Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour III C-1820/2011
Arrêt d u 2 4 août 2012 Composition
Francesco Parrino (président du collège), Elena Avenati-Carpani, Daniel Stufetti, juges, Pascal Montavon, greffier.
Parties
A._______, représentée par Maître Sandra Fivian Debonneville, 1204 Genève, recourante,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure.
Objet
Assurance-invalidité, décision du 21 février 2011.
C-1820/2011 Page 2 Faits : A. La ressortissante italienne A._______, née le 7 octobre 1972, a travaillé en Suisse de 1994 à 2008 comme employée de bureau (pce 46). Selon l'attestation du 5 août 2009 de son employeur son taux d'occupation moyen était de 80% (pce 23). En date du 15 août 2008 elle subit un accident de la route. Le diagnostic retenu fut celui d'entorse cervicale bénigne et de contracture musculaire dorsale. Il fut confirmé par un scanner cervical le 16 août 2008 n'ayant pas montré de lésion osseuse vertébrale traumatique. Une scintigraphie osseuse réalisée le 13 novembre 2008 ne montra pas de lésion d'allure inflammatoire et évolutive ni d'image suspecte. L'intéressée développa cependant par la suite des douleurs importantes du rachis dorsal et des cervicales sur antécédents de cyphoscoliose opérée en 1984 avec pose de 2 tiges de Harrington. Ces douleurs entraînèrent une incapacité de travail totale. Dans un rapport du 17 avril 2009 adressé à l'assureur accident, le Dr B._______ nota les plaintes de douleurs cervicales intermittentes relativement bénignes ayant tendance à irradier dans les trapèzes et de douleurs dorsales importantes constantes exacerbées par les efforts, faiblement calmées par la prise d'AINS ou la relaxation, avec intenses sensations de brûlures. Il indiqua que l'assurée ne s'occupait plus des tâches ménagères, s'appuyant totalement sur l'aide de sa mère, domiciliée dans leur maison, pour le ménage et de son mari pour les courses en fin de semaine. Relevant un bon status général et une bonne mobilité générale avec réserves au niveau du rachis, le Dr B._______ retint le diagnostic notamment d'antécédent de whisplash (15.08.2008) avec discrète dysfonction cervicale résiduelle, de syndrome de déconditionnement grave avec état dépressif non reconnu, de dorsalgies moyennes, status après arthrodèse par tiges de Harrington d'une scoliose idiopathique (1984), et indiqua que le status quo ante pouvait être fixé à six mois après l'accident et que sous l'angle du cas d'assurance il n'y avait plus d'incapacité de travail (pce 6 p. 4). Par décision du 10 juin 2009 l'assureur accident, relevant que les douleurs de l'intéressée n'étaient plus dans un rapport de causalité adéquate avec l'accident survenu, mit un terme à ses prestations au 15 juin suivant (pce 6 p. 2). B. B.a En date du 2 juin 2009 A._______ déposa une demande de prestations d'invalidité auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (OAI-GE, pce 1). Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'OAI-GE porta notamment au dossier les documents-ci-après:
C-1820/2011 Page 3 – le dossier de l'assureur accident de l'intéressée (pce 6), – un rapport du Dr C._______, généraliste, daté du 17 juillet 2009, faisant état d'importantes et permanentes rachialgies dorsales et cervicales et de douleurs dans la région de l'omoplate gauche entraînant une incapacité de travail totale sans amélioration de la capacité de travail attendue avec une capacité de concentration plus difficile (pce 21), – un rapport d'évaluation daté du 29 juillet 2009 de l'OAI-GE relevant un bilan professionnel positif, d'excellentes relations professionnelles jusqu'au jour de l'accident, une activité domestique réduite de l'intéressée bénéficiant de l'aide de sa mère, des difficultés à maintenir la position assise, un avenir professionnel subjectivement assombri et ne pouvant être poursuivi de l'avis de l'intéressée tant que les douleurs dorsales seraient présentes (pce 22), – le questionnaire à l'employeur reçu le 5 août 2009 indiquant un engagement depuis le 1 er juillet 1993, une cessation d'activité au 15 août 2008, une activité de bureau à temps variable (140 h. par mois env. sur une base usuelle dans l'entreprise de 40 h./sem.) nécessitant une concentration / attention moyenne, exercée un tiers de temps assise / deux tiers de temps debout sans port de charges (pce 23), – un rapport du Dr D._______, médecine physique et de réadaptation, daté du 29 juillet 2009, faisant état de dorsalgies chroniques invalidantes entraînant une incapacité de travail totale en raison des douleurs dans la profession précédemment exercée mais relevant une capacité de travail en positions variées comme suit: uniquement assise: 1 h., uniquement debout: 45 mn, différentes positions 2 h., en marchant: 30 mn, les bras au-dessus de la tête: 30 mn, accroupie: 15 mn, à genoux: 15 mn, en rotation position assise/debout: 15 mn, soulever/porter près du corps jusqu'à 10 kg: 1-2 mn, monter des escaliers: 3 étages, n'indiquant pas de déplacement en voiture ni de journée de travail continue (pce 25), – une note interne datée du 20 novembre 2009 de l'OAI-GE suite à un entretien téléphonique avec l'assurée indiquant le port d'un corset depuis septembre 2009, couvrant le dos jusqu'à la nuque porté toute la journée, atténuant les douleurs, limitant les mouvements et entraînant un inconfort de la posture assise au bout de 2 heures (pce 31),
C-1820/2011 Page 4 – une communication de l'OAI-GE à l'assurée du 25 novembre 2009 indiquant que des mesures d'ordre professionnel n'étaient en l'état de l'instruction pas indiquées vu son état de santé (pce 33), – un rapport médical du Dr C._______ daté du 4 décembre 2009 indiquant un status stationnaire, relevant que les positions debout et assise sont insupportables (souligné) au bout de quelques minutes (souligné) faisant qu'un travail était actuellement impossible (souligné), indiquant une bonne concordance entre les plaintes et l'examen clinique, notant qu'une reprise ultérieure de travail n'était pas envisageable en raison de la position assise ou debout insupportable (souligné) et qu'un examen complémentaire n'était pas nécessaire (pce 36), – un rapport médical du Dr E._______ du Service médical régional AI, daté du 17 décembre 2009, rappelant l'historique du cas, ne relevant pas d'atteinte psychique prépondérante et indiquant la nécessité d'une expertise clinique rhumatologique pour déterminer la capacité de travail de l'intéressée (pce 37), complété d'un avis médical du 4 février 2010 préconisant un examen clinique SMR rhumatopsychiatrique (pce 39), – un rapport d'examen clinique rhumatologique et psychiatrique du SMR daté du 1 er mars 2010 signé des Drs F._______ et G._______, psychiatrie, H._______, médecine physique et réadaptation, posant le diagnostic principal de cervico-dorsalgies chroniques dans le contexte d'une hypercyphose dorsale corrigée par tiges de Harrington bilatérales en 1984, décompensées après un accident de type whisplash en 2008 sans lésion objectivée, ne retenant aucune atteinte d'ordre psychiatrique chez une personne collaborante disposant de bonnes capacités d'introspection et de verbalisation, relevant que l'intensité et l'étendue des douleurs et du handicap allégué n'étaient pas entièrement expliquées par les données objectives chez une personne ayant un bon status général, sous réserve d'un léger excès pondéral et d'une évidente rigidité complète dorsale, indiquant les limitations fonctionnelles de position statique prolongée assise, debout, en rotationflexion du tronc et en porte-à-faux, de ports occasionnels de charges jusqu'à 5 kg, d'activités semi-sédentaires préconisées avec possibilité de changer de position librement, retenant une incapacité de travail totale dès le 15 août 2008 pendant six mois et de 50% ensuite, soit, en référence à la date d'expertise du Dr B._______, une capacité de travail de 50% (d'un 100%) dans l'activité habituelle et de 50% (d'un 100%) dans une activité adaptée dès le 1 er mars 2009 (pce 43).
C-1820/2011 Page 5 B.b Invitée à se déterminer sur cette documentation, la Dresse I._______ pour l'OAI-GE, dans un rapport daté du 7 mai 2010, reprit le diagnostic principal de l'expertise précitée, n'indiquant sur le plan psychiatrique aucune atteinte autre que des inquiétudes adéquates proportionnelles à la situation de l'intéressée sans qu'il y ait de maladie dépressive. Elle retint une incapacité de travail totale du 15 août 2008 au 15 février 2009 et de 50% (d'un 100%) dès le 16 février 2009, soit une capacité de travail de 50% (d'un 100%) dans l'activité habituelle dès le 16 février 2009 et également de 50% (d'un 100%) dans une activité adaptée avec les limitations décrites dans le rapport d'expertise précité dès le 1 er mars 2009 (pce 41). B.c L'OAI-GE s'informa le 17 juin 2010 auprès de l'employeur de l'intéressée quel aurait été son revenu en 2009 et prit note d'un salaire de base par mois de 4'452.- francs complété de variables (travail de fin de semaine et les jours fériés, etc.), soit de 57'874.20 francs (12 x 4'822.85) par année (pce 44). B.d L'intéressée conclut avec son employeur un nouveau contrat de travail pour un taux d'activité de 50% (17 h./sem.; salaire horaire brut de CHF 31.80, y.c. le 13 ème salaire), à compter du 6 septembre 2010 (pce 57). B.e L'OAI-GE établit une enquête économique ménagère en date du 18 octobre 2010 (pce 59). Il retint une activité exercée 3 j./sem. à raison de 5 h.15 par matinée (lu/me/ve), le choix avant l'accident d'une activité professionnelle par intérêt et nécessité financière au taux d'activité de 80% par convenance personnelle et familiale avec indication que ce taux aurait été maintenu si l'intéressée n'avait pas eu de problèmes de santé, un statut de référence d'activités professionnelles et ménagères de 80% / 20%, le cadre familial d'un couple avec deux enfants nés en 2001 et 2008 et de la mère de l'intéressée (68 ans) domiciliée dans la maison familiale pour l'aider au quotidien suite à l'accident et l'invalidité survenue, une répartition des tâches avec incapacité comme suit: ° Activité
Min. Max. Choix Incapacité Invalidité (choix x incapacité) 1 Conduite du ménage 2540 0.00% 2 Alimentation 10 50 35 20 7.00% 3 Entretien du logement 5 20 19 60 11.40% 4 Achats 5 10 9 0 0.00% 5 Lessive et entretien des vêtements 5 20 14 30 4.20%
C-1820/2011 Page 6 6 Soins aux enfants 0 30 16 5 0.80% 7 Divers 0 50 3 100 3.00% Total 100/100 26.40%
Le rapport d'enquête précisa notamment, s'agissant des pourcentages retenus, – qu'avant l'accident l'intéressée s'occupait seule du ménage en parallèle à son activité lucrative, que sa mère avait emménagé chez eux en raison de son accident pour la seconder plus efficacement, que son activité dans les tâches ménagères était essentiellement culinaire avec l'aide de sa mère, les gros travaux de nettoyage de la cuisine ne pouvant plus être assumés, l'aide exigible de la mère et du mari étant évaluée à 15% en tout dans le cadre de la préparation des repas, – que le lourd entretien de la maison était effectué en majeure partie par une femme de ménage à raison de 2-3 heures par semaine et la mère et le mari de l'assurée pour quelque 25% exigible en tout, – que les courses légères étaient effectuées par l'assurée, l'aide de la mère de l'assurée et de son mari étant exigible à 50%, – que la lessive et l'entretien des vêtements étaient assurés par l'intéressée qui limitait les tâches à l'essentiel et qui requérait l'aide de sa mère pour le transport des bacs de linge et le (dé)tambourage de la machine à laver, l'aide exigible de la mère étant de 2.5%, – que l'assurée s'occupait beaucoup de ses enfants accompagnant ceux-ci à l'école (cantine 3 fois par sem.) ou à la garderie, sa mère prenant la relève en cas d'empêchement, l'aide exigible de cette dernière et du mari étant de 25% en tout, – enfin que l'assurée ne s'occupait plus du jardin ce qu'elle faisait auparavant (pce 59). C. Par projet de décision du 7 décembre 2010, l'OAI-GE informa l'assurée qu'il était apparu de son dossier une capacité de travail et de gain notablement restreinte à compter du 15 août 2008. Il indiqua que compte tenu d'un rapport d'activité lucrative et domestique de 80% / 20% avant l'accident survenu, d'une capacité de travail résiduelle actuelle de 50% d'un 100% dans une activité adaptée dès le 1 er mars 2009, en l'occurrence
C-1820/2011 Page 7 l'activité antérieure, d'empêchements dans la tenue du ménage de 26.4% d'un 100%, d'un revenu sans invalidité de 57'874 francs (pour un 80%), d'un revenu avec invalidité de 36'171.- francs (pour un 50%), d'une perte de gain de 21'703 francs correspondant à 37% d'un 100% et, pondérée dans la sphère lucrative de 80%, donnant une invalidité de 30%, d'un taux d'invalidité dans les tâches domestiques de 26.4% d'un 100% pondéré dans la sphère des activités ménagères de 20% donnant une invalidité de 5.28%, l'invalidité économique se montait à 35%, taux inférieur au taux seuil de 40% pour ouvrir le droit à une rente. Il énonça vu le taux précité que la demande de rente devrait être rejetée relevant que l'intéressée ne pouvait de même avoir droit à des mesures d'ordre professionnel non indiquées et non nécessaires dans sa situation (pce 60). D. Contre ce projet, l'intéressée, représentée par Me S. Fivian Debonnville, fit valoir par acte du 24 janvier 2011 qu'elle aurait pu travailler à 100% avant son accident et que ne le pouvant plus qu'à 50% sa perte de gain était de 50%. Elle indiqua de plus que la pondération effectuée sur la base d'une activité à 80% intervenait à deux stades dans le calcul de l'OAI- GE, ce qui était totalement contesté. S'agissant de l'invalidité reconnue dans la sphère ménagère elle indiqua que celle-ci était également contestée car son temps de travail dans ce cadre était supérieur à un 20% d'un 100% comme toute personne travaillant ou non, qu'elle employait par ailleurs une femme de ménage 6 h./sem. Elle conclut à l'octroi d'une rente d'invalidité à 50% (pce 67). E. Par décision du 21 février 2011, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) rejeta la demande de rente d'invalidité pour les motifs exposés dans le projet de l'OAI-GE. Il précisa que l'intéressée n'avait pas apporté d'éléments objectifs, plausibles et concrets pouvant remettre en question l'évaluation de son statut, que les conclusions du Service des enquêtes à domicile ne sauraient être remises en question, que la comparaison de la perte de gain ne saurait s'effectuer sur la base d'une activité à 100% du moment qu'elle travaillait auparavant à 80% d'où la pondération retenue dans le cadre des activités mixtes donnant lieu au taux d'invalidité global de 35% (pce 70). F. Contre cette décision, l'intéressée, représentée par sa mandante, interjeta recours auprès du Tribunal de céans en date du 24 mars 2011. Elle conclut, préalablement, à ce qu'il soit statué sur le besoin de faire experti-
C-1820/2011 Page 8 ser son taux d'invalidité dans le domaine ménager et, principalement, sous suite de dépens, à l'octroi d'une rente entière depuis le 15 août 2008, subsidiairement à ce qu'elle soit acheminée à prouver par toutes voies de droit utiles les faits énoncés dans son recours. Elle fit valoir que l'administration n'avait pas tenu compte dans son calcul d'invalidité qu'elle avait exercé une activité professionnelle à 80% par choix sans que celui-ci soit dicté par une contrainte physique et que de plus l'office AI avait établi une pondération à 80% sur la base déjà d'un revenu à 80% donnant lieu à une double péjoration. Elle indiqua contester l'évaluation de son invalidité dans le domaine ménager n'étant à même que d'effectuer les tâches légères, dépendant entièrement de l'aide de son entourage et des services d'une femme de ménage comme cela était relevé par le Dr B._______, le rapport d'évaluation de l'Office AI du 29 juillet 2009 et le rapport SMR du 1 er mars 2010. Elle souligna qu'une incapacité totale avait été relevée du 15 août 2008 au 15 février 2009 suivie d'une capacité de travail de 50% exigible dans son activité habituelle avec limitations fonctionnelles. S'agissant des revenus qu'elle pourrait réaliser sans invalidité elle indiqua que l'office AI avait erré ne tenant pas compte de son 13 ème salaire. Elle releva qu'il n'avait pas été tenu compte qu'elle portait un corset 2 fois 2-3 h. par jour avec entre deux une ceinture moins rigide et qu'elle devait se reposer l'après-midi pour récupérer. S'agissant de l'enquête sur les tâches ménagères elle précisa que les activités culinaires prises en compte pour 35% de l'ensemble induisait une invalidité effectivement bien supérieure aux 7% retenus vu les repas préparés par sa mère, le travail de la femme de ménage et celui de son mari, que la part consacrée aux achats devrait être prise en compte à 100% et induire un taux pondéré de 9%, que le taux d'incapacité pour le linge de 30% n'ayant qu'un impact de 4.2% était incorrect vu la description faite du poste, enfin que c'était à tort que le temps de travail de la femme de ménage était indiqué pour 2-3 heures par semaine alors que celui-ci était à tout le moins de 6 heures par semaine. En droit, elle défendit l'octroi d'une rente et souligna que son incapacité de gain de 50% se confondait avec son incapacité médicale de travail et que, compte tenu même d'une perte de rendement de 25%, il pourrait être considéré que son invalidité était de 75% vu de plus la perte de son 13 ème salaire. Elle revendiqua ainsi une rente entière du 15 août 2008 au 1 er mars 2009 et ultérieurement une demi-rente à tout le moins, voire une
C-1820/2011 Page 9 rente également entière. Elle joignit à son recours diverses pièces déjà au dossier (pce TAF 1). G. Par réponse du 14 juin 2011 au recours, l'OAIE en proposa le rejet et la confirmation de la décision attaquée faisant sienne la prise de position de l'OAI-GE du 9 juin précédent. Dans celle-ci l'office précité précisa divers points de la décision attaquée. Il indiqua que le statut des assurés était déterminé sur la base de la situation telle qu'elle s'était développée jusqu'au moment où l'administration avait pris sa décision, qu'en l'occurrence il pouvait être admis que l'intéressée aurait continué d'exercer une activité lucrative à 80% si l'atteinte à la santé n'était pas survenue, ce qui induisait une évaluation de l'invalidité selon la méthode mixte dont en l'occurrence une part de 20% pour les tâches ménagères en tant que solde sur un 100% considéré comme base de calcul. S'agissant du grief selon lequel l'intéressée aurait perdu son 13 ème salaire, l'office releva qu'il ne ressortait d'aucun document que l'intéressée aurait perçu un 13 ème salaire avant son atteinte à la santé. S'agissant de la question de la perte de rendement l'office indiqua que l'incapacité de travail de 50% prenait en compte l'incidence des facultés réduites. S'agissant de la valeur probante de l'enquête ménagère effectuée auprès de l'assurée, l'office en expliqua les modalités et indiqua que l'intéressée n'avait pas indiqué en quoi le rapport d'enquête en cause ne serait pas plausible ou insuffisamment motivé, ni quels éléments n'auraient pas été pris en considération. Enfin l'office indiqua que l'aide exigible des membres de la famille était plus élevée qu'en cas de bonne santé d'un assuré, qu'en l'espèce l'aide de son époux et de sa mère avait été prise en compte dans une mesure raisonnable sans compter le travail effectué par la femme de ménage, qu'en l'occurrence les taux d'empêchement retenus de 20% pour l'alimentation, de 60% pour l'entretien du logement et de 30% pour la lessive et l'entretien des vêtements étaient appropriés vu le handicap de l'assurée et l'aide attendue de son époux et de sa mère (pce TAF 5). H. Par réplique du 14 juillet 2011 l'intéressée maintint le bien-fondé de la prise en compte d'un taux d'activité lucrative de référence de 100% à tout le moins à compter de septembre 2011, soit la scolarisation de son dernier né. A l'appui de son allégué elle produisit une prise de position distincte à ce sujet et divers témoignages allant dans le sens d'une reprise d'emploi à 100% dès la scolarisation de son deuxième enfant. S'agissant de la perte alléguée de son 13 ème salaire, elle fit valoir, d'une part, une prime reçue à ce titre en décembre 2008 de 3'700 francs et des gratifications
C-1820/2011 Page 10 reçues en 2007, 2006 et 2005 de respectivement 3'915.40 francs, 3'627.45 francs et 2'720 francs et, d'autre part, que son nouveau contrat à 50% [valable à compter du 6 septembre 2010] énonçait un salaire horaire identique à l'année 2008 de 31.80 francs mais incluant le 13 ème salaire. Elle joignit à ce titre les documents idoines des années 2005 à 2008 (indiquant le principe d'une prime / gratification dès un taux d'activité d'env. 75% / 30 h. p./sem.) et son certificat de salaire 2010 n'indiquant pas de prime pour l'année 2010. S'agissant de l'aide des proches raisonnablement exigible, elle fit valoir que le déménagement de sa mère au domicile allait au-delà de ce qui était raisonnablement exigible et par ailleurs qu'elle devait se reposer plus que le temps correspondant au 50% de son activité pour en récupérer, d'où le fait qu'elle persistait à contester l'évaluation faite des empêchements dans les tâches ménagères étant précisé que durant l'autre 50% de sa journée de travail elle ne pouvait effectuer la moindre activité. Enfin, s'agissant de la méthode d'évaluation de l'invalidité, elle persista dans ses conclusions établissant une perte de gain supérieure à 50%, soit 53.84% ou 7/13 de son revenu sans invalidité et se référa à une jurisprudence du Tribunal fédéral sur le calcul de l'invalidité en matière d'assurance-accident (pce TAF 7). I. Par duplique du 24 août 2011 l'OAIE maintint sa détermination antérieure se fondant sur la prise de position de l'OAI-GE du 19 août précédent. Dans cette dernière l'OAI-GE releva que l'intéressée avait indiqué lors de l'enquête ménagère avoir travaillé jusqu'à son accident à 80% par convenance personnelle et que rien au dossier ne justifiait que l'on s'écarte des premières déclarations. S'agissant du gain sans invalidité l'OAI-GE indiqua que les gratifications et la prime perçues en 2006-2008 avaient été versées à titre purement volontaire et qu'il ne ressortait d'aucun document qu'elle aurait perçu un 13 ème salaire avant son atteinte à la santé (pce TAF 9). J. Par décision incidente du 1 er septembre 2011 (pce TAF 10) le Tribunal de céans requit de la recourante une avance de frais de procédure de 400.francs, montant dont elle s'acquitta dans le délai imparti (pce TAF 12), et l'invita à produire d'éventuelles observations, ce quelle fit par acte du 30 septembre suivant. Dans celles-ci elle indiqua que le choix d'une activité à 80% durant les premières années de ses enfants n'impliquait pas que ce taux serait maintenu, qu'en l'occurrence il ressortait des témoignages produits, dont celui de son ancien employeur, qu'elle envisageait une reprise d'activité à 100% dès la scolarisation de son deuxième enfant.
C-1820/2011 Page 11 S'agissant de l'allégué de la perte de son 13 ème salaire elle releva que les pièces au dossier établissaient clairement le lien entre les notions de gratification, prime et 13 ème salaire (pce TAF 13). K. Invité à se déterminer sur les dernières écritures de la recourante, l'OAIE, respectivement l'OAI-GE, indiqua le 24 octobre 2011 que les arguments développés par l'assurée n'apportaient aucun élément nouveau permettant de modifier l'appréciation des faits (pce TAF 15). Le Tribunal de céans en date du 2 novembre 2011 porta à la connaissance de la recourante cette dernière détermination (pce TAF 16).
Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions prises par l'OAIE. En application de l'art. 40 al. 2 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI, RS 831.201) selon lequel l'office AI du secteur d'activité dans lequel le frontalier exerce une activité lucrative est compétent pour enregistrer et examiner les demandes présentées par les frontalier, l'OAI-GE a enregistré et instruit la demande dont la décision, notifiée par l'OAIE conformément à la disposition précitée, a été déférée devant le Tribunal de céans. 1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. d bis PA la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assu-
C-1820/2011 Page 12 rances sociales le prévoient. Selon l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26 bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. 2. 2.1 La recourante est citoyenne d'un Etat membre de la Communauté européenne. Par conséquent est applicable, en l'espèce, l'accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP, RS 0.142.112.681). 2.2 L'annexe II de l'ALCP qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale a été modifiée au 1 er avril 2012 (Décision 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012; RO 2012 2345). Toutefois, le cas d'espèce reste régi (par renvoi de l'art. 80a LAI) par la version de l'annexe II en vigueur jusqu'au 31 mars 2012 (cf. RO 2002 1527, RO 2006 979 et 995, RO 2006 5851, RO 2009 2411 et 2421) et selon laquelle les parties contractantes appliquent entre elles notamment les actes communautaires suivants: le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121, RO 2008 4219, RO 2009 4831) – s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1 er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement) – et le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RO 2005 3909, RO 2009 621, RO 2009 4845). 2.3 Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité so-
C-1820/2011 Page 13 ciale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord - en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 2.4 De jurisprudence constante, l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend à une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse. 3. L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 4.3 et les références). Les dispositions de la 5 ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1 er janvier 2008 sont applicables et les dispositions citées ciaprès sont sauf précision contraire celles en vigueur à compter du 1 er janvier 2008. Les dispositions de la 6 ème révision (premier volet) de la LAI en vigueur depuis le 1 er janvier 2012 (RO 2011 5659; FF 2010 1647) ne sont pas applicables. En l'espèce, le Tribunal peut se limiter à examiner si la recourante remplissait les conditions d'octroi d'une rente jusqu'au 21 février 2011, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 et ATF 121 V 362 consid. 1b). 4. Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les conditions suivantes: – être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA; art. 4, 28, 29 al. 1 LAI);
C-1820/2011 Page 14 – compter au moins trois années de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) peuvent également être prises en considération, à condition qu'une année au moins de cotisations puisse être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 45 du règlement 1408/71). En l'occurrence la recourante a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus de trois ans, partant elle remplit la condition de la durée minimale de cotisations. Il reste dès lors à examiner si elle est invalide au sens de la LAI. 5. 5.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 5.2 Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 2 LAI). Suite à l'entrée en vigueur le 1 er juin 2002 de l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. 29 al. 4 LAI - selon laquelle les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside (ATF 130 V 253 consid. 2.3). 5.3 Selon l'art. 28 al. 1 LAI l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins.
C-1820/2011 Page 15 5.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle, résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA). 6. 6.1 La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique mentale ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28a al. 1 LAI, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut être raisonnablement exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché de travail équilibré (méthode générale). 6.2 6.2.1 L'invalidité des assurés âgés de 20 ans ou plus qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant d'être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique, telles les personnes s'occupant du ménage, étudiant ou vivant dans une communauté religieuse, et dont on ne saurait exiger qu'ils exercent une telle activité est déterminée selon l'art. 8 al. 3 LPGA (art. 5 LAI) qui dispose que ces personnes sont réputées invalides si l'atteinte les empêche d'accomplir leurs travaux habituels (art. 28a al. 2 LAI et 27 RAI) telles les tâches domestiques (méthode spécifique).
C-1820/2011 Page 16 6.2.2 La détermination du taux d'invalidité de l'assuré qui assume des tâches ménagères résulte généralement d'une enquête menée sur place (cf. art. 69 al. 2 RAI) par une personne qualifiée, laquelle constitue en principe une base appropriée et en règle générale suffisante pour apprécier et quantifier les limitations fonctionnelles (arrêt du Tribunal fédéral I 249/04 du 6 septembre 2004 consid. 5.1.1). Le résultat de l'enquête aboutit à une évaluation qui doit être appréciée par l'administration (et en cas de recours par le juge) à la lumière des conclusions du médecin relatives à l'incapacité de travail dans l'accomplissement des tâches ménagères (MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI), Zurich 2011, n° 2159). L'appréciation des domaines partiels de la gestion du ménage intervient sur la base d'un tableau établi par l'Office fédéral des assurances sociales dont l'usage est obligatoire pour déterminer l'invalidité dans les tâches ménagères (VAL- TERIO, op. cit., n° 2165). En cas d'allégations de limitations par l'assuré sans relation avec les atteintes à la santé, celles-ci ne sauraient être retenues par le service médical de l'OAIE au profit d'une appréciation de ce service sur la base de la documentation médicale. L'assuré dont l'invalidité est évaluée selon la méthode spécifique a l'obligation de réduire son dommage en aménageant judicieusement son temps de travail et en recourant à l'aide de ses proches dans une mesure raisonnable notamment pour les travaux les plus lourds (VALTERIO, op. cit., n° 2156 et les références). 6.3 Si l'assuré exerçait une activité lucrative à temps partiel ou une activité sans être rémunéré dans l'entreprise du conjoint parallèlement à une activité au sens de l'art. 5 LAI (cf. supra 6.2.1), il convient de pondérer les deux méthodes (méthode mixte) en fonction du temps alors attribué à chacune des activités précitées (art. 28a al. 3 LAI et 27 bis RAI; ATF 125 V 146 = Pratique VSI 1999 p. 231). Pour déterminer, en cas d'avis contradictoires, la part de l'activité lucrative par rapport à celle consacrée aux travaux ménagers, il convient d'examiner ce que ferait l'assuré dans les mêmes circonstances s'il n'était pas atteint dans sa santé. A cette fin, il faut tenir compte de la situation familiale, sociale et professionnelle, ainsi que des tâches d'éducation et de soins à l'égard des enfants, de l'âge, des aptitudes professionnelles, de la formation, des affinités et des talents personnels. Selon la pratique, la question du statut doit être tranchée sur la base de la situation telle qu'elle s'est développée jusqu'au moment où l'administration a pris sa décision. Il faut que la force probatoire reconnue habituellement en droit des assurances sociales atteigne le degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 125 V 146 consid. 2c, ATF 117 V 194 consid. 3b et les références citées; arrêts du Tribunal fédéral I 308/04 et I
C-1820/2011 Page 17 309/04 du 14 janvier 2005 consid. 5.2). Avant d'appliquer la méthode mixte, l'office AI doit au préalable, comme pour les autres méthodes d'évaluation de l'invalidité, déterminer, au degré de la vraisemblance prépondérante, l'activité que l'assuré exercerait s'il n'était pas atteint dans sa santé sans tenir compte du taux d'activité qui pourrait raisonnablement être exigé s'il était en bonne santé (ATF 133 V 504 consid. 3.3 et les références, ATF 125 V 146 consid. 2c et les références; VALTERIO, op. cit., n° 2172 ss). Sans indice concluant que le temps libre résultant d'un taux d'occupation réduit est effectivement consacré à des hobbies ou à des activités semblables, dont il résulterait l'application de la méthode générale (ATF 131 V 51 consid. 5.1.2; VALTERIO, op. cit., n° 2174), le temps à disposition précité est réputé consacré à des activités de tenue du ménage (arrêt du Tribunal fédéral 8C_373/2008 du 28 août 2008 consid. 3.2.2; ATF 131 V 51 consid. 5 et les références). L'obligation de réduire le dommage en organisant son travail et en recourant à l'aide des proches dans les travaux ménagers, notamment les plus lourds, s'applique également à l'assuré dont l'invalidité est évaluée selon la méthode mixte (ATF 133 V 504 consid. 4.2; VALTERIO, op. cit., n° 2175). Exceptionnellement dans certaines circonstances particulières une majoration des empêchements dans les travaux domestiques d'au maximum 15% peut être retenue si l'activité lucrative exercée à temps partiel influence sensiblement la capacité de travail résiduelle dans les tâches ménagères (ATF 134 V 9; arrêt du Tribunal fédéral 9C_713/2007 du 8 août 2008 consid. 4; VALTERIO, op. cit., n° 2179). 6.4 L'invalidité de l'assuré est évaluée impérativement selon l'une ou l'autre de ces trois méthodes, réserve faite de la méthode dite extraordinaire s'agissant des personnes exerçant une activité lucrative et pour lesquelles un calcul suffisamment sûr des revenus à comparer n'est pas possible nécessitant une appréciation de la répercussion économique de la baisse de rendement induite par l'invalidité (cf. ATF 128 V 29 consid. 1; VALTE- RIO, op. cit., n° 2183 ss). La loi ne connaît pas d'autres systèmes d'évaluation, telle notamment l'appréciation médico-théorique sur la base de tabelles d'invalidité ou l'appréciation abstraite sur les seules bases médicales sans tenir compte de l'incidence économique de l'atteinte à la santé (VALTERIO, op. cit., n° 2042). La méthode d'évaluation de l'invalidité valable à un moment donné ne saurait préjuger le futur statut juridique de l'assuré. Le critère de l'incapacité de gain (art. 16 LPGA) peut succéder à celui de l'empêchement d'accomplir ses travaux habituels (art. 5 al. 1 LAI) ou inversement sans que l'état de santé ait subi des modifications (VAL- TERIO, op. cit. n° 2051 et les références).
C-1820/2011 Page 18 Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le médecin constituent un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c). 7. 7.1 L'art. 69 RAI prescrit que l'office de l'assurance-invalidité réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. Le Tribunal des assurances doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). Il est à relever dans ce cadre, en ce qui concerne la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, que le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références). Cette réserve s'applique également aux rapports médicaux que l'intéressé sollicite de médecins non traitants spécialement mandatés pour étayer un dossier médical (cf. dans ce sens relativement aux expertises de parties: arrêt du Tribunal fédéral 8C_558/2008 du 17 mars 2009 consid. 2.4.2). Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 353 consid. 3b/dd et les références citées).
C-1820/2011 Page 19 8. 8.1 Dans ses écritures la recourante ne conteste pas l'appréciation médicale de ses atteintes à la santé et le fait qu'elles induisent une limitation de sa capacité de travail à une activité lucrative exercée à 50% d'un 100%. Elle conteste par contre, d'une part, le fait que l'administration ait retenu l'application de la méthode mixte pour l'évaluation économique de l'invalidité (ci-après consid. 8.2) et, d'autre part, subsidiairement dans la mesure du rejet de son premier grief, l'évaluation de ses empêchements dans les tâches ménagères (consid. 8.3). Elle conteste également les revenus de référence pour la comparaison (consid. 9.2). 8.2 8.2.1 Dans le cadre de l'enquête ménagère du 18 octobre 2010 il est apparu que l'intéressée, mère de deux enfants nés en 2001 et 2008, exerçait une activité lucrative par intérêt et nécessité financière et à 80% par convenance personnelle et familiale. Il a été également indiqué que ce taux aurait été maintenu si l'intéressée n'avait pas eu de problèmes de santé. L'assurée n'est pas revenue sur le principe d'une activité lucrative à 80% en procédure d'audition en janvier 2011. Dans son recours du 24 mars 2011 elle n'a pas fondamentalement contesté le principe d'une activité lucrative déterminante à 80%. Ce n'est que dans sa réplique du 14 juillet 2011 qu'elle indiqua qu'elle aurait repris à tout le moins en septembre 2011 une activité lucrative à 100%. Comme l'a relevé l'administration, la réponse à la question de savoir à quel taux d'activité la personne assurée travaillerait sans atteinte à la santé dépend de l'ensemble des circonstances personnelles, familiales, sociales, financières et professionnelles (ATF 130 V 393 consid. 3.3 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 9C_64/2012 du 11 juillet 2012 consid. 5.2). Cette évaluation doit également prendre en considération la volonté hypothétique de l'assuré qui en tant que fait interne ne peut faire l'objet d'une administration directe de la preuve et doit en règle générale être déduite d'indices extérieurs (arrêts du Tribunal fédéral I 693/02 du 20 décembre 2006 consid. 4.1 et 9C_64/2012 consid. 5.2). Lorsque les déclarations successives d'un assuré sont contradictoires entre elles, il convient de retenir la première affirmation qui correspond généralement à celle que l'intéressé a faite alors qu'il n'était pas encore conscient des conséquences juridiques qu'elle aurait, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a et les références; VSI 2000 p. 201).
C-1820/2011 Page 20 8.2.2 En l'espèce il est patent qu'au moment de la décision rendue, dont est recours, l'application de la méthode mixte pour une activité lucrative à 80% et des activités ménagères pour 20% d'un 100% s'imposait manifestement. L'éventualité d'une reprise de travail à 100% ne pouvait pas être retenue au jour de la décision rendue tant des pièces au dossier que des dires mêmes de l'assurée. La prise en compte d'un taux d'activité lucrative supérieur ne peut être envisagée, cas échéant et dans la mesure de sa vraisemblance prépondérante, qu'à compter de septembre 2011, moment exorbitant le pouvoir de cognition du juge (cf. consid., 3). Comme indiqué supra au consid. 6.4, le statut retenu au moment de la décision rendue n'implique pas qu'il doive être retenu inchangé pour l'avenir. Il est cependant valable jusqu'à nouvelle requête en modification du pourcentage fondée sur des éléments concrets et crédibles. Eventuellement, in casu, la scolarisation du deuxième enfant, si l'ensemble des circonstances permettent d'admettre la vraisemblance d'une activité des deux conjoints à 100%, pourrait justifier une reconsidération des pourcentages d'activité lucrative et domestique retenus. 8.3 8.3.1 Pour satisfaire à l'obligation de réduire le dommage (voir ATF 129 V 463 consid. 4.2, ATF 123 V 233 consid. 3c et les références), une personne qui s'occupe du ménage doit faire ce que l'on peut raisonnablement attendre d'elle afin d'améliorer sa capacité de travail et réduire les effets de l'atteinte à la santé; elle doit en particulier se procurer, dans les limites de ses moyens, l'équipement ou les appareils ménagers appropriés. Si l'atteinte à la santé a pour résultat que certains travaux ne peuvent être accomplis qu'avec peine et nécessitent beaucoup plus de temps, on doit néanmoins attendre de la personne assurée qu'elle répartisse mieux son travail (soit en aménageant des pauses, soit en repoussant les travaux peu urgents) et qu'elle recoure, dans une mesure habituelle, à l'aide des membres de sa famille. La surcharge de travail n'est pas déterminante pour le calcul de l'invalidité lorsque la personne assurée ne peut, dans le cadre d'un horaire normal, accomplir tous les travaux du ménage et par conséquent qu'elle a besoin, dans une mesure importante, de l'aide d'une personne extérieure qu'elle doit rémunérer à ce titre (RCC 1984 p. 143 consid. 5). Dans le cadre de l'évaluation de l'invalidité dans les travaux habituels, l'aide des membres de la famille (en particulier in casu celle du mari et de la mère de l'assurée domiciliée sous le même toit) va au-delà de ce que l'on peut attendre de ceux-ci, si la personne assurée n'était pas atteinte dans sa santé (arrêts du Tribunal fédéral (I 681/02 du 11 août 2003 consid. 4.4). Il y a lieu en effet de se demander
C-1820/2011 Page 21 quelle attitude adopterait une famille raisonnable, dans la même situation et les mêmes circonstances, si elle devait s'attendre à ne recevoir aucune prestation d'assurance (arrêt du Tribunal fédéral I 257/04 du 17 mars 2005; VALTERIO, op. cit., n° 2156). En l'occurrence les tâches ménagères de la recourante et les empêchements qui sont les siens dans leur accomplissement ne peuvent s'évaluer qu'en référence au cadre d'une plage horaire de 20% d'un 100% vu que les autres 80% étaient consacrés avant son atteinte à la santé à une activité lucrative, soit en référence à un peu plus d'une heure et demi de travail ménager par jour alors qu'il est patent que le travail ménager lié à une famille de quatre personnes est plus important. 8.3.2 En l'espèce il appert du dossier que l'assurée peut accomplir quotidiennement des tâches ménagères légères adaptées à son état de santé et requérir pour le reste l'aide de ses proches dans une mesure convenable compte tenu des travaux effectués par la femme de ménage rémunérée à cet effet et ceux de la la mère de l'assurée, retraitée, dont on peut attendre aussi une activité certaine vu son domicile dans la famille. L'invalidité de 26.4% in casu dans les tâches ménagères s'inscrit entièrement dans le cadre de l'appréciation du Dr D._______, médecine physique et de réadaptation, du 29 juillet 2009 et de l'appréciation du Dr H._______, médecine physique et réadaptation, dans le cadre du rapport d'expertise du SMR du 1 er mars 2010, compte tenu de l'aide exigible du mari et de la mère de l'assurée. Il y a également lieu de relever que l'assurée travaille trois matinées par semaine à l'extérieur entrecoupées d'un jour à domicile, cette répartition du travail permet en tous les cas la possibilité d'effectuer des tâches ménagères légères nombreuses et variées les jours passés à domicile. Le rapport du 4 décembre 2009 du Dr C._______, médecin traitant de l'assurée, indiquant des douleurs insupportables au bout de quelques minutes en position tant debout que assise, non constatées par les Drs D._______ et H._______ ni par la personnes en charge de l'enquête ménagère, ne permet pas de mettre en doute les rapports des spécialistes précités. Ces douleurs insupportables au bout de quelques minutes ne sont d'ailleurs pas rapportées dans le cadre du travail à l'extérieur. 8.3.3 De ce qui précède il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de recourir à une nouvelle évaluation des empêchements dans les tâches ménagère. Leur appréciation peut être retenue comme telle sans qu'il y ait lieu d'ordonner de nouvelles mesures probatoires (sur l'appréciation anticipée des preuves, voir notamment ATF 131 I 153 consid. 3, ATF 130 II 425 consid.
C-1820/2011 Page 22 2). Par ailleurs il n'y a également pas lieu de prendre en compte une diminution de l'aptitude à exercer les travaux habituels résultant des efforts accomplis lors de l'exercice de l'activité lucrative, pouvant justifier une majoration des empêchements dans les tâches ménagères d'au plus 15% (cf. supra consid. 6.3 in fine), car l'intéressée travaillant un jour sur deux peut être considérée être en mesure d'effectuer chaque jour suivant une matinée de travail ce qu'elle n'aurait pas pu effectuer la veille en raison des fatigues ressenties compte tenu de la charge de travail domestique qui lui est reconnue. La prise en considération d'effets réciproques dommageables ne peut en effet avoir lieu que s'il ressort du dossier que la documentation pertinente (rapports médicaux et enquêtes ménagères) a été établie en méconnaissance de la situation prévalant dans l'un et l'autre champ d'activité et uniquement s'il existe des indices concrets plaidant en faveur d'une diminution de la capacité d'exercer une activité en raison des efforts consentis dans l'autre activité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_713/2007 du 8 août 2008 consid. 4.2.2). 9. 9.1 L'invalidité de l'assurée doit être évaluée in casu sur la base de la méthode mixte fondée sur une activité à 80% comme employée de bureau et à 20% dans les tâches ménagères. Selon toute vraisemblance prépondérante l'assurée aurait continué de travailler à temps partiel sans la survenance de l'invalidité au moins encore jusqu'en septembre 2011 sinon au delà. 9.2 9.2.1 Sur le plan médical l'intéressée ne conteste pas une capacité de travail de 50% d'un 100% dans une activité adaptée, en l'occurrence dans son ancienne activité. Depuis septembre 2010, elle travaille effectivement à env. 50% (soit contractuellement 17 h. par semaine; de fait, selon ses dires, de base 3 fois 5 h.15 heures les lundis, mercredis et vendredis, voir pces 57 et 59). Dans ses écritures l'intéressée fait valoir que sur le plan de l'activité lucrative son invalidité doit être prise en compte à 50% vu qu'elle ne peut plus que travailler un 50% d'un 100%. Comme l'a démontré l'administration, le taux d'invalidité pour la part lucrative, sur la base du 100% de référence de l'activité globale, est calculé en fonction du taux d'activité lucrative antérieurement exercée, ce qui induit une pondération du taux d'invalidité (cf. ATF 125 V 146). La référence au revenu de l'assuré comme s'il exerçait une activité à 100%, relevante en assurance accident également pour des personnes n'ayant exercé qu'une ac-
C-1820/2011 Page 23 tivité lucrative à temps partiel (cf. ATF 119 V 475 cité par la recourante; voir JEAN-MAURICE FRESARD / MARGIT MOSER-SZELESS, L'assuranceaccident obligatoire in: Ulrich Meyer (Edit.), Soziale Sicherheit, 2 ème éd., Bâle 2007, p. 901 n° 177; GUSTAVO SCARTAZZINI / MARC HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4 ème éd. Bâle 2012, p. 494, n°118), n'a pas court en droit de l'assurance-invalidité (pour une critique de l'ATF 125 V 146 cité: JEAN-LOUIS DUC, Du droit à une rente de l'AI des personnes n'exerçant une activité lucrative qu'à temps partiel. Le tribunal fédéral des assurances ignore-t-il la loi ? in Pratique Juridique Actuelle 2005, p. 1423 ss). 9.2.2 Ainsi le revenu de l'intéressée sur une base horaire aurait été contractuellement en 2009, comme l'a déterminé l'administration, de 57'874.20 francs par année pour un 80%, soit de 72'342.75 francs pour un 100%. Il s'ensuit que le revenu correspondant à un 50% se monte à 36'171.37 francs induisant une perte de revenu théorique de 21'702.83 francs, soit 37.5% (21'702.83 x 100 : 57'874.20 = 37.50%) du revenu antérieur. 9.2.3 Le calcul précité établi sur un 50% d'un 100% déterminé sur la base du revenu que l'intéressée aurait obtenu en 2009 ne tient effectivement pas compte d'un 13 ème salaire ou du versement d'une prime ou gratification y assimilée versée de fait en principe mais sans garantie pour l'avenir aux personnes employées par l'entreprise dans laquelle travaille l'intéressée dès un taux d'activité de 75% selon les pièces produites avec la réplique. Avec son activité nouvellement exercée à 50%, l'intéressée a perdu la prime ou gratification qui auparavant était quelque peu assimilée, du moins aux yeux de l'assurée, à un 13 ème salaire et qui avait avec les années pris ainsi la nature d'une partie du revenu annuel sur laquelle l'assurée pouvait compter en fin d'année bien que l'employeur ait assorti son versement des réserves d'usage quant au renouvellement ultérieur du versement en question (sur la question controversée de la nature des gratifications, primes et 13 ème salaire versés plusieurs années de suite avec les réserves d'usage quant à la pérennité du versement, voir GA- BRIEL AUBERT in Commentaire romand I, ad art. 322d, Bâle 2003; OLIVIER SUBILIA, Droit du travail, Lausanne 2010, art. 322d n° 15; ULLIN STREIFF / ADRIAN VON KAENEL / ROGER RUDOLPF, Arbeitsvertrag, 7 ème éd., Zurich 2012, ad art. 322d n° 5). Il se justifie in casu, à l'avantage de l'assurée, vu la régularité passée des versements effectués, de prendre en compte, au moins pour examen de son incidence, le fait que le contrat valable à compter de septembre 2010
C-1820/2011 Page 24 prévoit expressément l'inclusion dans le salaire horaire de l'employée, inchangé par rapport à 2009, d'un 13 ème salaire. Il sied dès lors d'augmenter le revenu 2009 au taux d'activité de 80% de 57'874.20 francs de la moyenne des primes 2006-2008, soit de 3'780.95 francs, à 61'655.15 francs. Or le revenu théorique après invalidité pour une activité à 50% sans prime / gratification / 13 ème salaire de 36'171.37 francs (57'874.20 : 80 x 100 : 2) induit une perte de revenu par rapport au montant de 61'655.15 francs pour un 80% avec prime / gratification / 13 ème salaire de 25'483.78 francs, soit (25'483.78 x 100 : 61'655.15) de 41.33%. Le fait que l'assurée travaillerait effectivement – éventuellement, heures supplémentaires comptées - à moins de 50% n'est pas déterminant car sa capacité de travail médico-théorique a été établie à 50% d'un 100%. 9.3 L'enquête ménagère du 18 octobre 2010 a mis en évidence une invalidité de 26.40% (pce 59). La recourante conteste ce résultat mais le Tribunal de céans ne voit aucune raison de revenir sur ce pourcentage. En effet, d'une part, la recourante fait valoir que les incapacités dans les tâches ménagères ne sauraient être limitées à une évaluation sur un temps de 20% d'un 100%, alors même que la prise en compte d'un temps plus important est impossible car l'invalidité selon la méthode mixte est toujours déterminée en référence à un horaire de 100% dans l'activité lucrative (cf. VALTERIO, op. cit., n° 2177). D'autre part, compte tenu de l'appréciation médicale des spécialistes en médecine physique et réadaptation qui ont examiné l'intéressée, l'assurée ne présente pas une incapacité plus élevée compte tenu du 20% alloué aux tâches ménagères et de l'aide exigible qui peut raisonnablement être attendue de son mari principalement (s'agissant d'un couple où les deux conjoints travaillent à des pourcentages pour l'un complet et pour l'autre élevé) et de sa mère. Les réponses de l'OAIE, respectivement de l'OAI-GE, aux griefs de l'enquête ménagère sont partagées par le Tribunal de céans. Dans ses écritures l'OAIE, respectivement l'OAI-GE, ne s'est cependant pas prononcé sur le grief selon lequel l'enquête ménagère aurait dû prendre en compte un empêchement de 100% relativement au poste des achats. Le Tribunal de céans confirme le bien-fondé du taux de 0% car l'intéressée peut être en mesure d'effectuer l'ensemble des petits achats et peut compter sur l'aide exigible de son mari et de sa mère pour les achats plus importants en fin de semaine de sorte que ce poste n'induit pas d'incapacité (cf. supra consid. 5.5.2).
C-1820/2011 Page 25 10. 10.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). L'administration doit de plus tenir compte, en principe, pour le salaire d'invalide de référence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour raison d'âge, de limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particulières. La jurisprudence n'admet à ce titre pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). Pour le cas ou l'assuré peut poursuivre son activité antérieure dans les mêmes conditions économiques mais à un taux d'activité moindre, il n'y a pas lieu de prendre en compte un abattement (in casu le salaire horaire de l'assurée est le même sous réserve de la perte d'un 13 ème salaire pris en compte pour examen de son incidence supra). Le gain avec invalidité doit être comparé au moment déterminant avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques statistiques disponibles. 10.2 En l'espèce, en ce qui concerne la part consacrée à l'activité lucrative, la perte de gain – sans prise en compte de la perte de la prime / gratification ou d'un éventuel 13 ème salaire - pour une activité de 50% au lieu de 80%, il en résulte une perte de gain de 37.5% (30 x 100 : 80 = 37.5%). Ce taux de 37.5%, corrigé pour examen par la prise en compte de la perte du 13 ème salaire, est porté à 41.33%. Contrairement à ce qu'indique la recourante dans son mémoire, l’invalidité totale de la personne assurée résulte de l’addition des taux d’invalidité pondérés dans les deux domaines (Circulaire sur l'invalidité et l'impotence dans l'assurance-invalidité CIIAI chiffre 3099). Ainsi, pour la part lucrative, la perte de gain se calcule de la manière suivante: pour une quote-part de 80% et une perte de gain
C-1820/2011 Page 26 de 37.5%, respectivement de 41.33%, il y a lieu de comptabiliser un degré d'invalidité de 30% (37.5% x 80%), respectivement de 33,06% (41.33% x 80% = 33.06%). Pour la part consacrée aux activités ménagères: pour une quote-part de 20% et un empêchement dans les tâches ménagères de 26.40%, on obtient un degré d'invalidité de 5.28% (26.40% x 20%). Le cumul des taux pris en compte en fonction du pourcentage des temps consacrés à chacune des activités donne un degré d'invalidité de 35.28%, respectivement de 38.34% y compris la prise en compte de la perte de la prime / gratification ou 13 ème salaire. Ces taux ne donnent pas droit à un quart de rente. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée être confirmée. 10.3 Dans le cadre de cette demande de rente, il est utile de rappeler que, selon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et les références citées; ATF 123 V 233 consid. 3c). Dans ce contexte, il convient de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou économique, un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ou même le refus d'exercer une activité médicalement exigible ne constituent un critère relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3). 11. Vu l'issue de la procédure, les frais de celle-ci, fixés à 400 francs, sont mis à la charge de la recourante (art. 63 al. 1 PA, applicable par le truchement de l'art. 37 LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont elle s'est acquittée au cours de l'instruction. Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 a contrario et 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
C-1820/2011 Page 27 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure de 400.- francs sont mis à la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais de même montant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. _ ; Recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Pascal Montavon
Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :