Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-1952/2012
Urteil v o m 2 4 . Juni 2014 Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo.
Parteien
N._____, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-1952/2012 Sachverhalt: A. Der im Jahr 1988 in Mazedonien geborene Beschwerdeführer reiste 2004 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein. In der Folge wurde ihm im Kanton Bern eine Niederlassungsbewilligung erteilt. Der Beschwerdeführer wurde wiederholt straffällig. Mit Strafmandat vom 21. Juli 2008 wurde er wegen Führens eines PWs ohne Führerausweis der erforderlichen Kategorie, begangen am 3. Juli 2008, zu einer Busse von Fr. 600.- verurteilt. Weiter wurde er mit Urteil vom 1. Juni 2010 wegen Hehlerei, begangen am 26. Januar 2009 und Diebstahls, begangen am 16./17. und 26. Februar 2009, zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 25.-, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt. Am 1. Oktober 2010 wurde er wegen Raubes, begangen am 25. September 2008, zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten, wovon 14 Monate bedingt vollziehbar, bei einer Probezeit von vier Jahren und 12 Monaten unbedingt, bei einer Probezeit von ebenfalls vier Jahren verurteilt. B. Am 1. September 2010 wurde der Beschwerdeführer von der kantonalen Migrationsbehörde aufgrund der Verurteilung vom 1. Juni 2010 auf die Möglichkeit des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung hingewiesen und "strengstens" verwarnt. Sollte er erneut negativ auffallen und verurteilt werden, werde nicht gezögert, fremdenpolizeiliche Massnahmen zu ergreifen. C. Gemäss Unterstützungsbestätigung der Sozialbehörde seines Wohnortes vom 6. April 2011 hat der Beschwerdeführer vom 20. Februar 2009 bis 30. März 2011 wirtschaftliche Sozialhilfe von insgesamt Fr. 25'949.90 bezogen. D. Mit Schreiben vom 22. März 2011 gelangte die Migrationsbehörde unter Hinweis auf ihre Verwarnung vom 1. September 2010 und der Verurteilung des Beschwerdeführers vom 1. Oktober 2010 an diesen. Dabei stellte sie fest, er habe damit in schwerster Weise gegen die öffentliche Sicherheit im Land verstossen. Aufgrund der Schwere der Delikte bestehe keine Bereitschaft, das Risiko weiterer Delinquenz hinzunehmen, weshalb beabsichtigt werde, die Niederlassungsbewilligung nicht zu verlängern und ihn aus der Schweiz wegzuweisen. Vorgängig erhalte er die Ge-
C-1952/2012 legenheit zur schriftlichen Stellungnahme. Davon machte der Beschwerdeführer am 4. April 2011 Gebrauch. E. Mit Verfügung vom 29. April 2011 widerrief die Migrationsbehörde die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz weg. Er habe das Land am Ende der Strafverbüssung zu verlassen. Die Migrationsbehörde beantragte bei der Vorinstanz den Erlass eines Einreiseverbots. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. F. Mit Strafbefehlen vom 8. April 2011, vom 9. April 2011, vom 3. Mai 2011 und vom 19. Juli 2011 wurde der Beschwerdeführer wegen Delikten im Bereich der Strassenverkehrsgesetzgebung zur Bezahlung von Bussen verurteilt. G. Am 12. September 2011 wurde der Beschwerdeführer anlässlich einer Verkehrsüberwachung angehalten. Dabei wurde festgestellt, dass er keinen Führerausweis besass. Der Atemlufttest ergab das positive Resultat von 1.43 Gew.-Promille. H. Am 14. März 2013 wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu einer Fernhaltemassnahme gewährt. I. Mit Verfügung vom 29. März 2012 verhängte das BFM über den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot von 15 Jahren, gültig ab 23. Juli 2012. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer habe aus der Schweiz weggewiesen werden müssen, sei der dazu angesetzten Frist jedoch nicht nachgekommen. Er sei wegen Hehlerei, Diebstahls und versuchten Diebstahls sowie wegen Raubes (Mitführen einer Waffe) verurteilt worden. Die Anordnung einer Fernhaltemassnahme nach Art. 67 AuG (SR 142.20) sei daher angezeigt. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Vorinstanz vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Zusätzlich wurde der Beschwerdeführer zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS) ausgeschrieben. J. Mit Beschwerde vom 5. April 2012 beantragt der Beschwerdeführer die
C-1952/2012 Aufhebung des verhängten Einreiseverbots. Er sei am 1. Oktober 2010 zu Unrecht verurteilt worden. Die Anschuldigungen gegen ihn hätten nicht bewiesen werden können. Er werde seine Unschuld anlässlich der geplanten Revision des Urteils beweisen. Die Verurteilung wegen Diebstahls vom 1. Juni 2010 sei unkorrekt, es sei ein versuchter Diebstahl gewesen. Er habe seine Strafe verbüsst und bereue seine Fehler jeden Tag. Jedenfalls seien seine Verfehlungen nicht genügend schwer, um ein Einreiseverbot in diesem Umfang zu erlassen. Seine nahen Familienangehörigen lebten alle in der Schweiz, die Grosseltern in der Heimat seien gestorben, womit er dort niemanden mehr habe. Zudem habe er keinen Militärdienst absolviert und sein Grossvater sei in einer kommunistischen Partei gewesen, weshalb er dort nicht gerne gesehen sei. Er sei vor einer Auslieferung zu schützen. K. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 4. Juni 2012 die Abweisung der Beschwerde. L. Am 31. Juli 2012 wurde der Beschwerdeführer in Ausschaffungshaft versetzt und am 2. August 2012 nach Skopje ausgeschafft. M. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
C-1952/2012 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streitsache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1, BVGE 2011/43 E. 6.1 sowie 2011/1 E. 2). 3. Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des Anhangs 2 zum AuG). Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren, die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es auf Gesuch hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario; ferner BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Wenn bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die – wie vorliegend – zum Teil noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts andauern, liegt eine unechte Rückwirkung vor, die – vorbehältlich des Vertrauensschutzprinzips – grundsätzlich zulässig ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, 2010, Rz. 337 ff.). 4. 4.1 Das BFM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die
C-1952/2012 betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann sodann nach Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 4.2 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot bildet eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden. Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Es ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer C-820/2009 vom 9. März 2011 E. 5 mit Hinweisen). 5. 5.1 Die Vorinstanz stützte das Einreiseverbot allgemein auf Art. 67 AuG und verwies zur Begründung auf die Urteile vom 1. Juni 2010 sowie vom 1. Oktober 2010. Dass der Beschwerdeführer während seiner Anwesenheit in der Schweiz straffällig geworden ist, geht aus den Akten hervor. Soweit er behauptet unschuldig zu sein, ist auf die strafrechtlichen Verur-
C-1952/2012 teilungen abzustellen. Diese erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. Der Beschwerdeführer wurde am 1. Juni 2010 wegen Hehlerei und Diebstahls zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen bedingt, bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Mit Urteil vom 1. Oktober 2010 wurde er zudem wegen Raubes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 26 Monaten, wovon 14 Monate bedingt und 12 Monate unbedingt, bei einer Probezeit von vier Jahren verurteilt. Durch diese Straftaten hat er klarerweise erheblich gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit unter dem Gesichtspunkt von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG hinreichenden Anlass für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme gegeben. 5.2 Nachdem die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein fünfzehn jähriges Einreiseverbot ausgesprochen hat, ist im Folgenden – ungeachtet des Fehlens einer diesbezüglichen substantiierten Rüge des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers – noch vor der später vorzunehmenden Interessenabwägung von Amtes wegen zu prüfen, ob das Kriterium der schwerwiegenden Gefahr gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG erfüllt ist. 5.3 Gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG wird die Fernhaltemassnahme in der Regel für maximal fünf Jahre angeordnet. Nur wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, kann eine längere Dauer verfügt werden. Eine schwerwiegende Gefahr kann sich aus der Hochwertigkeit der deliktisch bedrohten Rechtsgüter (insb. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität und Gesundheit), aus der Zugehörigkeit der Tat zur Schwerkriminalität mit grenzüberschreitendem Charakter (z.B. Terrorismus, Menschenhandel, Drogenhandel oder organisierte Kriminalität), aus der mehrfachen Begehung – unter Berücksichtigung einer allfälligen Zunahme der Schwere der Delikte – oder auch aus der Tatsache, dass keine günstige Prognose gestellt werden kann, ergeben. Die zu befürchtenden Delikte müssen einzeln oder in ihrer Gesamtheit das Potenzial haben, um eine aktuelle und schwerwiegende Gefahr zu begründen (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteile des BVGer C-760/2012 vom 24. Juli 2013 E. 9.4.1 und C-3091/2011 E. 6.1.5). 5.4 Der Beschwerdeführer wurde zwischen 2008 und 2011 wiederholt und teilweise in schwerwiegender Weise straffällig. Vier Jahre nach seiner Einreise in die Schweiz wurde er, im Alter von 20 Jahren, am 21. Juli 2008 wegen Vergehens gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung strafrechtlich zur Verantwortung gezogen und zu einer Busse von Fr. 600.verurteilt. Ein Jahr später machte er sich der Hehlerei und des Diebstahls
C-1952/2012 schuldig, weshalb er am 1. Juni 2010 zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 25.-, bei zweijähriger Probezeit verurteilt wurde. Sodann wurde er am 1. Oktober 2010 wegen Raubes, zwei Jahre zuvor begangen, zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von insgesamt 26 Monaten, wovon 12 Monate unbedingt, bei einer Probezeit von vier Jahren verurteilt. In der Folge wurde er, im Wissen um seine prekäre aufenthaltsrechtliche Situation, im Jahr 2011 insgesamt fünf Mal wegen Strassenverkehrsdelikten zu Bussen verurteilt. 5.5 Hinsichtlich der Verurteilung vom 1. Oktober 2010 wird dem Beschwerdeführer in der angefochtenen Verfügung implizit vorgeworfen, er habe sich durch Mitführen einer Waffe des (qualifizierten) Raubes schuldig gemacht. Diese Feststellung steht jedoch im Widerspruch zum Strafurteil, wonach der Beschwerdeführer des einfachen Raubes ("brigandage") für schuldig befunden worden ist (vgl. Urteil vom 1. Oktober 2010, Dispositiv S. 150). In der Urteilsbegründung wurde festgehalten, es sei nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer das Opfer physisch angegriffen habe. Ebenfalls könne nicht nachgewiesen werden, dass er die Verwendung von Zwangsmitteln, welche über die in Art. 140 Ziff. 1 StGB genannte Gewalteinwirkung hinausgehen, in Kauf genommen hatte. Aus diesen Gründen werde er der Mittäterschaft zu einfachem Raub schuldig gesprochen (vgl. a.a.O. E. 9.3.2.2 S. 130). Der Umstand, dass bei Erlass des Einreiseverbots fälschlicherweise davon ausgegangen wurde, der Beschwerdeführer sei wegen qualifizierten Raubes durch Mitführen einer Waffe verurteilt worden, ändert jedoch nichts daran, dass der Beschwerdeführer in schwerer Weise gegen das Gesetz verstossen hat. Nebst den strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die körperliche Integrität wurde der Beschwerdeführer seit 2008 wiederholt, vorwiegend im Bereich der Strassenverkehrsdelikte, straffällig. Selbst während Verbüssung seiner Strafe in Form des elektronisch überwachten Vollzuges ausserhalb der Vollzugseinrichtung (Electronic Monitoring) hat er weiterhin zu Klagen Anlass gegeben (vgl. Sachverhalt F. und G.). Der Beschwerdeführer ist demnach in der Schweiz wiederholt in uneinsichtiger Weise straffällig geworden. Dabei konnten ihn weder hängige Strafverfahren oder bereits erfolgte Verurteilungen noch die Beziehung zu seiner Familie davon abhalten, immer wieder die öffentliche Sicherheit und Ordnung in teils schwerer Weise zu beeinträchtigen. Insbesondere der vom Beschwerdeführer in Mittäterschaft begangene Raub stellt eine gravierende Tat dar. Sein Verhalten spricht grundsätzlich dafür, von einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung auszugehen.
C-1952/2012 5.6 Sodann war der Beschwerdeführer von der Sozialhilfe abhängig. Hinsichtlich Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG führt die Botschaft aus, ein Einreiseverbot solle insbesondere dann angeordnet werden, wenn die Gefahr bestehe, dass bei einer Wiedereinreise erneut Sozialhilfe- und Rückreisekosten entstünden (vgl. dazu BBl 2002 3813). Dies spricht dafür, die bisherige, unter Geltung des ANAG entwickelte Praxis zum Fernhaltegrund der sogenannt "vorsorglich armenrechtlichen Gründe" im Rahmen des – in der erwähnten Bestimmung nunmehr kodifizierten – Fernhaltegrundes der Verursachung von Sozialhilfekosten weiterzuführen. Eine Fernhaltemassnahme kann danach gegen mittellose ausländische Personen verhängt werden, welche bereits Sozialhilfekosten verursacht haben, da in diesen Fällen die Gefahr besteht, dass sie erneut auf sozialhilferechtliche Unterstützung angewiesen sein könnten. Ob eine solche Gefahr besteht, lässt sich naturgemäss nur anhand einer Prognose beurteilen, die sich auf das bisherige Verhalten der ausländischen Person abstützt (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer C-4941/2008 vom 23. November 2009 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Gemäss Angaben der Sozialbehörde des Wohnortes vom 6. April 2011 wurde der Beschwerdeführer seit dem 20. Februar 2009 bis 30. März 2011 mit Fr. 25'949.90 unterstützt und galt zu jenem Zeitpunkt als noch bedürftig. Er musste folglich während mehr als zwei Jahren von der Sozialhilfe unterstützt werden. In der Verfügung des Migrationsamtes vom 29. April 2011 betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung wurde zudem festgehalten, der Beschwerdeführer sei seit seiner Einreise am 28. Oktober 2004 noch nie einem Erwerb nachgegangen und habe erst nach seiner letzten Verurteilung einen Arbeitsvertrag mit Stellenantritt am 1. April 2011 beigebracht. Aufgrund dieses Arbeitsvertrages wurde ihm dann auch das Electronic Monitoring bewilligt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer die Arbeitsstelle lediglich angenommen hat, um die Möglichkeit des alternativen Strafvollzugs zu erhalten. Immerhin hatte er zuvor, während der gesamten Dauer seiner hiesigen Anwesenheit keine nachweisbaren Bemühungen zum Erhalt einer Arbeitsstelle unternommen. Es kann daher von einer erheblichen und dauernden Sozialhilfeabhängigkeit ausgegangen werden. Damit hat er ebenfalls den Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG erfüllt (vgl. hierzu beispielsweise Urteil des BVGer C-4620/2011 vom 12. März 2013 E. 6.2). Bei massgeblichem Sachverhalt zum Zeitpunkt der Urteilsfällung (vgl. E. 2 in fine) sind die Ergänzungen von E.5.3 und 5.4 zur vorinstanzlichen
C-1952/2012 Begründung im Sinne einer Motivsubstitution durchaus möglich und zulässig (vgl. Bst. B. sowie Urteil des BVGer C-4425/2011 vom 18. Januar 2013 E. 8). 5.7 Überdies wurde der Beschwerdeführer durch die zuständige Behörde weggewiesen. Der ihm angesetzten Frist zur Ausreise kam er indessen nicht nach, weshalb er in Ausschaffungshaft genommen und ausgeschafft werden musste. Folglich hat er auch diesbezüglich Gründe für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme gesetzt (vgl. Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG und Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Soweit sich die Vorinstanz in ihrer Begründung nicht dazu äusserte, gilt zur Motivsubstitution das eben Ausgeführte. 5.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Dies rechtfertigt grundsätzlich eine Überschreitung der fünfjährigen Regelhöchstdauer des Einreiseverbots gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG. 6. 6.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS angeordnet. Nach Art. 21 und Art. 24 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation (SIS II, Abl. L 381 vom 28. Dezember 2006, S. 4-23; nachfolgend SIS-II-VO), welche per 9. April 2013 die in den hier relevanten Punkten gleichlautenden Art. 94 und Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommens [SDÜ, Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62] abgelöst haben (vgl. den Beschluss des Rates 2013/158/EU vom 7. März 2013, Abl. L 87 vom 27. März 2013, S. 10-11 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 SIS-II-VO), wird ein Einreiseverbot gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines EU-Staates besitzt, nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS ausgeschrieben. Diese Ausschreibung bewirkt grundsätzlich, dass der Person die Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst d und Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzkodex [SGK], Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32). Die Mitgliedstaaten können einer solchen Person aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten bzw. ihr ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst.
C-1952/2012 c SGK sowie Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex, Abl. L 243 vom 15. September 2009). 6.2 Der Beschwerdeführer ist nicht Bürger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union. Aufgrund der Ausschreibung im SIS ist ihm untersagt, den Schengen-Raum zu betreten. Der darin liegende Eingriff wird – angesichts der erheblichen Delinquenz des Beschwerdeführers – durch die Bedeutung des Falles gerechtfertigt (vgl. Art. 96 Abs. 2 Bst. a SDÜ). Dies gilt umso mehr, als die Schweiz im Geltungsbereich des Schengen- Rechts im Sinne einer getreuen Sachwalterin die Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten zu wahren hat (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Die Ausschreibung eines Einreiseverbots im SIS wird periodisch überprüft (Art. 112 Abs. 1 SDÜ) und hindert einen Schengen-Staat nicht daran, der ausgeschriebenen Person die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet aus humanitären Gründen, Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtungen zu gestatten (vgl. Art. 5 Abs. 4 Bst. d SGK sowie für die Schweiz Art. 67 Abs. 5 AuG). Das Konsultationsverfahren gemäss Art. 25 SDÜ regelt, wann der ausschreibende Vertragsstaat die Einreiseverweigerung im SIS wieder löscht. Dies wäre dann der Fall, wenn ein anderes Schengenland dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltserlaubnis erteilte oder zusicherte, was indes vorliegend nicht der Fall ist (vgl. hierzu auch das Urteil des BVGer C-4342/2010 vom 9. Mai 2011 E. 3.2). Die Voraussetzungen für die Ausschreibung des Einreiseverbots waren demnach erfüllt. 7. 7.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme und den beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O., Rz. 613 ff.). 7.2 Das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers stellt sich auf der Grundlage der Akten wie folgt dar:
C-1952/2012 7.3 Am Abend des 25. Septembers 2008 fuhren der Beschwerdeführer und drei weitere Personen zur Wohnung des Opfers, von dem sie wussten, dass es vermögend war. Kurz nach neun Uhr brachen zwei der Beteiligten in seine Wohnung ein. Einer richtete eine vermeintliche Waffe auf das Opfer, stürzte sich auf ihn und schlug mit der Waffe auf dessen Kopf und in das Gesicht. Währenddessen griff der zweite nach einem herumliegenden Schaffell und drückte dieses gegen sein Gesicht. Daraufhin versetzte ihm einer der Täter einen Fusstritt in den Brustkorb. Weil das Opfer seinen Angreifern körperlich überlegen war, kam der Beschwerdeführer seinen Komplizen zu Hilfe. Nachdem das Opfer widerstandsunfähig gemacht worden war, entwendeten die drei Mittäter sein Portmonee und liessen es, im Glauben es getötet zu haben, alleine in der Wohnung zurück. Nebst dem Inhalt des Portmonees von Fr. 2'200.- wurden keine weiteren Wertsachen entwendet. Das Opfer erlitt durch die Gewalteinwirkungen schwere Verletzungen im Gesicht und am Kopf. Nach einem stationären Aufenthalt im Spital musste es während längerer Zeit ambulant weiterbehandelt werden und war zudem über mehrere Monate arbeitsunfähig. Das Strafgericht ging von einer schweren Körperverletzung aus und beurteilte das Vorgehen der Täter als besonders brutal. Dies nicht zuletzt weil sie zu einer Tageszeit eingebrochen waren, zu welcher sie davon ausgehen mussten, dass sich ihr Opfer zu Hause befinden würde. Der Beschwerdeführer habe beim Tatentschluss wie auch bei der Ausführung als Hauptbeteiligter dagestanden. Er habe aktiv mitgewirkt, indem er die beiden Angreifer bei der Tatbegehung unterstützt habe. Damit habe er die Gewaltanwendung zumindest billigend in Kauf genommen, selbst wenn beweismässig nicht nachgewiesen werden konnte, dass er selber aktiv auf das Opfer eingewirkt hatte. Die Mittäterschaft an der qualifizierten Tatbegehung konnte dem Beschwerdeführer indessen nicht nachgewiesen werden. Sein Verschulden wurde als mittelschwer eingestuft, wobei zu seinen Ungunsten beurteilt wurde, dass er keine Reue gezeigt, sämtliche Fakten stets abgestritten habe und seine Aussagen unglaubhaft waren. Erschwerend wirkte sich aus, dass er nicht aus einer Not heraus, sondern aus Habgier gehandelt hatte. 7.4 Nur wenige Monate nach dem Raubüberfall wurde der Beschwerdeführer erneut schwer straffällig, indem er sich im Januar 2009 der Hehlerei schuldig machte und im Februar 2009 zusammen mit einem weiteren Beteiligten zweimal in den selben Kiosk einbrach. Dabei wurden beim ersten Diebstahl am 16./17. Februar 2009 Kioskartikel im Wert von Fr. 9'622.65 gestohlen und beim zweiten Diebstahl, zehn Tage später, wurde versucht Waren im Wert von Fr. 2'665.- zu entwenden.
C-1952/2012 7.5 Vor und nach diesen Taten, selbst während des Electronic Monitorings, ist der Beschwerdeführer immer wieder, im Bereich der Strassenverkehrsdelikte, straffällig geworden. 7.6 Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer während seines Aufenthaltes in der Schweiz wiederholt und zum Teil schwer gegen gesetzliche Vorschriften verstossen hat. Das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung ist nur schon aus präventivpolizeilicher Sicht als gewichtig einzustufen. Ausländische Personen, die sich während ihrer Anwesenheit hierzulande (u.a.) schwerer Straftaten wie des Raubes schuldig machen, sind in aller Regel von der Schweiz fernzuhalten. Es gilt durch eine kontinuierliche Praxis zu verdeutlichen, dass solche Delinquenz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wenn immer möglich eine (zeitlich befristete) Fernhaltemassnahme zur Folge hat (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte in Konstellationen, in denen wie hier kein sogenannter Vertragsausländer betroffen ist, siehe Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall treten spezialpräventive Gründe hinzu. Der Beschwerdeführer hat wiederholt, aus reiner Habgier schwere Vermögensdelikte begangen, wobei ihn selbst das "ausser Gefecht setzen" eines Opfers unbeeindruckt liess. Sodann hat er nicht selbständig von seinem deliktischen Verhalten Abstand genommen, sondern erst nachdem er erwischt worden war. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer in regelmässigen Abständen über Jahre hinweg, insbesondere im Bereich der Strassenverkehrsdelikte weiter delinquiert. Selbst der Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Verurteilungen vermochten ihn nicht davon abzuhalten, sich weiterhin regelwidrig zu verhalten. Hinzu kommen die erwähnte Fürsorgeabhängigkeit und die fehlende Bereitschaft freiwillig auszureisen. Sein Verhalten vermittelt allgemein das Bild einer Geringschätzung hiesiger Konventionen und Gesetzesnormen. Sowohl aus general- wie aus spezialpräventiven Überlegungen besteht angesichts der wiederholten und teilweise schweren Delinquenz an der Fernhaltung des Beschwerdeführers ein erhebliches öffentliches Interesse. Ins Gewicht fällt insbesondere, dass der Beschwerdeführer an einem Delikt gegen die körperliche Integrität – und damit gegen ein besonders schützenswertes Rechtsgut (vgl. BGE 125 II 521 E. 4a) – als Haupttäter mitgewirkt hat. 7.7 Die Vorinstanz legte ihrer Verfügung fälschlicherweise die Verurteilung wegen qualifizierten Raubes (Mitführen einer Waffe) zugrunde. Die Begründung des Strafurteils wurde offenbar nicht beigezogen. Diesem Umstand bzw. den tatsächlichen Sachumständen gilt es vorliegend zu
C-1952/2012 Gunsten des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen. Doch nicht nur deshalb erscheint das auf fünfzehn Jahre bemessene Einreiseverbot als viel zu hoch. Denn die verhängte Dauer steht ganz allgemein im Wiederspruch zur gängigen Praxis in vergleichbaren Fällen. 7.8 An persönlichen Interessen macht der Beschwerdeführer in seiner Rechtsmitteleingabe sinngemäss geltend, seine nahen Familienangehörigen seien in der Schweiz ansässig. Seine Grosseltern in der Heimat seien verstorben, er habe dort weder Familie noch Freunde. Zudem habe er in Mazedonien kein Militär absolviert und werde dort nicht gerne gesehen. Er habe Anspruch auf Schutz vor einer Auslieferung. Zunächst ist hervorzuheben, dass allfällige Einschränkungen des Privatbzw. Familienlebens des Beschwerdeführers im vorliegenden Zusammenhang aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind. Die Erteilung und Verlängerung entsprechender Bewilligungen fällt grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone, wobei im Falle einer Bewilligungserteilung das bestehende Einreiseverbot aufzuheben wäre. Die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers wurde mit Verfügung der Migrationsbehörde vom 29. April 2011 widerrufen. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Somit darf er sich ohnehin nur noch zu Besuchszwecken in der Schweiz aufhalten. Die Pflege regelmässiger persönlicher Kontakte zu seiner Familie scheitert damit bereits am fehlenden Anwesenheitsrecht, welches vorliegend nicht Verfahrensgegenstand ist (vgl. dazu das Urteil des BVGer C-4509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 7.3 mit Hinweisen). Schon im Verfahren bezüglich Widerruf der Niederlassungsbewilligung abgehandelt wurde ferner der Aspekt der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Rückkehr nach Mazedonien; er bildet in casu ebenfalls nicht Verfahrensgegenstand. Die Wirkung des Einreiseverbots besteht jedoch nicht darin, dass dem Beschwerdeführer während dessen Geltungsdauer Besuchsaufenthalte bei ihm nahe stehenden Personen in der Schweiz schlichtweg untersagt wären. Es steht ihm vielmehr die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen mittels Gesuch die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird aber praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2681/2010 vom 6. Mai 2011 E. 6.3 mit Hinweis). Im Übrigen kann er den Kontakt zu sei-
C-1952/2012 ner Familie in der Schweiz auf andere Weise als durch Besuche in der Schweiz pflegen (Briefverkehr, Telefonate, Videotelefonie). Der Beschwerdeführer lebte hierzulande weder in einer Partnerschaft, noch hat er eigene Kinder oder anderweitige besondere familiäre Verpflichtungen. Jedoch gilt zu berücksichtigen, dass er während acht Jahren in der Schweiz gelebt hat und seine nahen Familienangehörigen hier leben. Zudem führt das Einreiseverbot aufgrund der SIS-Eintragung dazu, dass er grundsätzlich während 15 Jahren auch nicht in die übrigen Schengen-Staaten einreisen kann. Angesichts der verhängten Dauer der Fernhaltemassnahme von 15 Jahren kann den privaten Interessen des Beschwerdeführers im dargelegten Rahmen nicht hinreichend Rechnung getragen werden. 7.9 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zusammenfassend zum Schluss, dass das Einreiseverbot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist. Auf der Grundlage des vorliegend modifizierten und verwertbaren Sachverhaltes sowie unter Berücksichtigung der privaten Interessen des Beschwerdeführers, erscheint das Einreiseverbot in der ausgesprochenen Dauer von fünfzehn Jahren jedoch als zu lang. Den vorliegend massgebenden privaten und öffentlichen Interessen wird mit einem Einreiseverbot von sieben Jahren Dauer hinreichend Rechnung getragen. 8. Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf fünfzehn Jahre bemessene Einreiseverbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot auf sieben Jahre zu befristen.
Die ermässigten Verfahrenskosten sind bei diesem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1, 2 und 3 Bst. b des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Im Umfang seines Obsiegens ist dem Beschwerdeführer eine gekürzte Parteientschädigung in gerichtlich festzusetzender Höhe zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Dispositiv Seite 16
C-1952/2012 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot auf sieben Jahre befristet. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind mit dem am 4. Mai 2012 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.- abgegolten. Der Restbetrag von Fr. 500.- wird zurückerstattet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Akten retour)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Teuscher Giulia Santangelo
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