Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-2162/2011
Urteil v o m 2 . M a i 2014 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Milan Lazic.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Abelardo Vazquez Conde, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte Ausland, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenrente, Neuanmeldung, Verfügung vom 14. März 2011
C-2162/2011 Sachverhalt: A. Der am _______ Januar 1956 geborene, verheiratete spanische Staatsangehörige A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer) arbeitete gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK) – mit Unterbrüchen – von 1974 bis 1990 als Kellner in der Schweiz und leistete in dieser Zeit Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; vgl. vorinstanzliche Akten [im Folgenden: act.] 3, 27 und 52). B. B.a Am 17. Februar 2005 stellte der Beschwerdeführer erstmals über den spanischen Sozialversicherungsträger ein Gesuch auf Ausrichtung einer Invalidenrente (act. 1). Zur Begründung machte er Schmerzen geltenden, unter denen er seit Jahren leide. Die Vorinstanz wies nach eingehenden medizinischen und beruflichen Abklärungen mit Verfügung vom 27. Februar 2006 das Gesuch mangels einer dauernden Erwerbsunfähigkeit im Sinne des Gesetzes ab (vgl. act. 6-10, 12-26 sowie 29-42). B.b Am 15. März 2006 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch den spanischen Rechtsanwalt Abelardo Vazquez Conde, vorsorglich Beschwerde und ersuchte um völkerrechtskonforme Eröffnung der Verfügung. Nachdem nach mehrmaliger Aufforderung eine rechtskonforme Eröffnung nicht erfolgt war, hiess die Vorinstanz mit Einspracheentscheid vom 23. April 2008 die Einsprache insoweit gut, als sie den spanischen Sozialversicherungsträger um Eröffnung der Verfügung ersuchte; in materieller Hinsicht wies sie die Einsprache hingegen ab (vgl. act. 50). Die gegen diesen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde vom 9. Juli 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-4654/2008 vom 3. März 2010 ab, überwies allerdings aufgrund eines im damaligen Beschwerdeverfahren eingereichten Arztberichts die Akten zur Prüfung als Neuanmeldung an die Vorinstanz. C. Weisungsgemäss nahm die IVSTA in der Folge die Neuanmeldung entgegen und leitete die notwendigen Abklärungen ein. Nachdem der Beschwerdeführer medizinische Unterlagen aus dem Zeitraum vom 2. Dezember 2008 bis zum 9. Juni 2010 eingereicht hatte, unterbreitete die Vorinstanz diese ihrem medizinischen Dienst zur Stellungnahme (vgl. act. 59-74). Gestützt auf dessen Stellungnahme vom 7. November 2010 stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Vorbescheid vom
C-2162/2011 10. November 2010 mangels Erwerbsunfähigkeit im Sinne des Gesetzes die Abweisung des Gesuchs in Aussicht. Am 23. November 2010 erhob der Beschwerdeführer dagegen Einwand und begründete diesen mit Eingabe vom 13. Januar 2011 (vgl. 75-77 sowie 100). Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens übermittelte der spanische Sozialversicherungsträger mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 weitere medizinische Unterlagen aus dem Zeitraum vom 5. August 1999 bis 1. Dezember 2010 (vgl. act. 78-98). Nachdem die neuen Unterlagen dem medizinischen Dienst zur ergänzenden Stellungnahme unterbreitet worden waren, wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 14. März 2011 das Gesuch des Beschwerdeführers ab (vgl. act. 102 und 105 f.). D. Mit Beschwerde vom 6. April 2011 gelangte der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Francisco José Vazquez Bürger, an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, die Verfügung vom 14. März 2011 sei aufzuheben und es sei ihm eine schweizerische Invalidenrente zu gewähren, eventualiter sei die Vorinstanz zu verpflichten, ihn medizinisch begutachten zu lassen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht auf das Rentenbegehren eingegangen und habe ihn weder bei der Erstanmeldung noch bei der Neuanmeldung persönlich untersuchen lassen. Eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes sei eindeutig eingetreten und nachgewiesen. Die Vorinstanz berücksichtige nicht sämtliche relevanten Leiden, bestehe doch eine erhebliche Diskrepanz zwischen den Feststellungen der spanischen Ärzte und denjenigen des medizinischen Dienstes der IVSTA. Daher sei eine neue Begutachtung durchzuführen. E. Nachdem der Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 19. April 2011 zur Leistung eines Verfahrenskostenvorschusses von Fr. 400.aufgefordert worden ist, überwies er am 19. Mai 2011 einen Betrag von Fr. 420.- zuhanden der Gerichtskasse. F. Mit Vernehmlassung vom 29. Juli 2011 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, aufgrund zweier sich widersprechender Beurteilungen des ärztlichen Dienstes sei eine dritte Stellungnahme eingeholt worden. Gemäss dieser Stellungnahme habe der Gesundheitszustand seit der erstmaligen Prüfung keine wesentliche Änderung erfahren, weshalb hinsichtlich der Ar-
C-2162/2011 beitsfähigkeit auf die Beurteilung des medizinischen Dienstes vom 8. Januar 2009 abzustellen sei. Daher bestehe im angestammten Beruf eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und in leichten Verweisungstätigkeiten eine Einschränkung von 20%. Ein Einkommensvergleich führe schliesslich zu einem rentenauschliessenden Invaliditätsgrad. G. Mit Replik vom 23. August 2011 bestätigte der Beschwerdeführer sinngemäss seine Anträge und hielt insbesondere am Antrag fest, eine fachärztliche Begutachtung durchführen zu lassen. H. Mit Duplik vom 9. September 2011 führte die Vorinstanz aus, mangels neuer Vorbringen und Beweismittel in der Replik halte sie an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. I. Die Duplik der Vorinstanz wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 15. September 2011 zur Kenntnis gebracht. J. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021 [vgl. auch Art. 37 VGG]) sowie des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1 [vgl. auch Art. 3 Bst. d bis VwVG]). Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln diejenigen Verfahrensregeln Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung in Kraft stehen (BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch Art. 53 Abs. 2 VGG).
C-2162/2011 1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern – wie vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu diesen gehört auch die IV-Stelle für Versicherte im Ausland, die mit Verfügungen über Leistungen der IV befindet (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung bzw. Änderung. Er ist daher zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG und Art. 59 ATSG). 1.4 Der Beschwerdeführer ist spanischer Staatsangehöriger, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu beachten ist. 1.4.1 Anhang II des FZA betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit wurde per 1. April 2012 geändert (Beschluss Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012; AS 2012 2345). Vorliegend ist angesichts des Verfügungszeitpunktes auf die bis Ende März 2012 gültige Fassung (vgl. namentlich AS 2002 1527, AS 2006 979 und 995, AS 2006 5851, AS 2009 2411 und 2421) abzustellen, wonach die Vertragsparteien untereinander insbesondere folgende Rechtsakte (oder gleichwertige Vorschriften) anwenden (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Abschnitt A Anhang II des FZA): die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121 [vgl. auch AS 2008 4219, AS 2009 4831]; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2005 3909 [vgl. auch AS 2009 621, AS 2009 4845]; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72). Im Rahmen des FZA ist auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser
C-2162/2011 Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA). 1.4.2 Gemäss Art. 48 der Verordnung Nr. 574/72 sind die von den beteiligten Trägern getroffenen endgültigen Entscheidungen dem bearbeitenden Träger zu übermitteln. Der bearbeitende Träger hat anschliessend die Entscheidungen dem Antragsteller in Form einer in dessen Sprache abgefassten zusammenfassenden Mitteilung zuzustellen und die "Rechtsbehelfsfristen" beginnen erst mit der Zustellung der zusammenfassenden Mitteilung an den Antragsteller zu laufen. 1.4.3 Der spanische Sozialversicherungsträger hat dem Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung am 7. Juni 2011 im Sinne von Art. 48 der Verordnung Nr. 574/72 zugestellt (act. 110 f.), wodurch schliesslich die Rechtsmittelfrist zu laufen begann. Die Beschwerde wurde bereits am 6. April 2011 noch vor der formell korrekten Eröffnung eingereicht und erfolgte somit fristgerecht. 1.5 Der mit Zwischenverfügung vom 19. April 2011 einverlangte Verfahrenskostenvorschuss wurde vom Beschwerdeführer am 19. Mai 2011 fristgerecht geleistet, weshalb auf die im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (vgl. Art. 52 Abs. 1 VwVG und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 2. 2.1 Nach Art. 40 Abs. 4 der vorliegend anwendbaren Verordnung Nr. 1408/71 (vgl. E. 1.4 ff. hiervor) ist die vom Träger eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind – was für die schweizerischen bzw. spanischen Rechtsvorschriften nicht zutrifft. Demnach bestimmt sich die Frage ob und gegebenenfalls ab wann Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung besteht, allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften und es besteht für die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz keine Bindung an Feststellungen und Entscheide ausländischer Versicherungsträger, Krankenkassen, Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad und Anspruchsbeginn (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996, S. 179; vgl. auch ZAK 1989 S. 320 E. 2). Vielmehr unterstehen die aus dem Ausland stammenden Beweismittel der freien Beweiswürdigung
C-2162/2011 durch das Gericht (vgl. E. 3.2.1 hiernach; Urteil des EVG vom 11. Dezember 1981 i.S. D.; BGE 125 V 351 E. 3a). 2.2 Rechts- und Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 14. März 2011) eintraten, sind im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (vgl. BGE 121 V 366 E. 1b, BGE 130 V 329, BGE 130 V 64 E. 5.2.5 sowie BGE 129 V 1 E. 1.2, je mit Hinweisen). 2.2.1 Die Sache beurteilt sich nach denjenigen materiellen Rechtssätzen, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329). Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; vgl. BGE 130 V 445). 2.2.2 Vorliegend sind dies insbesondere das IVG in der Fassung vom 6. Oktober 2006 (5. IV-Revision; AS 2007 5129) und die Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201; in der entsprechenden Fassung der 5. IV-Revision). Noch keine Anwendung findet vorliegend das am 1. Januar 2012 in Kraft getretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fassung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]). 2.2.3 Ferner sind das ATSG und die Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) anwendbar. Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) sowie der Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen (Art. 17) entsprechen den von der Rechtsprechung zur Invalidenversicherung entwickelten Begriffen und Grundsätzen (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3). Daran hat sich auch nach Inkrafttreten der Revision des IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006 sowie der IVV und ATSV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision) nichts geändert, weshalb im Folgenden auf die dortigen Begriffsbestimmungen verwiesen wird. 3. 3.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
C-2162/2011 der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition (vgl. Art. 49 VwVG; BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu Art. 49) kann es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212; vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b). 3.3 Das Sozialversicherungsverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben die Verwaltung und das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt. Zum einen findet er sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit Hinweisen); zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Abklärungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (vgl. FRITZ GYGI, a.a.O., S. 43 und 273). 3.4 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (vgl. MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 353 E. 5b, BGE 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen). Führen die von Amtes we-
C-2162/2011 gen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und weitere Beweismassnahmen könnten an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz. 450; ALF- RED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 153 und 537; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 464 E. 4a, BGE 122 III 219 E. 3c, BGE 120 1b 224 E. 2b, BGE 119 V 335 E. 3c mit Hinweisen). 4. 4.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 4.1.1 Nach Art. 28 Abs. 2 IVG (in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung) besteht bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70% Anspruch auf eine ganze Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60% Anspruch auf eine Dreiviertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem solchen von mindestens 40% Anspruch auf eine Viertelsrente. 4.1.2 Nach Art. 28 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, welche ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), und die zusätzlich während eines Jahres (Wartezeit) ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zu
C-2162/2011 mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8 Abs. 1 ATSG) sind (Bst. b und c). Der Invaliditätsgrad von Versicherten mit Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt ausserhalb der Schweiz muss gemäss Art. 29 Abs. 4 erster Satz IVG (in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung) nach Ablauf der Wartezeit 50% betragen. Dies gilt jedoch nicht für Schweizer und Bürger eines Staates der Europäischen Gemeinschaft, die daselbst ihren Wohnsitz haben (vgl. Art. 2 FZA). 4.2 Wurde eine Rente rückwirkend befristet zugesprochen oder wurde eine solche wegen eines fehlenden oder zu geringen Invaliditätsgrades bereits einmal verweigert, so wird eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die versicherte Person glaubhaft macht, dass sich der Grad der Invalidität in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV in der bis zum bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung; BGE 133 V 263 E. 6). Tritt die Verwaltung – wie im vorliegenden Fall – auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 83 E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 71 E. 3.2.2 f.). Eine Änderung des Invaliditätsgrades setzt stets auch eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse voraus. Zu vergleichen ist dabei der Sachverhalt im Zeitpunkt der letzten der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustandes) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 130 V 71 E. 3.2.3). Ferner muss die Veränderung der Verhältnisse erheblich, das heisst hinsichtlich der Auswirkungen auf den Invaliditätsgrad rentenwirksam sein (vgl. Art. 17 ATSG, BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Unter revisionsrechtlichen
C-2162/2011 Gesichtspunkten – welche gleichermassen auch im Neuanmeldungsverfahren gelten (vgl. BGE 133 V 108 E. 5.2; Urteil des BGer I 658/05 vom 27. März 2006 E. 4.4) – ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes unerheblich (BGE 112 V 371 E. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 E. 3a). 4.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes im schweizerischen Invalidenversicherungsverfahren ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und gegebenenfalls bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind sodann eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, 115 V 134 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc). 4.3.1 Eine zumutbare Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder nicht. Ebenso ist ein nichterwerbstätiger oder teilweise erwerbstätiger Versicherter aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht gehalten, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren Verhaltensweisen zu entwickeln, welche die Auswirkungen seiner Behinderung im ihn betreffenden Aufgabenbereich reduzieren – im Haushalt insbesondere solche, die ihm eine möglichst vollständige und unabhängige Erledigung der Haushaltsarbeiten ermöglichen (vgl. BGE 133 V 504 E. 4.2 mit Hinweisen). 4.3.2 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Berichte (vgl. dazu das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [im Folgenden: EVG; heute Bun-
C-2162/2011 desgericht] I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 125 V 351 E. 3.a). 4.3.3 Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil BGer I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3a). Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 353 E. 3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Berichte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch für den behandelnden Spezialarzt (Urteil des BGer I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2). 4.3.4 Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Un-
C-2162/2011 parteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen). 4.3.5 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht in jedem Einzelfall zwingend erforderlich, dass solche Ärzte den Versicherten persönlich untersuchen. Das Fehlen eigener Untersuchungen vermag daher ihre Stellungnahmen, Berichte oder Gutachten für sich alleine nicht in Frage zu stellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es im Wesentlichen um die Beurteilung der erwerblichen Folgen eines bereits feststehenden medizinischen Sachverhalts geht, folglich die direkte ärztliche Befassung mit dem Versicherten in den Hintergrund rückt (vgl. zum Ganzen: Urteile des Bundesgerichts 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E. 4.3.1 und I 1094/06 vom 14. November 2007 E. 3.1.1 sowie BGE 125 V 351 E. 3.a und E. 3b/ee, je mit Hinweisen). Allerdings müssen versicherungsinterne Ärzte oder solche eines RAD über die zur Beurteilung des Einzelfalles erforderlichen persönlichen und fachlichen Qualifikationen verfügen, andernfalls ein gewichtiges Indiz gegen die Zuverlässigkeit ihrer Expertise oder Stellungnahme vorliegt (vgl. dazu Urteile des Bundesgerichts I 142/07 vom 20. November 2007 E. 3.2.3 ff. und I 362/06 vom 10. April 2007 E. 3.2.1, beide mit Hinweisen). 5. Die Vorinstanz ist auf die Neuanmeldung eingetreten, hat die Sache entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers materiell geprüft und dem ärztlichen Dienst vorgelegt. Gemäss den dargelegten Grundsätzen (vgl. E. 4.2 hiervor) ist massgebend und zu prüfen, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit Erlass des Einspracheentscheids der Vorinstanz vom 23. April 2008 (Referenzzeitpunkt), der vom Bundesverwaltungsgericht mit rechtskräftigem Urteil vom 3. März 2010 bestätigt wurde, bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 14. März 2011 in rentenanspruchserheblicher Weise verschlechtert hat. 5.1 Gestützt auf die Stellungnahme des medizinischen Dienstes der IVSTA (Dr. med. H._______) vom 10. Februar 2006 (vgl. act. 41), hat die Vorinstanz das Erstgesuch des Beschwerdeführers vom 19. November 2004 mit Verfügung vom 27. Februar 2006 abgelehnt (vgl. act. 42). 5.1.1 Im darauffolgenden Beschwerdeverfahren C-4654/2008 stellte das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen fest, dass entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers den zahlreichen psychiatrischen wie
C-2162/2011 auch den orthopädischen/reumathologischen Unterlagen Beweiswert zukomme und diese eine zuverlässige Beurteilung der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers erlaubten. Bei einem positiven Testergebnis von 14 von 18 Fibromyalgiepunkten sowie mangels eines korrelierenden somatischen Substrats für die angegebenen multiplen Schmerzen sei zu Recht eine Fibromyalgie als Befund erhoben worden, die vorliegend mangels einer Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht invalidisierend sei. Die Ausübung einer schweren Arbeit falle indes aufgrund der im prüfungsrelevanten Zeitraum festgestellten leichten bis mittleren Zervikalgien und Lumbalgien mit diskreten Auswirkungen auf die Nervenwurzeln (insbesondere im Bereich C7) aus somatischer Sicht ausser Betracht; diese Tatsache stehe jedoch der Ausübung der angestammten Tätigkeit als Kellner nicht entgegen. Der medizinische Dienst der IVSTA habe daher zu Recht im Ergebnis festgestellt, es lägen beim Beschwerdeführer für den beurteilungsrelevanten Zeitraum keine Beschwerden vor, die eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in seiner bisherigen Tätigkeit als Kellner zur Folge haben. Daran habe auch der beschwerdeweise eingereichte Arztbericht von Dr. med. G._______ vom 3. Juni 2008 (vgl. act. 53.1) nichts geändert, da er die bekannten Diagnosen bestätigt habe, soweit er sich auf die früheren Behandlungen beziehe. 5.1.2 Des Weiteren führte das Bundesverwaltungsgericht aus, der Stellungnahme des medizinischen Dienstes vom 8. Januar 2009 könne indessen entnommen werden, dass beim Beschwerdeführer gestützt auf denselben Bericht neu eine beidseitige Gonarthrose, ein Knochenödem in beiden Knieschreiben, eine Arthrose des Iliosakralgelenks rechts sowie Arthrosen der Hände diagnostiziert wurden. Aus medizinischer Sicht ergebe sich daher seit dem 3. Juni 2008 in seiner bisherigen Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und in einer leichten Verweistätigkeit eine Einschränkung von 20%. Aufgrund dieser Erwägungen hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 3. März 2010 den Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 23. April 2008 bestätigt und die Akten zur Prüfung einer Neuanmeldung an die Vorinstanz überwiesen (vgl. zum Ganzen C-4654/2008, E. 6.1 ff.). Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. März 2010 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Von dieser rechtskräftigen richterlichen Beurteilung, die sich auf den Referenzzeitpunkt vom 23. April 2008 bezieht, ist vorliegend auszugehen. 5.2 Die angefochtene Verfügung vom 14. März 2010 erliess die Vorinstanz gestützt auf die Stellungnahmen ihres ärztlichen Dienstes (Dr. med.
C-2162/2011 S._______) vom 7. November 2010 sowie vom 5. März 2011 (vgl. IV-act. 74 und 105). 5.2.1 Zur Prüfung des neuen Gesuchs forderte die Vorinstanz im Anschluss an das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sowohl den Beschwerdeführer als auch den spanischen Sozialversicherungsträger zur Einreichung von aktuellen medizinischen Unterlagen auf. Gestützt auf die vom Beschwerdeführer eingereichten medizinischen Unterlagen aus dem Zeitraum vom 2. Dezember 2008 bis zum 9. Juni 2010 (vgl. act. 62-72) sowie unter Berücksichtigung des rheumatologischen Berichtes von Dr. med. G._______ vom 3. Juni 2008 (act. 53.1) führt Dr. med. S._______ mit Stellungnahme vom 7. November aus, dass rheumatologisch eine typische Fibromyalgie diagnostiziert worden sei. Typisch für diese Krankheit sei, dass auf Ersuchen des Patienten immer neue bildgebende Untersuchungen durchgeführt würden, die in ihrer klinischen Wertigkeit unklare Befunde ergäben. Die erhobenen Befunde seien beim Beschwerdeführer denn auch ohne klinische oder therapeutische Relevanz. Zwar seien seit mehreren Jahren in beiden Knien im Bereich des Knorpels im MRI eine Hyperintensität des Signales erkennbar, was deren Ursache sei, bleibe jedoch unklar. Im Laufe der Zeit könne keine Progression festgestellt werden. Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit werde kein klinisch relevanter Funktionsausfall der Kniegelenksfunktion sowie anderer Gelenke beschrieben. Der klinische Befund sei vielmehr seit Jahren durch die Fibromyalgie geprägt. Es bestünden auch degenerative Wirbelsäulenveränderungen ohne relevante Funktionsausfälle. Des Weiteren bestünde ein unklarer, im zeitlichen Verlauf aber stabiler MRI Befund der Kniegelenke, der ebenfalls keinen Funktionsausfall dieser begründe. Eine psychiatrische Erkrankung könne aufgrund der Unterlagen ausgeschlossen werden. Eine rentenrelevante Arbeitsunfähigkeit lasse sich im bisherigen Beruf nicht begründen, weshalb dieser weiterhin vollschichtig zumutbar bleibe. 5.2.2 Mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 übermittelte der spanische Sozialversicherungsträger der IVSTA nebst bereits aktenkundigen medizinischen Berichten (vgl. act. 82-94) neu zwei rheumatologische Berichte vom 17. September 2010 und vom 29. Oktober 2010, einen dermatologischen Bericht vom 23. September 2010 sowie einen Formularbericht E 213 vom 1. Dezember 2010 (vgl. act. 95-98). Nachdem seitens des Beschwerdeführers im Rahmen des hängigen Vorbescheidverfahrens mit Schreiben vom 13. Januar 2011 insbesondere die Nichtberücksichtigung des Formularberichts E 213 vom 1. Dezember 2010 bemängelt worden
C-2162/2011 war, wurden die neu eingereichten Unterlagen Dr. med. S._______ zur ergänzenden Stellungnahme vorgelegt (vgl. act. 100 sowie 102). Mit Stellungnahme vom 5. März 2011 (act. 105) hielt Dr. med. S._______ fest, dass der rheumatologische Bericht von Dr. med. G._______ vom 29. Oktober 2010 (act. 97) fast wortgleich mit demjenigen vom 22. April 2010 (act. 70) sei. Ebenso verhalte es sich mit dem rheumatologischen Bericht von Dr. med. I._______ vom 17. September 2010 (act. 95), der ebenfalls ohne relevante Veränderungen gegenüber der Beurteilung vom 1. März 2010 (act. 68) sei. Das Vorliegen diffuser Schmerzen im Gelenksund Bewegungsapparat werde seit Jahren erwähnt, ohne dass objektivierbare und rentenrelevante Funktionsausfälle erhoben werden könnten. Dies werde durch den Formularbericht E 213 vom 1. Dezember 2010 bestätigt. Das chronische Schmerzgeschehen werde folgerichtig – mit den typischen Triggerpunkten – seit Jahren als Fibromyalgie interpretiert. An ihrer Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ändere sich daher nichts. 5.3 Dr. med. S._______ legt schlüssig und nachvollziehbar dar, dass beim Beschwerdeführer nach wie vor eine Fibromyalgie im Vordergrund steht, werden doch vom Versicherten seit Jahren diverse Schmerzen geltend gemacht, ohne dass jedoch bei den durchgeführten Untersuchungen ein korrelierendes somatisches Substrat festgestellt werden konnte. Dies wird durch die zahlreichen medizinischen Dokumente, welche die Ärztin in ihren beiden Stellungnahmen gewürdigt hat, auch bestätigt. Insbesondere wird dies durch die im Wortlaut nahezu identischen Berichte des den Beschwerdeführer seit Jahren behandelnden Facharztes für Rheumatologie Dr. med. G._______ vom 22. April 2010 sowie vom 29. Oktober 2010 belegt (vgl. 70 und 97). Sie weist daher zu Recht darauf hin, dass der klinische Befund seit Jahren durch die Fibromyalgie geprägt ist, die – wie bereits im Urteil C-4654/2008 vom 3. März 2010 dargelegt – nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich nicht invalidisierend ist (vgl. dazu die Ausführungen in E. 6.5.1 f. des besagten Urteils). Eine zwischenzeitliche Änderung, die die Zumutbarkeit einer willentlichen Überwindung der Schmerzstörung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess ausschliessen würde, ist aus den vorliegenden medizinischen Akten nicht ersichtlich. 5.3.1 Im Vergleich zum Referenzzeitpunkt vom 23. April 2008 hat sich der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers jedoch insofern verändert, als dass nebst den aktenkundigen Schädigungen der Wirbelsäule zusätzlich degenerative Veränderungen in den Kniegelenken dokumentiert worden sind (vgl. E. 5.2.1 hiervor). Dies stellte bereits Dr. med.
C-2162/2011 H._______ in seiner im Rahmen des Beschwerdeverfahrens C- 4654/2008 verfassten Stellungnahme vom 8. Januar 2009 fest, die sich auf den Bericht von Dr. med. G._______ vom 3. Juni 2008 stützte und schliesslich Anlass zur Prüfung des vorliegend strittigen Neuanmeldungsgesuchs gab (vgl. E. 5.1 hiervor; act. 54; Urteil des BVGer C-4654/2008 vom 3. März 2010, E. 6.10 f.). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat auch Dr. med. S._______ – wenn auch in gedrängter Form – die degenerativen Veränderungen in der Wirbelsäule und den Kniegelenken festgestellt (vgl. Stellungnahme vom 7. November 2010 in fine, act. 74). Sie weist zu Recht darauf hin, dass der Zustand der degenerativen Veränderungen ebenfalls seit Jahren stabil ist, kann dies doch den zahlreichen seit dem Bericht von Dr. med. G._______ vom 3. Juni 2008 ergangen medizinischen Unterlagen entnommen werden (vgl. act. 62-71 sowie 91-98). 5.3.2 Ihre Feststellungen werden schliesslich auch vom IV-Arzt Dr. med. U._______, dessen Drittmeinung im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens eingeholt worden ist, gestützt. In seiner Stellungnahme vom 16. Juli 2011 (act. 113) bestätigt Dr. med. U._______, dass der Beschwerdeführer seit Jahren an chronischen Schmerzen des gesamten Bewegungsapparates im Rahmen einer Fibromyalgie leide und daneben verschiedene, wenig über das altersentsprechende Mass hinausgehende degenerative Veränderungen des Bewegungsapparates bestünden. Zudem seien auf mehreren MRI-Bildern im Bereich beider Knie eine Veränderung des Knochenmarks festgestellt worden. Des Weiteren bestätigt Dr. med. U._______, dass die vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden sowie die dokumentierten Befunde über die Jahre konstant seien und die Fibromyalgie für die subjektiven Beschwerden im Vordergrund stehe. 5.4 Vom Beschwerdeführer wird zu Recht auf die widersprüchlichen Beurteilungen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit hingewiesen. Dr. med. H._______ zum einen attestierte dem Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 8. Januar 2009 ab dem 3. Juni 2008 im angestammten Beruf eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und in leichten Verweisungstätigkeiten eine Einschränkung von 20% (vgl. act. 54). Dr. med. S._______ hingegen erachtete den Beschwerdeführer sowohl in seiner bisherigen Tätigkeit als Kellner als auch in leichten Verweisungstätigkeiten weiterhin als vollschichtig arbeitsfähig. Die unterschiedlichen Beurteilungen hat die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren erkannt und deshalb zur Klärung des
C-2162/2011 Widerspruchs im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bei Dr. med. U._______ eine Drittmeinung eingeholt. 5.4.1 Dr. med. U._______ bestätigt in seiner Stellungnahme vom 16. Juli 2011 Dr. med. S._______ Ausführungen, dass der medizinische Sachverhalt über die Jahre konstant geblieben ist bzw. sich nicht wesentlich verändert hat (vgl. act. 113; ferner E. 5.3 ff. hiervor). Dr. med. U._______ legt des Weiteren dar, dass Dr. med. H._______ im Gegensatz zu Dr. med. S._______ die degenerativen Veränderungen zusätzlich gewichte und daraus die 50%-ige Arbeitsunfähigkeit als Kellner sowie eine Einschränkung von 20% in leichten Verweisungstätigkeiten ableite. Da die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes unerheblich ist (vgl. BGE 112 V 371 E. 2b), weist Dr. med. U._______ zu Recht darauf hin, dass auf die Beurteilung von Dr. med. H._______ abzustellen sei, zumal das Bundesverwaltungsgericht die Stellungnahme von Dr. med. H._______ vom 8. Januar 2009 bereits mit rechtskräftigem Urteil C-4654/2008 vom 3. März 2010 als schlüssig und nachvollziehbar erachtet hat (vgl. E. 6.1 ff. des besagten Urteils). 5.4.2 Allerdings weicht auch die spanische Amtsärztin Dr. med. C._______ im Formularbericht E 213 vom 1. Dezember 2010 hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit von Dr. med. H._______ bzw. von Dr. med. U._______ Beurteilung ab. Von einer Rückweisung zwecks ergänzender Abklärungen betreffend die Arbeitsfähigkeit ist vorliegend dennoch abzusehen. Zwar attestiert Dr. med. C._______ im Gegensatz zu den IV- Ärzten dem Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 100% (vgl. act. 98, Ziff. 11). Da sich der Beschwerdeführer jedoch aufgrund der im Sozialversicherungsrecht geltenden Schadenminderungspflicht jegliche zumutbare Arbeitsmöglichkeiten anrechnen lassen muss (vgl. E. 4.3.1 hiervor), kann vorliegend die Frage nach der Leistungsfähigkeit im angestammten Beruf letztlich offen gelassen werden. Denn aufgrund der Akten zeigt sich, dass der Beschwerdeführer sowohl gemäss den IV-Ärzten als auch gemäss Dr. med. C._______ in einer leichten Verweisungstätigkeit arbeitsfähig ist, wobei die spanische Amtsärztin leichte Verweisungstätigkeiten sogar zu 100% als zumutbar erachtet (vgl. act. 54, 98 Ziff. 11.5 f. und 113). 6. Daher sind die erwerblichen Auswirkungen festzustellen. Die Vorinstanz hat im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens aufgrund der Stellungnahme von Dr. med. U._______ vom 16. Juli 2011 die Prüfung
C-2162/2011 der erwerblichen Auswirkungen mittels Einkommensvergleich vom 26. Juli 2011 nachgeholt (act. 115). Sie hat zu Gunsten des Beschwerdeführers eine Einschränkung in einer leichten Verweisungstätigkeit von 20% berücksichtigt und dabei einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 34% ermittelt. 6.1 Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz für die Bestimmung des hypothetischen Validen- und Invalideneinkommens auf die schweizerischen Tabellenlöhne (LSE) abgestellt hat, da der Einkommensvergleich auf einem vergleichbaren örtlichen Arbeitsmarkt zu erfolgen hat und keine statistischen Zahlen betreffend die spanischen Einkommensverhältnisse vorliegen. Angesichts der verwendeten Zahlen (vgl. LSE 2008, Gastgewerbe, Männer, Anforderungsniveau 3; betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit 42 Stunden [vgl. dazu die Volkswirtschaft Tabelle B 9.2 Abschnitt Gastgewerbe]) wurde das hypothetische Valideneinkommen von Fr. 4'500.30 für das Jahr 2008 korrekt ermittelt. Da jedoch der Rentenanspruch nach Ablauf des obligaten Wartejahres frühestens am 3. Juni 2009 hätte entstehen können, ist der von der Vorinstanz ermittelte Wert vorliegend noch an die Nominallohnentwicklung bis zum Jahr 2009 anzupassen, was zu einem hypothetischen Verdienst von Fr. 4'594.95 führt (Nominallohnindex, Männer, Basis 1939 = 100, 2008 = 2'092, 2009 = 2'136, [4'500.30 x 2'136] : 2'092= 4'594.95). 6.2 Hinsichtlich des hypothetischen Invalideneinkommens kann offengelassen werden, ob die Vorinstanz zu Recht von der Regel, wonach bei der Ermittlung des Invalideneinkommens auf den Durchschnittswert Total der LSE-Tabelle TA1 abzustellen ist (vgl. dazu nicht publizierte E. 5.1 von BGE 133 V 545 [9C_237/2007]), abgewichen ist, da sich das Abstellen auf den tieferen Durchschnittswert des tertiären Sektors zu Gunsten des Beschwerdeführers auswirkt. Der unter Berücksichtigung einer gesundheitlich bedingten Leistungseinschränkung von 20% sowie eines zusätzlich gewährten und in dieser Höhe nicht zu beanstandenden leidensbedingten Abzugs von 20% ermittelte Betrag von Fr. 2'965.04 erweist sich daher für das Jahr 2008 als korrekt (vgl. LSE 2008, Sektor 3, Männer, Anforderungsniveau 4; betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit 41.7 Stunden [vgl. dazu die Volkswirtschaft Tabelle B 9.2 Abschnitt Gastgewerbe]). Allerdings ist auch dieser Betrag an die Nominallohnentwicklung bis zum Jahr 2009 anzupassen. Das hypothetische Invalideneinkommen entspricht daher Fr. 3'027.40 (Nominallohnindex, Männer, Basis 1939 = 100, 2008 = 2'092, 2009 = 2'136, [2'965.04 x 2'136] : 2'092= 3'027.40).
C-2162/2011 6.3 Vergleicht man die beiden hypothetischen Einkommen von Fr. 4'594.95 sowie von Fr. 3'027.40 resultiert bei einer Erwerbseinbusse von Fr. 1'567.55 ein – von der Vorinstanz im Ergebnis korrekt ermittelter – rentenausschliessender Invaliditätsgrad von gerundet 34% ([4'594.95 - 3'027.40] x 100 : 4'594.95 = 34.12). 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht das Leistungsgesuch des Beschwerdeführers aufgrund eines rentenausschliessenden Invaliditätsgrades abgewiesen hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 8. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 8.1 Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), die sich aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen zusammensetzen. Sie werden unter Berücksichtigung des Umfanges und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren auf Fr. 420.- festgesetzt (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 8.2 Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die obsiegende Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
C-2162/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 420.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein) – die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Milan Lazic
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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