Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-3743/2012
Urteil v o m 4 . Juni 2014 Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer.
Parteien
1. X._______, 2. Y._______, beide vertreten durch Katerina Baumann, Fürsprecherin, Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen und Wegweisung.
C-3743/2012 Sachverhalt: A. Die aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführerin (geb. 1981) heiratete am 25. Juli 2001 in ihrer Heimat einen Landsmann, der in der Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte. Ein Gesuch um Familiennachzug wurde von der kantonalen Migrationsbehörde am 6. Dezember 2002 abgewiesen. Auch ein Visum für einen kurzfristigen Aufenthalt wurde ihr am 2. Dezember 2003 verweigert (letztinstanzlich bestätigt durch das Urteil des Beschwerdediensts des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements [EJPD] vom 5. Mai 2004). Am 5. August 2007 reiste die Beschwerdeführerin illegal in die Schweiz ein. B. Am 18. August 2008 stellte der Ehemann der Beschwerdeführerin erneut ein Gesuch um Familiennachzug. Der am 14. September 2008 geborene Sohn Y._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde in das Nachzugsverfahren mit einbezogen. Der Migrationsdienst des Kantons Bern lehnte das Gesuch mit Verfügung vom 19. November 2009 ab. Gleichzeitig wurde die Wegweisung verfügt und eine Frist zur Ausreise bis zum 5. Januar 2010 angesetzt. Seit dem 12. August 2009 lebt das Ehepaar getrennt. Am 22. Juni 2011 erfolgte die Scheidung. C. Gegen die Verfügung der kantonalen Migrationsbehörde erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern. Diese wies das Gesuch mit Entscheid vom 1. Dezember 2010 ab und setzte den Beschwerdeführenden eine neue Frist zur Ausreise bis zum 16. Januar 2011 an. Nachdem die Beschwerdeführenden gegen diesen Entscheid Beschwerde eingereicht hatten, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern diese mit Urteil vom 18. Oktober 2011 ab. D. Am 1. Dezember 2011 ersuchten die Beschwerdeführenden bei der kantonalen Migrationsbehörde um Regelung ihres Aufenthaltes (Wiedererwägungsgesuch). Sie machten geltend, seit Erlass der ursprünglichen Verfügung sei eine wiedererwägungsrechtlich massgebliche Änderung der Sachlage eingetreten bzw. neue erhebliche Beweismittel würden vorgebracht. Eventualiter sei wiedererwägungsweise festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei, weshalb das BFM ersucht werde, die vorläufige Aufnahme anzuordnen.
C-3743/2012 E. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 stellte der Migrationsdienst des Kantons Bern dem BFM den Antrag, es sei der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung unter Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen wegen Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG (SR 142.20) i.V.m. Art. 31 VZAE (SR 142.201) zuzustimmen; eventuell sei die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden gemäss Art. 83 AuG zu verfügen. F. Am 4. Januar 2012 gewährte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Verweigerung der Zustimmung. Von dieser Möglichkeit machten sie mit Eingabe vom 7. Februar 2012 Gebrauch. G. Das Obergericht des Kantons Bern sprach die Beschwerdeführerin mit Urteil vom 5. März 2012 der rechtswidrigen Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts vom 5. August 2007 bis 19. Mai 2008 für schuldig und verurteilte sie zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen sowie zu einer Verbindungsbusse von Fr. 150.-. H. Mit Verfügung vom 6. Juni 2012 verweigerte die Vorinstanz die zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen erforderliche Ausnahme von den Begrenzungsmassnahmen und wies die Beschwerdeführenden aus der Schweiz weg. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass sich auch der Antrag um Anordnung der vorläufigen Aufnahme als unbegründet erweise. I. Mit Rechtsmitteleingabe vom 13. Juli 2012 beantragen die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen. Eventualiter wird beantragt, es sei die Unzulässigkeit der Wegweisung der Beschwerdeführenden festzustellen und ihnen die vorläufige Aufnahme zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung samt Rechtsverbeiständung.
C-3743/2012 J. Mit Zwischenverfügung vom 19. September 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um unentgeltliche Rechtspflege samt Verbeiständung ab. K. Die Beschwerdeführenden teilten mit schriftlicher Eingabe vom 19. Oktober 2012 mit, dass der Vater von Y._______ im August 2012 die Niederlassungsbewilligung in der Schweiz erhalten habe. Diese neue Tatsache sei unter dem Blickwinkel von Art. 8 EMRK zu berücksichtigen. Weiter wurde ausgeführt, der Vater komme seiner Unterhaltspflicht regelmässig nach. Das Verhältnis zwischen Vater und Sohn habe sich sehr erfreulich entwickelt. Sein Kontaktrecht werde nächstens auf Übernachtungen ausgedehnt. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2012 reichten die Beschwerdeführenden dem Bundesverwaltungsgericht eine Kopie der Niederlassungsbewilligung des Vaters von Y._______ sowie eine Beschreibung der aktuellen Besuchsregelung zwischen Vater und Sohn ein. L. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 30. Oktober 2012 auf Abweisung der Beschwerde. M. Mit Replik vom 7. Dezember 2012 und deren Ergänzung vom 14. Januar 2013 halten die Beschwerdeführenden an ihren Begehren und deren Begründung fest. N. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 2. September 2013 erhielten die Beschwerdeführenden Gelegenheit, den Sachverhalt zu aktualisieren und abschliessende Bemerkungen anzubringen, wovon sie mit Eingabe vom 2. Oktober 2013 Gebrauch machten. O. Auf die ergänzende Vernehmlassung der Vorinstanz vom 14. Februar 2014 nahmen die Beschwerdeführenden mit schriftlicher Eingabe vom 19. März 2014 abschliessend Stellung. P. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
C-3743/2012 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Darunter fallen Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zur Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung und betreffend Wegweisung. Sofern kein Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung besteht und insoweit als die Verfügung die Wegweisung anordnet, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 und Ziff. 4 BGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsbetroffene legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2013/33 E. 2 m.H.). 3. Die Beschwerdeführenden machen in formeller Hinsicht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, da das BFM auf die neu eingereichten Beweismittel nur marginal eingehe. Es verneine somit implizit das Vorhandensein der seit diesem Zeitpunkt eingetretenen Wieder-
C-3743/2012 erwägungsgründe, ohne die konkreten Vorbringen im Gesuch sorgfältig und ernsthaft geprüft zu haben. 3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und Rechtsprechung aus Artikel 29 Abs. 2 BV ableiten und wie er sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst eine Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (vgl. aus der Literatur etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 202 ff.; BENOIT BOVAY, Procédure administrative, 2000, S. 207 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. vollständig überarbeitete Aufl. 2010, Rz. 1672 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 2008, S. 846 ff.). 3.2 Ein wichtigen Teilgehalt des Anhörungsrechts bildet die Pflicht der Behörden, die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht auseinanderzusetzen. Diese Prüfungs- oder Berücksichtigungspflicht liegt bereits Art. 30 VwVG zu Grunde, kommt aber besonders deutlich in Art. 32 Abs. 1 VwVG zum Ausdruck, der bestimmt, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien würdigt, bevor sie verfügt (WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 29 N 80 ff. u. Art. 32 N 7 ff.). Daraus folgt schliesslich die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid entsprechend zu begründen (siehe BVGE 2007/21 E. 10.2 mit Hinweisen). Ob die Behörde sämtliche erheblichen Parteivorbringen gewürdigt hat, kann regelmässig nur anhand der Begründung der Verfügung beurteilt werden (vgl. WALD- MANN/BICKEL, a.a.O., Art. 32 N 21). 3.3 Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene die Verfügung sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt. Das bedeutet allerdings nicht, dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen hätte. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheides diejenigen Argumente aufzuführen, die diesem tatsächlich
C-3743/2012 zugrunde liegen (BGE 138 I 232 E. 5.1 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 6.4.1 mit Hinweisen). 3.4 In der Tat wird in der Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juni 2012 auf das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern verwiesen. Dies kann der Vorinstanz im vorliegenden Kontext jedoch nicht vorgeworfen werden. Zwar versteht es sich von selbst, dass die Integration der Beschwerdeführerin seit dem Erlass des genannten Urteils weiter fortschritt, allerdings waren aus damaliger Sicht der Vorinstanz keine solch massgeblichen Änderungen ersichtlich, die auf eine im Rahmen des Art. 30 AuG massgebliche Integration hingedeutet hätten. Immerhin gilt es zu erwähnen, dass das Gesuch um Regelung des Aufenthalts vom 1. Dezember 2011 lediglich sechs Wochen nach dem Erlass des Urteils des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 18. Oktober 2011 gestellt wurde und die vorinstanzliche Verfügung lediglich 8 Monate später, am 6. Juni 2012, erlassen wurde. Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht verletzt, verweist sie doch lediglich dort auf das Urteil des kantonalen Gerichts, wo es um die Beurteilung der im Wesentlich nicht veränderten Sachumstände geht. Ansonsten wurden die in das vorliegende Verfahren eingebrachten Noven entsprechend berücksichtigt und dazu Stellung genommen. Auch zeigt die Beschwerdeschrift deutlich, dass es den Beschwerdeführenden möglich war, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher unbegründet. 4. 4.1 Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 30 AuG fallen, wie schon die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung gemäss dem altrechtlichen Art. 13 Bst. f BVO (AS 1986 1791), in die Zuständigkeit des BFM (Art. 40 Abs. 1 AuG). Dieses entscheidet gemäss Art. 99 AuG über seine Zustimmung, sofern sich die zuständige kantonale Behörde in diesem Rahmen zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bereit erklärt hat. Die Vorinstanz und mithin auch das Bundesverwaltungsgericht sind daher nicht an die Einschätzung der kantonalen Behörde gebunden (vgl. Urteile des BVGer C-1555/2008 vom 1. September 2009 E. 4.1 und C-196/2006 vom 26. Oktober 2007 [BVGE 2007/45], nicht publizierte E. 3). 4.2 Gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um schwerwiegenden persönli-
C-3743/2012 chen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Nach Art. 31 Abs. 1 VZAE sind bei der Beurteilung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles insbesondere die Integration des Gesuchstellers (Bst. a), die Respektierung der Rechtsordnung (Bst. b), seine Familienverhältnisse (Bst. c), die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (Bst. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Bst. e), der Gesundheitszustand (Bst. f) und die Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsland (Bst. g) zu berücksichtigen. 4.3 Schon aufgrund der Stellung des Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG im Gesetz (unter dem Abschnitt "Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen"), seiner Formulierung und den vom Bundesgericht in der Rechtsprechung zum entsprechenden Art. 13 Bst. f BVO genannten und jetzt in Art. 31 Abs. 1 VZAE aufgeführten Kriterien, die allerdings weder einen abschliessenden Katalog darstellen noch kumulativ erfüllt sein müssen, ergibt sich, dass dieser Bestimmung Ausnahmecharakter zukommt und dass die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalls restriktiv zu handhaben sind. Die betroffene Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden. Das bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzberechtigung, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sein müssen bzw. die Verweigerung einer Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Bei der Beurteilung eines Härtefalles müssen sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls berücksichtigt werden. Die Anerkennung als Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz das einzige Mittel zur Verhinderung einer persönlichen Notlage darstellt. Auf der anderen Seite reichen eine lang dauernde Anwesenheit und eine fortgeschrittene soziale und berufliche Integration sowie klagloses Verhalten für sich alleine nicht aus, um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge Beziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem anderen Land, insbesondere in ihrem Heimatstaat zu leben. Berufliche, freundschaftliche und nachbarschaftliche Beziehungen, welche die betroffene Person während ihres Aufenthaltes in der Schweiz knüpfen konnte, genügen normalerweise nicht für eine Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen (vgl. insbesondere BGE 130 II 39 E. 3 S. 41 f. und BVGE 2007/45 E. 4.2, je mit Hinweisen).
C-3743/2012 4.4 Bei Härtefallgesuchen von Familien schliesslich darf die Situation der einzelnen Mitglieder nicht isoliert betrachtet werden. Das Schicksal der Familie stellt eine Einheit dar, und es wäre schwierig, das Vorliegen eines Härtefalles beispielsweise einzig für die Eltern oder nur für die Kinder anzunehmen (BVGE 2007/16 E. 5.3 S. 196). Ein besonderes Augenmerk ist dabei den Kindern zu widmen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 UNO-KRK (SR 0.107) ist das Kindeswohl bei allen Massnahmen, die Minderjährige betreffen, ein Aspekt von vorrangiger Bedeutung. Ungeachtet der umstrittenen Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist das Kindeswohl zumindest im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung des Landesrechts zu berücksichtigen (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.2.2 S. 156 f. mit Hinweisen). Dem wird in der Praxis insofern Rechnung getragen, als der fortgeschrittenen sozialen und schulischen Integration von Kindern in der Schweiz regelmässig besonderes Gewicht beigemessen wird (vgl. Urteile des BGer 2A.578/2005 vom 3. Februar 2006 E. 3.1 und 2A.679/2006 vom 9. Februar 2007 E. 3). 4.5 Rechtswidrige Aufenthalte werden bei der Härtefallprüfung grundsätzlich nicht berücksichtigt (anders Aufenthalte im Rahmen eines Verfahrens auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, vgl. dazu Urteil des BVGer C-4551/2008 vom 23. Dezember 2009 E. 5.2 mit Hinweis). In solchen Fällen hat die Behörde jedoch zu prüfen, ob sich die betroffene Person aus anderen Gründen in einer schwerwiegenden persönlichen Notlage befindet. Dazu ist auf ihre familiären Beziehungen in der Schweiz und in ihrem Heimatland sowie auf ihre gesundheitliche und berufliche Situation, ihre soziale Integration sowie die weiteren Umstände des Einzelfalles abzustellen. In diesem Zusammenhang ist auch das Verhalten der Behörden – beispielsweise ein nachlässiger Wegweisungsvollzug – zu berücksichtigen (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 S. 42 mit Hinweis). 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin reiste am 5. August 2007 illegal in die Schweiz ein. Am 19. Mai 2008 meldete sie ihr damaliger Ehemann beim kantonalen Migrationsdienst an (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 5. März 2012 S. 8), woraufhin ein Verfahren betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung eingeleitet wurde. Die damit mittlerweile bald sechsjährige Aufenthaltsdauer der Beschwerdeführerin ist jedoch nicht als derart lang einzuschätzen, dass ohne das Vorliegen besonderer Umstände auf einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall geschlossen werden könnte (vgl. BGE 124 II 110 E. 3). Es stellt sich somit die
C-3743/2012 Frage, ob sich aus den sonstigen Umständen des Aufenthalts und Verhaltens der Beschwerdeführenden eine schwerwiegende persönliche Notlage ableiten lässt. Auch darf der illegale Aufenthalt der Beschwerdeführerin in der Schweiz, im Rahmen der Härtefallprüfung bzw. des Kriterienkatalogs von Art. 31 Abs. 1 VZAE (insbesondere von Art. 31 Abs. 1 Bst. b VZAE) nicht ausser Acht gelassen werden. 5.2 In Bezug auf die soziale Integration wird beschwerdeweise geltend gemacht, die Beschwerdeführerin baue ihre Eingliederung in die hiesige Gesellschaft in der Schweiz aus, seitdem ihr Ex-Ehemann sie nicht mehr systematisch in ihrer Entfaltung unterbinden könne. Sie sei im Rahmen ihrer Möglichkeiten sehr gut integriert. In sprachlicher Hinsicht wird erwähnt, die Beschwerdeführerin besuche den Deutschkurs Stufe 5 - Niveau 2.2 (vgl. Beschwerde vom 13. Juli 2012). Über den weiteren Verlauf des Deutschkurses, welcher bis zum 30. Oktober 2012 dauerte (vgl. Bestätigung Informationsstelle für Ausländerinnen- und Ausländerfragen vom 4. Juli 2012) ist hingegen nichts bekannt. An anderer Stelle wird erwähnt, sie werde demnächst die Deutsch-Prüfung für den SRK-Pflegekurs absolvieren (vgl. Schreiben der Beschwerdeführenden vom 19. März 2014). Die Bereitschaft der Beschwerdeführerin, die deutsche Sprache zu erlernen, ist sicherlich positiv zu honorieren. Auch ist davon auszugehen, dass sie in sozialer Hinsicht einige Integrationsbemühungen unternommen hat. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass ihre diesbezüglichen Anstrengungen zu einer weit fortgeschrittenen sozialen und sprachlichen Integration in der Schweiz geführt hätten. Daran können auch Empfehlungsschreiben von Privatpersonen für die Beschwerdeführerin nichts ändern. Diese beschreiben denn auch im Wesentlichen das Wesen der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes und nehmen Stellung zu ihrer schwierigen Lebenssituation. Das im Empfehlungsschreiben vom 14. März 2014 erwähnte, angebliche Engagement der Beschwerdeführerin in der Kirchgemeinde A._______ und im "Zentrum B._______" wird von einer Drittperson lediglich behauptet, entsprechende Bestätigungen der involvierten Stellen, die auch über den konkreten Umfang der allfälligen Betätigungen Auskunft geben würden, liegen hingegen nicht vor. Nicht eingereicht wurden auch schriftliche Belege bezüglich des Computerkurses, den die Beschwerdeführerin angeblich erfolgreich bestanden habe. Hinzuweisen gilt es zudem auf den Umstand, dass die Beschwerdeführerin bereits seit dem 12. August 2009 nicht mehr mit ihrem Ex- Ehemann zusammenlebt bzw. die Scheidung am 22. Juni 2011 erfolgt ist, womit die Integrationsdefizite mittlerweile kaum mehr ihrem Ex-Ehemann angelastet werden können (vgl. Beschwerde vom 13. Juli 2012). Kommt
C-3743/2012 hinzu, dass bereits im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht den schwierigen Umständen der Ehe bzw. der ehelichen Gewalt kein entscheidendes Gewicht beigemessen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18. Oktober 2011 E. 6.3.1). 5.3 Bezüglich der wirtschaftlichen Integration der Beschwerdeführerin ist den Akten zu entnehmen, dass sie nie berufstätig war und bislang von der Sozialhilfe unterstützt wurde. Nichts abgeleitet werden kann aus dem beschwerdeweisen Vorbringen, sie verfüge über ein konkretes Arbeitsangebot, das ihr mittelfristig erlaube, sich bei adäquater medizinischer Behandlung und teilweiser Fremdbetreuung ihres Sohnes von der Sozialhilfe abzulösen. Offen bleibt diesbezüglich nebst der Frage, wie konkret dieses Angebot überhaupt noch ist – eine entsprechende schriftliche Bestätigung einer Reinigungsfirma wurde mit Gesuch um Aufenthaltsregelung vom 1. Dezember 2011 eingereicht – ob die Unterstützung durch die öffentliche Hand tatsächlich ganz eingestellt werden könnte, ist doch gemäss erwähntem Schreiben vorerst ein Teilzeitpensum in der Reinigung vorgesehen, welches nach und nach erweitert werden könne. Zugute zu halten ist ihr immerhin, dass sie einen SRK-Pflegekurs absolvieren möchte, sollte ihr Aufenthalt legalisiert werden (vgl. Schreiben vom 19. März 2014). Nichtsdestotrotz kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht davon ausgegangen werden, die Beschwerdeführerin habe aussergewöhnliche Integrationsleistungen erbracht. Vielmehr stellen die ausgewiesenen Bemühungen durchschnittliche Integrationsleistungen dar und sind damit nicht geeignet, einen Härtefall zu begründen. Zudem wurde die Beschwerdeführerin mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 5. März 2012 letztinstanzlich wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts vom 5. August 2007 bis 19. Mai 2008 für schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen sowie einer Busse von Fr. 150.verurteilt. Ansonsten hat sich die Beschwerdeführerin – soweit aktenkundig – klaglos verhalten. 6. 6.1 In Bezug auf die Familienverhältnisse gemäss Art. 31 Abs. 1 Bst. c VZAE ist darauf hinzuweisen, dass der Vater des Beschwerdeführers in der Schweiz lebt und mittlerweile über eine Niederlassungsbewilligung verfügt. Beschwerdeweise wird diesbezüglich geltend gemacht, die Eltern des Beschwerdeführers seien trotz grossen Konflikten emotional bereit, ihm den Beziehungsaufbau zum Vater zu ermöglichen. Y._______ besuche seinen Vater jedes zweite Wochenende. Die Übernachtung im väter-
C-3743/2012 lichen Haushalt soll den nächsten Schritt des Beziehungsaufbaus bilden. Im vorliegenden Fall treffe der Wegweisungsentscheid mitten in den sorgfältig konzipierten und durchgeführten Kontaktaufbau zum Vater. Kindern sollte nach einer Trennung oder Scheidung ein regelmässiger persönlicher Kontakt zu beiden Elternteilen möglich sein. Das BFM verweise in seiner Verfügung auf das Urteil des Verwaltungsgerichts, wo darauf hingewiesen werde, die Vorinstanz (POM) habe dem Kindswohl zu Recht kein wesentliches Gewicht beigemessen. Dieser Einschätzung könne hingegen nicht beigepflichtet werden, würde die Vater-Kind-Beziehung durch die Entfernungsmassnahme doch verunmöglicht. Auch sei zu befürchten, dass geplant sei, Y._______ in die Familie des Vaters zu integrieren. Die Beschwerdeführerin habe von ihrer Schwester, die mit dem Bruder des geschiedenen Ehemannes verheiratet sei, vernommen, dass solches vorgesehen sei. Da die Zuteilung der elterlichen Sorge an den Ehemann bzw. an seine Familie der kosovarischen Rechtsüberzeugung entspreche und die Familie des Ex-Ehemannes im Kosovo derjenigen der Beschwerdeführerin wirtschaftlich und einflussmässig haushoch überlegen sei, bestehe die Gefahr, dass der Kindsvater seinen Willen im Kosovo problemlos gerichtlich durchsetzen könnte. Auch ein widerrechtlicher Entzug der elterlichen Sorge durch ihren Ex-Ehemann sei nicht auszuschliessen. Einige Mitglieder seines Clans würden als gewaltbereit gelten. 6.2 Die Beschwerdeführerin verweist diesbezüglich auf ein zu den Akten gelegtes Gutachten der Länderanalyse der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) zur Sorgerechtsregelung und zur Rückkehrperspektive für eine allein erziehende Frau aus dem Kosovo vom 15. August 2004. Darin wird die Situation einer gebürtigen Muslimin aufgezeigt, welche einen Katholiken geheiratet hat. Deshalb wurde sie schon vor 20 Jahren von ihren Eltern und Familienangehörigen verstossen. Zwischenzeitlich ist sie von ihrem Ehemann geschieden. Gemäss dem Gutachten könne diese Person als eine von der eigenen Familie verstossene und geschiedene Frau keinerlei familiäre Unterstützung erwarten, schon gar nicht in der Durchsetzung des Sorgerechts für ihre Kinder. 6.3 Die obgenannten Ausführungen sind insofern zu relativieren, als die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Scheidung nicht von ihrer Ursprungsfamilie verstossen wurde (vgl. Beschwerde vom 13. Juli 2012 S. 10). Es ist deshalb damit zu rechnen, dass sie in ihrem Herkunftsland noch über eine gewisse familiäre Unterstützung verfügt. Doch selbst im angerufenen Gutachten wurde klar hervorgehoben, es sei nicht anzunehmen, die kosovarischen Stellen würden der betroffenen Frau unter
C-3743/2012 Berufung auf die Tradition die beiden Kinder wegnehmen (vgl. dazu auch Urteil des BVGer D-2918/2009 vom 29. November 2011 E. 4.2). Vielmehr stellte sich dort die Frage, wie sie Unterstützung finden würde, falls ihr die Kinder (z.B. durch die Familie des Ehemannes) weggenommen würden. So erscheine eine Entführung oder eine andere Form der Wegnahme nicht abwegig und würde auch durch die Tradition gestützt, es spielten aber situative Elemente eine wesentliche Rolle (Kenntnis des Aufenthaltsorts der betroffenen Frau und ihrer Kinder, Lebensumstände und traditioneller Hintergrund der Familie des geschiedenen Ehemannes; vgl. Gutachten der SFH vom 15. August 2004 S. 5). Davon ist jedoch vorliegend – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden – nicht auszugehen. Gemäss Scheidungsvereinbarung des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 14. März 2011 beantragten beide Ehegatten, das gemeinsame Kind unter die elterliche Sorge der Beschwerdeführerin zu stellen, womit der Ex-Ehemann mit dieser Sorgerechtsregelung klar einverstanden war. Nicht glaubhaft ist vor diesem Hintergrund das beschwerdeweise Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Ex-Ehemann hätte schon im Ehescheidungsverfahren die schweizerischen Kriterien zur Zuteilung der elterlichen Sorge zu umgehen versucht, indem er die Scheidung mit entsprechendem Antrag im Kosovo einreichte; immerhin hätte er einen entsprechenden Antrag auch in der Schweiz stellen können. Der Kindsvater hätte zudem jederzeit die Möglichkeit gehabt – hätte er denn seinen Sohn tatsächlich in seine Familie integrieren wollen – gerichtlich eine neue Regelung der Zuteilung der elterlichen Sorge zu verlangen. Lange Zeit bestand denn auch kein Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vater, sodass ein erstes begleitetes Treffen zwischen den beiden erst Ende August 2011 stattfinden konnte (vgl. Bericht des Amts für Erwachsenen- und Kindesschutz vom 25. November 2011). Überhaupt muss in Frage gestellt werden, ob sich der Ex- Ehemann noch an den traditionellen Verhaltensweisen orientiert und er tatsächlich noch so stark mit seiner Herkunftsfamilie verbunden ist; immerhin hat er mit jener Frau eine Familie gegründet, die seine Eltern nicht als Ehefrau akzeptieren (vgl. Beschwerde vom 13. Juli 2012 S. 9 und Schreiben der Beschwerdeführenden vom 19. März 2014). Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die kosovarischen Behörden auch willens und fähig sind, die Beschwerdeführenden vor allfälligen Übergriffen durch die Familie des Ex-Ehemannes zu schützen (vgl. auch Urteile des BVGer D-3288/2012 vom 6. August 2012 E. 6.5 sowie D-2918/2009 vom 29. November 2011 E. 4.2). Schliesslich widerspricht es denn auch einer gewissen Folgerichtigkeit, sich auf mögliche Umstände je nach genehmer Interessenlage berufen zu wollen. Ist es dem Vater Ernst mit dem Wohle sei-
C-3743/2012 nes Kindes, wird er Schritte wie die vorgebrachten im Kosovo wohl unterlassen. 7. 7.1 Des Weiteren ist auf die gesundheitliche Situation beider Beschwerdeführenden einzugehen. Im Gesuch betreffend Regelung des Aufenthalts vom 1. Dezember 2011 wurde festgehalten, die Gesundheitssituation des Sohnes habe sich laut der behandelnden Ärztin stark gebessert, seit er allein mit seiner Mutter lebe. Seit die Wegweisung in den Kosovo drohe, seien erneut PTSD-Symptome (wieder-)aufgetreten: Y._______ leide an Schlafstörungen, sei sehr ängstlich, lasse sich nur schwer von seiner Mutter trennen und nässe wieder ins Bett. Beschwerdeweise wird geltend gemacht, sowohl Mutter wie auch Kind würden sich in ärztlicher Behandlungen befinden. Die Behandlungen von Y._______ seien dringend nötig, damit Folgestörungen verhindert werden können. Auch die Mutter benötige kontinuierliche psychiatrische Behandlung und Medikamente. 7.2 In Bezug auf den Gesundheitszustand der Beschwerdeführenden wurde von der Vorinstanz ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht im Kosovo weiterbehandelt werden könnten. Gemäss gesicherten Kenntnissen des BFM sei die gesundheitliche Basisversorgung der Beschwerdeführenden im Kosovo zwar nicht mit einem westeuropäischen Höchststandard zu vergleichen, jedoch hinreichend als sichergestellt zu erachten. Es gebe dort Institutionen, welche entsprechende posttraumatischen Belastungsstörungen behandeln. Zudem befinde sich in der Stadt Gjakove eine Neuropsychiatrische Klinik (vgl. Verfügung vom 6. Juni 2012 S. 5). 7.3 Dagegen halten die Beschwerdeführenden dafür, eine adäquate Behandlung einer Traumafolgestörung und/oder eine Depression sei nicht möglich. In Gjakove, ca. 20 km von Z._______ entfernt, könnten die Ärzte Medikamente verschreiben. Eine Fahrkarte von Z._______ nach Gjakove (retour) koste ca. 15 Euro, die Kosten des Remeron-Ersatzes (Remeron sei im Kosovo nicht erhältlich), würden im Kosovo ca. 43 Euro pro Monat betragen. Die kinderpsychiatrische Behandlung sei nur in Pristina (ca. 100 km von Z._______ entfernt) möglich. Die Reisekosten würden 25 Euro betragen, was bei wöchentlichen Konsultationen bereits 100 Euro Reisegeld ausmachen würde. Dazu würden die Kosten der Konsultationen kommen. Für eine Konsultation in Pristina müssten die Beschwerdefüh-
C-3743/2012 renden jeweils einen Tag unterwegs sein, was sich wiederum auf die Erwerbskapazität der Mutter auswirken würde. Aus einem Gutachten der SFH vom 13. Februar 2012 gehe klar hervor, dass die Durchführung der nötigen Therapien nicht realistisch sei. Auch wenn die Therapien möglich seien, würden die Kosten die finanziellen Möglichkeiten der Beschwerdeführerin übersteigen (vgl. Beschwerde vom 13. Juli 2012). 7.4 Was die gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin anbelangt, so stellte bereits das kantonale Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Oktober 2011 fest, dass ihre medizinische Versorgung im Kosovo gewährleitet sei (vgl. E. 6.3.2 des genannten Urteils). Dieser Auffassung kann beigepflichtet werden. Gemäss Feststellungen und Praxis des Bundesverwaltungsgerichts können im Kosovo psychische Erkrankungen wie Depressionen grundsätzlich behandelt werden (vgl. etwa die Urteile des BVGer E-4762/2012 vom 18. Oktober 2012 S. 7 ff.; D-1439/2012 vom 20. März 2012 S. 8; E-3340/2011 vom 16. Februar 2012 E. 6.6.3; E-7663/2007 vom 13. September 2011 E. 10.4 und D-1278/2011 vom 9. August 2011 E. 5.5.1, je m.w.H.; BVGE 2011/50 E. 8.8.2). Dies gilt auch für die medizinische Behandlung des Beschwerdeführers, wie dem zu den Akten gelegte Gutachten der SFH vom 13. Februar 2012 zu entnehmen ist. Im Spital Pristina existiert ein Departement für Kinder- und Jugendpsychiatrie, welches entsprechende Behandlungen durchführt. Auch in Gjakova werden grundsätzlich kinderpsychiatrische Behandlungen durchgeführt. Zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens wurden diese allerdings wegen Sanierung der Behandlungsräume auf unbestimmte Zeit nicht angeboten. Dem Gutachten ist zudem zu entnehmen, dass die entsprechenden Behandlungen kostenlos durchgeführt werden. Unbeachtlich ist, dass die medizinischen Behandlungen im Heimatstaat nicht dem schweizerischen Standard entsprechen. Diesbezüglich sind auch die etwas längeren Anreisezeiten – welche sich noch im Rahmen des Zumutbaren bewegen – zwecks Durchführung der medizinischen Behandlung von den Beschwerdeführenden in Kauf zu nehmen, würden sie sich denn überhaupt in Z._______ niederlassen. 7.5 Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die aufgezeigten medizinischen Probleme der Beschwerdeführenden vor allem mit dem Verlust von Lebensperspektiven in der Schweiz und der drohenden Wegweisung im Zusammenhang stehen. Aus einem medizinischen Bericht der Universitären Psychiatrischen Dienste Bern (UPD) vom 15. Juni 2011 – auf den sich im Übrigen schon das kantonale Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 18. Oktober 2011 stützte – geht in Bezug auf die Beschwerdeführerin
C-3743/2012 hervor, dass diese sich seit dem 7. April 2010 in regelmässiger ambulanter psychologisch-psychiatrischer Behandlung befinde. Bisher hätten 18 Konsultationen zu je 60 Minuten in albanischer Sprache mit Übersetzung stattgefunden. Die Sitzungen würden ca. alle zwei Wochen durchgeführt. Gemäss einem ärztlichen Zeugnis der UPD vom 1. Dezember 2011 hätten seit dem 15. Juni 2011 fünf weitere Konsultationen mit Übersetzung stattgefunden. Eine weiterführende psychotherapeutische und medikamentöse Behandlung sei indiziert; die depressive Symptomatik habe sich vor dem Hintergrund der schwierigen psychosozialen Belastungssituation verschlechtert. Der Beschwerdeführer ist seit November 2011 bei Dr. med. C._______ wegen einer posttraumatischen Belastungsstörung in kinderpsychiatrischer Behandlung (vgl. Bericht von Dr. med. C._______ vom 7. September 2013). Zudem wurde er auch im Zentrum für Kinderund Jugendpsychiatrie Freiburg (vgl. Berichte vom 25. November 2011 und 30. Januar 2012) behandelt. Im zuletzt eingereichten kinderpsychiatrischen Bericht von Dr. med. C._______ vom 7. September 2013 werden im Wesentlichen der Kontaktaufbau sowie das Verhältnis zwischen Vater und Sohn und die eventuellen Folgen einer allfälligen Ausweisung für Y._______ beschrieben. Die dargelegten Probleme der Beschwerdeführenden erscheinen damit nicht als Ausdruck einer vorbestehenden schweren Krankheit, welche die Rückkehr ins Heimatland unzumutbar erscheinen liessen. Es ist vielmehr zu erwarten, dass sich die Situation nach der Rückkehr in den Kosovo und nach Wegfall der Ungewissheit nach der ersten Eingewöhnung allmählich wieder normalisieren wird. Die Wegweisung wäre gegebenenfalls durch die entsprechende Ausgestaltung der Vollzugsmodalitäten – wie beispielsweise einer adäquaten medizinischen Betreuung im Rahmen der Rückführung – durchzuführen (vgl. dazu Urteil des BVGer C-5002/2011 vom 1. Juli 2013 E. 6.4). 7.6 Auf das Vorbringen der Beschwerdeführenden, die Kosten der Therapien würden ihre finanziellen Möglichkeiten übersteigen, ist an nachfolgender Stelle im Rahmen der wirtschaftlichen Eingliederung im Herkunftsland zu befinden. 8. 8.1 Zu den Möglichkeiten der Reintegration im Herkunftsstaat (Art. 31 Abs. 1 Bst. g VZAE) wird geltend gemacht, die Vorinstanz argumentiere in finanzieller Hinsicht mit den Unterhaltsbeiträgen und Familienzulagen, welche die Beschwerdeführerin angeblich auch im Kosovo erhalten würde und die ihr dort ein gutes Leben garantieren würden. Weiter halte das
C-3743/2012 BFM fest, die zahlreichen Verwandten vor Ort würden der Beschwerdeführerin beim Aufbau einer neuen Existenz und bei der Finanzierung einer allfälligen notwendigen medizinischen Behandlung behilflich sein. Bei der Kinderbetreuung könne sie auf Unterstützung von Grosseltern und anderen vertrauten Bezugspersonen zählen, weil die entsprechenden verwandschaftlichen Pflichten im Kosovo sehr ausgeprägt seien. Dagegen wendet sie beschwerdeweise ein, die Befürchtung, die Zahlung der Unterhaltsbeiträge durch ihren Ex-Ehemann sei unsicher, sei nicht übertrieben. Vom Kosovo aus könne sie ihren Anspruch auf Unterstützungsbeiträge nicht durchsetzen. Auch Familienzulagen für im Kosovo lebende Kinder würden aufgrund der Nichtverlängerung des Sozialversicherungsabkommens zwischen dem Kosovo und der Schweiz nicht ausgerichtet. Ihre Herkunftsfamilie könne sie nicht finanziell unterstützen. Auch ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt seien gering. 8.2 In der Tat könnten die Familienzulagen, mangels eines Sozialversicherungsabkommens zwischen dem Kosovo und der Schweiz, nicht weiter ausgerichtet werden, würden die Beschwerdeführenden im Kosovo leben. Allerdings würde der Beschwerdeführerin immer noch der von ihrem Ex-Ehemann geschuldete monatliche Unterhaltsbeitrag von Fr. 550.- für ihren Sohn Y._______ zur Verfügung stehen. Ihr diesbezügliches Vorbringen, die Zahlung des Betrages durch ihren Ex-Ehemann sei unsicher, wenn sie in den Kosovo zurückkehren müsse, erweist sich als rein spekulativ, zumal der Kindsvater bis anhin die vereinbarten Alimente immer anstandslos bezahlt hat. In einem Schreiben vom 20. September 2013 bestätigt er denn auch, die monatlichen Unterhaltsbeiträge immer regelmässig und ohne Verzug beglichen zu haben. Wieso sich dies ändern sollte, würden die Beschwerdeführenden in den Kosovo weggewiesen, ist nicht ersichtlich. Des Weiteren gilt es zu erwähnen, dass es sich um Unterhaltsbeiträge handelt, die er für seinen Sohn – und nicht für seine Ex-Ehefrau – zu bezahlen hat. Mit diesen Ausführungen ist nicht davon auszugehen, die Beschwerdeführenden müssten in kargen finanziellen Verhältnissen leben bzw. könnten die medizinischen Therapien – sofern diese nicht ohnehin kostenlos angeboten werden (vgl. E 7.4) – und Medikamente nicht bezahlen, beläuft sich doch das kosovarische Durchschnittsgehalt auf 350 bis 400 EUR pro Monat (Quelle: Deutsches Auswärtiges Amt, www.auswaertiges-amt.de > Aussen- und Europapolitik > Länderinformationen > Kosovo > Wirtschaftspolitik, Stand: Februar 2014, besucht im April 2014).
C-3743/2012 8.3 Das kleine Beziehungsnetz im Kosovo (eine verheiratete Schwester sowie die Eltern der Beschwerdeführerin) kann ihr bei der Wiedereingliederung im Heimatland – wenn auch nicht finanziell aber zumindest emotional – beistehen und ihr einen gewissen Halt bieten. Es ist zudem damit zu rechnen, dass die Beschwerdeführerin noch über einen gewissen Bekanntenkreis in ihrem Heimatland verfügt, welcher sie allenfalls auch bei ihrer Arbeitssuche unterstützen könnte. Bereits im Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 18. Oktober 2011 wurde zudem darauf hingewiesen, dass es im Kosovo zahlreiche Frauenorganisationen gibt, welche sich für die Belange von Mädchen und Frauen einsetzen (vgl. E. 6.4.1 des genannten Urteils). Die Beschwerdeführerin hat zudem bis zu ihrem 26. Lebensjahr – somit den weitaus grössten und prägenden Teil ihres Lebens – im Kosovo gelebt. Davon lebte sie immerhin sechs Jahre als verheiratete Frau allein im Kosovo. Mit den vorliegenden Ausführungen erscheint eine Reintegration nach den üblichen anfänglichen Schwierigkeiten möglich. Ohne Belang ist dabei, dass die wirtschaftlichen Lebensverhältnisse bzw. Verdienstmöglichkeiten im Kosovo nicht denen der Schweiz entsprechen. 9. In Gesamtwürdigung der wesentlichen Umstände ist festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles im Sinne von Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG nicht erfüllt sind. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführenden hier derart enge Beziehungen unterhalten, welche ihre Rückkehr in die Heimat unzumutbar machen würden. Ebenso wenig können die geltend gemachten psychischen Probleme der Beschwerdeführenden ausschlaggebende Beachtung finden. Zudem besteht noch ein Bezug zum Heimatland, da die Beschwerdeführerin dort über ein (minimales) soziales Beziehungsnetz verfügt und mit den dortigen Gegebenheiten nach den üblichen anfänglichen Schwierigkeiten wieder vertraut sein wird. 10. Damit bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer unmittelbar aus Art. 8 Abs. 1 EMRK einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann, da sein Vater in der Schweiz über eine Niederlassungsbewilligung verfügt (vgl. Schreiben der Beschwerdeführenden vom 19. Oktober 2012). 10.1 Die Vorinstanz macht diesbezüglich in ihrer Vernehmlassung vom 30. Oktober 2012 mit Verweis auf Art. 8 EMRK geltend, der Vater von
C-3743/2012 Y._______ sei zwar im Besitze einer Niederlassungsbewilligung, sie gehe aber davon aus, dass zwischen Vater und Sohn keine besonders intensive Beziehung in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht bestehe. Die beiden würden nicht in einem Haushalt zusammenleben. Der Vater sehe Y._______ gemäss den aktuellen Besuchsregeln jedes zweite Wochenende. Die Hauptlast der Betreuung liege aber nach wie vor bei der Mutter. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehe das Besuchsrecht nicht über das übliche Mass hinaus. Für die Ausübung des Besuchsrechts sei es nicht zwingend erforderlich, dass das Kind in der Schweiz lebe. Y._______ sei erst 4jährig [damals] und befinde sich damit noch in einem anpassungsfähigen Alter. 10.2 Art. 8 Abs. 1 EMRK und der insoweit gleichbedeutende Art. 13 Abs. 1 BV gewährleisten das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die zu ihnen bestehende intakte Beziehung tatsächlich gelebt, so kann Art. 8 Abs. 1 EMRK verletzt sein, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit sein Familienleben vereitelt wird. Der entsprechende Schutz gilt jedoch nicht absolut; vielmehr gestattet Art. 8 Abs. 2 EMRK einen Eingriff in das von Abs. 1 geschützte Rechtsgut, wenn er gesetzlich vorgesehen und unter den dort aufgeführten Voraussetzungen – insbesondere sicherheits- und ordnungspolitischer Art – notwendig ist. Insofern erfordert der Eingriff eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung; diese müssen jene in dem Sinne überwiegen, dass sich der Eingriff in das Privat- und Familienleben als notwendig erweist (vgl. BGE 137 I 247 E. 4.1.1 mit Hinweisen). 10.3 Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinen Kindern schon aus zivilrechtlichen Gründen von vorneherein nur in beschränken Rahmen leben, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Hierzu ist nach ständiger Praxis des Bundesgerichts grundsätzlich nicht erforderlich, dass er dauernd im gleichen Land wie das Kind lebt und dort über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls dessen Modalitäten entsprechend anzupassen sind. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist ausnahmsweise dann zu bejahen, wenn zwischen dem Ausländer und dessen Kindern in wirtschaftlicher und affektiver Hin-
C-3743/2012 sicht eine besonders enge Beziehung besteht, die – würde eine Bewilligung verweigert – wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in welches der Ausländer vermutlich auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte. Zudem muss sich der Ausländer tadellos verhalten haben. Nur unter diesen Voraussetzungen kann das private Interesse am Verbleib im Land gestützt auf ein Besuchsrecht ausnahmsweise das öffentliche Interesse an einer einschränkenden nationalen Einwanderungspolitik im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK überwiegen (vgl. Urteil des BGer 2C_652/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 3.2 mit Hinweisen [zur Publikation vorgesehen]; zu den öffentlichen Interessen vgl. auch Urteil des BGer 2C_56/2012 vom 24. September 2012 E. 5.4.2). 10.4 Im vorliegenden Fall hat lediglich der besuchsberechtigte Elternteil ein gefestigtes Aufenthaltsrecht, nicht hingegen der Beschwerdeführer. Damit steht das Kind unter der Obhut desjenigen Elternteils, der in der Schweiz kein selbständiges Anwesenheitsrecht hat. Es ist regelmässig in die Familiengemeinschaft dieses Elternteils eingebunden und hat grundsätzlich dessen Lebensschicksal zu teilen, d.h. es hat ihm gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl. BGE 139 II 393 E. 5.1), wobei analog zur Rechtsprechung des "umgekehrten Familiennachzugs" die Möglichkeit der Ausübung des Besuchsrechts des in der Schweiz anwesenheitsberechtigten anderen Elternteils sachgerecht mitberücksichtigt werden kann (vgl. BGE 137 I 247 E. 4.2.3). Im Rahmen von Art. 8 EMRK ist dabei das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung erfüllt, wenn ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht vorliegt, wobei grosszügig im Sinne von "deutlich mehr als üblich" zu verstehen ist (zu der im Rahmen des "umgekehrten Familiennachzugs" entwickelten neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich des Erfordernisses der besonderen Intensität der affektiven Beziehung bei nicht sorgeberechtigten, ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes vgl. BGE 139 I 315 E. 2.4 und 2.5). 10.5 Es gilt somit vorerst zu prüfen, ob in casu eine von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützte, in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht besonders enge Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vater vorliegt. Gemäss den Akten trennten sich die Eheleute am 12. August 2009. Der Beschwerdeführer lebte alsdann vom Oktober 2009 bis Februar 2011 mit seiner Mutter im Frauenhaus (vgl. Schreiben Frauenhaus T._______ vom 2. Dezember 2011). Während dieser Zeit bestand zwischen Vater und
C-3743/2012 Sohn kein Kontakt. Dieser musste erst mit Hilfe eines Erziehungsbeistandes wieder hergestellt werden. Ein erstes begleitetes Treffen fand Ende August 2011 statt. Es folgten weitere begleitete Treffen im vierzehntäglichen Abstand (vgl. Bericht des Amtes für Erwachsenen- und Kindesschutz vom 25. November 2011). Beschwerdeweise wird ausgeführt, Y._______ besuche seinen Vater jedes zweite Wochenende am Samstag und am Sonntag ohne Übernachtung. Die Besuchsregelung wurde laufend angepasst, sodass gemäss einem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 7. Dezember 2012 ihr Sohn nicht nur den Samstag und den Sonntag (von 11 Uhr bis 19 Uhr) bei seinem Vater verbracht habe, sondern auch erstmals an zwei Wochenenden bei ihm übernachtet habe. Im Januar 2013 sei eine neue Besuchsregelung eingeführt worden (jeweils drei Samstage nacheinander Besuch beim Vater, der vierte Samstag dann auch inkl. Übernachtung auf Sonntag; vgl. Schreiben Dr. med. C._______ vom 7. September 2013). Aus den Akten geht zudem hervor, dass sich Vater und Sohn mittlerweile jedes Wochenende sehen (abwechslungsweise ein Wochenende am Samstag von 11 Uhr morgens bis 19 Uhr abends und ein Wochenende von Samstag 11 Uhr bis Sonntag 19 Uhr). Auch unter der Woche würden die beiden Zeit zusammen verbringen. Der Vater hole seinen Sohn zu Hause ab und gehe mit ihm spazieren; nach Möglichkeit einmal pro Woche. Die Unterhaltszahlungen für Y._______ bezahle er zudem stets regelmässig und ohne Verzug (vgl. Schreiben von D._______ vom 20. September 2013). Vorliegend kann davon ausgegangen werden, dass in wirtschaftlicher Hinsicht eine intensive Beziehung zwischen Vater und Sohn besteht. Zweifellos verfügt der Beschwerdeführer mittlerweile – nach allmählich gesteigertem Kontaktaufbau – auch über eine gute Beziehung zu seinem Vater. Ob diese als aussergewöhnlich intensiv bezeichnet werden kann, ist hingegen fraglich. Die abschliessende Klärung dieser Frage kann jedoch offen gelassen werden, wie nachfolgende Ausführungen zeigen. 10.6 Y._______ ist mittlerweile 5 Jahre alt. Er hat zwar sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht und besucht nun den Kindergarten, allerdings befindet er sich noch in einem anpassungsfähigen Alter und seine Beziehungen zum Umfeld werden primär durch das Zusammenleben mit der allein sorgeberechtigten Mutter bestimmt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der in der Schweiz lebende Kindsvater sein Besuchsrecht nicht wahrnehmen könnte, würde sein Sohn im Kosovo leben, allenfalls sind die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend anzupassen (vgl. Urteil des BGer 2C_235/2012 vom 13. März 2013 E. 2.1). Zu denken
C-3743/2012 wäre hier an Besuche während den Ferien oder im Rahmen von verlängerten Wochenenden. Im Übrigen können die familiären Beziehungen nicht nur besuchsweise, sondern auch vom Ausland aus über (in absehbarer Zukunft) Briefverkehr, Telefonate, E-Mail oder Internet (Skype etc.) gepflegt werden. Nichts ändern vermag an diesem Umstand das lediglich pauschal geäusserte beschwerdeweise Vorbringen, die Vater-Kind- Beziehung würde durch die Entfernungsmassnahme verunmöglicht. Auch ergeben sich keine besonderen Schwierigkeiten, mit denen das Leben im Herkunftsland seiner Mutter verbunden sein könnte. Die medizinische Behandlung seiner gesundheitlichen Probleme ist, wie bereits ausgeführt, gewährleistet. Dem Beschwerdeführer kann es somit zugemutet werden, gemeinsam mit seiner Mutter in sein Heimatland zurückzukehren. Hinzu kommt, dass es bei der vorliegenden Überprüfung auch das Verhalten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen gilt, würde doch die Anerkennung des Anwesenheitsrechts des Beschwerdeführers nur sinnvoll sein, wenn auch der Beschwerdeführerin in der Schweiz ein Bleiberecht zugestanden würde. Es rechtfertigt sich somit auch Umstände, welche ihrer Person anzurechnen sind, in die Verhältnismässigkeitsprüfung mit einzubeziehen. Diesbezüglich gilt es darauf hinzuweisen, dass sie sich – wie bereits erwähnt – während ihres Aufenthalts in der Schweiz nicht überdurchschnittlich gut zu integrieren vermochte, illegal in die Schweiz einreiste und sich bis zum 19. Mai 2008 hier illegal aufhielt. Auch ist ihr eine Rückkehr in den Kosovo zumutbar. 10.7 Es ist daher festzustellen, dass der in Art. 8 EMRK garantierte Anspruch auf Achtung des Familienlebens nicht unzulässigerweise eingeschränkt wird, wenn die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vater über die Landesgrenzen hinweg gepflegt wird. Auch aus der Kinderrechtskonvention ergeben sich keine über Art. 8 EMRK hinaus gehende Ansprüche auf Bewilligung (vgl. erwähntes Urteil des BGer 2C_235/2012 E. 2.2). 11. 11.1 Die Beschwerdeführenden machen im Sinne eines Eventualbegehrens zudem geltend, bei einer Gesamtwürdigung der oben dargelegten Kindsinteressen gelange man zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden als nicht zumutbar zu erachten sei. Es bestünden auch keine Hinweise auf ein Verhalten der Beschwerdefüh-
C-3743/2012 rerin nach Art. 83 Abs. 7 AuG. Damit seien die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden gegeben. 11.2 Der Wegweisungsvollzug kann für die betroffene Person unzumutbar sein, wenn sie in ihrem Heimat- oder Herkunftsstaat Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt oder einer medizinischen Notlage ausgesetzt wäre. Wirtschaftliche Schwierigkeiten, von welchen die ansässige Bevölkerung regelmässig betroffen ist, wie Wohnungsnot oder ein schwieriger Arbeitsmarkt, vermögen jedoch keine konkrete Gefährdung zu begründen. Dagegen ist der Vollzug der Wegweisung nicht zumutbar, wenn dieser für die ausländische Person höchstwahrscheinlich zu einer existenziellen Bedrohung führen würde, beispielsweise dann, wenn sie sich nach ihrer Rückkehr mit völliger Armut, Hunger, Invalidität oder Tod konfrontiert sähe (vgl. BVGE 2011/24 E. 11). 11.3 Bezüglich der Zumutbarkeit der Wegweisung der Beschwerdeführenden in den Kosovo ist zunächst festzustellen, dass unter Berücksichtigung der dort herrschenden allgemeinen Situation keine Gründe ersichtlich sind, die den Vollzug der Wegweisung dorthin als unzumutbar erscheinen lassen. Es herrscht keine Situation allgemeiner Gewalt. Auch ist die politische Lage nicht angespannt, sodass eine Rückführung dorthin als generell unzumutbar betrachtet werden müsste, beziehungsweise Anlass zur Annahme einer konkreten Gefährdung bestünde. Auch individuelle Gründe, welche eine Rückkehr der Beschwerdeführenden als unzumutbar erscheinen lassen würden, sind nicht ersichtlich. Wirtschaftliche Schwierigkeiten, von welchen die ansässige Bevölkerung regelmässig betroffen ist, wie Wohnungsnot oder ein schwieriger Arbeitsmarkt, vermögen keine konkrete Gefährdung zu begründen (vgl. Urteil des BVGer C-4625/2009 vom 31. März 2011 E. 10.2 mit Hinweis). Gemäss Feststellungen und Praxis des Bundesverwaltungsgerichts können – wie bereits ausgeführt und nochmals betont – im Kosovo psychische Erkrankungen wie Depressionen grundsätzlich behandelt werden (vgl. etwa Urteil des BVGer E-4762/2012 vom 18. Oktober 2012 S. 7 ff.). Im Umstand, dass die psychiatrische Behandlung im Heimatstaat nicht dem schweizerischen Standard entspricht, ist praxisgemäss kein Wegweisungsvollzugshindernis zu erblicken (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1806/2013 vom 29. April 2013 E. 5.4). Individuelle Gründe, welche eine Rückkehr der Beschwerdeführenden als unzumutbar erscheinen lassen würden, sind somit nicht ersichtlich. Der Wegweisungsvollzug ist zweifellos auch zulässig und möglich.
C-3743/2012 12. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung kein Bundesrecht verletzt hat. Der rechtserhebliche Sachverhalt wurde richtig und vollständig festgestellt und die Vorinstanz hat das ihr zustehende Ermessen pflichtgemäss und zutreffend ausgeübt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 13. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegenden Beschwerdeführenden kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 1'000.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b VGKE, SR 173.320.2). (Dispositiv nächste Seite)
C-3743/2012 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden den Beschwerdeführenden auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ZEMIS […]) – die Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei (EMF) der Stadt Bern
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer
Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Das angefochtene Urteil und die Beweismittel sind, soweit sie die Beschwerdeführer in Händen haben, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: