Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-276/2014
Urteil v o m 7 . M a i 2015 Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richter Antonio Imoberdorf, Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo.
Parteien A._______, vertreten durch Sararard Arquint, Fürsprecher, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
C-276/2014 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1978) ist nigerianischer Staatsangehöriger. Anfangs 2001 reiste er in die Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl. Am 18. Januar 2002 heiratete er eine in der Schweiz niedergelassene italienische Staatsangehörige, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurde. Am 25. Mai 2010 wurde die Ehe geschieden. B. Während seiner hiesigen Anwesenheit wurde der Beschwerdeführer insgesamt zehn Mal strafrechtlich verurteilt. In sieben Fällen handelt es sich um Verstösse gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung. Mit seiner letzten und gleichzeitig schwersten Verurteilung durch das Bezirksgericht Zürich vom 22. Juni 2010 wurde er mit einer im Umfang von zwanzig Monaten bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten, bei einer Probezeit von fünf Jahren, bestraft. C. Nachdem der Beschwerdeführer am 1. März 2011 Vater einer Tochter geworden war, heiratete er am 20. April 2011 die Kindsmutter, eine in der Schweiz niedergelassene türkische Staatsangehörige. Die Familie wurde von Mitte Mai 2011 bis Mitte Mai 2012 mit ca. Fr. 26'532.- von der Sozialhilfe unterstützt. D. Mit Verfügung der kantonalen Migrationsbehörde vom 20. März 2012 wurde die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers widerrufen bzw. nicht verlängert und er wurde aus der Schweiz weggewiesen (letztinstanzlich bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juni 2013; 2C_288/2013). Am 18. November 2013 erfolgte die Rückführung des Beschwerdeführers in seine Heimat. E. Aufgrund der wiederholten Straffälligkeit des Beschwerdeführers verhängte das BFM (neu: SEM) am 28. November 2013 (Empfang: 3. Dezember 2013) gegen den Beschwerdeführer ein ab sofort gültiges Einreiseverbot auf unbestimmte Dauer mit zusätzlicher Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
C-276/2014 F. Mit Beschwerde vom 17. Januar 2014 beantragte der Beschwerdeführer die zeitliche Befristung der gegen ihn verhängten Fernhaltemassnahme. G. Mit Zwischenverfügung vom 2. April 2014 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung gewährt. H. Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 7. April 2014 auf Abweisung der Beschwerde. I. In seiner Replik vom 12. Mai 2014 erklärte der Beschwerdeführer, ein angemessen befristetes Einreiseverbot von maximal fünf Jahren decke die öffentlichen Fernhalteinteressen hinreichend ab. J. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVGE 2014/20), wonach Einreiseverbote zu befristen seien sowie aufgrund der familiären Verhältnisse des Beschwerdeführers, befristete das SEM mit ergänzender Vernehmlassung vom 5. Januar 2015 das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot auf zehn Jahre. K. In seiner Duplik vom 26. Februar 2015 hält der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest. L. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Behörden erlassen wurden. Dazu gehört
C-276/2014 auch das SEM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG; vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz hat gegen ihn am 28. November 2013 ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen, diese Verfügung jedoch am 5. Januar 2015 in Wiedererwägung gezogen und das Einreiseverbot auf die Dauer von 10 Jahren reduziert (vgl. Art. 58 VwVG). Im Umfang des wiedererwägungsweise nicht gutgeheissenen Rechtsbegehrens – d.h. der Reduktion des Einreiseverbots auf fünf Jahre – bleibt der Rechtsstreit aufrechterhalten (vgl. Art. 58 Abs. 3 VwVG; ANDREA PFLEIDERER, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 58 N. 52). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m. H.). 3. 3.1 Das BFM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann sodann nach Art. 67 Abs. 2 AuG
C-276/2014 Einreiseverbote gegen ausländischen Personen verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffung- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Für eine längere Dauer kann es verfügt werden, wenn von der betroffenen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (Art. 67 Abs. 3 AuG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 3.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (BBl 2002 3709, 3813). Soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unmittelbar an bereits verwirklichtes Fehlverhalten des Betroffenen anknüpft, steht die Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf die anderen Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Generalprävention im Ausländerrecht vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 mit Hinweisen). Die Spezialprävention kommt zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG als alternativen Fernhaltegrund die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Betroffenen selbst nennt. Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles im Sinne einer Prognose zu beurteilen, die sich in erster Linie auf das vergangene Verhalten des Betroffenen abstützen muss. 4. Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. BBl 2002 3709, 3813). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt unter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Der Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung setzt
C-276/2014 dagegen voraus, dass konkrete Anhaltspunkte für mit erheblicher Wahrscheinlichkeit drohende Verstösse gegen diese Polizeigüter bestehen (Art. 80 Abs. 2 VZAE). 5. 5.1 Im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz wurde der Beschwerdeführer während seiner hiesigen Anwesenheit wie folgt verurteilt: mit Strafbefehl vom 17. Mai 2002 wegen Übertretung des BetmG zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 70 Tagen; mit Strafbefehl vom 4. Juli 2005 wegen Vergehens gegen das BetmG zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 45 Tagen; mit Strafbefehl vom 15. September 2005 wegen (erstmaligen) Handelns mit Kokain zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwei Monaten; mit Strafbefehl vom 4. Oktober 2005 wegen Handelns mit Kokain zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei Monaten, wobei der am 4. Juli und 15. September 2005 gewährte bedingte Strafvollzug widerrufen und die Strafen für vollziehbar erklärt wurden; mit Strafbefehl vom 17. Oktober 2007 wegen Verkaufs von Kokain zu 240 Stunden gemeinnütziger Arbeit; mit Strafbefehl vom 22. Oktober 2008 wegen Kokainhandels zu einer unbedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 80.-; mit Urteil vom 22. Juni 2010 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten, unter Aufschub von 20 Monaten bei einer Probezeit von fünf Jahren. 5.2 Der Beschwerdeführer trat während der Dauer seines Aufenthaltes in der Schweiz immer wieder strafrechtlich in Erscheinung und musste deshalb mehrmals zu Freiheitsstrafen verurteilt werden. Im Vordergrund steht dabei seine Verurteilung vom 22. Juni 2010 (vgl. Sachverhalt B.). Mit der abgeurteilten Delinquenz – wobei diejenige gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung im Vordergrund steht – hat er in erheblichem Masse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen bzw. polizeiliche Schutzgüter gefährdet. Er hat damit einen Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt. Schliesslich musste der Beschwerdeführer auch
C-276/2014 von der öffentlichen Sozialhilfe unterstützt werden (vgl. Sachverhalt C.), womit auch der Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG erfüllt ist. 5.3 Es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer mit seiner Drogendelinquenz in einem besonders sensiblen Bereich straffällig wurde, in dem selbst ein geringes Restrisiko weiterer Rechtsverletzungen nicht in Kauf genommen werden kann (vgl. etwa BGE 139 I 145 E. 2.5 mit Hinweisen). Angesichts des als erheblich qualifizierten Verschuldens (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Februar 2013 E. 3.4) und des auch ansonsten belasteten Vorlebens muss davon ausgegangen werden, dass in der Person des Beschwerdeführers auch der Fernhaltegrund der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gegeben ist. Wohl liess sich der Beschwerdeführer, soweit bekannt, seit Ende 2009 im Bereich der Betäubungsmittelgesetzgebung nichts zuschulden kommen. Gemessen an der Schwere der Straftaten und der Dauer des deliquenten Vorlebens erweist sich die Zeitspanne des Wohlverhaltens jedoch als zu kurz, um eine rechtlich relevante Gefahr verneinen zu können. 6. 6.1 Die Vorinstanz hat das Einreiseverbot auf zehn Jahre befristet. Es gilt somit zu prüfen, ob vorliegend das Kriterium der schwerwiegenden Gefahr gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG erfüllt ist.
6.2 Bei der Frage, welche Höchstdauer Einreiseverbote in einem solchen Fall haben dürfen – weder das Gesetz noch die Rückführungsrichtlinie (RFRL; Richtlinie Nr. 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über die gemeinsamen Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L 348/98 vom 24.12.2008) geben darauf eine ausdrückliche Antwort – hat das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil vom 26. August 2014 festgestellt, diese könne maximal 15 Jahre betragen (im Wiederholungsfall 20 Jahre). Bei der Bemessung der Verbotsdauer ist dabei jeweils im Einzelfall den betroffenen privaten Interessen und – dies im Rahmen der Würdigung des öffentlichen Fernhalte-interesses – insbes. auch der Stellung der gefährdeten Rechtsgüter gebührend Rechnung zu tragen (vgl. BVGE 2014/20 E. 7).
6.3 Die Annahme einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG setzt mehr voraus als eine blosse Störung oder einfache Gefährdung polizeilicher
C-276/2014 Schutzgüter. Verlangt wird eine qualifizierte Gefährdungslage, worüber nach Massgabe aller Umstände des Einzelfalles zu befinden ist. Auf eine solche schwerwiegende Gefahr ist nicht ohne Weiteres zu schliessen. Sie kann sich aus der Hochwertigkeit des deliktisch bedrohten Rechtsguts (z.B. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität und Gesundheit) oder aus der Zugehörigkeit des drohenden Deliktes zur besonders schweren Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension ergeben. Zu den letzteren Kriminalitätsbereichen zählen namentlich der Terrorismus, der Menschen- und der Drogenhandel sowie die organisierte Kriminalität. Eine entsprechend qualifizierte Gefährdung kann sich überdies aus einer zunehmend schwereren Delinquenz bei Wiederholungstätern mit ungünstiger Legalprognose ergeben. Die zu befürchtenden Delikte müssen einzeln oder in ihrer Gesamtheit das Potential haben, um eine aktuelle und schwerwiegende Gefahr zu begründen (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4898/2012 vom 1. Mai 2014 E.5.4 mit Hinweisen). 6.4 Eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch Drogenhandel kann nach dem soeben Gesagten schon allein angesichts der besonderen Hochwertigkeit der involvierten Rechtsgüter als Grundlage für die Annahme einer schwerwiegenden Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG dienen. Vorauszusetzen ist allerdings auch, dass die Wahrscheinlichkeit ihrer Realisierung hinreichend gross ist. Sie muss signifikant höher sein als diejenige, die der Annahme einer rechtlich relevanten Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG zugrunde liegt. 6.5 In Bezug auf seine letzte Verurteilung wurde dem Beschwerdeführer unter anderem zur Last gelegt, einen Drogenkurier beauftragt zu haben gegen ein Entgelt von Euro 8'000.- nach Ecuador bzw. Peru zu reisen, um dort eine Menge von drei Kilogramm Kokain – wovon sein Anteil 600 Gramm betrug – in Empfang zu nehmen und dieses nach Holland zu transportieren, wo es verkauft werden sollte. Sodann erhielt er in mehreren Malen von einem Lieferanten im Raum Rüti/Zürich insgesamt ca. 70-80 Gramm Kokain, welches er in Kügelchen weiterverkaufte (zu den vollständigen Ausführungen siehe Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Februar 2013 E. 3.3). 6.6 Insgesamt ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer nicht nur praktisch während seiner gesamten hiesigen Anwesenheit immer wieder gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung verstiess. Sondern er wurde auch innerhalb einer relativ kurzen Zeitspanne wiederholt wegen Drogendelikten
C-276/2014 zur Rechenschaft gezogen. Offensichtlich unbeeindruckt von der Sanktionierung und den weiteren angedrohten Nachteilen liess er sich denn auch nicht von der Begehung weiterer Straftaten abhalten. Die zunehmende Tendenz seines delinquenten Verhaltens, bis hin zu seiner letzten und mitunter schwersten Verurteilung vom 22. Juni 2010, konnte sodann jeweils nur durch die Festnahme beendet werden. Vor diesem Hintergrund ist das Verhalten des Beschwerdeführers ohne Weiteres als eine schwerwiegende Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG zu qualifizieren. 6.7 Des Weiteren stellt sich die Frage, ob die Wahrscheinlichkeit einer erneuten Begehung vergleichbar schwerer Delikte hinreichend gross ist, um von einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG ausgehen zu können. Sie muss höher sein als die, welche der Annahme einer rechtlich relevanten Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG zu Grunde liegt. 6.8 Im Falle des Beschwerdeführers fällt negativ ins Gewicht, dass sein strafrechtlich relevantes Verhalten in der Schweiz über mehrere Jahre hinweg andauerte. Zudem lassen der Verlauf und die Art der Delikte (vorwiegend im Bereich der Betäubungsmittelgesetzgebung) den Schluss zu, dass er nicht gewillt ist, sich an die geltende Rechtsordnung zu halten, und bezüglich seines Fehlverhaltens auch nicht einsichtig ist. Das mit dem letztgenannten Straferkenntnis abgeurteilte Verhalten (vgl. E. 6.5 hiervor) lässt zudem auf eine hohe kriminelle Energie des Beschwerdeführers schliessen. Vor diesem Hintergrund kann dem Beschwerdeführer auch nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug keine günstige Prognose gestellt werden. Dass die Freiheitsstrafe in der Form der Halbgefangenschaft vollzogen wurde und er sich während dieser Zeit angeblich vollumfänglich bewährt haben soll, vermag an der ausländerrechtlichen Beurteilung nichts zu ändern (vgl. Urteil des BGer vom 27. Juni 2013 E. 2.4). Die für eine Fernhaltemassnahme zuständige Verwaltungsbehörde hat in eigener Kompetenz unter Zugrundelegung spezifischer ausländerrechtlicher Kriterien zu beurteilen, ob eine Polizeigefahr vorliegt oder nicht (vgl. BGE 130 II 493 E. 4.2 sowie Urteil des BVGer C-7110/2010 vom 20. Januar 2012 E. 7.1). 6.9 Nach dem Gesagten ist demnach eine schwerwiegende Gefahr im Sinne vom Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG zu bejahen (zum Ganzen siehe auch BGE 139 II 121 E. 6.2 und 6.3 S. 129 ff oder BVGE 2013/4 E. 7.2).
C-276/2014 7. 7.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme und den beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. u.a. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010, Rz. 613 ff.). 7.2 Vom Beschwerdeführer geht wie dargetan (vgl. E. 5.3 bis 6.9 oben) nach wie vor eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus, weshalb klarerweise ein grosses öffentliches Fern-halteinteresse besteht. Das Einreiseverbot soll weiteren Straftaten des Beschwerdeführers in der Schweiz entgegenwirken. Das Hauptaugenmerk der Massnahme liegt in der spezialpräventiven Zielsetzung, wonach sie den Beschwerdeführer dazu anhalten soll, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise in die Schweiz bzw. in den Schengen-Raum nach Ablauf der Dauer des Einreiseverbots keine weiteren Verstösse gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu begehen (vgl. Urteil des BVGer C-3213/2013 vom 31. Januar 2014 E. 6.4). Als gewichtig zu betrachten ist auch das generalpräventiv motivierte Interesse, die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen (vgl. Urteile des BGer 2C_856/2012 vom 25. März 2013 E. 6.9 sowie 2C_948/2011 vom 11. Juli 2012 E. 3.4.2 je m.H.). 7.3 An persönlichen Interessen macht der Beschwerdeführer geltend, er sei seit dem 20. April 2011 mit einer türkischen Niederlassungsberechtigten verheiratet und habe mit ihr ein Kind, welches am 1. März 2011 geboren worden sei. 7.4 Bezüglich seiner familiären Beziehungen gilt es vorab festzuhalten, dass allfällige Einschränkungen des Privat- bzw. Familienlebens des Beschwerdeführers im vorliegenden Zusammenhang aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dau-
C-276/2014 erhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind. Die Erteilung und Verlängerung entsprechender Bewilligungen fällt grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone, wobei im Falle einer Bewilligungserteilung das bestehende Einreiseverbot aufzuheben wäre. Die kantonale Migrationsbehörde widerrief die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 20. März 2012. Die Pflege regelmässiger Kontakte zu seiner Familie (insbes. Tochter) scheitert damit bereits am fehlenden Anwesenheitsrecht (zum Ganzen vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.1 m.H.). 7.5 Die Darstellungen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Beziehung zu seiner Ehefrau lassen an einer tatsächlich gelebten Familiengemeinschaft zweifeln. Lebt er doch nach eigenen Aussagen von der Kindsmutter gerichtlich getrennt. Auch ein zwischenzeitlich eingestelltes Verfahren wegen häuslicher Gewalt zum Nachteil der Ehefrau spricht gegen eine intakte Ehe. Eine vom Beschwerdeführer in Aussicht gestellte Stellungnahme der Ehefrau, welche die erheblichen Zweifel an einer bestehenden ehelichen Gemeinschaft allenfalls hätte beseitigen können, wurde nie eingereicht. In Bezug auf die Kindsbeziehung wurde die Behauptung des Beschwerdeführers, er unterhalte mit seiner Tochter einen intensiven Kontakt, nicht weiter substantiiert und erscheint nach dem eben Gesagten als wenig wahrscheinlich. Sodann erfolgte die Familiengründung erst nach der letzten, schweren Verurteilung des Beschwerdeführers. Die Ehegatten durften somit nicht davon ausgehen, ihr Familienleben in der Schweiz zu führen. Die Wirkungen des Einreiseverbots bestehen – wie bereits erwähnt – nicht darin, dem Beschwerdeführer während der Geltungsdauer der Massnahme Besuchsaufenthalte in der Schweiz schlichtweg zu untersagen. Vielmehr besteht die Möglichkeit, aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen mittels Gesuchs die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Grundsätzlich könnte daher der Kontakt zu Ehefrau und Tochter während der Dauer des Einreiseverbots bis zu einem gewissen Grad mit kontrollierten Besuchsaufenthalten in der Schweiz aufrechterhalten werden. Hierzu muss sich der Beschwerdeführer zunächst während einiger Zeit im Ausland bewähren. Daneben ist es den Familienangehörigen zumutbar, den Beschwerdeführer zu besuchen und den Kontakt auch mittels Telefon und moderner Kommunikationsmittel zu pflegen (BVGE 2013/4 E. 7.4.3). In diesem Umfang und Rahmen wird den geltend gemachten privaten Interessen Rechnung getragen. Abgesehen davon schafft das verfassungs- und konventionsrechtlich garantierte Grundrecht auf Familienleben keine ortsbezogenen Rechte (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Im Übrigen wurde die Frage bezüglich der Konsequenzen für den Beschwerdeführer bei der Rückkehr in sein
C-276/2014 Heimatland (unter Berücksichtigung seiner Aufenthaltsdauer und seiner Bindungen zur Schweiz) bereits im Verfahren betreffend Widerruf der Aufenthaltsbe-willigung abgehandelt (vgl. Urteil des BGer vom 27. Juni 2013 E. 2.5) 7.6 Selbst wenn von einem unter dem Gesichtspunkt von Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 EMRK relevanten Eingriff ausgegangen würde – was angesichts der unklaren familiären Verhältnisse als eher zweifelhaft erscheint – wäre ein solcher in Anbetracht der aufgelisteten Aspekte gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK als gerechtfertigt zu erachten. Das deliktische Verhalten des Beschwerdeführers erreicht zweifellos die erforderliche Schwere, um unter besagtem Blickwinkel – selbst unter Berücksichtigung seiner langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz (siehe dazu bspw. Urteile des BVGer C-3368/2013 vom 23. Juni 2014 sowie C-4683/2011 vom 4. März 2014) – einen Eingriff in das Privat- und Familienleben begründen zu können (vgl. Urteil des BVGer C-3593/2009 vom 18. Juni 2012 E. 7.3 m.H.). 7.7 Eine umfassende, wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das wiedererwägungsweise auf zehn Jahre reduzierte Einreiseverbot eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt und zudem der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts bei vergleichbaren Fällen entspricht (vgl. u.a. Urteil des BVGer C-960/2014 vom 15. Oktober 2014). 8. Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS angeordnet. Damit werden die Wirkungen des Einreiseverbots auf das Hoheitsgebiet aller Schengen-Staaten ausgedehnt (vgl. Art. 5 Abs 1 Bst. d und Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzkodex [SGK], Abl. L 105/1 vom 13. April 2006). Der darin liegende Eingriff in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers ist hingegen nicht zu beanstanden, da letzterer nicht Bürger eines Mitgliedstaates der EU oder der EFTA ist und die Bedeutung des Falles eine Ausschreibung rechtfertigt (Art. 21 und Art. 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS II], Abl. L 381/4 vom 28. Dezember 2006). Die Ausschreibung ist auch verhältnismässig, zumal sie die übrigen Schengen-Staaten nicht daran hindert, ihm aus humanitären Gründen die Einreise zu gestatten bzw. ihm ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit zu erteilen (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c
C-276/2014 SGK sowie Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex, Abl. L 243/1 vom 15. September 2009). 9. Aus diesen Erwägungen folgt, dass das nunmehr auf zehn Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Die Beschwerde ist deshalb, soweit sie nicht durch die Verfügung vom 5. Januar 2015 gegenstandslos geworden ist, abzuweisen. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die reduzierten Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art.1ff. des Reglements vom 21.Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Mit Zwischenverfügung vom 2. April 2014 wurde ihm aber die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung gewährt (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG). Ihm sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, ebenso wenig der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 5 VGKE). 10.2 Insoweit die Vorinstanz auf ihre Verfügung vom 28. November 2013 zurückgekommen ist und die Fernhaltemassnahme befristet hat, ist der Beschwerdeführer als obsiegende Partei anzusehen und es ist ihm zulasten der Vorinstanz eine ermässigte Entschädigung für die entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG; Art. 1 ff. VGKE. Für den darüber hinausgehenden Aufwand ist der als amtlicher Anwalt eingesetzte Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Art.12 VGKE). 10.3 Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, so dass die Parteientschädigung bzw. das amtliche Honorar aufgrund der Akten festzulegen sind (vgl.Art.14 Abs.2 VGKE). Unter Berücksichtigung der rechtlichen Komplexität und des Umfangs des Verfahrens ist das Honorar auf Fr.1'600.- (inkl. Auslagen, exkl. MWST) festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Mehrwertsteuer ist nur für Dienstleistungen geschuldet, die im Inland gegen Entgelt erbracht werden, nicht jedoch im vorliegenden Fall, in dem die Dienstleistung für den Beschwerdeführer mit Wohnsitz im Ausland erbracht worden ist (Art. 1 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG, SR 641.20] i.V.m. Art. 8 Abs. 1 MWSTG und Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). Davon entfallen Fr. 800.-
C-276/2014 auf die Parteientschädigung, die zulasten der Vorinstanz geht, und Fr. 800.auf das amtliche Honorar, das zulasten der Gerichtskasse geht. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mitteln, so hat er dem Gericht das amtliche Honorar zu vergüten (vgl. Art. 65 Abs. 4 VwVG).
Dispositiv Seite 15
C-276/2014 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 800.- auszurichten. 4. Dem amtlichen Vertreter wird aus der Gerichtskasse eine amtliche Entschädigung von Fr. 800.- zugesprochen. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mitteln, hat er dem Gericht das Honorar zu vergüten. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (…)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Teuscher Giulia Santangelo
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