Bundesverwaltungsgericht 01.09.2017 C-3322/2015

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung III C-3322/2015

Urteil v o m 1 . September 2017 Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richterin Michela Bürki Moreni, Richter David Weiss, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Daniel Golta.

Parteien 1. CSS Kranken-Versicherung AG, 38, 43 und 45 [3 Krankenversicherer], vertreten durch CSS Kranken-Versicherung AG,

2-37, 39-42, und 44 [41 Krankenversicherer], vertreten durch tarifsuisse ag, Beschwerdeführerinnen,

gegen

A._______ [Verband von Alters- und Pflegeheimen], Beschwerdegegner,

Regierungsrat des Kantons B._______, Vorinstanz.

Gegenstand Pflegeleistungen; Vertragsverlängerung; Beschluss des Regierungsrates des Kantons B._______ vom […] April 2015 ([Referenznummer]).

C-3322/2015 Sachverhalt: A. A.a A._______ einerseits und 47 durch die tarifsuisse ag (im Folgenden: tarifsuisse) vertretene Krankenversicherer andererseits schlossen am 3. Oktober 2012 mit Gültigkeit ab 1. Januar 2013 einen unbefristeten Vertrag betreffend Pflegeleistungen in Pflegeheimen sowie in Tagespflegeheimen (Tages- oder Nachtstrukturen) des Kantons B._______ gemäss dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) (im Folgenden: Vertrag bzw. Pflegeleistungsvertrag [Beschwerdebeilage 4]). Der Vertrag enthält insbesondere die folgenden Bestimmungen: Artikel 2 Leistungsumfang 1 Vertragsgrundlage bilden die Bestimmungen von KVG, KVV und KLV. 2 Dieser Vertrag regelt die administrative Abwicklung der stationären Behandlung und Pflege von Bewohnern der Leistungserbringer gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG sowie der Behandlung und Pflege von Patienten in Tagespflegeheimen (Tages- oder Nachtstrukturen). Er bezieht sich auf Pflichtleistungen gemäss KVG, welche durch die Leistungserbringer für Versicherte erbracht werden. 3 Der Vertrag hat Wirkung für Versicherte, die bei einem Versicherer, welcher Vertragspartei ist, versichert und im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemäss KVG Bezugs berechtigt sind, 4 Die Anhänge 1- 5 sind integraler Bestandteil dieses Vertrages.

Artikel 4 Bedarfsabklärung 1 Die gültige Version des Bedarfserfassungsinstrumentes RAI/RUG ist RAI 2.0 (2007) CH-Index 2012 kalibriert 5.22 (gem. Anhang 2 [des Pflegeleistungsvertrages]). 2-3 […]

Artikel 8 Leistungsumfang und Vergütung 1 Der Leistungserbringer verrechnet den dem erbrachten und dokumentierten Pflegeaufwand entsprechenden Beitrag nach den Vorgaben gemäss Anhang 2. Vorausrechnungen sind nicht möglich. 2 Mit der Bezahlung der Beiträge gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV sind sämtliche krankenversicherungsrechtlichen Leistungen für Pflegemassnahmen nach Art. 7 Abs. 2 KLV im Pflegeheim abgegolten.

C-3322/2015 3 Für die Abgeltung von Pflegemassnahmen in Tagespflegeheimen (Tages- oder Nachtstrukturen) wird eine Tagespauschale gemäss Anhang 2 vereinbart. 4 Weitere Kosten, die der Leistungserbringer abrechnen kann, werden in den Anhängen 4 und 5 geregelt. 5 Bei Versicherten, welche Pflegebeiträge gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV bei einem Leistungserbringer beziehen, können keine zusätzlichen Leistungen der ambulanten Krankenpflege (inkl. Tagespflegeheime (Tages- oder Nachtstrukturen) oder der Akut- und Übergangspflege) verrechnet werden. Dies gilt nicht für den Ein- und Austrittstag sowie Urlaubstage. 6 Die Arztkosten und die von Ärztinnen und Ärzten veranlassten Kosten werden zusätzlich zu den Beiträgen der Krankenversicherer unter Ziffer 4.1 vergütet. Die von Ärztinnen und Ärzten veranlassten Kosten (Medikamente, Analysen, Hilfsmittel, Therapien etc.) werden nur vergütet, wenn eine ärztliche Verordnung vorliegt. Die Vergütung richtet sich nach den gültigen Verträgen mit den entsprechenden Leistungserbringern. Davon ausgenommen sind Produkte der Liste der Mittelund Gegenstände (MiGeL), für die eine pauschalisierte Abrechnung gilt (Anhang 4). Anhang 4 („Nebenleistungen Mittel- und Gegenstände“) regelt die Abrechnung von vom Arzt verordnete Mittel und Gegenstände gemäss Mittel- und Gegenstände-Liste (Anhang 2 KLV). Anhang 5 trägt den Titel „Nebenleistungen Arzt, Medikamente und Therapien / nicht bezahlte Leistungen“. A.b Mit Schreiben vom 7. November 2012 nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) gegenüber tarifsuisse auf dessen Anfrage vom 11. Oktober 2012 betreffend Abrechnung für das Material im Rahmen der ambulanten Pflege Stellung (Beschwerdebeilage 5). Das BAG führte aus, dass betreffend die Verrechnung von Pflegematerial zu unterscheiden sei, ob es sich um Material handle, welches in den Bereich der Mittel- und Gegenständeliste (MiGeL) falle (Anwendung durch den Patienten oder die Patientin selbst – nach ärztlicher Anordnung) oder ob es sich um Material handle, welches für die Erbringung von Pflegeleistungen notwendig sei. Gemäss Kenntnisstand des BAG werde dieser Unterscheidung in der Praxis zu wenig Rechnung getragen. Handle es sich hingegen um Material, welches für die Erbringung von Pflegeleistungen nach Art. 7 Abs. 2 der Krankenpflege- Leistungsverordnung vom 29. September 1995 (KLV, SR 832.112.31) notwendig sei, so stelle dieses Material – unabhängig davon, ob es auf der MiGeL gelistet sei oder nicht – einen Bestandteil der Pflegeleistungen dar. Die Finanzierung der Pflegeleistungen nach Art. 25a KVG des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) bzw. die Beiträge nach Art. 7a KLV umfassten daher sowohl

C-3322/2015 Lohn- wie auch Sachkosten. Da es zur Problematik der Abrechnung von Material bei ambulanter Pflege von verschiedenen Stellen Anfragen erhalten habe, erachte das BAG es als zweckmässig, eine Sitzung mit den betroffenen Organisationen durchzuführen. A.c Am 16. November 2012 unterbreitete tarifsuisse dem Gesundheitsdepartement des Kantons B._______ (im Folgenden: Gesundheitsdepartement) den Pflegeleistungsvertrag zur Genehmigung (Vorakte 1). A.d Nach mehrfacher Korrespondenz genehmigte der Regierungsrat des Kantons B._______ (im Folgenden: Regierungsrat oder Vorinstanz) mit Beschluss vom […] ([Referenznummer]) den Pflegeleistungsvertrag rückwirkend per 1. Januar 2013 (vgl. Beilagen zu Beschwerdeakten [B-act.] 27; Vorakten). A.e Mit Schreiben vom 10. Juni 2014 (Vorakte 4) kündigte tarifsuisse den Pflegeleistungsvertrag per 31. Dezember 2014. Zugleich teilte tarifsuisse dem A._______ mit, dass die Pflegeheime des Kantons B._______ ab sofort per 1. Januar 2015 dem gesamtschweizerischen Administrativvertrag Pflegeheime zwischen Curaviva Schweiz und den von tarifsuisse vertretenen Krankenversicherern betreffend die Abgeltung von krankenversicherungsrechtlichen Leistungen in Pflegeheimen gemäss dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) beitreten könnten (im Folgenden: nationaler Administrativvertrag). A.f Am 25. August 2014 (Vorakte 5) bedankte sich tarifsuisse bei A._______ für dessen Schreiben vom 18. August 2014, worin A._______ um Verhandlungen betreffend die ungelöste Situation betreffend Nebenleistungen ab 2015 gebeten und mitgeteilt habe, dass er seinen Mitgliedern empfehlen werde, dem nationalen Administrativvertrag beizutreten. Tarifsuisse führte aus, dass ihr bewusst sei, dass die Frage der Nebenleistungen ab 1. Januar 2015 derzeit noch nicht vertraglich geregelt sei. Ein Angebot zur Regelung der Nebenleistungen in der ganzen Schweiz per 1. Januar 2015 liege Curaviva Schweiz vor. Dieses Angebot beziehe sich auch auf den Kanton B._______. Die nächste Verhandlungsrunde zwischen Curaviva Schweiz und tarifsuisse sei auf den 1. September 2015 terminiert. Aus diesem Grunde möchte tarifsuisse davon absehen, Verhandlungstermine zur gleichen Thematik auf kantonaler Ebene zu vereinbaren. Sie gehe davon aus, dass das Thema Nebenleistungen auf nationaler Ebene einer einvernehmlichen Lösung zugeführt werden könne.

C-3322/2015 A.g Am 23. Oktober 2014 (Vorakte 6) teilte A._______ dem Gesundheitsdepartement des Kantons B._______ (im Folgenden: Gesundheitsdepartement) mit, dass tarifsuisse den Pflegeleistungstarif per 31. Dezember 2014 gekündigt habe. Angedacht gewesen sei der Anschluss der Alterspflegeheime des Kantons B._______ an den nationalen Administrativvertrag. Leider seien die Verhandlungen über die Abgeltung von Nebenleistungen inkl. Pflegematerial/MiGeL gescheitert, was CURAVIVA am 14. Oktober 2014 deklariert und tarifsuisse am 15. Oktober 2014 bestätigt habe. Tarifsuisse habe A._______ im August 2014 mitgeteilt, dass sie keine kantonalen oder regionalen Verhandlungen führen werde. A._______ ersuchte den Regierungsrat daher, gemäss KVG die Bedingungen des gekündigten Vertrags um ein Jahr zu verlängern. Weiter ersuchte A._______ um die Festsetzung der Tarife für Nebenleistungen (MiGeL) auf dem bisherigen Niveau. A.h Mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 (Vorakte 7) ersuchte A._______ den Regierungsrat, den Pflegeleistungsvertrag wegen der unübersichtlichen rechtlichen Situation auf Bundesebene um ein Jahr zu verlängern. A.i Mit Schreiben vom 5. Januar 2015 (Vorakten 8 und 9) stellte das Gesundheitsdepartement tarifsuisse und A._______ die Verlängerung des Pflegeleistungsvertrages um ein Jahr in Aussicht und gewährte ihnen rechtliches Gehör. A.j Am 27. Januar 2015 (Vorakte 10) erklärte A._______ sein Einverständnis mit der Verlängerung des Vertrages. Die MiGeL-Pauschale bedeute für die Heime des A._______ eine jährliche Einnahme von Fr. 1.9 Mio. (2013), was für die Heime relevant sei. Es sei sehr wichtig, dass diese Erträge gesichert blieben. A._______ ersuchte das Gesundheitsdepartement um eine Stellungnahme dazu. A.k Mit Stellungnahme vom 2. Februar 2015 (Vorakte 11 = B-act. 9 Beilage 2) stellte tarifsuisse die folgenden Rechtsbegehren: 1. Es sei auf das Vertragsverlängerungsbegehren des A._______ nicht einzutreten. 2. Eventualiter seien beim Gesuchsteller umfassende Leistungs- und Kostendaten für die Nebenleistungen zu edieren und die Parteien nach Eingang sämtlicher Daten um materielle Stellungnahme zu ersuchen, um eine materiell korrekte Tariffestsetzung gemäss Art 47 Abs. 1 KVG zu ermöglichen.

C-3322/2015 3. Es sei kein vorsorglicher Tarif festzulegen und es sei von einem Entzug der aufschiebenden Wirkung des Entscheids abzusehen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. A.l Mit Regierungsratsbeschluss vom […] April 2015 ([Referenznummer] [Beschwerdebeilage 1 = Vorakte 12]) verfügte der Regierungsrat des Kantons B._______ Folgendes: 1. Der Regierungsrat verlängert den Vertrag zwischen A._______ sowie den durch tarifsuisse ag vertretenen Versicherer betreffend Pflegeleistungen in Pflegeheimen sowie Tagespflegeheimen (Tages- oder Nachtstrukturen) gemäss dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) vom 3. Oktober 2012 bis zum 31. Dezember 2015. 2. Dem Lauf der Beschwerdefrist und einer allfälligen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen Ziff. 1 hievor wird gestützt auf Art. 55 Abs. 2 VwVG die aufschiebende Wirkung entzogen. 3.-5. […] B. B.a Am 22. Mai 2015 führten 45 der am Pflegeleistungsvertrag beteiligten, durch tarifsuisse vertretenen Krankenversicherer (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) gegen diesen Regierungsratsbeschluss (im Folgenden: [angefochtener] Beschluss bzw. Regierungsratsbeschluss bzw. RRB bzw. Verlängerungsbeschluss) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (B-act. 1) und beantragten: 1. Es sei der Beschluss [Referenznummer] des Regierungsrates des Kantons B._______ vom [...] April 2015 über die Verlängerung des Vertrags zwischen A._______ sowie den durch tarifsuisse ag vertretenen Versicherern betreffend Pflegeleistungen in Pflegeheimen sowie Tagespflegeheimen aufzuheben. 2. Eventualiter sei der vorgenannte Beschluss [Referenznummer] vom [...] April 2015 an den Regierungsrat des Kantons B._______ zurückzuweisen. 3. Es sei mittels Zwischenentscheid die durch den Entscheid entzogene aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. B.b Am 18. Juni 2015 leisteten die Beschwerdeführerinnen den ihnen vom Bundesverwaltungsgericht auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- (B-act. 2, 7). B.c Vom Bundesverwaltungsgericht darum ersucht, nahmen A._______ (im Folgenden: Beschwerdegegner) am 29. Juni 2015 (B-act. 8) und die Vorinstanz am 3. Juli 2015 (B-act. 9) zum Antrag auf Wiederherstellung der

C-3322/2015 aufschiebenden Wirkung der Beschwerde Stellung und beantragten die Abweisung des Antrags. Die Vorinstanz beantragte ausserdem, die Verfahrenskosten den Beschwerdeführerinnen, denen im Übrigen keine Parteientschädigung zustehe, aufzuerlegen. B.d Mit Zwischenverfügung vom 17. Juli 2015 (B-act. 10) wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. Zugleich forderte es den Beschwerdegegner und die Vorinstanz dazu auf, je eine Stellungnahme in der Hauptsache einzureichen. B.e Am 14. August 2015 nahm die Vorinstanz – unter Beilage der Vorakten – Stellung in der Hauptsache und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen. Den Beschwerdeführerinnen stehe keine Parteientschädigung zu (B-act. 14 [im Folgenden: Vernehmlassung oder VL] S. 1, 7). In formeller Hinsicht beantragte die Vorinstanz, das von Prof. Dr. iur. Ueli Kieser am 15. Mai 2015 zuhanden der Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK) erstellte Gutachten zur Abgeltung der im Pflegeheim verwendeten Mittel und Gegenstände sei in das Verfahren einzubeziehen und zu beachten (B-act. 9, Beilage 1; im Folgenden: Gutachten Kieser). B.f Mit Beschwerdeantwort vom 18. August 2015 (B-act. 15) beantragte der Beschwerdegegner die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. B.g Am 21. August 2015 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht das Bundesamt für Gesundheit (BAG), als Fachbehörde Stellung zu nehmen und einen entsprechenden Amtsbericht einzureichen (B-act. 16). Das BAG wurde ausserdem ersucht, allfällige Studien, die in Hinblick auf die Bestimmung der in Art. 7a KLV festgesetzten Beiträge erstellt bzw. dafür beigezogen wurden, einzureichen. B.h Am 23. September 2015 reichte das BAG eine Vernehmlassung (B-act. 17; im Folgenden: Fachbericht) mit verschiedenen Beilagen zu den Akten. Es erklärte, dass es aus den genannten Gründen der Ansicht sei, dass die Beschwerde im Sinne seiner Erwägungen gutzuheissen sei. B.i Mit E-Mail vom 9. Oktober 2015 (B-act. 18) liess das BAG dem Bundesverwaltungsgericht die Internetlinks zur vollständigen Dokumentierung der Statistik der sozialmedizinischen Institutionen (SOMED) des Bundes-

C-3322/2015 amtes für Statistik (BFS) und zur Statistik der obligatorischen Krankenversicherung des BAG zukommen. Im Anhang zum E-Mail fand sich eine Tabelle betreffend Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) nach Gruppen aus dem Jahr 2006. B.j Mit Verfügung vom 27. Oktober 2015 lud das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensbeteiligten ein, bis zum 27. November 2015 Schlussbemerkungen einzureichen (B-act. 19). Die Beschwerdeführerinnen reichten am 6. November 2015 Schlussbemerkungen ein (B-act. 20) und hielten an ihren bisherigen Anträgen fest. Der Beschwerdegegner reichte am 25. November 2015 Schlussbemerkungen ein (B-act. 21) und ersuchte nochmals um vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz reichte keine Schlussbemerkungen ein. B.k Am 8. Dezember 2015 schloss das Bundesverwaltungsgericht den Schriftenwechsel ab (B-act. 22). B.l Mittels Schreiben vom 18. Januar und 29. April 2016 sowie Vollmacht vom 20. April 2016 teilten die Beschwerdeführerinnen 38, 43 und 45 dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie künftig nicht mehr durch tarifsuisse sondern durch die Beschwerdeführerin 1 vertreten würden (vgl. B-act. 23-25; s. Rubrum). B.m Auf telefonische Aufforderung hin liess das Gesundheitsdepartement dem Bundesverwaltungsgericht den Regierungsratsbeschluss vom 7. Mai 2013 zukommen, mit welchem der Pflegeleistungsvertrag genehmigt worden war (B-act. 26 f.). C. Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird – sofern entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 53 Abs. 1 KVG (SR 832.10) kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Be-

C-3322/2015 schwerde geführt werden (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Da der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss gestützt auf Art. 47 Abs. 3 Satz 1 KVG einen gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigten Tarifvertrag zwischen einem Verband von Leistungserbringern einerseits und einer Gruppe von Versicherern andererseits verlängert hat, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der gegen diesen Beschluss erhobenen Beschwerde zuständig. Es ist insbesondere auch für die Prüfung zuständig, ob die verfügende Behörde überhaupt eine auf Art. 47 KVG beruhende Tarifvertragsverlängerung verfügen durfte (vgl. Urteil des BVGer C-1190/2012 vom 2. Juli 2015 [als BVGE 2015/52 publiziert] E. 1 [nicht publiziert]; MICHEL DAUM, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008 [im Folgenden: VwVG-Kommentar], Rz. 12 zu Art. 7). 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem VwVG. Die Beschwerdeführenden können daher die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen allerdings nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG). 2. 2.1 Als Parteien des Pflegeleistungsvertrages, dessen Dauer gegen ihren Willen verlängert wurde, sind die Beschwerdeführerinnen im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerdeführung legitimiert. Sie haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Nachdem der Verfahrenskostenvorschuss rechtzeitig geleistet worden ist, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (grundsätzlich) einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 2.2 Die Beschwerdeführerinnen können durch das Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüfen bzw. beurteilen lassen, zu denen die zuständige Behörde vorgängig und verbindlich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens (Beschwerdeobjekt) kann deshalb nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war (oder bei richtiger Rechtsanwendung

C-3322/2015 hätte sein sollen). Fragen, über welche die verfügende Behörde im betroffenen Verfahren nicht entschieden hat, dürfen somit grundsätzlich im Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden. Auch wenn im Beschwerdeverfahren die angefochtene Verfügung beziehungsweise die im Verfügungsdispositiv geregelten Rechtsverhältnisse – und nicht etwa einzelne Elemente der Begründung – das Anfechtungsobjekt bilden und damit den zulässigen Streitgegenstand bestimmen, ist es möglich, dass Anfechtungsobjekt und Streitgegenstand nicht übereinstimmen. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn eine Verfügung nur teilweise angefochten wird, sondern auch dann, wenn sich der Streitgegenstand verengt, weil einzelne Punkte nicht (mehr) strittig sind (vgl. für viele: Urteil des BVGer C-32/2013 vom 17. August 2015 E. 3.1 m.w.H.). 2.3 Mit dem angefochtenen Beschluss hat der Regierungsrat auf Grundlage von Art. 47 Abs. 3 KVG den (gesamten) Pflegeleistungsvertrag vom 3. Oktober 2012 um ein Jahr, vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2015 verlängert. Das vorliegende Beschwerdeverfahren betrifft daher nur diesen Zeitraum. Der Zeitraum ab 1. Januar 2016 ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Primär begehren die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung des Beschlusses betreffend die Verlängerung des Pflegeleistungsvertrages. Eventualiter (2. Rechtsbegehren) beantragen sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Aus ihren Ausführungen und ihrer Argumentation in der Beschwerde (und ihren Schlussbemerkungen) geht allerdings hervor, dass sie sich nur soweit gegen den Verlängerungsbeschluss richten, als der Pflegeleistungsvertrag Bestimmungen für eine zusätzliche Vergütung der von Pflegeheimen abgegebenen oder selbst verwendeten Mittel und Gegenstände enthält. Der Streitgegenstand ist also von Anfang an auf die Frage eingeschränkt, ob der Pflegeleistungsvertrag in Bezug auf zusätzliche Vergütungen für Mittel und Gegenstände zu Unrecht verlängert wurde. Die Zulässigkeit des übrigen Vertragsinhalts ist hingegen nicht umstritten (vgl. z.B. analog RKUV 5/2001 KV 177 S. 353 ff. E. II. 2.3). 2.4 Dem von den Beschwerdeführerinnen eingereichten nationalen Administrativvertrag (Beschwerdebeilage 6) sind die Alters- und Pflegeheime des Kantons B._______ nicht beigetreten (vgl. Beschwerde Rz. 33). Schon deswegen kann er weder dem Pflegeleistungsvertrag noch der vorliegend umstrittenen Vertragsverlängerung vorgehen und bleibt für das vorliegende Beschwerdeverfahren unbeachtlich. Im Übrigen enthält der nationale Administrativvertrag nur für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember

C-3322/2015 2014 eine Übergangsregelung betreffend von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen (vgl. auch Beschwerde Rz. 32), wohingegen vorliegend eine vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2015 erfolgte Vertragsverlängerung umstritten ist. Schliesslich wird vorliegend weder aus den Akten noch aus den Ausführungen der Parteien ersichtlich, dass der nationale Administrativvertrag im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigt worden ist, sodass er auch deswegen der umstrittenen, auf Art. 47 Abs. 3 KVG gestützten Vertragsverlängerung nicht vorgehen kann (vgl. Urteil C-1190/2012 E. 2.7 [nicht in BVGE 2015/52 publiziert]). Er tangiert somit weder den Streitgegenstand noch die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen. 3. Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 62 Abs. 4 VwVG gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Parteien gebunden. Es kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BVGer C-6460/2011 vom 24. Juni 2014 E. 2.6.3; SVR 2013 KV Nr. 10 E. 4.2; BVGE 2009/65 E. 2.1, je m.w.H.). Ausserdem unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen und Dokumente der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVGE 2012/18 E. 5.4; 2010/25 E. 2.4.3; Urteil und Teilurteil des BVGer C-2283/2013 vom 11. September 2014 E. 1.4.2; Urteil C-1190/2012 E. 3.2 [in BVGE 2015/52 nicht publiziert]). 4. Strittig und zu prüfen ist, ob der Regierungsrat den Pflegeleistungsvertrag gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG insofern verlängern durfte, als dieser Bestimmungen für eine zusätzliche Vergütung der von Pflegeheimen abgegebenen oder selbst verwendeten Mittel und Gegenstände enthält. Die Beschwerdeführerinnen machen zur Hauptsache geltend, dass der Vertrag unzulässigerweise ein zusätzliches Entgelt für von den Pflegeheimen bei der Pflege verwendete Mittel und Gegenstände vorsehe und daher nicht hätte verlängert werden dürfen. Sie begründen dies einerseits damit, dass Art. 7a der Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. September 1995 (KLV, SR 832.112.31) die von Krankenversicherern für Pflegeleistungen zu leistenden Beiträge umfassend und abschliessend regle. Eine zusätzliche Pauschalvergütung von Mitteln und Gegenständen, die im Rahmen der Behandlung durch Pflegefachpersonen angewandt würden, sei unzulässig und würde gegen den Tarifschutz (Art. 44 KVG) verstossen. Andererseits bestreiten die Beschwerdeführerinnen, dass der Pflegeleistungsvertrag die

C-3322/2015 Vergütung der Abgabe von Mitteln und Gegenstände an Bewohnerinnen und Bewohner der Pflegeheime zur Selbstanwendung umfasse. Sie machen geltend, dass Abgabestelle für Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder Behandlung dienten (im Sinne von Art. 35 Abs. 2 Bst. g KVG), nur sein könne, wer einen Vertrag über die Abgabe dieser Mittel und Gegenstände mit einem Krankenversicherer abgeschlossen habe (Art. 55 KVV). Diesbezüglich bestehe Vertragsfreiheit und kein Kontrahierungszwang. Selbst wenn der Pflegeleistungsvertrag als Vertrag zwischen den betroffenen Krankenversicherern und Pflegeheimen als Abgabevertrag zu betrachten wäre, hätte der Regierungsrat somit keine Befugnis, hoheitlich ein entsprechendes Vertragsverhältnis zu verlängern. 5. Nachfolgend sind die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung der Streitsache aufzuzeigen. 5.1 Zunächst ist festzuhalten, dass in materiellrechtlicher Hinsicht intertemporal grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben. Massgebend sind vorliegend somit die per 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2015 (Zeitraum, während welchem die am [...] April 2015 verfügte Vertragsverlängerung Geltung haben soll) in Kraft stehenden materiellen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, auf welche im Folgenden – soweit nicht anders vermerkt – Bezug genommen wird (vgl. BVGE 2015/52 E. 4.1; Urteil C-6460/2011 E. 3.2 m.w.H.). Dementsprechend sind insbesondere die Normen, wie sie im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung mit Wirkung ab 1. Januar 2011 geschaffen bzw. angepasst wurden, massgebend. 5.2 In Bezug auf die allgemeinen Grundsätze der Vergütung von OKP- Leistungen, namentlich durch Vereinbarung und Genehmigung oder subsidiärer hoheitlicher Festsetzung von Tarifverträgen, ist Folgendes auszuführen. 5.2.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Artikeln 25–31 nach Massgabe der in den Artikeln 32–34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 KVG). Der Bundesrat kann unter anderem die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen bezeichnen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG).

C-3322/2015 Er bezeichnet die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach Artikel 25 Absatz 2 sowie die Leistungen nach den Artikeln 26, 29 Absatz 2 Buchstaben a und c und 31 Absatz 1 KVG näher (Art. 33 Abs. 2 KVG). Er kann diese Aufgaben dem Departement oder dem Bundesamt übertragen (Art. 33 Abs. 5 KVG). Die Versicherer dürfen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Artikeln 25–33 KVG übernehmen (Art. 34 Abs. 1 KVG). 5.2.2 Zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sind die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den Artikeln 36-40 erfüllen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Gemäss Art. 35 Abs. 2 KVG sind Leistungserbringer: a. Ärzte und Ärztinnen; b. Apotheker und Apothekerinnen; c. Chiropraktoren und Chiropraktorinnen; d. Hebammen; e. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen; f. Laboratorien; g. Abgabestellen für Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder Behandlung dienen; h. Spitäler; i. Geburtshäuser; k. Pflegeheime; l. Heilbäder; m. Transport- und Rettungsunternehmen; n. Einrichtungen, die der ambulanten Krankenpflege durch Ärzte und Ärztinnen dienen. 5.2.3 Gemäss Art. 43 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Der Tarif ist eine Grundlage für die Berechnung der Vergütung; er kann namentlich auf den benötigten Zeitaufwand abstellen (Zeittarif [Abs. 2 Bst. a]), für die einzelnen Leistungen Taxpunkte festlegen und den Taxpunktwert bestimmen (Einzelleistungstarif [Abs. 2 Bst. b]), pauschale Vergütungen vorsehen (Pauschaltarif [Abs. 2 Bst. c]). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur beruhen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Abs. 5). Die

C-3322/2015 Aufzählung der Tarifgestaltungsmöglichkeiten in Abs. 2 und 3 ist nicht abschliessend. Die Tarifverantwortlichen verfügen diesbezüglich über ein grosses Auswahlermessen (vgl. GEBHARD EUGSTER, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerischen Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Bd. XIV [im Folgenden: EUGSTER, SBVR 2016], S. 700 N 967; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010 [im Folgenden: KVG-Kommentar], N 3 zu Art. 43; vgl. zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.1). Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 KVG). Gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten für die ambulante Behandlung unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der Versicherer übernimmt die Kosten höchstens nach dem Tarif, der am Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt. Art. 41 Abs. 1 KVG setzt voraus, dass zwischen allen zugelassenen Leistungserbringern und allen zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung befugten Einrichtungen Tarife vorhanden sind (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.3). Dabei gilt für das ganze KVG der Grundsatz, dass kein Leistungserbringer, soweit eine Tarifschutzpflicht besteht, Tarife und Preise frei bestimmen kann (vgl. EUGSTER, SBVR 2016, S. 700, N 965). Im Rahmen der Tätigkeit für die soziale Krankenversicherung ist es den Leistungserbringern auch nicht gestattet, mit den Versicherten über die vertraglichen oder behördlichen Tarife hinausgehende Leistungen zu vereinbaren. Der Tarifschutz ist schliesslich auch im vertragslosen Zustand zu respektieren. An den Tarifschutz müssen sich alle Leistungserbringer halten (vgl. BGE 131 V 133 E. 6). Wenn die Leistungserbringer, die Versicherer und die staatlichen Organe die ihnen vom Gesetz zugeordneten Aufgaben nicht wahrnehmen und es deswegen an einem Tarif (oder Preis) für eine bestimmte Leistung fehlt, darf dies somit nicht dazu führen, dass die Versicherten den ihnen vom Gesetz garantierten Tarifschutz verlieren und die dort verankerten Ansprüche gegenüber Leistungserbringern und Krankenversicherern nicht durchsetzen können (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.2; vgl. zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.3). Wie bereits aus Art. 43 KVG ersichtlich wird, kennt das KVG weder eine einheitliche Vergütungsform (singuläres Tarifsystem oder Preis) noch einen einheitlichen Mechanismus, mit welchem die Tarife und Preise für OKP-

C-3322/2015 Leistungen bestimmt werden. Vielmehr sieht das KVG in Titel 2 / Kapitel 4 / Abschnitt 4 (Tarife und Preise; Art. 43 bis 53 KVG) grundsätzlich vier Regelmechanismen vor: die Tarifbestimmung mittels behördlich genehmigten Tarifverträgen bzw. durch subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung gemäss Art. 46-49a KVG, die Festsetzung der von den Versicherern an die Pflegeleistungen zu leistenden Beiträge durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gemäss Art. 50 KVG (i.V.m. Art. 25a KVG und Art. 33 Bst. i KVV [SR 832.102]), die Festsetzung eines Globalbudgets durch den Kanton gemäss Art. 51 KVG und die Festsetzung von Tarifen bzw. Preisen für Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände durch das EDI bzw. das Bundesamt für Gesundheit (BAG) nach Art. 52 KVG (vgl. zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.4). Gemäss Art. 46 KVG sind Parteien eines Tarifvertrages einzelne oder mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits (Abs. 1). Ist ein Verband Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die Mitglieder des Verbandes nur verbindlich, wenn sie dem Vertrag beigetreten sind (Abs. 2). Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht (Abs. 4). Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande (sogenannter vertragsloser Zustand), so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Voraussetzung für die Zuständigkeit der Kantonsregierung zu einer solchen hoheitlichen Tariffestsetzung ist – abgesehen davon, dass die entsprechende Vergütung überhaupt in ihren sachlichen Zuständigkeitsbereich fällt – ein Scheitern der Vertragsverhandlungen zwischen Versicherer und Leistungserbringer. Als gescheitert im Sinn von Art. 47 Abs. 1 KVG können Vertragsverhandlungen (nur) dann bezeichnet werden, wenn vorgängig ernsthafte Vertragsverhandlungen geführt worden sind oder zumindest eine Verhandlungsgelegenheit vorhanden gewesen ist. Die Vorinstanz hat dies als Eintretensvoraussetzung zu prüfen. Diesbezüglich kommt ihr ein beachtlicher Ermessensspielraum zu (vgl. BVGE 2014/17 E. 11.1; Urteil des BVGer C-8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 1.4; THOMAS BERNHARD BRUMANN, Der Tarifvertrag im Krankenversicherungsrecht, in: Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2012, S. 135 m.H.). Können sich Leistungs-

C-3322/2015 erbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages einigen, so kann die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG; vgl. BVGE 2010/25 E. 2.3.2 m.w.H.; vgl. zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.5). Der Wortlaut von Art. 43 KVG ist in erster Linie auf die vertragliche Tarifregelung ausgerichtet, während auf die behördliche sonstige Preisoder Tarifbildung nicht spezifisch eingegangen wird. Im Abschnitt "Tarife und Preise" des KVG werden zunächst die tarifvertragliche und die subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung geregelt (Art. 46-49a), bevor die anderen Mechanismen dargelegt werden (Art. 50-52a). Schon aus dieser Systematik wird ersichtlich, dass die vertragliche Tarifregelung und subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung im Sinne von Art. 46 und 47 KVG den Regelfall der Tarif- bzw. Preisbildung im KVG darstellen. Von diesem Regelfall ist (nur) in den vom Gesetz bestimmten Fällen abzuweichen (vgl. RKUV 5/2001 KV 177 S. 353 ff. E. 2, 4.3 f.; DANIEL STAFFELBACH/YVES ENDRASS, Der Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 in Verbindung mit Art. 53 Krankenversicherungsgesetz, 2006, Rz. 68; BEATRICE GROSS HAWK, Leistungserbringer und Tarife in verschiedenen Sozialversicherungszweigen, 2014 [im Folgenden: GROSS HAWK, Leistungserbringer], S. 1208 f., Rz. 34.5; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 I 93 ff.; im Folgenden: Botschaft zum KVG], S. 172, 178; Urteile des BVGer C-5354/2011, C-5432/2011 vom 11. Dezember 2013 E. 4.1.1, C-536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 5.1.4; vgl. zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.6, 6.5.6, 6.5.8, je m.w.H.). 5.3 In Bezug auf die Entschädigung von Pflegeleistungen ist Folgendes festzuhalten: 5.3.1 Gemäss Art. 25 KVG („Allgemeine Leistungen bei Krankheit“) in der bis Ende 2010 geltenden Fassung übernahm die OKP die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienten (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 umfassten diese Leistungen: a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem Pflegeheim durchgeführt wurden von: 1. Ärzten oder Ärztinnen,

C-3322/2015 2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen, 3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen; b. die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände; c. bis h. […] Insbesondere waren unter dieser Regelung ärztlich angeordnete Pflegemassnahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der OKP (Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG) und unterstanden dem Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG. 5.3.2 Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517, 6847), womit die von Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG erfassten Leistungen neu umfassen: a. die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder in einem Pflegeheim sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital durchgeführt werden von: 1. Ärzten oder Ärztinnen, 2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen, 3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin beziehungsweise eines Chiropraktors oder einer Chiropraktorin Leistungen erbringen. Mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wurde ausserdem ein Art. 25a ("Pflegeleistungen bei Krankheit") in das KVG eingefügt, dessen Abs. 1 wie folgt lautet: Die obligatorische Krankenpflegeversicherung leistet einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden. Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Der Bundesrat setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleistungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die Modalitäten fest (Abs. 4). Der versicherten Person dürfen von den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent

C-3322/2015 des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt werden. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Abs. 5). Gemäss Art. 33 Bst. b, h und i KVV (in der Fassung vom 24. Juni 2009, in Kraft seit 1. Januar 2011) bezeichnet das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) unter anderem die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach den Artikeln 25 Absatz 2 und 25a Abs. 1 und 2 KVG, das Verfahren der Bedarfsermittlung sowie den in Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Das Departement hat – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 – die zu übernehmenden Leistungen in Art. 7 KLV festgelegt. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV gelten als Leistungen nach Artikel 33 Buchstabe b KVV Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die aufgrund der Bedarfsabklärung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. a KLV und nach Artikel 8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag erbracht werden: a. von Pflegefachfrauen und Pflegefachmännern (Art. 49 KVV); b. von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV); c. von Pflegeheimen (Art. 39 Abs. 3 KVG). Art. 7 Abs. 2 KLV enthält einen Katalog der Leistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KLV, unterteilt in Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koordination (Bst. a), Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung (Bst. b) und Massnahmen der Grundpflege (Bst. c). Die Leistungen können ambulant oder in einem Pflegeheim erbracht werden (Art. 7 Abs. 2ter KLV). Sodann hat das EDI in Art. 7a Abs. 3 KLV für die in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Kostenbeiträge in zwölf Stufen (von Fr. 9.- bis Fr. 108.- pro Tag) festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf in Minuten. Gemäss Art. 8 Abs. 4 KLV erfolgt die Bedarfsabklärung in Pflegeheimen durch die Ermittlung des Pflegebedarfs gemäss Art. 9 Abs. 2; der vom Arzt oder von der Ärztin bestimmte Pflegebedarf gilt als ärztliche Anordnung oder als ärztlicher Auftrag. Nach Art. 9 Abs. 2 KLV müssen die Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 der Pflegeheime nach dem Pflegebedarf in Rechnung gestellt werden. Gemäss dem per 1. Januar 2011 geänderten Art. 50 KVG (Kostenübernahme im Pflegeheim) vergütet der Versicherer beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3 KVG) die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege nach Artikel 25a KVG. Die Absätze 7 und 8 von Artikel 49 KVG sind sinngemäss anwendbar.

C-3322/2015 5.3.3 Wie aus E. 5.3.1 f. ersichtlich wird, wurde der Wortlaut des Gesetzes mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung dahingehend geändert, dass Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin als OKP-Pflichtleistungen Untersuchungen und Behandlungen erwähnt, die in einem Pflegeheim durchgeführt werden, während (eigentliche) Pflegemassnahmen nicht mehr erwähnt werden. Dazu wurde in Art. 25a Abs. 1 KVG (u.a.) festgehalten, dass die OKP einen Beitrag an die Pflegeleistungen leiste, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs im Pflegeheim erbracht werden. Das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung änderte somit nichts daran, dass die OKP weiterhin die Kosten für Untersuchungen und Behandlungen (vollumfänglich) zu übernehmen hat, darunter auch diejenigen, die in einem Pflegeheim erbracht werden. Hingegen entfällt eine (vollumfängliche) Kostenübernahme von im Pflegeheim erbrachten Pflegemassnahmen. Diesbezüglich leistet die OKP (nur noch) einen Beitrag (vgl. BVGE 2015/52 E. 5.1.6). 5.4 In Bezug auf die Verwendung und Vergütung von Mitteln und Gegenständen, die auf der MiGeL stehen, ist Folgendes festzuhalten. Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG übernimmt die OKP die ärztlich verordneten Analysen, Arzneimittel und die der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. Mittel und Gegenstände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG müssen auf der vom Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) gestützt auf Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG und Art. 33 Bst. e KVV erstellten Mittel- und Gegenstände-Liste (Anhang 2 KLV i.V.m. Art. 20a Abs. 1 KLV) aufgeführt sein, andernfalls keine obligatorische Leistungspflicht besteht (vgl. Urteil des EVG K 157/00, publiziert in RKUV 1/2002 S. 7 ff. als KV 196, E. 3b/aa). Diese (Positiv-)Liste ist abschliessend (BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 86 mit Hinweisen). Die darin aufgeführten Mittel und Gegenstände dürfen höchstens zu dem Betrag vergütet werden, der in der Liste für die entsprechende Art von Mitteln und Gegenständen angegeben ist (Art. 24 Abs. 1 KLV; vgl. zum Ganzen BGE 136 V 84 E. 2.2). Liegt der von der Abgabestelle für ein Produkt in Rechnung gestellte Betrag über dem in der Liste für die entsprechende Produkteart angegebenen Betrag, so geht die Differenz zu Lasten der versicherten Person (Art. 24 Abs. 2 KLV). Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden oder von Leistungserbringern nach Artikel 35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet werden, sind in der Liste nicht aufgeführt. Die Vergütung wird mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt (Art. 20a Abs. 2 KLV).

C-3322/2015 6. 6.1 6.1.1 In ihrer Beschwerde vom 22. Mai 2015 machen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen Folgendes geltend: Vorliegend seien zwei unterschiedliche „Fallkonstellationen“ zu beurteilen, die der Regierungsrat in seiner Argumentation im angefochtenen Beschluss vermischt habe: Erstens (Fallkonstellation A) könnten Abgabestellen gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. g KVG, die über einen Vertrag mit einem Krankenversicherer verfügten (Art. 55 KVV), gestützt auf Art. 20 KLV Versicherten Mittel und Gegenstände zur Selbstanwendung abgeben. Die Fähigkeit zur Selbstanwendung dürfte vor allem bei Personen tiefer Pflegestufe vorhanden sein. Zweitens (Fallkonstellation B) enthalte die MiGeL diverse Produkte, welche nicht nur die Versicherten selbst anwendeten, sondern auch von Fachpersonen in Heimen an Patienten angewendet würden. So dürften beispielsweise Verbandsmaterialien (MiGeL-Position Nr. 34) täglich im Rahmen der Behandlung und Untersuchung durch Fachpersonen angewendet werden (Art. 20a KLV). Personen mit hoher Pflegestufe dürften stärker mit sogenannten Pflegematerialien versorgt werden. Beide „Fallkonstellationen“ unterlägen nicht dem Regime gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG. Eine Tarifvertragsverlängerung sei in beiden Fällen nicht möglich, da jeweils kein Tarifvertrag bestehe. 6.1.2 In Bezug auf die Fallkonstellation A (Abgabe von Mitteln und Gegenständen durch Abgabestellen, die von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden [im Folgenden: Abgabe zur Selbstanwendung]) führten die Beschwerdeführerinnen im Weiteren aus, gemäss Art. 20 KLV dürften Mittel und Gegenstände auf ärztliche Anordnung hin (ausschliesslich) von Abgabestellen gemäss Art. 55 KVV abgegeben werden. Gebe ein Heim Mittel und Gegenstände an einen Heimbewohner ab, sei es mithin nicht als Pflegeheim (gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. k KVG) tätig, sondern als Person, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringe (Art. 35 Abs. 2 Bst. e KVG). Gestützt auf Art. 38 KVG habe der Bundesrat diese Kategorie der Leistungserbringer festgelegt: Neben einer kantonalen Zulassung benötige eine Abgabestelle – als Zulassungselement – einen Vertrag mit einem Krankenversicherer (Art. 55 KVV). Nur wer einen Vertrag mit einem Krankenversicherer aufweise, könne überhaupt als Abgabestelle im Sinne der Krankenversicherungsgesetzgebung gelten. Für Abgabestellen von MiGeL-Produkten gelte der Kontrahierungszwang der Krankenversicherer

C-3322/2015 (von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) somit nicht. Abgabeverträge im Sinne von Art. 55 KVV seien keine Tarifverträge im Sinne von Art. 47 Abs. 3 KVG und seien – im Gegensatz zu Tarifverträgen (Art. 46 Abs. 4 KVG) – auch keiner Behörde zur Genehmigung zu unterbreiten. Daher könne es nicht sein, dass die Kantonsregierungen Abgabevertragsverlängerungen vornehmen könnten. Denn damit würden sie entgegen Art. 55 KVV alleine bestimmen, wer als Abgabestelle gelten könne und damit den diesbezüglich gewollten Wettbewerb unterdrücken. Die Alters- und Pflegeheime des Kantons B._______ verfügten über keinen MiGeL-Vertrag mit den Beschwerdeführerinnen (mehr), womit sie nicht ermächtigt seien, derartige Produkte den Versicherten zur Selbstanwendung (vgl. Art. 20 KLV) zu MiGeL-Tarifen abzugeben. Wenn Pflegeheime Leistungen erbringen möchten, welche über Art. 7 ff. KLV hinausgingen, werde quasi die Vergütung von Nicht-OKP-Leistungen gefordert. Dem sei nicht zu folgen, da die OKP-Leistungspalette zwingend und unabänderlich sei, weshalb eine hoheitliche Festsetzung von Nicht-OKP-Leistungen unzulässig sei. Auf das Gesuch des A._______ hätte somit nicht eingetreten werden dürfen, zumal zurzeit für sämtliche MiGeL-Produkte Abgabestellen bestünden. 6.1.3 In Bezug auf die Fallkonstellation B (Mittel und Gegenstände, die in Pflegeheimen bei der Pflege nach Art. 7 KLV durch [oder mit Hilfe von] Fachpersonen verwendet werden; im Folgenden: Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen) machen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen Folgendes geltend (vgl. insbesondere Rz. 14-21, 28): Die Leistungen von Pflegeheimen habe der Gesetzgeber in Art. 7 KLV umschrieben. Die Beiträge der Krankenversicherer an die Leistungen betreffend die Behandlungen und Untersuchungen der Pflegeheime würden in Art. 7a KLV abschliessend geregelt. Würden MiGeL-Produkte in Zusammenhang mit der Behandlung oder Untersuchung durch Fachpersonen direkt an Versicherten angewandt, so seien amtliche Tarife anzuwenden. Würden beispielsweise bei der Wundversorgung eines Patienten durch Mitarbeiter eines Heims Verbandsmaterialien genutzt, so seien diese Kosten bereits durch die Beiträge gemäss Art. 7a KLV abgegolten. In diesem Fall könne kein vertragsloser Zustand eintreten. Vereinbarungen, welche die Pflege beträfen, könnten keine Tarifverträge darstellen und seien den Administrativverträgen zuzuordnen. Es würden nämlich grundsätzlich administrative Prozesse (Rechnungsstellung etc.) statt Preise vereinbart. Der vorliegende Vertrag enthalte in Anhang 4 (Artikel 2) für MiGeL-Produkte Pauschalbeträge. Der Pauschalbetrag steigere sich mit der Höhe der Pfle-

C-3322/2015 gestufe. Je pflegebedürftiger ein Heimbewohner sei, desto mehr Pflegematerial dürfte bei seiner Pflege durch die Pflegeperson verbraucht werden und desto weniger sei er in der Lage, selbst MiGeL-Produkte anzuwenden. Es handle sich mithin um die Abgeltung von Pflegematerialien, welche Fachpersonen anwendeten. Hätte man die Abgeltung von Produkten regeln wollen, welche durch die versicherten Personen selbst angewandt werden könnten, hätte man einen degressiven Tarif vereinbart. Art. 7a KLV sehe abschliessend vor, welche Beiträge für Pflegeleistungen inklusive Material zu vergüten seien. Das BAG habe in Zusammenhang mit Pflegematerialien im Schreiben vom 7. November 2012 festgehalten, dass Material, welches für die Erbringung der Pflegeleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig sei, Bestandteil der Pflege darstelle. Unabhängig davon, ob diese Materialien auf der MiGeL gelistet seien, umfassten die gesetzlich bestimmten Tarife gemäss Art. 7a KLV sowohl die Lohn- wie auch die Sachkosten. Dieselbe Argumentation finde sich auch in der offiziellen, vom BAG im Internet publizierten „Kommentierten Mittel- und Gegenstände-Liste“ (Kapitel 2.1 und 2.2). Indem der Anhang 4 des Vertrags vom 3. Oktober 2012 zusätzliche Vergütungen von Pflegeleistungen vorsehe, ziele er gegen die gesetzliche Intention. Mit anderen Worten seien aus Sicht des BAG die Pflegeheime aufgrund dieses Vertrags doppelt bezahlt worden. Damit werde Art. 7a KLV sowie der Tarifschutz (Art. 44 KVG) verletzt. Die Vorinstanz kenne diese Problematik (E. 2.3.1 des angefochtenen Entscheids). Sie möchte jedoch, dass die Parteien diese selbst lösen. Der Regierungsrat habe ein Interesse, einen rechtswidrigen Zustand zu Gunsten der Kantons- resp. Gemeindefinanzen (Restfinanzierer) weiterzuführen. Nichtsdestotrotz seien Normen durch die rechtsanwendenden Behörden anzuwenden (und im Streitfall Gerichtsfälle zu „riskieren“). Somit dürften die Pflegeheime MiGeL-Produkte im Rahmen der Behandlung verwenden – diesbezüglich würden sie jedoch in diesem Rahmen (und nicht zusätzlich separat) vergütet. Hier sei kein Tarifvertrag möglich. Im Übrigen habe der Regierungsrat ein Interesse, (mit der Vertragsverlängerung) einen rechtswidrigen Zustand zu Gunsten der Kantons- respektive Gemeindefinanzen (Restfinanzierer) weiterzuführen. Ausserdem sei nicht nachvollziehbar, wie die Parteien den Pflegeleistungsvertrag vom 3. Oktober 2012 in Kenntnis des Schreibens des BAG vom 7. November 2012 abgeschlossen haben sollten. 6.2 Im angefochtenen Regierungsratsbeschluss vom [...] April 2015 führte der Regierungsrat insbesondere Folgendes aus:

C-3322/2015 6.2.1 Gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG bedürften Tarifverträge der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung. Könnten sich Leistungserbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages einigen, so könne die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern (Art. 47 Abs. 3 Satz 1 KVG). Im vorliegenden Fall hätten sich die Parteien nicht auf eine Erneuerung des umstrittenen Pflegeleistungsvertrages einigen können. Die Regierung des Kantons B._______ sei somit gemäss Art. 47 Abs. 3 Satz 1 KVG für die Verlängerung dieses Vertrages zuständig (Ziff. 2.1). Beim Institut der Vertragsverlängerung gehe es primär darum, den Tarifpartnern zeitlich die Möglichkeit einzuräumen, zu einem Vertragsabschluss zu gelangen und nicht darum, gestützt auf neue Erkenntnisse (etwa aktualisierte Kosten- und Leistungsdaten) einen neuen Tarif festzusetzen. Aus diesem Grund entfalle auch die Prüfung der Übereinstimmung der Vertragsverlängerung mit dem Gesetz, dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit. Eine Vertragsverlängerung mit Änderungen von einzelnen Bestimmungen sei unzulässig. Da keine Gründe gegen eine integrale Verlängerung des Vertrages vorlägen und der Regierungsrat beim Entscheid, im vertragslosen Zustand einen neuen Tarif festzusetzen (Art. 47 Abs. 1 KVG) oder einen bestehenden Vertrag zu verlängern (Art. 47 Abs. 3 KVG), nach der vom Bundesrat in seiner Rechtsprechung entwickelten Praxis über ein weites Auswahlermessen verfüge, ergebe sich somit aus der Eingabe der Partei nichts, was gegen eine Verlängerung des ursprünglichen Vertrages spreche. Dies insbesondere, da nach der Rechtsprechung des Bundesrates eine Verlängerung selbst gegen den Willen einer Vertragspartei, die eine Tariffestsetzung verlange, angeordnet werden könne. Die Kantonsregierung möchte den Tarifpartner genügend Zeit zur Vereinbarung einer vertraglichen Lösung geben und deren Ressourcen nicht durch die Einleitung eines Festsetzungsverfahrens absorbieren. Der Bundesrat lehne nach seiner Praxis eine Vertragsverlängerung nur dann ab, wenn es sich um einen Bereich handle, in dem das KVG den Umfang und die Vergütung von Leistungen zwingend und abschliessend regle, sodass dieser Bereich einer vertraglichen Regelung zwischen den Tarifpartnern entzogen sei und ein tarifloser Zustand nicht eintreten könne. In diesem Sinne habe er die Verlängerung eines Vertrages insoweit verweigert, als dieser mit der zwingend anwendbaren Analysenliste des Bundes (Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 KVG) nicht mehr vereinbar gewesen sei (Entscheid des Bundesrates vom 13. März 2000 i. S. H. gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt betreffend Vertragsverlängerung; RKUV 2001 KV 184 445 ff.). Dies sei jedoch in Bezug auf die in der MiGeL aufgeführten Vergütungen der Mittel- und Gegenstände nicht der Fall, da diese gemäss Art. 24 KLV lediglich Höchstbeträge darstellten. Tiefere bzw. pauschale

C-3322/2015 Vergütungen der Mittel und Gegenstände könnten durch die Tarifpartner vertraglich vereinbart werden. Da es sich demgemäss in casu um einen Regelungsgegenstand handle, welcher dem Verhandlungsprimat unterliege, sei eine Vertragsverlängerung gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG durch den Regierungsrat zulässig. 6.2.2 Soweit tarifsuisse im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht habe, die Anerkennung als Abgabestelle im Sinne von Art. 55 KVV setze einen Vertrag mit dem Versicherer voraus, verkenne sie, dass durch den Abschluss des zu verlängernden Vertrags, in welchem unter anderem die Abgabe der Mittel und Gegenstände gemäss MiGeL in Pflegeheimen sowie die Pauschalen geregelt seien, die Voraussetzung des Vorliegens eines Vertrags im Sinne von Art. 55 KVV erfüllt sei. 6.2.3 Soweit tarifsuisse sinngemäss geltend gemacht habe, dass die Pflegematerialien bereits durch die Pflegeheimtarife abgegolten seien und sie nicht doppelt verrechnet werden dürften, sei – nach Ansicht der Vorinstanz – festzuhalten, dass tarifsuisse den jetzt zu verlängernden Vertrag, welcher in Anhang 4 die pauschalierte Abgeltung der Mittel und Gegenstände gemäss MiGeL vorsehe, in Kenntnis des Schreibens des BAG vom 8. November 2012 [recte: 7. November 2012] abgeschlossen habe. Im Weiteren führe das BAG in der kommentierten MiGeL aus, dass die Vorbemerkungen und Erläuterungen der MiGeL eine Dienstleistung des BAG darstellten und keinen rechtsverbindlichen Charakter hätten. Die Frage der Abgeltung der Mittel und Gegenstände gemäss MiGeL in Pflegeheimen sei höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Diese Frage sei im Rahmen der Verhandlungen zum nationalen Administrativvertrag zwischen Curaviva und tarifsuisse erörtert worden, wobei die Tarifpartner zu keinem eindeutigen Ergebnis gelangt seien. Durch die Verlängerung des vorliegenden Vertrages werde den Tarifpartnern somit erneut Gelegenheit geboten, sich entsprechend zu einigen. Tarifsuisse selbst halte in ihrer Vernehmlassung fest, dass sie den Krankenversicherern im Sinne einer letzten Übergangsregelung empfohlen habe, die strittigen Leistungen bis am 30. Juni 2015 zu bezahlen. 6.2.4 Da eine Vertragsverlängerung mit Änderungen von einzelnen Bestimmungen nicht zulässig sei, blieben die Tarife (vorliegend die MiGeL- Pauschale) unverändert und es gebe gegenüber dem Vorjahr keine finanziellen Auswirkungen auf das kantonale Prämienniveau (Sozialverträglichkeit) und die Rechnung des Kantons B._______.

C-3322/2015 6.3 6.3.1 In ihrer Vernehmlassung vom 14. August 2015 führt die Vorinstanz unter Berufung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1190/2012 vom 2. Juli 2015 (BVGE 2015/52) aus, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen sei eine zusätzliche Abgeltung für weitere von den Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen zulässig. Die Vergütung solcher Nebenleistungen richte sich nach den allgemeinen Preisbildungsbestimmungen des KVG. Demgemäss komme für die Tarifbildung Art. 46 Abs. 4 KVG (Tarifvertrag) sowie im vertragslosen Zustand Art. 47 KVG (Fehlen eines Tarifvertrages) sehr wohl zur Anwendung. Im besagten Urteil sei die Vergütung der vom Pflegeheim verwendeten Mittel und Gegenstände nicht Anfechtungsgegenstand gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht habe aber in seinen Erwägungen betreffend das Ermessen der Kantonsregierung bei der Wahl des Tarifmodells (Zeittarif, Pauschaltarif oder Mischformen davon) festgehalten, dass ein solcher Tarif auch die Vergütungen von Leistungen gemäss Art. 52 KVG (Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände) umfassen könne. 6.3.2 Weiter bemerkt die Vorinstanz, die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen betreffend die Abgabe von Mittel und Gegenständen seien vorliegend nicht relevant. 6.3.3 Zur Frage der Zulässigkeit der Vergütung von durch das Pflegeheim verwendeten Mitteln und Gegenständen verweist die Vorinstanz auf das Gutachten Kieser. Dieses komme zum Schluss, dass in Art. 20a KLV festgelegt werde, dass die Vergütung von Mitteln und Gegenständen, die im stationären Bereich oder im Pflegebereich eingesetzt würden, nach Massgabe eines Tarifvertrages erfolge. Dies setze folglich voraus, dass im Spitalbereich oder im Pflegeheim Mittel und Gegenstände auch vergütet würden, wenn sie im Rahmen von Pflegeleistungen Verwendung fänden. Dabei erfolge dies entweder unter direktem Abstellen auf die Vergütungsansätze der MiGeL oder allenfalls nach Massgabe eines abzuschliessenden Tarifvertrages. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen würden mit den Beiträgen gemäss Art. 7a KLV nicht abschliessend sämtliche Leistungen der Pflegeheime abgegolten. Der Wortlaut von Anhang 4 des (mit dem angefochtenen RRB verlängerten) Vertrags, wie auch des übrigen Vertragstextes, enthalte keine Einschränkung der Vergütung in Bezug auf die vom Pflegeheim an die Versicherten abgegebenen Mittel und Gegenstände. Artikel 8 Abs. 6 des Vertrages halte vielmehr fest, dass sich

C-3322/2015 die Vergütung der Arztkosten, von Ärztinnen und Ärzten veranlasste Kosten (Medikamente, Analysen, Hilfsmittel, Therapien) nach den gültigen Verträgen mit den entsprechenden Leistungserbringern richte. Davon ausgenommen seien explizit die Produkte der MiGeL, für welche eine pauschalierte Abrechnung gemäss Anhang 4 gelte. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen in Ziffer 17 der Beschwerdeschrift selber festgehalten, dass es sich bei den in Anhang 4 vereinbarten Pauschalen um die Abgeltung von Produkten handle, welche Fachpersonen verwendeten, andernfalls ein degressiver Tarif vereinbart worden wäre. Es sei – so die Vorinstanz – nicht ersichtlich, inwieweit es sich bei MiGeL-Produkten um Nichtpflichtleistungen handeln sollte. Vielmehr lasse die Aufnahme der Produkte in die MiGeL darauf schliessen, dass sie Pflichtleistungscharakter hätten und vergütungsfähig seien. Den Äusserungen des BAG vom 7. November 2012 und der im Internet publizierten „Kommentierte MiGe-Liste“, auf welche sich die Beschwerdeführerinnen beriefen, käme kein rechtsverbindlicher Charakter zu. Dies führe auch das BAG in seiner kommentierten MiGeL aus. Wesentlich sei jedoch eine Aussage des BAG anlässlich der Sitzung mit der Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK), Versicherern und Leistungserbringern vom 16. Juli 2015. Gemäss dieser Aussage seien die Kosten für die Pflegematerialien, welche zum Zeitpunkt des Übergangs zur neuen Pflegefinanzierung in der SOMED-Statistik unter „MiGeL“ Leistungen ausgewiesen worden seien, nicht in die Berechnung der Beiträge der Versicherer an die Krankenpflegeleistungen gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV eingerechnet worden. Somit könne davon ausgegangen werden, dass nach dem Übergang zur Neuordnung der Pflegefinanzierung nur mit separaten Tarifverträgen habe sichergestellt werden können und sichergestellt werden könne, dass die Krankenversicherer nach erfolgter kostenneutraler Berechnung der Pflegebeiträge nicht nachträglich von den darin nicht enthaltenen Kosten für Pflegematerialien entlastet würden. 6.3.4 Nach Rechtsprechung des Bundesrates sei eine Verlängerung nach Art. 47 Abs. 3 KVG selbst nach dem Scheitern von Verhandlungen nicht ausgeschlossen. Sie könne mitunter auch gegen den Willen einer Vertragspartei angeordnet werden. Die Kantonsregierung müsse sich dabei auf vertretbare Gründe stützen. Solche Gründe könnten sich aus objektiven Umständen ergeben, die ausserhalb des Parteiwillens lägen, beispielsweise daraus, dass in naher Zukunft Entscheide des Bundesrates oder richterlicher Behörden zu erwarten seien, die Fragen regelten, welche

C-3322/2015 für die hoheitliche oder vertragliche Festsetzung des neuen Tarifs von Belang sein könnten. Gerade die Frage der Abgeltung von Nebenleistungen der Pflegeheime (unter anderem von MiGeL-Produkten) bilde Gegenstand von diversen Gerichtsverfahren, von welchen Klärung erhofft werde. Wenn eine Kantonsregierung aus solchen Gründen einen Vertrag verlängere, so verstosse sie nicht gegen Art. 47 Abs. 3 KVG. 6.3.5 Im Übrigen habe der Regierungsrat – entgegen der Unterstellung der Beschwerdeführerinnen – kein Interesse an einem rechtswidrigen Zustand zu Gunsten der Kantons- und Gemeindefinanzen. Ferner sei es (zwar) zutreffend, dass die Parteien den umstrittenen Tarifvertrag nicht in Kenntnis des Schreibens des BAG vom 7. November 2012 abgeschlossen hätten; sie hätten jedoch in Kenntnis dieses Schreibens den Tarifvertrag am 16. November 2012 der Vorinstanz zur Genehmigung eingereicht. 6.4 In seiner Beschwerdeantwort vom 18. August 2015 führt der Beschwerdegegner aus, dass Mittel und Gegenstände in den Alterspflegeheimen des Kantons B._______ aufgrund der hohen Pflegebedürftigkeit und auch Betreuungsbedürftigkeit der Bewohnerinnen und Bewohner vor allem „verwendet“ und deutlich weniger „abgegeben“ würden. Dass auch Bewohnerinnen und Bewohner in tieferen Pflegestufen Mittel und Gegenstände nicht selbstständig an sich verwenden könnten, liege an den krankheitsbedingten, vor allem kognitiven Einschränkungen. Sie zögen dann weniger (von der OKP teils vergütete) medizinisch-technische Verrichtungen nach sich, sondern die Verwendung finde auch innerhalb von (immer noch nicht angemessen finanzierten) Betreuungsleistungen statt, die sich im Rahmen der Tätigkeit zu Lasten der OKP ergäben. Diese Haltung werde vom Gutachten Kieser gestützt. Es sei die feste und bis anhin unwiderlegte Überzeugung des Beschwerdegegners, dass bei der Festlegung der OKP-Tarife pro Pflegestufe durch den Bundesrat anlässlich der Neuordnung der Pflegefinanzierung die MiGeL-Erträge nicht eingerechnet worden seien. Ansonsten wäre dies entsprechend kommuniziert und zügig umgesetzt worden. Im Nachhinein das Gegenteil zu interpretieren, müsste eine angemessene Erhöhung der Tarife nach sich ziehen. Die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerinnen dürfe nicht zu einem Ertragsausfall für die Leistungserbringer führen, der nicht kompensiert werde. Die Alterspflegeheime des Kantons B._______ hätten 2014 bei total 1‘041‘831 Pflegetagen insgesamt CHF 1‘912‘507 MiGeL-Pauschalen verrechnet. Die juristische Bestreitung der Rechtmässigkeit der vorliegenden Vertragsverlängerung sei nicht angebracht oder zielführend. Es handle sich bei der Beschwerde um eine

C-3322/2015 meinungsbildende, gesundheitspolitische und hoch aufwändige Massnahme der Beschwerdeführerinnen, die auch in anderen Kantonen ablaufe. Angesichts der derzeitigen Klärung der Finanzierung von Nebenleistungen, die nicht auf kantonaler Ebene, sondern auf Bundesebene zu tätigen sei, sei die Vertragsverlängerung sinnhaft. Ein vertragsloser Zustand würde eine Tariffestsetzung durch den Regierungsrat nach sich ziehen. Dies innerhalb des laufenden Jahres abzuwickeln und möglicherweise für das Folgejahr neue rechtliche Bestimmungen umzusetzen (Umstellung und allfällige Wieder-Umstellung des Abrechnungssystems), sei bezüglich Aufwand und Verunsicherung bei den Leistungserbringern unsinnig und den über 3‘000 Bewohnerinnen und Bewohnern (von Pflegeheimen) nicht zumutbar. Der Antwort des Bundesrates vom 13. März 2015 zur Motion 14.4292 „Praxistaugliche Zulassung der Pflegeheime als Leistungserbringer“ von Ruth Humbel sei zu entnehmen, dass der politische und rechtliche Prozess noch nicht abgeschlossen und eine Bekämpfung des status quo nicht nachvollziehbar sei. Im Übrigen entfalte das Schreiben des BAG vom 7. November 2012 keine Rechtskraft. 6.5 6.5.1 In seinem Gutachten vom 15. Mai 2015, auf welches der Beschwerdegegner sich wiederholt beruft, argumentiert Prof. Kieser – ohne Kenntnis des kurz danach ergangenen Urteils C-1190/2013 vom 2. Juli 2015 (BVGE 2015/52) – in erster Linie dahingehend, dass Pflegeheime für ein breites OKP-Leistungsangebot zugelassen seien und insbesondere nicht nur Pflegeleistungen im Sinne von Art 25a KVG, sondern unter einem sonstigen Titel auch weitere Leistungen (Pflegenebenleistungen) zulasten der OKP erbringen könnten. Zu diesen Leistungen zählt er unter anderem in Pflegeheimen verwendete Mittel oder Gegenstände, die auf der MiGeL aufgeführt sind (vgl. insbesondere S. 6, 11 ff., 21 ff., 41 ff.). 6.5.2 Spezifisch in Bezug auf die Vergütung der in der beruflichen Pflege im Pflegeheim verwendeten MiGeL-Pflegematerialien führt der Gutachter aus (vgl. insbesondere S. 32 ff.), dass Art. 25a KVG nicht prinzipiell ausschliesse, dass neben den „Pflegeleistungen“ bei einem Aufenthalt im Pflegeheim Mittel und Gegenstände unter einem sonstigen Titel (zusätzlich) vergütet würden. Denn Mittel und Gegenstände, welche im Pflegeheim verwendet würden, fielen nicht unter den Begriff der Pflegeleistungen nach Art. 25a KVG. Sie würden nicht unter dem Titel von Art. 7 KLV i.V.m. Art. 25a Abs. 4 KVG mit einem Kostenbeitrag der Krankenversicherer ver-

C-3322/2015 gütet. Vielmehr brächten die besondere Regelung der Mittel und Gegenstände und die festgelegte MiGeL mit sich, dass Mittel und Gegenstände, welche im Pflegeheim Verwendung fänden, zusätzlich vergütet würden. Dabei erfolge dies entweder unter direkter Abstellung auf die Vergütungsansätze der MiGeL oder allenfalls nach Massgabe eines abzuschliessenden Tarifvertrages. Zur Herleitung dieser Begründung stützt sich der Gutachter alternativ auf zwei Argumentationsstränge. 6.5.3 In erster Linie schliesst der Gutachter darauf, dass soweit ein im Pflegeheim verwendetes Mittel oder ein dort verwendeter Gegenstand auf der MiGeL aufgeführt sei, davon auszugehen sei, dass prinzipiell eine Kostenvergütungspflicht der Krankenversicherung bestehe. Die Höhe der Entschädigung für die Verwendung eines Mittels oder eines Gegenstandes ergebe sich aus den Ansätzen der MiGeL. Zur Begründung führt er aus, dass die Frage, ob die Voraussetzungen für die Vergütung von Pflegemitteln oder Gegenständen erfüllt seien, sich aufgrund der für die betreffende Leistungskategorie massgebenden Bestimmungen beurteile. Massgebend sei das Listenprinzip. Wenn auf einer Liste ein Mittel oder ein Gegenstand aufgeführt sei, komme dieser Aufführung – angesichts des Positiv-Charakters der MiGeL – die Bedeutung zu, dass das betreffende Mittel oder der betreffende Gegenstand prinzipiell vergütungsfähig sei. Dies werde auch in der Rechtsprechung so verstanden, welche betone, dass die MiGeL zugleich erschöpfend sei und zwingenden Charakter habe. Dabei beziehe sich die Rechtsprechung auf einen weiten Bereich von Anwendungsmöglichkeiten von Mitteln und Gegenständen und schliesse insbesondere auch die Pflege ein. Auch die Lehre gehe davon aus, dass im Pflegeheim die MiGeL direkt zur Anwendung komme. Im Zusammenhang mit der Rechtsprechung müsse auch berücksichtigt werden, dass die MiGeL Pflegehilfsmittel aufführe und zudem Materialien als vergütungspflichtig nenne, welche im Pflegebereich regelmässig angewandt würden. Die krankenversicherungsrechtliche Ordnung gehe nach ihrer Grundkonzeption von einer Vergütung nach dem Listenprinzip aus. Das Bundesgericht halte (im Urteil 9C_678/2009 [BGE 136 V 84]) bezüglich des systematischen Kontextes fest, dass bei Mitteln und Gegenständen „die Listenpflicht und die gesetzliche Höchstvergütungsbetragsregelung“ die Regel bilde, während die Nichtlistenpflicht demgegenüber eine „auf Stufe des KVG nicht explizit erwähnte Ausnahme“ bilde. Insoweit nehme das Bundesgericht an, dass die besondere Regelung von Art. 20a Abs. 2 KLV nicht so verstanden werden dürfe, dass damit der „Anwendungsbereich über die Implantate hinaus auf andere von der versicherten Person (als

C-3322/2015 Endverbraucherin) angewandte Produkte“ ausgedehnt werden dürfe. Es gehe dabei darum, dass keinesfalls das im Bereich der Mittel und Gegenstände grundsätzlich geltende Listenprinzip als solches ausgehöhlt werden dürfe; andernfalls würden die den betreffenden Regelungen zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Wertungen verletzt. Damit sei bezogen auf die im Pflegeheim notwendigen Mittel und Gegenstände davon auszugehen, dass diese direkt gestützt auf die MiGeL verwendet und abgerechnet werden könnten. Würde der gesamte Bereich der pflegerischen Leistungen im Pflegeheim von der Gültigkeit der Mittel- und Gegenständeliste ausgenommen, würde damit das gesetzlich festgelegte Listenprinzip in einem gerade zentralen Bereich der medizinischen Versorgung ausgehöhlt, was offensichtlich der Formulierung und Zielsetzung von Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG diametral entgegenlaufen würde. Die Formulierung von Art. 20 KLV sei also so zu verstehen, dass die versicherte Person als Endverbraucherin das Mittel und den Gegenstand grundsätzlich selber anwenden könne; nicht von Bedeutung sei, wenn die versicherte Person aufgrund von gesundheitlichen Umständen im Einzelfall nicht in der Lage sei, das Mittel und den Gegenstand anzuwenden, oder dafür auf eine nicht beruflich tätige Person zurückgreife. Es reiche eben aus, wenn das Mittel und der Gegenstand so ausgestaltet seien, dass sie in dieser Weise verwendet werden könnten. Nach Ansicht des Gutachters wäre es widersinnig, annehmen zu wollen, dass ein Mittel oder ein Gegenstand nur deshalb nicht vergütet würde, weil er aufgrund der besonderen Umstände von einer beruflich tätigen Person verwendet werde. Massgebendes Kriterium sei die prinzipielle Möglichkeit, dass ein Mittel oder ein Gegenstand durch die versicherte Person angewendet werden könne. Wenn im Pflegeheim auf Grund der spezifischen Umstände im Einzelfall (altersbedingt oder gesundheitlich bedingt) ein Mittel oder ein Gegenstand durch die betreffende Person nicht vollumfänglich bzw. gar nicht selber angewendet werden könne, führe dies also nicht dazu, dass eine Vergütungspflicht entfalle. Zentral sei ferner die Regelung, dass der Bundesrat für Pflegeleistungen im ambulanten Bereich sowie im Pflegeheim die Beiträge, welche von der Krankenversicherung zu erbringen seien, unter Berücksichtigung des Pflegebedarfs festsetze (Art. 25a Abs. 4 KVG). Die konkretisierende Verordnungsregelung von Art. 7a KLV lege in der Folge einen reinen Zeittarif fest. Der Zeittarif sei insbesondere dort das geeignete Vergütungsinstrument, wo das Tätigwerden einer einzelnen Gesundheitsperson zu vergüten sei. Wenn demgegenüber besondere hinzutretende Kosten (verursacht etwa durch ärztliche Behandlung, Abgabe von Medikamenten, Verwendung von Mitteln und Gegenständen) entstünden, könnten diese durch einen Zeittarif

C-3322/2015 nicht sinnvoll erfasst werden. Das zutreffende Verständnis des Beitrages unter Berücksichtigung des Pflegebedarfs zeige, dass damit einzig die eigentliche Pflegeleistung im Sinne von Art. 25a Abs. 1 KVG vergütet werde. Nicht vom Beitrag erfasst seien beispielsweise die ärztliche Leistung, die Abgabe von Arzneimitteln oder die Vornahme der Physiotherapie. Auch die Abgabe von Mitteln und Gegenständen sei im Kostenbeitrag nach Art. 25a KVG nicht inbegriffen. Soweit ein im Pflegeheim verwendetes Mittel oder ein dort verwendeter Gegenstand auf der MiGeL aufgeführt sei, sei somit davon auszugehen, dass prinzipiell eine Kostenvergütungspflicht der Krankenversicherung bestehe und die Höhe der Entschädigung für die Verwendung dieses Produkt sich aus den Ansätzen der MiGeL ergebe – unabhängig davon, ob das Mittel oder der Gegenstand von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden könne oder ob sie dafür auf eine Berufsperson angewiesen sei. 6.5.4 Subsidiär – für den Fall, dass seiner ersten Argumentationslinie nicht gefolgt werden sollte – führt der Gutachter aus, dass die Verwendung eines Mittels oder Gegenstandes durch das Pflegeheim unter Art. 20a Abs. 2 KLV fallen würde und sich die Vergütung aus einem (zusätzlichen) Tarifvertrag ergeben (müsse). Zur Begründung führt der Gutachter aus, dass ein im Pflegeheim verwendetes Mittel oder ein dort verwendeter Gegenstand von einem Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG im Rahmen seiner Tätigkeit zu Lasten der OKP verwendet werde. In Art. 20a KLV werde wiederum festgelegt, dass die Vergütung von Mitteln und Gegenständen, die im stationären Bereich oder im Pflegebereich verwendet würden, mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt werde. Hier sei also vorausgesetzt, dass im Spitalbereich oder im Pflegeheim Mittel und Gegenstände auch vergütet würden, wenn sie im Rahmen von Pflegeleistungen Verwendung fänden. Dies bedeute, dass in den zu schliessenden Tarifverträgen zwischen den Pflegeheimen (welche Leistungserbringer im Sinne von Art. 35 Abs. 2 KVG seien) und den Krankenversicherern zu bestimmen sei, welche Mittel und Gegenstände zu welchen Preisen zu vergüten seien. Hier liege es nahe, auf die Ansätze in der MiGeL abzustellen und allenfalls eine gewisse Pauschalierung festzulegen. Gegenstand der

C-3322/2015 Tarifverträge wäre sodann auch die Abwicklung der Vergütung. Sollten entsprechende Tarifverträge nicht bestehen, wären diese umgehend auszuarbeiten. 6.6 6.6.1 In seinem Fachbericht vom 23. September 2015 führte das BAG aus, gemäss BVGer 2015/52 dürften Pflegeheime auch nach lnkraftsetzen der Neuordnung der Pflegefinanzierung sogenannte Nebenleistungen im Sinne von Art. 25 Abs. 2 KVG selbst zulasten der OKP erbringen und abrechnen. Dabei gelte es aber, die mit der Revision vorgenommene Auftrennung der neu in Art. 25a KVG aufgeführten Pflegeleistungen, die in einem Pflegeheim erbracht würden und an welche die OKP nur einen Beitrag leiste, und den sonstigen (sogenannten Nebenleistungen) in Pflegeheimen erbrachten OKP-pflichtigen Untersuchungen und Behandlungen gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG, deren Kosten von der OKP zu tragen seien, zu beachten. Unter die Nebenleistungen könnten auch Mittel und Gegenstände nach Art. 52 Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 KVG subsumiert werden, dies aber nur, soweit die Bedingungen nach Art. 20 KLV erfüllt seien. 6.6.2 Weiter deklariert das BAG, im Bereich MiGeL bestünden behördlich festgelegte Bestimmungen über die Leistungspflicht und fixierte Preise. Diese würden nach Produktegruppen gegliedert und in Höchstpreisen definiert. Ein Tarifschutz bestehe dort nicht, wo der Preis des Produktes über diesen festgelegten Höchstpreis hinausgehe. Der Versicherer dürfe unter diesen Umständen nur Verträge mit Vertragspartnern schliessen, welche ein Produkt zur bereits definierten Qualität und Wirtschaftlichkeit liefern könnten. In der KVV würden im 8. Abschnitt die Abgabestellen für Mittel und Gegenstände behandelt. Nach Art. 55 KVV dürfe, wer nach kantonalem Recht zugelassen sei und mit einem Krankenversicherer einen Vertrag über die Abgabe von der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mitteln und Gegenständen abschliesse, zu Lasten dieses Versicherers tätig sein. Dies sei nicht gleichbedeutend mit dem Abschluss eines Vertrages über die Vergütung. Entsprechend stellten Verträge im Bereich der Mittel und Gegenstände keine Tarifverträge im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG dar. Verträge im Bereich der Mittel und Gegenstände seien zulässig, solange die Vereinbarungen gesetzeskonform ausgestaltet seien, d.h. im Rahmen der MiGeL lägen. Der Bundesrat habe denn auch in seiner Rechtsprechungspraxis entschieden, dass die Vergütung von Mitteln und Gegenständen, die der Untersuchung oder der Behandlung dienten, in den Art. 20 ff. KLV abschliessend geregelt sei und damit für eine Tariffestsetzung durch

C-3322/2015 die Kantonsregierung kein Raum bleibe. Bei der Vergütung von Mitteln und Gegenständen im Rahmen von Art. 52 Abs. 1 und 3 KVG komme den Tarifpartnern keine Tarifautonomie zu. Daraus folge, dass den Kantonen mangels vertragslosem Zustand auch nicht die Kompetenz zukomme, diesbezüglich im Sinne von Art. 47 KVG einen Tarif festzusetzen resp. zu verlängern. Um den Geltungsbereich der MiGeL und den Anwendungsbereich der ausgeführten Regelung zu präzisieren, sei die KLV im Jahr 2007 angepasst worden. Art. 20 KLV enthalte seither den Grundsatz, dass die Versicherung eine Vergütung an Mittel und Gegenstände leiste, die der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienten, auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle nach Art. 55 KVV abgegeben und vom Patienten selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Person angewendet würden. Weiter halte Art. 20a KLV fest, dass Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert würden oder von Leistungserbringern nach Art. 35 Abs. 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet würden, in der Liste nicht aufgeführt seien. Ihre Vergütung sei mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt. 6.6.3 Im KVG würden die zu vergütenden Leistungen der OKP für Pflegeheime und Krankenpflege und Hilfe zu Hause grundsätzlich gleichgestellt (Art. 50 KVG). Die Leistungen der Pflege seien in Art. 7 Abs. 2 KLV definiert. Diese Definition habe mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung keine grundsätzliche Anpassung erfahren. Angepasst worden seien hingegen die Regeln über den Umfang der Vergütung. Diese hätten neben der Anwendung von Rahmentarifen – bis zum Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung – unter anderem vorgesehen, dass die allgemeinen Infrastruktur- und Betriebskosten der Leistungserbringer in den Krankenpflegeleistungen nicht enthalten seien (Art. 7 Abs. 3 aKLV). Die in Art. 9a Abs. 2 aKLV festgehaltenen Rahmentarife für die Pflegeleistungen umfassten daher diejenigen Kosten, die zur Erbringung der Pflegeleistungen notwendig seien. Dazu gehöre insbesondere das Pflegematerial. Mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung und dem Wegfall der erwähnten Rahmentarife vergüte die OKP an die in Art. 7 KLV definierten Pflegeleistungen einen Beitrag. Die Beiträge würden in Art. 7a KLV konkretisiert. Die Ermittlung dieser Beiträge sei aufgrund des in Absatz 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 13. Juni 2008 des KVG vor-

C-3322/2015 gesehenen Prinzips der Kostenneutralität erfolgt. Die Beiträge an die Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG sollten erstmals so festgelegt werden, dass sie der Summe der Vergütungen für die im Inkrafttreten vorangegangenen Jahr erbrachten Pflegeleistungen entsprächen. Bei der Berechnung der Pflegebeiträge der OKP seien für die Pflegeheime die teils separat vergüteten Mittel und Gegenstande gemäss MiGeL nicht einbezogen worden; dabei sei nicht klar gewesen, was die Leistungserbringer unter diesen Mitteln und Gegenstände subsumiert hätten, d.h. ob diese dem Geltungsbereich MiGeL entsprochen hätten oder bei der Pflege (= Pflegematerial) verwendet worden seien. Da der Geltungsbereich der MiGeL indessen eindeutig definiert sei, sei davon ausgegangen worden, dass die als MiGeL angeführten Kosten auch diesem Geltungsbereich entsprächen, und seien daher diese Kosten ausgeschieden worden. Das BAG habe bereits in seinem Schreiben an tarifsuisse vom 7. November 2012 festgehalten, dass die Beiträge an die Pflegeleistungen in Art. 7a KLV sowohl Lohn- als auch Sachkosten umfassten. Auch habe der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 13. März 2015 zur Motion Humbel festgehalten, dass das KVG die Finanzierung der Pflegeleistungen nach Art. 7 KLV durch die OKP, die versicherte Person und die Kantone vorsehe (Art. 25a KVG). Eine separate Vergütung des Pflegematerials, das zur Erbringung der Pflegeleistungen notwendig sei, sei jedoch nicht mehr vorgesehen. Das Material, welches für die Erbringung der Pflegeleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig sei, stelle daher – unabhängig davon, ob es auf der MiGeL gelistet sei oder nicht – einen Bestandteil der Pflegeleistungen dar. Die in Art. 7a KLV vorgesehenen Beiträge der Krankenversicherer an die Kosten von in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen liessen somit weder weitere Vergütungsvereinbarungen zwischen den Tarifpartnern in diesem Bereich noch eine separate Verrechnung der Mittel und Gegenstände bzw. Pflegematerialien, welche zur Erbringung von Pflegeleistungen notwendig seien, zu. Weder bei der Vergütung von Mitteln und Gegenständen im Rahmen von Art. 52 Abs. 1 und 3 KVG noch bei der Vergütung von Pflegematerial, das im Rahmen der Erbringung von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a KLV durch die Pflegeheime angewandt werde, komme entsprechend den Tarifpartnern Tarifautonomie zu. Daraus folge, dass den Kantonen mangels vertragslosem Zustand auch nicht die Kompetenz zukomme, diesbezüglich im Sinne von Art. 47 KVG einen Tarif festzusetzen resp. zu verlängern. Soweit mit dem zwischen A._______ und den durch tarifsuisse vertretenen Versicherern geschlossenen Pflegeleistungsvertrag durch die OKP gemäss KVG Leistungen in Pflegeheimen im

C-3322/2015 Sinne von Art. 7 Abs. 2 KLV sowie die hierfür notwendigen Pflegematerialien vergütet würden, stehe dessen Verlängerung im Widerspruch zu den in Art. 7a KLV abschliessend geregelten Beiträgen der OKP an die Pflegeleistungen und das hierfür notwendige Pflegematerial, aber auch mit den Regelungen bezüglich der MiGeL. Da es sich nicht um tarifvertragliche Regelungen nach Art. 46 Abs. 4 KVG handle, komme den Kantonsregierungen auch keine Kompetenz zur Verlängerung der Tarifverträge nach Art. 47 KVG zu. 6.7 6.7.1 In ihren Schlussbemerkungen vom 6. November 2015 deklarierten die Beschwerdeführerinnen, dem BAG sei insoweit zuzustimmen, als es die Zulässigkeit von Abgabeverträgen im Bereich der Mittel und Gegenstände anerkenne und gleichzeitig festhalte, dass es sich nicht um „Tarifverträge im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG“ handle. Die Abgabe von Produkten an die Versicherten zur Selbstanwendung beruhe denn auch auf Abgabeverträgen gemäss Art. 55 KVV. Missverständlich seien die Ausführungen des BAG auf S. 6 seiner Stellungnahme. Darin spreche das BAG den Tarifpartnern die Tarifautonomie auch betreffend der Abgabe im Sinne von Art. 20 KLV ab (Fall A). Diese Formulierung sei ohne weiteren Kontext zu eingeschränkt resp. falsch. Gemeint sein dürfte, dass es sich insofern nicht um „tarifvertragliche Regelungen nach Art. 46 Abs. 4 KVG handle“, als dass 1) sich die vereinbarte Vergütung in der Spanne zwischen null und dem verordneten Höchstpreis befinden müsse, 2) die Abgabeverträge keiner konstitutiven behördlichen Genehmigung bedürften, 3) der Abgabevertrag selbst ein konstitutives Element sei, um als Leistungserbringer (Abgabestelle) gemäss Art. 55 KVV zu agieren resp. als solcher zu gelten, und 4) der Gesetzgeber betreffend Mittel und Gegenstände grundsätzlich keinen Vertragszwang vorgesehen habe. In den Worten des Bundesverwaltungsgerichts unterstünden die Tarifpartner „in Bezug auf die in Art. 52 KVG aufgeführten Leistungen (...) keiner Verhandlungspflicht“ (Urteil C-1190/2012 E. 6.5.8). Daraus sei zu schliessen, dass durchaus Verhandlungsmöglichkeit bestehe, diese jedoch nicht genutzt werden müsse. „Es besteht diesbezüglich kein (zwingender) Handlungsbedarf“. Gemäss Beurteilung der Beschwerdeführerinnen sei der fehlende Vertragszwang im Bereich Mittel und Gegenstände auch nicht nur

C-3322/2015 ein wettbewerbliches Element, welches sich positiv auf die Prämien auswirken sollte. Es sei auch das einzige Mittel der Versicherer, einzelne Leistungserbringer tatsächlich dazu zu bewegen, sich mit Qualitätsprogrammen auseinanderzusetzen und spezifischen Qualitätssicherungsverträgen beizutreten (vgl. Art. 77 KVV). Gemäss BVGE 2015/52 (E. 6.7.1) gälten Einzelvergütungspreise „grundsätzlich“ auch für Pflegeheime, „soweit sie individuell die für die entsprechende Leistungserbringung vorausgesetzten Bedingungen erfüllten“ (was im besagten Verfahren nicht substantiiert in Frage gestellt und vom Bundesverwaltungsgericht nicht geprüft worden sei). Im vorliegenden Fall seien diesbezüglich die Voraussetzungen für die Anerkennung als MiGe-Abgabestellen im Sinne von Art. 55 KVV zu beachten: Erstens sei in Erinnerung gerufen, dass für die Anerkennung als MiGe-Abgabestelle ein ungekündigter Abgabevertrag vorliegen müsse (vgl. Art. 55 KVV: „zulasten dieses Versicherers“). Eine Vertragsverlängerung sei nicht zulässig, da es sich nicht um einen Tarifvertrag im Sinne von Art. 46 Abs. 4 resp. Art. 47 KVG handle. Mit Kündigung des vorliegenden Vertrags erfüllten die Heime des Kantons B._______ (spätestens) seit dem 1. Januar 2015 nicht mehr die Vorgabe eines gültigen Vertrags. Die Altersheime des Kantons B._______ seien somit keine MiGe-Abgabestellen. Zweitens sei seitens des Beschwerdegegners nicht substantiiert dargetan, dass sämtliche Pflegeheime im Kanton B._______ (resp. sämtliche dem „verlängerten“ Vertrag beigetretenen Heime) zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids nach kantonalem Recht als Abgabestellen zugelassen waren. Dies werde bestritten. Mithin erfüllten die Pflegeheime des Kantons B._______ nicht die spezifischen Voraussetzungen, Mittel und Gegenstände abgeben zu können resp. als Abgabestellen zu wirken. Insofern könne dies auch nicht hoheitlich-einseitig verfügt werden. Der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. 6.7.2 Der Wortlaut von Art. 20 KLV („von der versicherten Person selbst“ und BGE 136 V 84 („von der versicherten Person ohne Weiteres selbst angewandt werden kann“) deute darauf hin, dass es nicht reiche, wenn irgendjemand theoretisch das MiGeL-Produkt selbst anwenden könnte. Nicht irgendein Patient, sondern die konkret betroffene Person müsse zum Zeitpunkt der Selbstanwendung in der Lage sein, das Produkt selbst anzuwenden. Sei jemand nicht mehr in der Lage, selbst MiGeL-Produkte anzuwenden, müsse dies eine Fachperson im Rahmen der Krankenpflege für ihn tun. Dann könne keine Vergütung über Art. 20 KLV stattfinden. Das MiGeL-Produkt werde damit zu einem (untergeordneten) Teil der Pflegeleistung. Betreffend die Pflegeleistung bestehe für die versicherte Person

C-3322/2015 eine zulässige Maximalbelastung (Art. 25a Abs. 5 KVG). Für die versicherte Person ergebe sich also keine Mehrbelastung. In seiner Stellungnahme vom 13. März 2015 zur Motion Humbel habe der Bundesrat seine Auffassung dargelegt; nämlich, dass anlässlich der Behandlung „hinzutretende“ Kosten sehr wohl als abgegolten gälten. Erachteten die Beschwerdegegner diese Beiträge gemäss Art. 7a KLV als zu tief (oder zu hoch...), so seien sie gehalten, diesen Aspekt der politischen Diskussion beizufügen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen könne eine Vertragsverlängerung im vorliegenden Fall nicht statthaft sein, da offensichtlich der OKP für die Vergütung der Leistungen gemäss Art. 7 KLV „mehr“ als die in Art. 7a KLV vorgesehenen Beiträge aufgebürdet werden sollen. Die Absicht, diese „Fallkonstellation B“ zu regeln, ergebe sich auch aus Rz. 21 der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 14. August 2015. Damit habe die Vorinstanz jedoch Art. 25a Abs. 5 KVG verkannt. Amtliche Tarife über eine kreative Gesetzesauslegung zu erhöhen, widerspreche dem Listenprinzip. Massgebend für die Beiträge gemäss Art. 25a Abs. 4 KVG sei der „Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen“. Entsprechend seien – entgegen Art. 43 Abs. 2 Bst. a KVG – in Art. 7a Abs. 3 KLV Beiträge festgelegt worden, die sich nach dem Pflegebedarf des Versicherten richteten. Selbstverständlich werde nicht jeder Versicherte mit einem Pflegebedarf von 101-120 Minuten in jedem Heim jeden Tag exakt 101-120 Minuten betreut. Je nach Tag dürften es mal etwas mehr oder etwas weniger sein. Der Bedarf resp. die Vergütung werde denn auch nicht täglich angepasst (Art. 8 Abs. 4 KLV). Analoges gelte für das Pflegematerial, welches der Behandlung diene, und auch jeweils den täglichen Begebenheiten anzupassen sei. Mit anderen Worten sei der amtliche Tarif resp. der Beitrag der Versicherer eine pauschale Vergütung (und kein Zeittarif, wie im Gutachten Kieser argumentiert werde). Des Weiteren seien ökonomische Faktoren zu berücksichtigen: Personen, die intensive Pflege benötigten, seien weniger in der Lage, selbst Mittel und Gegenstände anzuwenden (nach Abgabe durch eine Abgabestelle, vgl. „Fall A“). Die Höhe der Pflegestufe korreliere also durchaus mit den in der Behandlung (zwingend) durch Fachpersonen anzuwendenden Mitteln und Gegenständen (vgl. „Fall B“). Insofern sei eine Differenzierung des Aufwands nach Pflegebedarf auch für „hinzutretende Kosten“ nachvollziehbar. Schliesslich sei nicht zu vergessen, dass die Pflegematerialien („Fall B“) in der Gesamtrechnung der Heime eher untergeordneter Natur seien. Vergleiche man die Personalkosten mit dem Aufwand für Mittel und Gegen-

C-3322/2015 stände, dürften wahrscheinlich Letztere bei einem durchschnittlichen Pflegeheim weniger ins Gewicht fallen. Insofern sei es durchaus sinnig, dass der Verordnungsgeber diese Kosten in den Beiträgen gemäss Art. 7a KLV inkludiert und auch insofern eine Pauschalisierung bezweckt habe. Diese Regelung sei auch nicht „unfair“ gegenüber dem Pflegeheim. Denn wenn die versicherte Person nicht mehr in der Lage sei, gewisse MiGeL-Produkte selbst anzuwenden, dürfte auch der (durchschnittliche) Pflegebedarf steigen. Insofern könne – nach entsprechender ärztlicher Bedarfsanordnung – ein erhöhter Beitrag vom Versicherer gefordert werden. Pflegeheime, die von versicherten Heimbewohnern, welche nicht mehr in der Lage seien, das jeweilige MiGeL-Produkt selbst anzuwenden, sowohl den Pflegebeitrag gemäss Art. 7a KLV als auch eine Entschädigung für das MiGeL-Produkt forderten, würden gegen den Tarifschutz verstossen. Versicherte Personen, die diesem Ansinnen nachgäben, würden doppelt belastet. 6.7.3 Weiter führen die Beschwerdeführerinnen aus, sie könnten sich des Eindrucks nicht verwehren, dass in der täglichen Praxis keine Differenzierung zwischen der Abgabe von ärztlich verordneten MiGeL-Produkten an Versicherte zur Selbstanwendung (Art. 20 KLV; Fall A) einerseits und der Anwendung von Pflegematerialien durch Fachpersonen im Rahmen der Behandlung (Fall B) andererseits vorgenommen werde. Aus Sicht der Beschwerdeführerinnen (sowie des Bundesrats und des BAG) sei eine zusätzliche Vergütung der durch Fachpersonen angewendeten Pflegematerialien unstatthaft, weil dadurch die Beiträge gemäss Art. 7a KLV kantonal abgeändert würden. Sofern also ein Pflegeheim im Einzelfall auch als Abgabestelle i.S.v. Art. 55 KVV fungieren dürfe, werde eine deutliche Unterscheidung zwischen der (grundsätzlichen) Pflichtleistung (Abgabe zur Selbstanwendung; Fall A) und den angewendeten Pflegematerialien (Fall B) gefordert. Diese gelte sowohl für die Rechnungsstellung als auch für die Datentransparenz in der Verhandlung. In diesem Zusammenhang stelle das Bundesverwaltungsgericht übrigens besonders hohe Anforderungen an die Transparenz der Daten, wenn die Möglichkeit bestehe, dass Pflichtleistungen mit nicht vergütungspflichtigen Leistungen vermischt würden. Dies gelte umso mehr, wenn Pauschalen strittig seien (Urteil C-3705/2012 vom 8. Juli 2014 E. 4.3.2). Könne diese Transparenz nicht gewährt werden, sei davon auszugehen, dass es sich um Nicht-OKP-Leistungen handle (Urteil C-6460/2011 E. 4.5.5). Vorliegend hätten erst im Beschwerdeverfahren die Beschwerdegegner Daten, konkret eine kurze tabellarische Aufstellung, geliefert. Deren Berücksichtigung dürfte im Hinblick

C-3322/2015 auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG jedoch fraglich sein. Unabhängig davon gäben diese Daten keine Auskunft über die vorgenannte, vom Verordnungsgeber definierte Differenzierung. Nebenbei sei darauf hingewiesen, dass diese (konsolidierten) Daten auch deshalb nicht brauchbar seien, weil sie keine Hinweise auf die eigentliche Kosten- resp. Ertragslage lieferten (es fehlten beispielsweise Einstands- und Lagerhaltungskosten der MiGeL- Produkte). 6.8 In seinen Schlussbemerkungen vom 25. November 2015 führte der Beschwerdegegner aus, dass sich aus dem Fachbericht des BAG klar ableiten lasse, dass die MiGeL-Kosten nicht in die neuen Pauschalen eingerechnet worden seien und durch die Kassen separat vergütet werden müssten. So könne bei/nach der Überführung der Tarife in die Neue Pflegefinanzierung auch keine Kostenneutralität gewahrt sein, würden die MiGeL-Kosten nicht mehr zusätzlich abgerechnet werden können. Es sei völlig sachfremd, dass gemäss der Ansicht des BAG in den Pflegeheimen nur die von einer Bewohnerin selbst „angewandten“ Pflegematerialien abgerechnet werden könnten. Diese Personen seien in der absoluten Minderheit, denn der vielfältige Unterstützungsbedarf der Bewohnerinnen und Bewohner als solcher beweise sich bereits schon durch den Heimeintritt. Gerade die „verwendeten“, also vom Personal Pflege und Betreuung an der Bewohnerin verwendeten Pflegematerialien seien durch den Personalaufwand teuer – und sie seien natürlich in der sehr grossen Mehrheit. Sie kämen sehr oft in den tieferen Pflegestufen zum Einsatz und würden dadurch nicht billiger. Dass die „verwendeten“ Pflegematerialien nicht in den generellen Pflegekosten einberechnet worden seien, habe aus ihrer Sicht also einen guten Grund. 7. 7.1 Wie bereits ausgeführt (s. oben E. 6.1) rügen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen, dass der Regierungsrat nicht über die Kompetenz verfüge, den Pflegeleistungsvertrag zu verlängern. Sie begründen das zur Hauptsache damit, dass die Vertragsbestimmungen, welche eine Abrechnung von Mittel und Gegenständen durch die Pflegeheime zulasten der Krankenversicherer vorsähen, ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs des Regierungsrates lägen und er daher (auch) keine Vertragsverlängerung hätte verfügen dürfen. Dabei differenzieren sie für ihre Argumentation die Konstellationen A (Abgabe zur Selbstanwendung) und B (Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen).

C-3322/2015 7.2 Einleitend ist zu prüfen, ob die vorliegende Streitsache beide Konstellationen betrifft, wozu auf den Inhalt des Pflegeleistungsvertrages einzugehen ist (nachfolgend E. 7.2.1). 7.2.1 Gemäss Art. 8 des Vertrages („Leistungsumfang und Vergütung“) sind mit der Bezahlung der