiko eines Rückfalles in Fällen, bei denen aus egoistischen Beweggründen und aus Gewinnsucht gehandelt wird, nicht hingenommen werden (vgl. Urteil des BGer 2C_282/2012 vorerwähnt E. 2.5 mit Hinweisen). Die Rückfallgefahr wird sodann durch eine gute Führung im Strafvollzug allein nicht gebannt. Angesichts der in einer Strafvollzugsanstalt vorhandenen,
C-4291/2013 engmaschigen Betreuung und intensiven Kontrolle wird ein tadelloses Verhalten eines Insassen dort allgemein erwartet und lässt gemeinhin keine verlässlichen Rückschlüsse auf das künftige Verhalten in Freiheit zu (siehe etwa Urteil des BGer 2C_768/2011 vom 4. Mai 2012 E. 4.3 mit Hinweisen). Mit Blick auf die öffentlichen Sicherheitsinteressen der Schweiz steht stattdessen die Dauer des klaglosen Verhaltens in Freiheit im Vordergrund. Für die Berechnung besagter Zeitspanne ist hierbei nicht auf den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt abzustellen. Von vorrangiger Bedeutung erscheint vielmehr, wie lange sich eine straffällig gewordene Person nach ihrer Entlassung aus der Haft bewährt hat (vgl. BVGE 2008/24 E. 6.2). Der Beschwerdeführer befand sich nach Verbüssen seiner Strafe während weniger Monate in der Schweiz in Freiheit, bis er am 2. August 2013 ausreiste. Dass er sich während dieser verhältnismässig kurzen Zeit nichts zu Schulden kommen liess, vermag an der weiterhin bestehenden besonderen Gefahrenlage nichts zu ändern. Gerade das vorliegende Beispiel – nicht süchtige Person, die in geordneten Verhältnissen lebt und trotzdem so lange dem Drogenhandel nachging, bis sie in flagranti erwischt wurde – zeigt im Übrigen, dass eine Wiederholungsgefahr im fraglichen Bereich keineswegs nur bei der sog. Beschaffungskriminalität zu bejahen ist. Unter dem spezifischen Aspekt des Ausländerrechts (vgl. dazu BGE 137 II 233 E. 5.2.2 S. 236 f.) muss er folglich noch über Jahre hinweg als Risikofaktor für die öffentliche Sicherheit und Ordnung betrachtet werden. In seinem Urteil 2C_170/2013 hielt das Bundesgericht zudem fest, es bestehe ein erhebliches Interesse – nicht (nur) an der Entfernung, sondern – an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. 6. Hinsichtlich seiner persönlichen Interessen argumentiert der Beschwerdeführer, das Einreiseverbot stelle einen unzulässigen Eingriff in sein Privatund Familienleben nach Art. 8 EMRK dar. Seine Gattin und die gemeinsame Tochter seien Schweizer Staatsbürgerinnen. Durch das Einreiseverbot würde er kaum etwas von den ersten zehn Lebensjahren seiner Tochter haben. Zudem verweist er auf die angebliche Unzumutbarkeit für ihn und seine Angehörigen nach Gambia auszureisen. 6.1 Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Ausreise des Beschwerdeführers für die Betroffenen mit einigen Nachteilen verbunden ist. Ein Zusammenleben in der Schweiz wird allerdings nicht erst durch die verhängte Fernhaltemassnahme, sondern in erster Linie durch den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung verunmöglicht. Allfällige Einschränkungen des Privat- bzw. Familienlebens können im vorliegenden Zusam-
C-4291/2013 menhang aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind. Die Erteilung und Verlängerung von Aufenthaltsbewilligungen fällt grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone, wobei im Falle einer Bewilligungserteilung das bestehende Einreiseverbot aufzuheben wäre. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers wurde von der kantonalen Migrationsbehörde am 12. April 2011 widerrufen (letztinstanzlich bestätigt durch das Urteil des BGer vom 20. Juni 2013). Die Pflege regelmässiger Kontakte zu den engsten Familienangehörigen in der Schweiz scheitert damit bereits am fehlenden Anwesenheitsrecht (zum Ganzen vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.1 mit Hinweisen). Somit stellt sich nurmehr die Frage, ob das über die Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch die Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Erschwernis vor Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV standhält. 6.2 Wie vom BFM in der angefochtenen Verfügung erwähnt, bestehen die Wirkungen des Einreiseverbots nicht darin, dem Beschwerdeführer während der Geltungsdauer der Massnahme Besuchsaufenthalte bei ihm nahe stehenden Personen in der Schweiz schlichtweg zu untersagen. Er hat vielmehr die Möglichkeit, aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen mittels Gesuchs die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird aber praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt und sie darf das Einreiseverbot nicht aushöhlen (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.3 mit Hinweisen). 6.3 Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Familie während der Dauer des Einreiseverbots bis zu einem gewissen Grad mit kontrollierten befristeten Besuchsaufenthalten in der Schweiz wird aufrechterhalten werden können. Hierzu muss sich der Beschwerdeführer zunächst während einiger Zeit im Ausland bewähren. Daneben ist der Gattin und der Tochter zumutbar, den Beschwerdeführer zu besuchen und den Kontakt auch mittels Telefon und modernen Kommunikationsmittel zu pflegen (BVGE 2013/4 E. 7.4.3). In diesem Umfang und Rahmen wird den geltend gemachten privaten Interessen Rechnung getragen. Hinzuzufügen wäre, dass die Ehegatten sich zum Zeitpunkt der Familiengründung bewusst sein mussten, dass ein künftiges Zusammenleben der Familie in der Schweiz als Folge der Straffälligkeit des Beschwerdeführers realistischerweise nicht ohne weiteres mehr möglich sein würde. Die Zeugung
C-4291/2013 der gemeinsamen Tochter erfolgte gar erst nach Erlass der aufenthaltsbeendenden Verfügung am 12. April 2011. In dieser war noch explizit festgehalten worden: "Da die beiden in der Schweiz auch keine Familie mit Kinder begründen, kann sich Assan Jobe gegen die Wegweisung aus der Schweiz auch nicht auf den Schutz des Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK berufen". Inwiefern diese Beurteilung Einfluss auf die nachfolgende Zeugung des gemeinsamen Kindes hatte, kann offen gelassen werden. Dem mitzuberücksichtigenden Wohl der neugeborenen Tochter (vgl. Art. 3 Abs. 1 der Kinderrechtskonvention und den deckungsgleichen [hier aber nicht zur Anwendung gelangenden] Art. 24 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) wird unter den konkreten Begebenheiten mithin Genüge getan. Abgesehen davon schafft das verfassungs- und konventionsrechtlich garantierte Grundrecht auf Familienleben keine ortsbezogenen Rechte (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Darüber hinausgehend wurden die weiteren Fragen betreffend Konsequenzen für die Betroffenen bei einer Rückkehr des Beschwerdeführers ins Heimatland (ebenso wie der Voraufenthalt des Massnahmebelasteten und dessen Bindungen zur Schweiz) bereits im Verfahren bezüglich Widerrufs der Aufenthaltsbewilligung abgehandelt und bilden in casu nicht Verfahrensgegenstand (vgl. das diesbezügliche Urteil des BGer 2C_1029/2011 vom 10. April 2012 E. 3.3.2 – 3.3.4). 6.4 Selbst wenn von einem unter dem Gesichtspunkt von Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 EMRK relevanten Eingriff ausgegangen würde, wäre ein solcher in Anbetracht der aufgelisteten Aspekte gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK als gerechtfertigt zu erachten. Das deliktische Verhalten des Beschwerdeführers erreicht zweifellos die erforderliche Schwere, um unter besagtem Blickwinkel einen Eingriff in das Privat- und Familienleben zu begründen (vgl. Urteil des BVGer C-3593/2009 vom 18. Juni 2012 E. 7.3 mit Hinweisen). 7. Eine umfassende, wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das auf zehn Jahre erlassene Einreiseverbot eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. 8. Der Beschwerdeführer ist Drittstaatsangehöriger im Sinne von Art. 3 Bst. d SIS-II-VO. Aufgrund der Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS
C-4291/2013 ist es ihm in der Tat untersagt, den Schengen-Raum zu betreten (siehe E. 5 vorstehend). Der darin liegende Eingriff ist aber durch die Bedeutung des Falles gerechtfertigt (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 SIS-II-VO). Diese Feststellung gilt umso mehr, als die Schweiz im Geltungsbereich des Schengen-Rechts die Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten zu wahren hat (BVGE 2011/48 E. 6.1). Im Übrigen wird die Ausschreibung eines Einreiseverbots im SIS periodisch auf seine Berechtigung überprüft und hindert einen Schengen-Staat nicht daran, der ausgeschriebenen Person die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet aus humanitären Gründen, Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtungen zu gestatten (Art. 5 Abs. 4 Bst. d SGK). Überdies gilt die SIS-Ausschreibung nicht für alle europäischen Länder, sondern nur für den Schengen-Raum. Die Voraussetzungen für die Ausschreibung des Einreiseverbots sind demnach erfüllt. 9. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 10. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Dispositiv Seite 17
C-4291/2013 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den am 26. August 2013 geleisteten Kostenvorschuss abgegolten. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (…) – (…)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Teuscher Giulia Santangelo
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