Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-3457/2011
Urteil v o m 1 0 . M a i 2012 Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Stefan Mesmer, Gerichtsschreiberin Christine Schori Abt.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Markus Krapf, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz
Gegenstand
Invalidenrente (Revision), Verfügung vom 12. Mai 2011.
C-3457/2011 Sachverhalt: A. Frau A._______ (nachfolgend: Versicherte oder Beschwerdeführerin), geboren am 28. April 1946, ist schweizerische Staatsangehörige und führte mit ihrem Ehemann ein Hotel in der Schweiz (act. 1, 48). Am 24. Juli 1997 ging bei der IV-Stelle Appenzell-Innerrhoden (nachfolgend: IV-Stelle AI) die Anmeldung der Versicherten zum Bezug von IV- Leistungen ein. Die Versicherte beantragte eine Rente wegen Behinderungen im allgemeinen Bewegungsablauf, Steifheit, beständigen Kopfschmerzen, über 40% eingeschränkte Lungenfunktion, Müdigkeit und Schlaffheit (act. 1). Nach diversen medizinischen und wirtschaftlichen Abklärungen sprach die IV-Stelle AI der Versicherten mit Verfügung vom 26. Juli 2000 eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Juli 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 50% zu (act. 46). Im Jahr 2001 zog die Versicherte mit ihrem Ehemann nach Deutschland, so dass neu die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA oder Vorinstanz) für die Versicherte zuständig wurde (act. 47). B. Mit Verfügung vom 7. Juni 2005 sprach die IVSTA der Versicherten eine Dreiviertelsrente mit Wirkung ab dem 1. Januar 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 60% zu (act. 78). Dagegen erhob die Versicherte Einsprache und beantragte eine ganze Invalidenrente (act. 79). Mit Einspracheentscheid vom 6. April 2006 (act. 84) hiess die IVSTA die Einsprache gut und überwies die Akten zur Durchführung ergänzender Abklärungen und zum Erlass einer neuen rechtsmittelfähigen Verfügung dem zuständigen Dienst ihrer IV-Stelle. C. Mit Vorbescheid vom 17. Januar 2007 teilte die IVSTA der Versicherten mit, dass weiterhin ein Anspruch auf eine Dreiviertelsrente bestehe (act. 103). Die Versicherte erhob mit Schreiben vom 25. Januar 2007 Einwand und beantragte sinngemäss, es sei ihr eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von 80% zuzuerkennen. Mit Verfügung vom 13. Februar 2007 bestätigte die IVSTA den Anspruch der Versicherten auf eine Dreiviertelsrente mit Wirkung ab dem 1. Januar 2004 (act. 107). Gegen diese Verfügung liess die Versicherte am 28. Februar 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und die Gewährung einer ganzen Rente beantragen. Während die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung noch die Abweisung der Beschwerde beantragte, hielt sie in
C-3457/2011 ihrer Duplik dafür, die Beschwerde sei gutzuheissen und die Sache an sie zurückzuweisen zur weiteren Abklärung. Mit Urteil C-1863/2007 vom 28. August 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung vom 13. Februar 2007 auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes, insbesondere zur Anordnung einer weiteren pneumologischen Begutachtung und zum Erlass einer neuen Verfügung, an die Vorinstanz zurück (act. 116). Auf die von der Versicherten dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 30. Oktober 2009 nicht ein (act. 117). D. Mit Verfügung vom 28. April 2010 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse der Versicherten eine ordentliche Altersrente mit Wirkung ab 1. Mai 2010 zu (act. 135). E. Die Vorinstanz teilte der Versicherten mit Vorbescheid vom 14. Juli 2010 (act. 147) mit, es bestehe "weiterhin Anspruch auf eine Dreiviertelsrente". Der durchgeführte Einkommensvergleich habe ergeben, dass die Arbeitsunfähigkeit bei der Ausübung einer sitzenden Tätigkeit im industriellen Sektor ab dem 22. Januar 2010 50% betrage, mit einer Einkommenseinbusse von 67%. Die Versicherte liess am 22. Juli 2010 Einsprache erheben und beantragen, ihr sei mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter sei der Beginn der ganzen Invalidenrente auf den 1. Februar 2007 festzulegen. Subeventualiter seien weitere medizinische Abklärungen vorzunehmen und hernach über den Rentenanspruch neu zu befinden (act. 148). Die Vorinstanz erliess daraufhin am 7. Februar 2011 einen neuen Vorbescheid und befand, die Dreiviertelsrente werde ab 1. Februar 2010 durch eine ganze Rente ersetzt. Diese werde ab 1. Mai 2010 durch die ordentliche Altersrente abgelöst (act. 157). Die Versicherte liess am 15. Februar 2011 (act. 163) erneut Einsprache erheben und beantragen, ihr sei die Rente auf einen früheren Zeitpunkt auf eine ganze Rente zu erhöhen, da sie schon viel früher vollständig arbeitsunfähig gewesen sei. Zur Begründung liess sie auf die Ausführungen in der Eingabe vom 22. Juli 2010 verweisen. Es sei unverzüglich eine Verfügung zu erlassen. Die Vorinstanz sprach der Versicherten mit Verfügung vom 12. Mai 2011 eine ganze Rente mit Wirkung ab 1. Februar 2010 bis 30. April 2010 zu (act. 163). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die Arbeitsun-
C-3457/2011 fähigkeit sei gestützt auf den Bericht von Dr. B._______ für den zuletzt ausgeübten Beruf der Hotelière zu beurteilen und nicht für die Tätigkeiten als Frisörin oder Verkäuferin. Die Tätigkeit als Gastwirtin zeichne sich durch die Vielfältigkeit der ausgeübten Tätigkeiten aus, öfters in stehender Position, wie Frisörin oder Verkäuferin, und dem Tragen von Lasten (teilweise auch schwere Lasten) wie als Verkäuferin. Die Arbeitsunfähigkeit betrage 50% für jegliche Tätigkeiten ab dem 1. Juli 1995. Die übereinstimmenden Schlüsse der Spezialisten in Pneumologie und Kardiologie hätten eine höhere Gewichtung als diejenige der behandelnden Hausärztin. Aus der sozialversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht ergebe sich, dass von einer selbständig tätigen Person verlangt werden könne, diese Tätigkeit aufzugeben und eine unselbständige Tätigkeit anzunehmen. Die Schadenminderungspflicht zwinge dazu, den Prozentsatz der Arbeitsunfähigkeit in der ursprünglichen Tätigkeit als Prozentsatz für die Invalidität anzuwenden. Anlässlich der Verschlechterung vom 5. November 2002 seien der Invaliditätsgrad und der Grad der Arbeitsunfähigkeit zum Prozentsatz von 60% verschmolzen. Deshalb habe die Versicherte ab dem 1. Januar 2004 Anrecht auf eine Dreiviertelsrente und in Folge der zweiten Verschlechterung vom 5. November 2009 ein Anrecht auf eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von 74%. F. Die Beschwerdeführerin liess am 20. Juni 2011 Beschwerde (BVGer act. 1) beim Bundesverwaltungsgericht einreichen und beantragen, die Verfügung vom 12. Mai 2011 sei aufzuheben und es sei ihr mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin mit Wirkung ab dem 1. Februar 2007 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Subeventualiter sei ein gerichtliches Gutachten über die Krankheitsentwicklung der Beschwerdeführerin einzuholen bzw. die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ein Gutachten einhole und hernach über den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin neu entscheide. Im Wesentlichen begründete die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde damit, dass sie an einer progredient verlaufenden chronischen obstruktiven Lungenkrankheit leide. Eine wie von der Vorinstanz geltend gemachte sprunghafte Verschlechterung der Arbeitsunfähigkeit von 60% auf 90% im November 2009 sei nicht nachvollziehbar. Es sei eine mehr als 70%ige Erwerbsfähigkeit (recte: Erwerbsunfähigkeit) ab dem Jahr 2005 anzunehmen. Aus den medizinischen Berichten aus den Jahren 2004 bis 2006 sei ersichtlich, dass die Obstruktion der Lunge bereits damals mittelschwer gewesen sei und daher der IV-Grad bereits Ende 2004 70% und im Jahr 2005 die Leistungs-
C-3457/2011 fähigkeit der Lunge gerade noch etwa 30% des Normalwertes betragen habe. Bereits im Jahr 2005 habe ein Lungenemphysem bestanden. Die Beschwerdeführerin leide zusätzlich an Aneurysmen und Rückenproblemen, die die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung jedoch nicht berücksichtigt habe. Im Weiteren habe die Vorinstanz die offene streitige Frage nach dem Zeitpunkt für eine ganze Rente zwischen dem Jahr 2000 und 2005 bzw. 2007 nicht abgeklärt. Sie verstosse mit ihrem Entscheid gegen den Grundsatz, dass sich sämtliche Parteien nach Treu und Glauben zu verhalten hätten. Durch die Änderung ihrer Haltung habe die Vorinstanz die Abschreibung des letzten Verfahrens veranlasst und fälle nun den gleichen Entscheid ein zweites Mal, ohne die relevanten medizinischen Fragen abgeklärt zu haben. Der RAD habe in diesem Verfahren mehrere unterschiedliche Stellungnahmen abgegeben, weshalb auf seine Beurteilung nicht abgestellt werden könne. Bezüglich der Methode zur Bemessung des Invaliditätsgrades sei die Beschwerdeführerin ursprünglich aufgrund der ausserordentlichen Methode als Ehefrau, welche unentgeltlich im Betrieb des Ehemannes mitarbeitete, beurteilt worden. Es gebe keinen Grund von dieser Bemessungsmethode abzuweichen, da die Beschwerdeführerin bis zur Pensionierung im Betrieb ihres Ehemannes mitgearbeitet hätte, wenn sie gesund geblieben wäre. Eine Änderung der Bemessungsmethode sei nur bei wesentlichen Änderungen der Verhältnisse möglich. Zusammenfassend weise die Beschwerdeführerin ab dem Jahr 2005 höchstens im Bereich "Arbeiten an der Reception/Büro" eine Restarbeitsfähigkeit von 30% auf. In allen übrigen Bereichen habe keine Restarbeitsfähigkeit bestanden. Die Berechnung des Einkommensvergleichs per 1. Januar 2005 ergebe ebenfalls ein Anspruch auf eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von 70%. G. Mit Vernehmlassung vom 29. September 2011 (BVGer act. 7) hielt die Vorinstanz fest, dass es sich aufgrund des bei einem weiteren IV- Stellenarzt Dr. med. C._______ (Spezialarzt für Innere Medizin) eingeholten Berichts vom 22. September 2011 (act. 166) aufdränge, das Verfahren durch die Einholung eines polydisziplinären Gutachtens in der Schweiz fortzusetzen. Ob dieses Gutachten vom Gericht oder von der Vorinstanz einzuholen sei, werde der Entscheidung des Gerichts überlassen. Dr. C._______ sei in seinem Bericht zur Beurteilung gelangt, dass
C-3457/2011 die vorliegenden medizinischen Akten keine schlüssige Beurteilung des Verlaufs der Arbeitsunfähigkeit über die Jahre hinweg erlaube und dass sich dementsprechend, da ausser dem Lungenleiden noch weiter Leiden bestünden, die Einholung eines polydisziplinären Gutachtens (pneumologisch, internistisch, rheumatologisch und psychiatrisch) aufdränge. Die wirtschaftliche Invaliditätsprüfung sei nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann hätten das eigene Hotel im Jahre 2000 aufgegeben, nachdem auch der Ehemann invalid geworden sei. Die Beschwerdeführerin hätte folglich ab diesem Zeitpunkt die restliche Arbeitsfähigkeit nur noch anderweitig, d.h. in einem Angestelltenverhältnis, verwerten können. Die Bemessungsmethode sei zu Recht von der ausserordentlichen Methode zur Einkommensvergleichsmethode gewechselt worden. H. Replikweise hielt die Beschwerdeführerin am 7. Oktober 2011 (BVGer act. 9) erneut fest, dass die ausserordentliche Methode anzuwenden sei. Da es sich um einen Familienbetrieb gehandelt habe, müsse die Situation betrachtet werden, wie wenn beide Ehepartner gesund geblieben wären. Zudem sei das Valideneinkommen offensichtlich falsch, da die Vorinstanz ein Einkommen aus dem Jahr 1996 auf der Basis des Jahres 2000 auf das heutige Niveau hochrechne. Für das Invalideneinkommen sei auf die Zahlen im Gastgewerbe abzustellen, da von einer 60jährigen gesundheitlich angeschlagenen Frau kein Branchenwechsel verlangt werden dürfe. Die Beschwerdeführerin sei weiterhin der Ansicht, dass über die Beschwerde auch ohne weitere Abklärungen entschieden werden könne. Es seien aber gewisse Sachverhaltselemente unklar. Die Vorinstanz hielt mit Duplik vom 2. November 2011 (BVGer act. 11) an ihren in der Vernehmlassung vom 29. September 2011 gemachten Feststellungen fest. I. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2011 (BVGer act. 10) schloss die Instruktionsrichterin den Schriftenwechsel. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
C-3457/2011 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 12. Mai 2011, mit welcher die Dreiviertelsrente ab 1. Februar 2010 durch eine ganze Rente ersetzt wurde. 1.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31, 32 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32]). Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG, SR 831.20]). Die angefochtene Verfügung ist als Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG zu qualifizieren, und eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.3. Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert. 1.4. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG), weshalb auf sie einzutreten ist. 2. 2.1. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1
C-3457/2011 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangsbestimmungen. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). 2.2. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). 2.3. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BVGE 2009/65 E. 2.1). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu Recht revisionsweise eine ganze Rente vom 1. Februar 2010 bis 30. April 2010 zugesprochen hat. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Verfügung vom 12. Mai 2011 sei aufzuheben und es sei ihr eine ganze Invalidenrente mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005, eventualiter ab dem 1. Februar 2007 zuzusprechen. Subeventualiter sei ein gerichtliches Gutachten über die Krankheitsentwicklung der Beschwerdeführerin einzuholen bzw. die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ein Gutachten einhole und hernach über den Rentenanspruch neu verfüge. 4. 4.1. Die Beschwerdeführerin ist Schweizer Staatsangehörige, weshalb sich vorliegend der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Leistungen der Invalidenversicherung nach schweizerischem Recht richtet. 4.2. Vorab ist zu prüfen, welche materiellen Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren anwendbar sind.
C-3457/2011 4.3. Im vorliegenden Verfahren sind grundsätzlich jene Rechtsvorschriften anwendbar, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung vom 12. Mai 2011 in Kraft standen, weiter aber auch solche, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft waren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls früher entstandenen Leistungsanspruchs von Belang sind (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen, vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, S. 489 Rz. 20). 4.4. Im Rentenrevisionsverfahren ist als zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades die letzte rechtskräftige Verfügung massgeblich, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4). Der rechtserhebliche Sachverhalt wird somit im vorliegenden Revisionsverfahren durch die Verfügung vom 26. Juli 2000 (act. 18-20) einerseits und die Verfügung vom 12. Mai 2011 (act. 57) andererseits bestimmt. Es wird daher zu prüfen sein, inwiefern zwischen dem 26. Juli 2000 und dem 12. Mai 2011 anspruchsbeeinflussende Änderungen des Gesundheitszustands eingetreten sind (vgl. unten E. 6). Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, können im vorliegenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. 4.5. Demzufolge ist das ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Januar 2008 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155) anwendbar, bzw. das ATSG in der Fassung vom 6. Oktober 2000 für die Prüfung des Leistungsanspruchs zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich Basel Genf 2009, Art. 82 Rz. 5). Weiter ist die Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) anwendbar. 4.6. Das IVG ist grundsätzlich in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit dem 1. Januar 2008 anwendbar (5. IV-Revision; AS 2007 5129; BBl 2005 4459), bzw. pro rata temporis vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3837; BBl 2001 3205); ferner die Verordnung vom 17. Januar
C-3457/2011 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) seit dem 1. Januar 2008 in der Fassung vom 28. September 2007 (5. IV-Revision; AS 2007 5155) bzw. vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3859). Die 5. IV- Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage, so dass die zur altrechtlichen Regelunge ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_373/20008 vom 28. August 2008 E. 2.1). Nicht anwendbar ist die 6. IV-Revision, welche seit dem 1. Januar 2012 in Kraft ist. 5. 5.1. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invalidität" demnach nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 132 V 93 E. 4, BGE 110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der bisherigen Tätigkeit, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Nach Art. 8 Abs. 1 ATSG (sowohl in der Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007 als auch in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Januar 2008) ist die Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann; nach Abs. 2 dieser Norm gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
C-3457/2011 Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG, Fassung vom 6. Oktober 2000, in Kraft vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2007). Mit der 5. IV-Revision hält Art. 7 Abs. 2 ATSG neu fest, dass für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Mit dieser neuen Regelung beabsichtigte der Gesetzgeber, dass eine Rente erst dann gesprochen wird, wenn die versicherte Person alle zumutbaren Schritte zur Vermeidung oder Verringerung der Invalidität vorgenommen hat (BBl 2005 4531). 5.2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60% invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% ein solcher auf eine Viertelsrente. Hieran hat die 5. IV-Revision nichts geändert (Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung). 5.3. Das sozialversicherungsrechtliche Verfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 ATSG). Danach hat die Verwaltung und im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (Art. 28 ff. ATSG; BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit Hinweisen). Zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Abklärungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsgericht zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder an-
C-3457/2011 derer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts [vormals EVG] vom 20. Juli 2000, I 520/99). 5.4. Eine Invalidenrente wird von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich ändert (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Die Invalidenrente ist deshalb nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben. Ein Revisionsgrund ist ferner unter Umständen auch dann gegeben, wenn eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur Anwendung gelangt oder eine Wandlung des Aufgabenbereichs eingetreten ist (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Unerheblich ist unter revisionsrechtlichen Aspekten die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts (BGE 112 V 371 E. 2b mit Hinweisen). 5.5. Eine Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, oder eine Zunahme der Hilflosigkeit oder Erhöhung des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes oder Hilfebedarfs ist zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat (Art. 88a Abs. 2 IVV). 5.6. Die Erhöhung der Renten, der Hilflosenentschädigungen und der Assistenzbeiträge erfolgt frühestens: a.) sofern der Versicherte die Revision verlangt, von dem Monat an, in dem das Revisionsbegehren gestellt wurde; b.) bei einer Revision von Amtes wegen von dem für diesen vorgesehenen Monat an; c.) falls festgestellt wird, dass der Beschluss der IV- Stelle zum Nachteil des Versicherten zweifellos unrichtig war, von dem Monat an, in dem der Mangel entdeckt wurde (Art. 88 bis Abs. 2 IVV). 5.7. Die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) ist auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
C-3457/2011 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a). Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen). Sinn und Zweck des im Rahmen der 5. IV- Revision (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006; AS 2007 5129 ff.) neu geschaffenen, seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden und vorliegend anwendbaren Art. 59 Abs. 2 bis IVG sowie des neu gefassten Art. 49 IVV liegen darin, dass die IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Anspruchsvoraussetzungen auf eigene Ärzte und Ärztinnen zurückgreifen können. Diese sollen aufgrund ihrer speziellen versicherungsmedizinischen Kenntnisse für die Bestimmung der für die Invalidenversicherung massgebenden funktionellen Leistungsfähigkeit der Versicherten verantwortlich sein. Damit soll eine konsequente Trennung der Zuständigkeiten zwischen behandelnden Ärzten (Heilbehandlung) und Sozialversicherung (Bestimmung der Auswirkungen des Gesundheitsschadens) geschaffen werden. Die RAD bezeichnen die zumutbaren Tätigkeiten und die unzumutbaren Funktionen unter Angabe einer allfälligen medizinisch begründeten zeitlichen Schonung. Damit soll im Hinblick auf eine erfolgreiche Eingliederung eine objektivere Festlegung der massgebenden funktionellen Leistungsfähigkeit der Versicherten ermöglicht werden. Gestützt auf die Angaben des RAD hat die IV-Stelle zu beurteilen, was einer versicherten Person aus objektiver Sicht noch zumutbar ist und was nicht (vgl. Urteil 9C_323/2009 des BGer vom 14. Juli 2009 E. 4.2 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Berichten nach Art. 59 Abs. 2 bis IVG kann nicht jegliche Aussen- oder Beweiswirkung abgesprochen werden. Vielmehr sind sie
C-3457/2011 entscheidrelevante Aktenstücke (Urteil I 143/07 des BGer vom 14. September 2007 E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil I 694/05 des EVG vom 15. Dezember 2006 E. 5.). 6. 6.1. Handelt es sich wie vorliegend um einen Revisionsfall, ist vorab abzuklären, wann sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seit der Rentenzusprache bzw. seit der letzten rechtskräftigen Verfügung (hier 26. Juli 2000; act. 46) in einem rentenrelevanten Mass verschlechtert hat (BGE 130 V 343). 6.2. Grundlage für die medizinische Beurteilung des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der rentenzusprechenden Verfügung vom 26. Juli 2000 bildeten folgende Unterlagen: – Dr. med. D._______, Facharzt Innere Medizin, erstellte am 23. Dezember 1999 ein umfangreiches Gutachten. Er diagnostizierte eine chronisch obstruktive Bronchitis, Lungenemphysem, multiple, inzidentielle Aneurysmen der linken A. carotis interna bei angiographisch v.a. fibro-muskulärer Dysplasie; Status nach Wedge-Resektion eines Tuberkuloms im rechten Oberlappen II/1996. Aus pneumologischer Sicht errechne sich eine medizinisch-theoretische Invalidität von 40%, seit 5 Jahren, wahrscheinlich aber schon länger. Unter der Voraussetzung, dass die Patientin im Restaurant nicht körperlich schwere Arbeiten zu verrichten habe (z.B. Harasse und Flaschen schleppen, Reinigungsarbeiten etc.), dürfe die praktische Arbeitsfähigkeit auf 70% veranschlagt werden (act. 26). – Bericht von Dr. med. E._______, Institut für Neuroradiologie Universitätsspital Zürich, vom 10. Februar 2000 (act. 31), in welchem der Arzt zum Schluss kam, dass unter Berücksichtigung der pulmonalen Vorgeschichte die Arbeitsfähigkeit der Patientin auf 50% anzusetzen sei. Als spezielle Einschränkungen empfehle er das Vermeiden von Heben bzw. Tragen von Gewichten ab 5kg und eine Arbeitszeit von 6 Stunden pro Tag. – F._______, beurteilte die Arbeitssituation der Beschwerdeführerin als Gastwirtin am 21. Oktober 1999 und 18. Mai 2000 vor Ort und kam im Bericht vom 18. Mai 2000 (act. 39) zum Schluss, dass die als vollerwerbstätig einzustufende Beschwerdeführerin ihre Arbeiten noch zu 48% erfüllen könne und die behinderungsbedingte Erwerbseinbusse 50.41% betrage.
C-3457/2011 6.3. Grundlage für die medizinische Beurteilung des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin anlässlich der Revision bis zur angefochtenen Verfügung vom 12. Mai 2011 bildeten folgende Unterlagen: – Prof. Dr. med. E._______, berichtete am 21. Mai 2002 (act. 69), bei der Patientin bestünden multiple intrakranielle Aneurysmen bei zugrunde liegender fibromuskulärer Dysplasie mit Befall vor allem der A. carotis, weniger der A. vertebralis. Die am 24. April 2002 durchgeführte MR-Kontrolluntersuchung zeige unveränderte „Grosse, Lokalisation und Morphologie“ der früher nachgewiesenen intrakraniellen Aneurysmen. – Prof. Dr. med. G._______, Arzt für Innere Medizin, Lungen- und Bronchialheilkunde und Allergologie, hielt am 5. November 2002 (act. 70) zusammenfassend fest: Zustand nach Nikotinabusus, der zu einer chronisch obstruktiven Bronchitis mit mittelschwerer Obstruktion geführt habe. – Dr. med. H._______, IV-Stellenarzt, stellte am 9. Januar 2005 (act. 73) fest, dass die Lungenerkrankung trotz adäquater Therapie schleichend zunehme. Die Atemstörung sei medikamentös nur wenig reversibel, weshalb in der Zwischenzeit auch bisher noch durchführbare Arbeiten stets schwieriger anzugehen seien. Es müsse eine 60%ige Arbeitsunfähigkeit gefordert werden. – IV-Stellenarzt Dr. H._______, bat am 30. März 2006 (act. 83) um eine pneumologische Untersuchung mit S5 und expliziter Stellungnahme zur Arbeitsunfähigkeit in Prozent für die angestammte Arbeit und mögliche Verweisungstätigkeiten. – Dr. med. I._______, Fachärztin für Diagnostische Radiologie, urteilte nach ihrer Untersuchung am 15. September 2006 (act. 96), es liege eine Aortensklerose, ein beginnendes Lungenemphysem, und pleuroperikardiale Adhäsionen an der Herzspitze vor. Leichte Fehlhaltung, Osteochondrosen und Facettenarthrosen L4 bis S1. Kein Hinweis auf osteoporotische Frakturen oder Sinterungen. – Prof. Dr. med. G._______, diagnostizierte am 6. Oktober 2006 (act. 97) eine chronisch obstruktive Bronchitis nach 105 packyears, Zustand nach Resektion eines Tuberkuloms aus dem rechten Oberlappen 1996. Die Ganzkörperplethysmographie ergebe etwa unverändert deutliche bronchiale Obstruktion und Lungenüberblähung. Im Spasmolyseversuch sei eine signifikante Verbesserung aller Parameter ersichtlich, jedoch bei weitem keine Normalisierung. – Prof. Dr. med. G._______, hielt am 9. November 2006 (act. 98) fest, im Vergleich zum 5. Oktober 2006 hätten sich die Lungenfunktionswerte leicht gebessert, es bestehe eine mittelschwere Obstruktion, die im Bronchospasmolysetest partiell reversi-
C-3457/2011 bel gewesen sei. Bei der Belastungsuntersuchung habe sich gezeigt, dass der Sauerstoff-Partialdruck unter Belastung abfalle, im Sinne einer leichten Hypoxämie (latente respiratorische Partialinsuffizienz). – Dr. med. J._______, Praktische Ärztin, führte in ihrem Bericht vom 2. November 2006 (act. 99) aus, dass die Beschwerdeführerin an einer chronisch-obstruktiven Atemwegserkrankung mit häufigen asthmoiden Bronchitiden und dauerhafter, extrem belastungsabhängiger Dyspnoe leide. Die Patientin sei auf ständige Medikamentenabgabe und Sauerstoff angewiesen, um leichte Haushaltsarbeiten zu erledigen. Die Medikamente würden leider die dauerhafte Gesundheitsschädigung nicht bessern. Die neueste Röntgen-Lungenkontrolle zeige zusätzlich ein beginnendes Lungenemphysem, Verwachsungen zwischen Rippenfell und Herzspitze und Verwachsungen nach Lungenlappenresektion rechts (1996) wegen Tuberkulom. Des Weiteren liege ein chronisches Schmerzsyndrom der Lendenwirbelsäule vor. Radiologisch nachgewiesen seien: S-förmige Fehlhaltung der WS, Bandscheibenschaden L4/L5 u. L5/S1 sowie Osteochondrosen und Facettenarthrosen L4 bis S1, zudem mehrere Arterienaneurysmen, welche insgesamt ein lebensgefährliches Verblutungsrisiko darstellten. Wichtig sei die Vermeidung von Stresssituationen und Arbeiten, die mit Blutdruckanstieg verbunden seien. Medikamentös behandelte arterielle Hypertonie. Die Diagnosen seien chronisch progressive Erkrankungen. Aufgrund der krankheitsbedingten körperlichen Einschränkungen sei die Patientin im täglichen Leben auf die ständige Hilfe ihres Ehemannes angewiesen (z.B. beim Einkaufen, Tragen, Wäsche aufhängen, Betten beziehen, Staubsaugen usw.). Die Beschwerdeführerin sei zu 80% oder mehr schwerbehindert. – Dr. med. H._______ hielt am 20. Dezember 2006 (act. 102) nach Beurteilung der Unterlagen fest, dass er keinen Grund sehe, an seiner letzten Beurteilung etwas zu ändern. Der Bericht von Dr. med. J._______ an die Anwaltspraxis töne alarmierender als derjenige des Pneumologen, welcher von einer mittelschweren obstruktiven Lungenerkrankung berichte, die sich teilweise auf medikamentöse Therapie noch bessere. Auch wenn die Versicherte intermittierend auf Sauerstoff angewiesen sei, bestehe weiterhin eine Restarbeitsfähigkeit. – Prof. Dr. med. G._______, reichte beim Sozialgericht Freiburg am 25. Mai 2007 eine Bodyplethysmographie, datiert vom 4. November 2002, ein (act. 112). – Dr. med. J._______, wiederholte in ihrem Bericht vom 23. Juli 2007 (act. 113) ihre Ausführungen vom 2. November 2006. Des Weiteren führte sie an, es lägen eine fortgeschrittene degenerative Veränderung der Lendenwirbelsäule mit chronisch rezidivierenden Lumboischialgien, mehrere Arterienaneurysmen, medikamentös behandelte arterielle Hypertonie und eine depressive Stimmungslage vor. Bei diesen Diag-
C-3457/2011 nosen handle es sich um chronisch progressive Erkrankungen. Die neusten Kontrollen ergäben deutliche Verschlechterungen der Lungen- und Arthroseleiden. Die Lebensqualität der Patientin sei trotz dauerhafter medikamentöser Therapie mehrmals am Tag stark eingeschränkt. Die Beschwerdeführerin sei zu 100% erwerbsunfähig und auch im täglichen Leben und im Haushalt auf ständige Hilfe ihres Ehemannes angewiesen (z.B. beim Einkaufen, Tragen über 5kg, Wäsche aufhängen, Staubsaugen, Betten beziehen usw.). Aufgrund der 5jährigen Beobachtung sei die Patientin nicht mehr in der Lage, ihren Beruf auch nur stundenweise auszuüben oder leichte Arbeiten zu verrichten. – Bericht des IV-Stellenarztes Dr. med. H._______, vom 19. September 2007 (act. 115), worin er eine erneute pneumologische Untersuchung oder zumindest eine schriftliche Stellungnahme durch Dr. G._______ (Pneumologe) forderte. Es seien dessen anamnestischen und klinischen Angaben, die ihn dazu bewogen hätten, die Arbeitsunfähigkeit bei 60%, und nicht höher, festzulegen. Die medizinischen Unterlagen seien in der Tat widersprüchlich. Der Pneumologe sollte sich, wie bereits am 30. März 2006 gewünscht, konkret auch zur Arbeitsunfähigkeit äussern. – Dr. med. K._______, Internist, Lungen– und Bronchialheilkunde, Allergologie, hielt am 26. November 2009 fest, dass bei den Diagnosen COPD und Emphysem mehr als die Therapien Foster DA 3x1 Hub mit Spacer, Sultanol DA 3x1 Hub mit Spacer und Theophyllin 400 3x1 Kps. nicht möglich sei. Eine Lungentransplantation sei gefährlich (act. 138). – Dr. L._______, Facharzt Radiologie, hielt im Kurzbefund vom 1. November 2009 (act. 120) fest, dass ein retrosternaler Strumaknoten mit Verlagerung der Trachea, ausgeprägtes Lungenemphysem, Narben im rechten Oberlappen nach OP und einzelne Bronchiektasen in der Lingula und im rechten Unterlappen vorlägen. – Dres. M._______ und N._______, Kardiologen, diagnostizierten gemäss ihrem Bericht vom 18. November 2009 (act. 121) echokardiographisch gute systolische linksventrikuläre Funktion, Ausschluss einer Vorderwandnarbe, kein Nachweis einer Belastungskoronarinsuffizienz bis zur 75 Wattstufe, echokardiographisch keine Rechtsherzbelastungszeichen. Zusammenfassend beurteilten die Ärzte, vonseiten des EKG's könnte man eine Vorderwandnarbe erwarten, echokardiographisch sei aber die linksventrikuläre Funktion komplett normal. Kein Nachweis einer BCI bis zur 75 Wattstufe. Weitere Beobachtung. Sollten Beschwerden im Sinne pectanginöser Beschwerden auftreten, würde man als nächsten diagnostischen Schritt eine Stressechokardiographie-Untersuchung durchführen.
C-3457/2011 – Dr. med. J._______ wiederholte in ihrem Bericht vom 18. Dezember 2009 (act. 122) die bekannten Diagnosen und Einschätzungen. Bei den genannten Diagnosen handle es sich um chronisch progressive Erkrankungen. Die neusten Kontrollen im Jahr 2009 ergäben deutliche Verschlechterung der Lungen- und Arthroseleiden. Die Lebensqualität der Patientin sei trotz dauerhafter medikamentöser Therapie am Tag stark eingeschränkt. Bei Verschlechterung der Beschwerden (Atemnot oder akute Lumbalgien) sei sie als Hausärztin gezwungen, die Patientin zu Hause aufzusuchen. Die Patientin sei aufgrund des dauerhaften krankheitsbedingten Gesundheitsschaden zu 100% erwerbsunfähig und auch im täglichen Leben und im Haushalt auf ständige Hilfe ihres Ehemannes angewiesen (z.B. Einkaufen, Tragen über 5kg Gewicht, Wäsche aufhängen, Staubsaugen, Bettenbeziehen, usw.). Die Patientin sei auch nicht mehr in der Lage, ihren Beruf stundenweise auszuüben oder leichte Arbeiten zu verrichten. – Im Auftrag des Landessozialgerichts Stuttgart untersuchte Dr. B._______, Lungenfachklinik. X._______, die Versicherte ambulant am 22. Januar 2010 und erstellte am 17. Februar 2010 ein internistisch-pneumologisches Gutachten (act. 137). Auf die Frage, welche nicht nur vorübergehenden (länger als sechs Monate) Auswirkungen (Funktionsbeeinträchtigungen) die aufgeführten Gesundheitsstörungen auf den körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand der Versicherten habe, berichtete der Gutachter, dass die fortgeschrittenen, im Verlauf weiterhin progredienten Verschlechterungen der Lungenfunktions- und Blutgaswerte, aber auch die in den bildgebenden Verfahren nachweisbaren pathologischen Veränderungen der Lungenstruktur zu weiteren körperlichen Einschränkungen bzw. Belastungen führen würden. Aktuell seien Belastungen von 75 Watt für die Patientin nur noch kurzfristig unter maximaler Anstrengung zu erbringen. Neben der körperlichen Einschränkung werde es zu einer weiteren seelischen Belastungssituation kommen, da bei klarem Geist der zunehmende Verlust der Mobilität und damit auch der Teilhabe am sozialen Leben klar registriert werde. Die atherosklerotischen und aneurysmatischen Veränderungen der hirnversorgenden Gefässe würden insbesondere bei schlecht eingestellter arterieller Hypertonie die Gefahr einer Progredienz bergen, bis hin zu einer lebensbedrohlichen bzw. tödlichen Blutungssituation. Aufgrund dieser Gefässveränderungen seien körperliche Belastungen mittleren und höheren Ausmasses nicht mehr anzuraten, um die geschilderten Risiken so gering wie möglich zu halten. Diese möglicherweise auftretende drohende Akutsituation sei für den seelischen Zustand ebenfalls nicht aufbauend. Bei bereits vorbeschriebener depressiver Stimmungslage könne diese sich situativ akut oder chronisch ebenfalls verschlechtern. In Bezug auf den Schweregrad, führte der Gutachter aus, der chronisch obstruktiven Bronchitis mit den aufgeführten Unterpunkten sei ein mittelschwerer Schweregrad mit dauernder Einschränkung der Lungenfunktion zu attestieren. Mit Vergleich zu den aktenkundigen Voruntersuchungen mit Blutgasanalysen und Bodypletzysmographie würden sich aktuell eine um et-
C-3457/2011 wa 50%ige Erniedrigung der FEV1 ohne Reversibilität zeigen, eine schwergradige Erhöhung des zentralen Atemwegswiderstandes, ebenfalls ohne Reversibilität, sowie eine schwergradige, zumindest noch teilreversible Überblähung. Die bereits in Ruhe nachweisbare geringgradige respiratorische Insuffizienz, die keinen passageren Charakter habe, verschlechtere sich unter der vorbeschriebenen Belastung deutlich. Die von der Patientin beschriebene bereits bei alltäglichen leichten Belastungen eintretende Luftnot sei anhand der durchgeführten Belastungsuntersuchung nachvollziehbar. Auf die Frage nach dem Grad der Behinderung (GdB) für alle Leiden unter Beachtung der massgebenden deutschen Rechtsgrundlagen antwortete der Gutachter, für die chronisch obstruktive Bronchitis inklusive der genannten Unterpunkte schätze er den Teil-GdB seit dem 7. Juni 2005 auf 40 ein. Ab dem Tag der aktuellen Begutachtung (21./22. Januar 2010) sei eine deutliche Verschlechterung der lungenfunktionellen Werte, der Blutgasanalysen und der körperlichen Belastbarkeit nachweisbar. Diese hätten Einschränkungen mittleren Grades erreicht, die nicht nur vorübergehenden Charakters seien. Somit schätze er die Verschlimmerung ab dem Tag der aktuellen Begutachtung mit einem Teil-GdB von 60 ein. Der GdB sei seit dem 7. Juni 2005 insgesamt mit 60 einzuschätzen. Ab der aktuellen Begutachtung (22. Januar 2010) sei eine Erhöhung des Gesamt-GdB aufgrund der Befundverschlechterungen gerechtfertigt. Bei der Teil-GdB von 60 für die COPD und der zusätzlich bestehenden Teil-GdB von 40 für die Gefässveränderungen und dem Kopfschmerz-Syndrom sei es gerechtfertigt, die Gesamt-GdB auf 80 zu erhöhen. Es befänden sich keine stichhaltigen weiteren lungenfunktionellen Verlaufswerte ab November 2006 in den Akten, so dass bis zum Tag des aktuellen Gutachtens keine entsprechenden Dokumente vorlägen. Dies lasse retrospektiv keine Änderung der bereits vorgenommenen Einschätzung des GdB zu. – Dr. med. H._______ hielt mit Bericht vom 17. Mai 2010 (act. 141) fest, dass aufgrund des pneumologisch-internistisches Gutachtens von Dr. B._______ vom 12. Februar 2010 von einer 80%igen Arbeitsunfähigkeit ab Untersuchungsdatum (22. Januar 2010) in der angestammten Arbeit auszugehen sei. D.h. weder Verkäuferin noch Friseuse seien heutzutage noch zumutbar, was zu einer 90%igen Arbeitsunfähigkeit ab 21. Januar 2010 führe. In einer sitzenden Verweisungstätigkeit bestehe eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit ab 21. Januar 2010. – Im Zusatzbericht vom 6. November 2010 betonte Dr. med. H._______ am 6. November 2010 (act. 151), dass er sich in seiner Beurteilung bezüglich der Daten auf das Gutachten stützte, das endlich die gewünschten Informationen enthalte. Bezüglich der Höhe der Arbeitsunfähigkeiten müsse er nach nochmaliger Durchsicht Korrekturen anbringen. Es habe ursprünglich eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit anlässlich der Revision vom Jahr 2005 bestanden, aber am 9. Januar 2006 habe er aufgrund der progressiven Verschlechterung des Gesundheitszustandes eine 60%ige
C-3457/2011 Arbeitsunfähigkeit attestiert. Zur Klärung fügte er an: Es bestehe effektiv eine 90%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Arbeit und nicht eine 80%ige. Diese Arbeitsfähigkeit bestehe nicht erst ab Januar 2010, sondern ab dem Datum der kardiologischen Untersuchung vom 5. November 2009. Die Restarbeitsfähigkeit in einer angepassten Verweisungstätigkeit betrage 60%, wie bereits im Jahr 2006 festgelegt. Zusammenfassend hielt er folgende Arbeitsunfähigkeiten fest: Angestammte Tätigkeiten: 50% ab 1. Juli 1996; 60% ab 9. Januar 2006; 90% ab 5. November 2009. Verweisungstätigkeiten: 50% ab 1. Juli 1996; 60% ab 9. Januar 2009. – Im Bericht von Dr. med. H._______ vom 18. November 2010 (act. 53) nahm dieser Korrekturen zu seinen Ausführungen im Bericht vom 6. November 2010 (act. 151) vor. Zusammenfasend hielt er fest, es bestehe eine Arbeitsunfähigkeit in angestammten Tätigkeiten von 50% ab 1. Juli 1996; von 60% ab 9. Januar 2005 (anstelle von 2006) und von 90% ab 5. November 2009. Nach Durchsicht des gesamten Dossiers mit den unterschiedlichsten Angaben betreffend die Arbeitsunfähigkeit habe er die Arbeitsunfähigkeit von 60% in Verweisungstätigkeiten auf den 5. November 2009 gelegt. – IV-Stellenarzt Dr. med. C._______, Spezialarzt Innere Medizin, erstellte einen Bericht vom 2. September 2011 (act. 166) im Sinne einer Zweitmeinung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens. Er nannte die bekannten Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit und fasste zusammen, dass die Hausärztin der Versicherten, Dr. J._______, die Versicherte durchwegs als schwerer eingeschränkt einstufe, als die Spezialisten. Grundsätzlich könne er die Beurteilung von Dr. H._______ bestätigen. Da sich die Bearbeitung des vorliegenden Falles jedoch mittlerweile über einen Zeitraum hinziehe, der für eine aktuelle, realitätsangepasste medizinische Beurteilung nicht mehr sinnvoll sei, bleibe nichts anderes übrig, als Vieles post festum zu beurteilen. Dem Einwand des Rechtsvertreters betreffend der mangelnden Würdigung der Vorakten im Gutachten der Klinik X._______ müsse teilweise recht gegeben werden. Zudem sei formalistisch zu bemängeln, dass das Gutachten lediglich von einem einzelnen Spezialisten ausgefertigt worden sei. Es bleibe wohl nichts anderes übrig, als eine multidisziplinäre Untersuchung der Versicherten in der Schweiz durch einen Internisten, einen Pneumologen, einen Rheumatologen und einen Psychiater durchführen zu lassen, wobei ein besonderes Gewicht auf die Beurteilung der Vorakten gelegt werden müsse (insbesondere sollten auch die Originalbefunde der von Dr. J._______ mehrfach zitierten Lungenfunktionsprüfungen eingefordert werden). 6.4. Die Beurteilungen der Ärzte bezüglich der Arbeits- und Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin weichen erheblich voneinander ab.
C-3457/2011 6.4.1. Die behandelnde Hausärztin ging bereits im November 2006 von einer Schwerbehinderung von 80% aus und hielt ab Juli 2007 immer wieder fest, dass die Beschwerdeführerin auch in einer leichten Verweisungstätigkeit keine Arbeitsleistung mehr erbringen könne. 6.4.2. Dr. B._______ bestätigte die mittelschweren Funktionsbeeinträchtigungen ab Juni 2005 und stellte eine deutliche Verschlechterung seit Februar 2010 fest. Jedoch könne er keine retrospektive Einschätzung seit November 2006 vornehmen, da die lungenfunktionellen Verlaufswerte fehlten. Die Ausführungen betreffend den GdB nach deutschem Recht sind für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit nach schweizerischem Recht insofern aussagekräftig, als den Beurteilungen des Gutachters Hinweise zum Krankheitsverlauf entnommen werden können. 6.4.3. Die übrigen untersuchenden Ärzte äusserten sich nicht zur Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin. 6.4.4. Dr. H._______ stellte im Januar 2005 eine Arbeitsunfähigkeit von 60% fest und ergänzte, dass die Arbeiten für die Beschwerdeführerin stets schwieriger anzugehen seien. Die von Dr. H._______ abgegebenen Einschätzungen der Arbeitsunfähigkeit sind allerdings widersprüchlich und weder begründet noch schlüssig. Er nimmt mehrere Korrekturen vor, ohne diese detailliert zu begründen und bezeichnet unterschiedliche Daten als Beginn der erhöhten Arbeitsunfähigkeit. Zwar hielt er die medizinischen Berichte in den Akten für widersprüchlich und hatte Kenntnis davon, dass gemäss Dr. B._______ eine retrospektive Beurteilung aufgrund fehlender medizinischer Unterlagen nicht möglich sei, kam aber dennoch ohne Begründung zum Schluss, es bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 90% in der angestammten Tätigkeit und eine Erwerbsunfähigkeit in Verweisungstätigkeiten von 60% ab dem 5. November 2009. Abgestützt werden kann einzig auf seine Feststellung, dass aufgrund der Akten bei der Beschwerdeführerin seit 2006 eine Resterwerbsfähigkeit von 40% in einer Verweisungstätigkeit im Sinne des Schweizer Rechts bestehe. Bei dieser Aussage bleibt Dr. H._______ in all seinen Berichten inkl. Korrekturen. Diese Einschätzung änderte er erst im Bericht vom 18. November 2010, als er ohne weitere Erklärung ergänzte, dass die Erwerbsunfähigkeit in Verweisungstätigkeiten von 60% (neu) auf den 5. November 2009 festzulegen sei. 6.5. Aufgrund der unbefriedigenden Aktenlage wäre eine weitere Verlaufsbegutachtung wünschenswert. Hingegen ist festzustellen, dass eine
C-3457/2011 solche in casu mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine gesicherten Erkenntnisse betreffend den Zeitraum von November 2006 bis 22. Januar 2010 bringen könnte, da für diesen Zeitraum keine lungenfunktionellen Verlaufswerte vorhanden sind. Diese können nachträglich naturgemäss nicht mehr nachgeholt werden. Es muss aber davon ausgegangen werden, dass über die gesamte Zeit eine (mehr oder weniger) kontinuierliche Verschlechterung des Gesamtzustandes der Beschwerdeführerin stattgefunden hat. Mangels anderweitiger medizinischer Unterlagen muss mit der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden, dass entsprechend dem Bericht von Dr. J._______ vom 2. November 2006 (act. 99) zu diesem Zeitpunkt eine weitere Verschlechterung der Lungenfunktion stattgefunden hat und mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 E. 5b) für die Beschwerdeführerin bereits ab diesem Zeitpunkt nur noch leichte Verweisungstätigkeiten in sitzender Position zu 40% möglich waren. 7. 7.1. Nachfolgend ist zu prüfen, nach welcher Bemessungsmethode die Ermittlung des Invaliditätsgrads zu erfolgen hat. 7.2. Die gesetzlichen Grundlagen der Invaliditätsschätzung sind verschieden, je nachdem, ob die betreffende Person vor dem Eintritt der Invalidität erwerbstätig war oder nicht. Während der Invaliditätsgrad einer erwerbstätigen Person nach dem in Art. 16 ATSG vorgesehenen Einkommensvergleich, also wesentlich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten (allgemeine Methode) bestimmt wird, ist für die Bemessung der Invalidität von Nichterwerbstätigen, darauf abzustellen, in welchem Masse sie behindert sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (spezifische Methode; Art. 8 Abs. 3 ATSG, Art. 5 und 28 Abs. 3 IVG; Art. 27 IVV). Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (Art. 28 Abs. 2 bis IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung bzw. seit 1. Januar 2008 Art. 28a Abs. 2 IVG) zunächst anhand eines Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen (ausserordentliche Methode). Diese ist alsdann im Hinblick auf ihre erwerblichen Auswirkungen noch besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, braucht aber nicht notwendigerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge zu haben (BGE 128 V 29 E. 1, 104 V 135 E. 2c; AHI 1998 S. 252 E. 2b). Die
C-3457/2011 ausserordentliche Methode ist keine Untervariante der allgemeinen Methode. Es ist somit bei der erwerblichen Gewichtung kein Einkommensvergleich vorzunehmen. Um die wirtschaftliche Gewichtung vorzunehmen, bietet sich an, den Wert der verschiedenen Betätigungen im Verhältnis zueinander festzustellen und mit der Einschränkung im jeweiligen Tätigkeitsbereich in Beziehung zu setzen. Für die Bemessung des wirtschaftlichen Werts einer Tätigkeit liegt es nahe, von den diesbezüglichen, möglichst einzelfallbezogenen Ansätzen auszugehen; diese könnten etwa bei den branchenspezifischen Berufsverbänden erfragt werden (BGE 128 V 29 E. 4a - c). Alsdann ist nach der in BGE 128 V 29 E. 4c dargelegten Formel vorzugehen. 7.3. Im gesamten Sozialversicherungsrecht gilt der Grundsatz der Schadenminderungspflicht, wonach ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 133 V 504 E. 4.2, BGE 113 V 22 E. 4a, BGE 111 V 235 E. 2a). Weiter ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts [vormals EVG] vom 29. September 2005 I 204/05 E. 5.2.1; BGE 113 V 28 E. 4a mit Hinweisen) die Selbsteingliederung als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht eine Last, welche die versicherte Person auf sich zu nehmen hat, soll ihr Leistungsanspruch - auf gesetzliche Eingliederungsmassnahmen oder Rente - gewahrt bleiben. Von der versicherten Person dürfen dabei nur Vorkehren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind (AHI 2001 S. 282 E. 5a/aa mit Hinweis). Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, folgt aus der sozialversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht (BGE 123 V 233 E. 3c mit Hinweisen), dass eine versicherte Person unter Umständen so zu behandeln ist, wie wenn sie ihre Tätigkeit als Selbständigerwerbende aufgäbe; d.h. sie hat sich im Rahmen der Invaliditätsbemessung jene Einkünfte anrechnen zu lassen, welche sie bei Aufnahme einer leidensangepassten unselbstständigen Erwerbstätigkeit zumutbarerweise verdienen könnte (AHI 2001 S. 283 E. 5a/bb mit Hinweisen). Diese sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich die Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.). 7.4. Die Vorinstanz hat der angefochtenen Verfügung einen Einkommensvergleich zugrunde gelegt, der auf der allgemeinen Bemessungsmethode beruht. Sie hat dies damit begründet, dass die Beschwerdefühhttp://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=I+204%2F05&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-V-22%3Ade&number_of_ranks=0#page28 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=I+204%2F05&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-230%3Ade&number_of_ranks=0#page233
C-3457/2011 rerin in ihrer angestammten Tätigkeit Hotelière im Betrieb des Ehemannes gewesen sei. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann hätten das eigene Hotel im Jahre 2000 aufgeben müssen, nachdem auch der Ehemann invalid geworden sei. Andererseits folge aus der sozialversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht, dass von einer selbständig tätigen Person verlangt werden könne, diese Tätigkeit aufzugeben und eine unselbständige Tätigkeit anzunehmen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei es zumutbar, bei der Berechnung der Invalidität, ein Salär zu berücksichtigen, welches die Versicherte bei einer unselbständigen Tätigkeit erzielen könnte. Die Beschwerdeführerin hätte folglich nach Eintritt der Invalidität ihre restliche Arbeitsfähigkeit nur noch in einem Angestelltenverhältnis verwerten können, weshalb die allgemeine Bemessungsmethode anzuwenden sei. 7.5. Die Beschwerdeführerin rügt bezüglich der Methodenwahl, bei der erstmaligen Bemessung der Invalidität sei der Invaliditätsgrad aufgrund der ausserordentlichen Methode bemessen worden. Die Versicherte sei als Ehefrau beurteilt worden, welche unentgeltlich im Betrieb des Ehemannes mitgearbeitet habe. Es gebe keinen Grund, von dieser Bemessungsmethode abzuweichen. Die Beschwerdeführerin hätte bis zur Pensionierung unentgeltlich im Betrieb ihres Ehemannes mitgearbeitet, wenn sie gesund geblieben wäre. Mit nur einem mitarbeitenden Ehegatten sei es nicht möglich gewesen, das Hotel weiterzuführen. Die Änderung der Methode setze eine wesentliche Änderung der Verhältnisse voraus. Die Vorinstanz belege jedoch keine wesentlichen Änderungen. 7.6. Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann die Führung des Hotels entgegen ihren Ausführungen unabhängig von der Gesundheit der Beschwerdeführerin per Ende 2000 aufgeben mussten, weil das bis anhin gepachtete Hotel verkauft wurde (vgl. act. 39). Zudem wurde auch der Ehemann der Beschwerdeführerin invalid. Wie die Beschwerdeführerin selbst vorbringt, konnte das Hotel mit nur einem mitarbeitenden Ehegatten nicht weitergeführt werden. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass sie ohne ihren Gesundheitsschaden bis zu ihrer Pensionierung weiterhin zu 100% unentgeltlich im Betrieb des Ehemannes gearbeitet hätte, geht daher fehl. Somit ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ab dem Jahr 2001 im Gesundheitsfall nicht mehr als Hotelière tätig gewesen wäre, sondern nach Verkauf des Hotels eine Anstellung angenommen hätte.
C-3457/2011 Ferner hätte die Beschwerdeführerin spätestens im zu beurteilenden Zeitpunkt der fraglichen Verschlechterung ihres Gesundheitszustands (November 2006) mit Rücksicht auf ihre Schadenminderungspflicht von der früheren selbständigen auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit wechseln müssen. Die Vorinstanz hat den Invaliditätsgrad daher zu Recht nach der allgemeinen Einkommensvergleichsmethode ermittelt. 8. 8.1. Für die Ermittlung des Einkommens, welches die versicherte Person ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was sie im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft (BGE 134 V 322 E. 4.1, 129 V 222 E. 4.3.1; RKUV 2006 U 568 S. 66 E. 2). Für die Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens ist nicht nur eine teuerungsbedingte Lohnanpassung gemäss Landesindex der Konsumentenpreise vorzunehmen. Vielmehr ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Löhne erfahrungsgemäss in den meisten Berufssparten, wenn auch in unterschiedlichem Masse, über die allgemeine Teuerung hinaus erhöht werden. Es ist deshalb mit der teuerungsbedingten Lohnanpassung auch die Reallohnentwicklung zu berücksichtigen (SVR 1999 IV Nr. 24 S. 73 E. 5; ZAK 1991 S. 320 E. 3a). 8.2. Die Vorinstanz ist zur Ermittlung des Invaliditätsgrads bei Erlass der angefochtenen Verfügung davon ausgegangen, dass grundsätzlich der Lohn einer Angestellten mit spezialisierten beruflichen Kenntnissen im Gastgewerbe gemäss schweizerischer Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamts für Statistik (BfS) massgebend sei; dabei sei in Berücksichtigung der früheren selbständigen Erwerbstätigkeit ein Zuschlag von 10% vorzunehmen. Da jedoch das Valideneinkommen, das am 18. Mai 2000 bei der erstmaligen Zusprechung der Invalidenrente von der kantonalen IV-Stelle anlässlich der Abklärung der Verhältnisse an Ort und Stelle ermittelt wurde, nach Indexierung auf den Zeitpunkt der Rentenerhöhung für die Beschwerdeführerin günstiger sei, könne darauf abgestellt werden (act. 143, 154).
C-3457/2011 8.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, für die Ermittlung des Valideneinkommens sei das Einkommen als Hotelière, welches die Vorinstanz im Jahr 1996 ermittelt habe (Fr. 48'240.-) auf das Jahr 2005 aufzurechnen, was einen Betrag von Fr. 54'369.- (48'240.-/2117x2386) ergebe. Stütze man sich jedoch auf die statistischen Angaben in der Lohnstrukturerhebung, resultiere ein Einkommen von Fr. 54'466.-. In diesem Fall sei von einem Einkommen auf dem Niveau 1 und 2 im Gastgewerbe auszugehen. Dieses standardisierte Einkommen sei auf ein Einkommen mit der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit von 41,6 Stunden im Jahr 2005 aufzurechnen (4'321.-x1,01/40x41,6x12). Dies ergebe im Jahr 2005 ein Valideneinkommen von Fr. 55'000.-. In der Replik ergänzte die Beschwerdeführerin, dass der Einkommensvergleich der Vorinstanz offensichtlich falsch sei, da diese ein Einkommen aus dem Jahr 1996 auf der Basis des Jahres 2000 auf das heutige Niveau hochgerechnet habe. Zudem müsste konsequenterweise sowohl das Validen- wie auch das Invalideneinkommen anhand der Einkommensmöglichkeiten in allen Sektoren berechnet oder für beide Einkommen auf das Gastgewerbe abgestützt werden. 8.4. Wie dargelegt, hätte die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall ab dem Jahr 2001 ihre Tätigkeit als Hotelière – gemeinsam mit ihrem Ehemann – nicht mehr ausgeübt. Dass die Vorinstanz zugunsten der Beschwerdeführerin trotzdem auf das bisherige Einkommen abgestellt hat, erscheint aufgrund der konkreten Umstände, insbesondere der hypothetischen sachverhaltlichen Entwicklungen, ausnahmsweise gerechtfertigt. Wie oben unter E. 6.5 festgestellt, ist von einer weiteren Verschlechterung der Lungenfunktion ab November 2006 auszugehen. Eine Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, ist gemäss Art. 88a Abs. 2 IVV zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat. Das bisherige Valideneinkommen als Hotelière im Jahr 1996 (act. 39) von Fr. 48'240 ist daher auf das Jahr 2007 zu indexieren, woraus ein monatliches Valideneinkommen von Fr. 4'660.- (48'240/12/2117x2454) resultiert. 9. 9.1. Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die
C-3457/2011 versicherte Person konkret steht (BGE 129 V 475 E. 4.2.1, BGE 126 V 76 E. 3b aa). Im Rahmen der Invaliditätsbemessung darf bei der Bestimmung des trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbaren Einkommens nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden. Von der versicherten Person können nur Vorkehren verlangt werden, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind (BGE 113 V 28 E. 4a; ZAK 1989 S. 321 E. 4a). Zu berücksichtigen ist, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem Umstand ist mit einem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen (BGE 124 V 323 E. 3b bb; SVR 2007 IV Nr. 11 S. 41 E. 3.2; RKUV 2003 U 494 S. 390 E. 4.2.3). Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad). Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 E. 4.2.3, BGE 126 V 80 E. 5b bb und cc; AHI 2002 S. 69 ff. E. 4b). 9.2. Die Vorinstanz ging bei der Berechnung des Einkommensvergleichs vom 7. Januar 2011 im Rahmen des Vorbescheidverfahrens (Vorakten act. 154) von einem durchschnittlichen Einkommen im Jahr 2008 von Fr. 3'986.68 aus (LSE 2008, TA1, sonstige öffentliche und persönliche Dienstleistungen, Anforderungsniveau 4, Frauen, branchenübliche durchschnittliche Arbeitszeit von 41.8h/Woche). Ein zusätzlicher Abschlag von 25% auf dem Invalideneinkommen sei angesichts der persönlichen Umstände am 5. November 2009 angemessen. Für eine Tätigkeit von 40% ergebe dies einen Invalidenlohn von Fr. 2'990.-. Sie führte im Rahmen des Beschwerdeverfahrens aus, es sei nicht auf den Sektor Gastgewerbe abzustellen, da für die Beschwerdeführerin sitzende Verweisungstätigkeiten im ganzen Dienstleistungsbereich in Frage kämen. 9.3. Gemäss der Beschwerdeführerin ist bei der Ermittlung des Invalideneinkommens zu berücksichtigen, dass sie praktisch ihr ganzes Leben im Gastgewerbe gearbeitet habe. Es sei daher auf die Lohnverhältnisse im
C-3457/2011 Gastgewerbe abzustellen. Müsste sie einen Arbeitsplatzwechsel vornehmen, so könne sie höchstens noch eine Tätigkeit im Niveau 4 finden. Im Jahr 2004 habe der standardisierte Monatslohn im Niveau 4 für Frauen im Gastgewerbe Fr. 3'466.- betragen. Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung und der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit ergebe dies einen Jahreslohn für das Jahr 2005 von Fr. 43'688.-. Bei einer Einsatzfähigkeit von 50% und nach Abzug von 25% resultiere ein Invalideneinkommen von Fr. 16'383.-. Der maximale Abzug sei gerechtfertigt, da sie im Vergleich zu einem gesunden Arbeitnehmer sehr unflexibel sei, nicht für schwere Arbeiten eingesetzt werden könne und zudem ständig Pausen brauche. Es resultiere ein Invaliditätsgrad von 70% ab dem 1. Januar 2005. 9.4. Vorliegend sind weder subjektive noch objektive Umstände erkennbar, welche unter dem Aspekt der Schadenminderungspflicht die Ausübung einer leidensangepassten unselbständigen Erwerbstätigkeit in einem nicht gastgewerblichen Dienstleistungsbetrieb unzumutbar erscheinen liessen. Dass die Beschwerdeführerin, die bis anhin im Umfang von 60% als arbeitsfähig einzustufen war, aus invaliditätsfremden Gründen nicht erwerbstätig war, ist im vorliegenden Zusammenhang unbeachtlich. Auch die ab Februar 2007 noch möglichen Verweisungstätigkeiten im Umfang von 40% beinhalten administrative Arbeiten in einem Büro oder in einem anderen Dienstleitungsbetrieb. Eine solche Tätigkeit ist der Beschwerdeführerin vertraut, da bereits ihr bisheriges Aufgabenfeld als Hotelière zu 30% aus administrativen Arbeiten bestand. Das hypothetische Invalideneinkommen ist vorliegend anhand der Tabellenlöhne der LSE 2006, TA1, indexiert per 2007, zu bestimmen. Die der Beschwerdeführerin noch zumutbaren Verweisungstätigkeiten lassen sich vorwiegend im Sektor Dienstleistungen, Wirtschaftszweig 'sonstige öffentliche und persönliche Dienstleistungen' finden. Demnach ist von einem monatlichen Invalideneinkommen von Fr. 3'813.- (LSE 2006, TA1, Wirtschaftszweig 'sonst. öffentl. u. pers. Dienstleistungen', Niveau 4, Frauen) bzw. indexiert per 2007 (+1.5%) von Fr. 3'870.- auszugehen, dies gemäss LSE bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Std.; umgerechnet auf die wöchentliche Normalarbeitszeit von 41.8 Std. im Jahr 2007 ergibt dies einen Lohn von Fr. 4'044. Bei einer Erwerbsfähigkeit von 40% und dem zusätzlich aufgrund des Alters, den starken Einschränkungen sowie dem kleinen Pensum von der Vorinstanz gewährten maximalen leidensbedingten Abzug von 25% beträgt das Invalideneinkommen somit Fr. 1'213.-.
C-3457/2011 9.5. Beim Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 4'663.- und des Invalideneinkommens von Fr. 1'213.- resultiert ein Invaliditätsgrad von 73.97% ([{4'660-1213}x100]:4'660), was einen Anspruch auf eine ganze Rente begründet. 10. Die Beschwerde ist demnach im Eventualantrag gutzuheissen, und die angefochtene Verfügung vom 12. Mai 2011 ist aufzuheben. Der Beschwerdeführerin ist in Anwendung von Art. 88a Abs. 2 IVV vom 1. Februar 2007 bis 30. April 2010 (Altersrente ab 1. Mai 2010) eine ganze Rente zuzusprechen. 11. Es bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung zu befinden. 11.1. Die Verfahrenskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. Der Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 64 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen. Die Parteientschädigung für Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei. Die Parteientschädigung wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen, und der Stundenansatz für Anwälte und Anwältinnen beträgt mindestens 200 und höchstens 400 Franken (exkl. Mehrwertsteuer) (Art. 64 VwVG in Verbindung mit Art. 7, Art. 9 und Art. 10 VGKE). Gemäss Art. 5 Bst. b in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 Bst. c des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20), in Kraft gewesen bis 31. Dezember 2010, bzw. Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 8 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009, in Kraft seit 1. Januar 2011, ist für Leistungen von Anwältinnen und Anwälten, die im Ausland erbracht werden, keine Mehrwertsteuer geschuldet (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
C-3457/2011 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht, jedoch eine erhöhte Entschädigung für seinen Aufwand, welcher die Vorinstanz durch ihr Verhalten verursacht habe, beantragt. In Berücksichtigung des getätigten Aufwands ist das Anwaltshonorar inkl. Auslagen pauschal auf Fr. 3'200.- (exkl. MWST) festzusetzen und der Vorinstanz aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird entsprechend dem Eventualantrag gutgeheissen und die Verfügung vom 12. Mai 2011 aufgehoben. 2. Der Beschwerdeführerin wird vom 1. Februar 2007 bis 30. April 2010 eine ganze Invalidenrente zugesprochen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Parteientschädigung wird auf Fr. 3'200.- festgesetzt und der Vorinstanz zur Zahlung auferlegt. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref. Nr. …) – das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
C-3457/2011 Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Christine Schori Abt
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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