Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-114/2023
Urteil v o m 2 2 . M a i 2026 Besetzung Richter Christoph Rohrer (Vorsitz), Richterin Selin Elmiger-Necipoglu, Richterin Michela Bürki Moreni, Gerichtsschreiberin Barbara Scherer.
Parteien A._______, (Deutschland), vertreten durch MLaw Michael Walder, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA), Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenversicherung, Neuanmeldung / Rentenanspruch (Verfügung vom 23. November 2022).
C-114/2023 Sachverhalt: A. Der deutsche Staatsangehörige A._______ (nachfolgend: Versicherter oder Beschwerdeführer), geboren am (…) 1971, mehrfach verheiratet und Vater von fünf Kindern (geboren 2002, 2006, 2012, 2015 und 2019, vgl. Akte der kantonalen IV-Stelle [im Folgenden: IV-act.] 20 S. 7 f., 57 S. 2, 260 S. 88), lebt zurzeit wieder in Deutschland. Er hat eine abgeschlossene Berufsausbildung als Gebäudereiniger (vgl. IV-act. 20 S. 13) und arbeitete ab 2008 in der Schweiz als saisonaler Dachreiniger/Maler (vgl. Fragebögen für den Arbeitgeber vom 12. April 2010 und undatiert: IV-act. 13, 27 S. 2 ff. und 45). Bis 2014 hat er während 60 Monaten Beiträge für die schweizerische obligatorische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet (vgl. IV-act. 42 S. 67 ff.). Nach einem Arbeitsunfall vom 11. Juni 2009 wurde ein Bandscheibenvorfall in der Höhe C6/C7 festgestellt, der am 12. Oktober 2009 operativ mit Fusionierung rechts behandelt wurde (vgl. vorläufiger Entlassungsbericht vom 12. Oktober 2009; IV-act. 3 S. 1 f.). Am 29. Dezember 2009 reichte der Versicherte ein Gesuch um Leistungen der Invalidenversicherung bei der IV-Stelle des Kantons B._______ ein (vgl. Eingangsbestätigung vom 4. Januar 2010; IV-act. 6). Nachdem er aber seine Tätigkeit als Hilfsarbeiter für Dachreinigungen- und Beschichtungen am 1. März 2010 wieder ohne Einschränkungen aufnehmen konnte (vgl. Fragebogen für den Arbeitgeber vom 12. April 2010; IV-act. 13 S. 2), wurde sein Leistungsbegehren mit Verfügung vom 3. Juni 2010 abgewiesen (IV-act. 16). B. B.a Am 8. September 2014 (Eingangsstempel) stellte der Versicherte ein erneutes Gesuch für Invaliditätsleistungen bei B._______ (nachfolgend: kantonale IV-Stelle). Als Gesundheitsschädigung gab er neben dem bekannten Bandscheibenvorfall auch eine Bandscheibenoperation im Segment L4/L5 vom 3. Oktober 2013 mit Teillähmung seines linken Fusses an (IV-act. 20 S. 1 ff). B.b Die kantonale IV-Stelle begann in der Folge die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse abzuklären und mit zwei Vorbescheiden vom 5. August 2015 stellte sie sowohl die Ablehnung des Anspruchs auf berufliche Massnahmen als auch die Ablehnung des Anspruchs auf eine Invalidenrente in Aussicht (vgl. IV-act. 34 und 35). Der Versicherte erhob am 17. August 2015 Einwand gegen die vorgesehene Abweisung einer
C-114/2023 Invalidenrente, da er an starken Schmerzen, Gleichgewichtsstörung und Hebeschwäche am linken Fuss leide und seit zwei Jahren starke Schmerzmittel nehmen müsse (IV-act. 36). Die IV-Stelle hat danach weitere Dokumente zusammengetragen, auch jene von der C._______ Taggeldversicherung. B.c Mit Verfügung vom 13. April 2016, welche unangefochten in Rechtskraft erwuchs, lehnte die kantonale IV-Stelle das Gesuch um berufliche Massnahmen ab (IV-act. 44). B.d Im Rahmen der weiteren Abklärungen betreffend Rentenanspruch hat die kantonale IV-Stelle auf Anraten des Regionalen Ärztlichen Dienstes (nachfolgend: RAD; Stellungnahme vom 3. April 2017 [IV-act. 76 S. 13]) eine polydisziplinäre ärztliche Begutachtung des Versicherten in den Fachgebieten Allgemeine/Innere Medizin, Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie in Auftrag gegeben (vgl. Schreiben an den Versicherten vom 4. und 27. April, 15. Mai, 14. und 20. Juni 2017; IV-act. 75, 85, 88, 92 und 98). Die Begutachtung fand am 4. und 12. Juli sowie am 28. August 2017 bei der SMAB AG Bern statt. Im Gutachten vom 2. November 2017 (IVact. 103) haben die Experten mehrere Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (letzte Tätigkeit) gestellt und sind zum Schluss gekommen, dass in der bisherigen Tätigkeit seit dem 3. Oktober 2013 keine Arbeitsfähigkeit mehr bestehe. In einer rückenadaptierten und an die linke Schulter adaptierte leichte Tätigkeit habe vom 3. Oktober 2013 bis zum 6. April 2016 eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit vorgelegen. Aufgrund der psychiatrischen Einschränkungen bestehe seit dem 7. April 2016 eine Arbeitsunfähigkeit von 10%, welche bedeute, dass bei einem uneingeschränkten Pensum ein 90%-Niveau zugemutet werden könne. Die Experten unterstrichen, dass deutliche Hinweise auf eine mindestens bestehende Aggravation der Beschwerden vorliegen, weshalb eine Korrektur der vom Versicherten angegebenen Schwere der Symptomatik vorgenommen worden sei (IVact. 103). Der RAD würdigte das polydisziplinäre Gutachten der SMAB AG Bern (vgl. Stellungnahme vom 10. November 2017; IV-act. 108 S. 15 f.). Der Versicherte, dem das medizinische Gutachten zur Stellungnahme unterbreitet wurde (vgl. Schreiben der IV-Stelle vom 15. November 2017; IVact. 104), formulierte am 23. November 2017 Einwände (IV-act. 106).
C-114/2023 B.e Nachdem der Versicherte per 31. Januar 2017 nach Deutschland weggezogen ist (vgl. interne Notiz vom 14. Juni 2017; IV-act. 90), wurden die Akten zur Weiterbehandlung des Rentengesuchs an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA oder Vorinstanz) überwiesen (vgl. Notiz vom 1. Dezember 2017; IV-act. 108 S. 17 f.), welche zusätzliche medizinische Abklärungen vornahm. Am 31. Mai 2018 hat die Vorinstanz die Invalidität in Anwendung der allgemeinen Methode bemessen (IVact. 120). B.f Mit Vorbescheid vom 1. Juni 2018, welcher den Vorbescheid vom 5. August 2015 der kantonalen IV-Stelle annullierte und ersetzte, stellte die IVSTA dem Versicherten in Aussicht, den Anspruch auf eine Invalidenrente abzuweisen. Zur Begründung führte die Vorinstanz hauptsächlich aus, dass zwar eine Gesundheitsbeeinträchtigung mit funktionellen Einschränkungen vorliege, welche für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit eine volle Arbeitsunfähigkeit begründe, die Arbeitsunfähigkeit in einer dem Gesundheitszustand angepassten Tätigkeit jedoch 10% betrage. Die daraus resultierende Erwerbseinbusse von 22% gebe keinen Rentenanspruch (IVact. 121). Der Versicherte hat gegen diesen Vorbescheid Einwand erhoben, da sein Gesundheitszustand immer noch sehr schlecht sei und sich mittlerweile sogar verschlechtert habe. Er reichte weitere medizinische Unterlagen ein (vgl. Schreiben vom 25. Juni, 26. September und 1. Oktober 2018 [IVact. 122, 139 und 140] und Schreiben bzw. Aktennotiz vom 3. Juli, 14. und 28. August 2018 der IVSTA [IV-act. 123, 124 und 125]). B.g Mit Verfügung vom 1. Oktober 2018 lehnte die IVSTA den Antrag auf eine Invalidenrente ab (IV-act. 145 S. 3 ff.). Dagegen reichte der Versicherte am 18. Oktober 2018 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und brachte vor, dass er aus gesundheitlichen Gründen seiner Tätigkeit nicht mehr nachgehen könne (vgl. IV-act. 161). Gleichzeitig empfahl der medizinische Dienst der IVSTA die Fortsetzung der Abklärungen (vgl. Stellungnahme vom 18. Oktober 2018; IV-act. 144) und die Vorinstanz hat am 2. November 2018 bei der deutschen Rentenversicherung weitere Unterlagen einverlangt, wovon sie den Versicherten unterrichtete (IV-act. 147 und 148). Nachdem der Versicherte, gestützt auf Zusicherungen der IVSTA (vgl. interne Notiz vom 22. November 2018; IV-act. 150), dem Gericht am 23. November 2018 sinngemäss mitteilte, dass er das gerichtliche Beschwerdeverfahren momentan nicht weiterzuführen wünsche (IV-act. 160) und die IVSTA mit Schreiben vom 7. Januar 2019 die angefochtene
C-114/2023 Verfügung vom 1. Oktober 2018 formlos annullierte (IV-act. 157; vgl. auch Vernehmlassung vom 1. Februar 2019 [IV-act. 164]), hat das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren mit Entscheid vom 20. Februar 2019 als gegenstandslos abgeschrieben (IV-act. 165). B.h Die IVSTA setzte die Abklärungen zur Prüfung des Rentenanspruchs fort und trug weitere Unterlagen zusammen. Auf Empfehlung seines medizinischen Dienstes (vgl. Antwort vom 30. Januar 2020; IV-act. 229) organisierte sie eine polydisziplinäre Verlaufsbegutachtung in den Fachgebieten Innere Medizin, Orthopädie, Neurologie und Psychiatrie (vgl. Schreiben an den Versicherten vom 6. April, 28. Juli und 10. August 2020 [IV-act. 244, 254 und 255; E-Mail des Versicherten vom 21. April und Telefonanmerkung vom 14. August 2020 [IV-act. 248 und 256]). Die Begutachtung fand am 21. und 24. August sowie am 3. September 2020 bei der SMAB AG St. Gallen statt. Im Gutachten vom 16. Oktober 2020 (IV-act. 260) haben die Experten mehrere Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gestellt und sowohl aus somatischer als auch aus psychiatrischer Sicht verschiedene Anforderungen an eine angepasste Tätigkeit beschrieben. Sie bestätigten zudem in Bezug auf die letzte Verfügung vom 3. Juni 2010, dass seitdem die Arbeitsfähigkeit des Versicherten in der bisherigen Tätigkeit (Gebäude-/ Dachreiniger) aufgehoben sei. Ab dem 7. April 2016 bestehe eine psychiatrisch bedingte Arbeitsunfähigkeit von 10% bzw. eine Arbeitsfähigkeit von 90% (8.5 Stunden täglich mit einer Minderung des Rendements von 10%). Vom 3. Oktober bis zum 24. November 2013 sowie während stationären Therapien habe jeweils eine vorübergehende vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden. In der medizinisch-juristischen Beurteilung vom 12. November 2020 hat die IVSTA die Schlussfolgerungen des Gutachtens bestätigt und festgehalten, dass seit der Verfügung vom 3. Juni 2010 eine wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes eingetreten sei. In der angestammten Tätigkeit bestehe seit dem 3. Oktober 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. In einer angepassten Tätigkeit liege ab dem 25. November 2013 eine totale Arbeitsfähigkeit vor und ab dem 7. April 2016 bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 10% (IV-act. 265). Am 23. November 2020 hat die IVSTA die Invalidität in Anwendung der allgemeinen Methode bemessen (IV-act. 267). B.i Mit Vorbescheid vom 24. November 2020, welcher den Vorbescheid vom 5. August 2015 der kantonalen IV-Stelle annullierte und ersetzte, stellte die IVSTA dem Versicherten die Abweisung des Anspruchs auf eine Invalidenrente in Aussicht. Die Vorinstanz erklärte im Wesentlichen, dass
C-114/2023 ab dem 3. Oktober 2013 eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Gebäude-/Dachreiniger bestehe, dass aber eine angepasste Tätigkeit mit Funktionseinschränkungen, die sie beschrieb, zumutbar sei und dass die Arbeitsunfähigkeit in einer solchen angepassten Tätigkeit ab dem 25. November 2013 0% betrage und ab dem 7. April 2016 10%. Die daraus folgenden Erwerbseinbussen von 17% ab dem 25. November 2013 und 25% ab dem 7. April 2016 gäben kein Recht auf eine Invalidenrente (IV-act. 268). Der Versicherte erhob am 2. Dezember 2020 Einwand gegen den Vorbescheid und machte geltend, dass die Auswirkungen seiner Erkrankungen und Funktionseinschränkungen nicht angemessen bewertet und mehrere Einschränkungen nicht berücksichtigt worden seien (IV-act. 273). Er reichte zudem neue Dokumente ein, so auch später den Entlassungsbericht vom 30. Dezember 2020 des Zentrums für Allgemeinpsychiatrie und Psychotherapie der D._______ GmbH, in welchem der Versicherte vom 18. bis 30. Dezember 2020 stationär behandelt wurde (IV-act. 285). Der fortan anwaltlich vertretene Versicherte liess durch seinen damaligen Rechtsvertreter am 12. Februar 2021 zusätzliche Einwände gegen den Vorbescheid vorbringen und geltend machen, das Gutachten, insbesondere die psychiatrische Beurteilung, sei mangelhaft, und eine neue (monodisziplinäre) Begutachtung beantragen (IV-act. 298). Der medizinische und juristische Dienst der IVSTA hat dazu Stellung genommen (Stellungnahmen vom 10. März, 21. Mai, 1. und 13. Juli 2021; IV-act. 300, 308, 311 und 313). B.j Mit Vorbescheid vom 3. August 2021, welcher den Vorbescheid vom 24. November 2020 annullierte und ersetzte, stellte die Vorinstanz wiederum die Ablehnung des Anspruchs auf eine Invalidenrente in Aussicht. Sie hat ihre Position beibehalten und sich zu den Einwänden des Versicherten geäussert (IV-act. 317). Am 13. September 2021 liess der Versicherte Einwand gegen diesen Vorbescheid erheben und die Ausrichtung einer Rente beantragen. Er blieb bei seinem Einwand, dass das medizinische Gutachten der SMAB AG St. Gallen Mängel aufweise und reichte das Gutachten vom 14. Juni 2021 von Dr. E._______ ein, welches für die deutsche Rentenversicherung erstellt wurde (IV-act. 326; vgl. auch IV-act. 335 und 340 bezüglich des Gutachtens von Dr. E._______). Der medizinische Dienst der IVSTA hat am 11. November 2021 das Dossier neu beurteilt und Stellung genommen (IVact. 343).
C-114/2023 B.k Mit Vorbescheid vom 22. Juni 2022 an den neuen Rechtsvertreter (vgl. IV-act. 328 f.) hat die Vorinstanz den Vorbescheid vom 3. August 2021 aufgehoben und erneut die Ablehnung des Anspruchs auf eine Invalidenrente in Aussicht gestellt. Sie hielt an ihrer Auffassung fest und äusserte sich zu den Einwänden des Versicherten (IV-act. 359). Der Versicherte legte daraufhin selbst neue ärztliche Berichte (vgl. IVact. 360 ff.) vor und erhob am 15. Juli 2022 Einwand. Er beantragte die Durchführung einer unabhängigen, gerichtlich angeordneten medizinischen Begutachtung (IV-act. 371, 375). Der medizinische Dienst der IVSTA würdigte die neuen Unterlagen am 25. Juli und 18. Oktober 2022 (IVact. 372 und 379). B.l Mit Verfügung vom 23. November 2022 wies die Vorinstanz den Anspruch auf eine Invalidenrente ab und hat zu den einzelnen Einwänden des Versicherten Stellung genommen (IV-act. 380). C. C.a Am 10. Januar 2023 liess der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Michael Walder, (…), gegen die Verfügung der Vorinstanz Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben. Er beantragte hauptsächlich, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz, die Aufhebung der Verfügung vom 23. November 2022, das Einholen eines Gerichtsgutachtens bei asim Begutachtung Universitätsspital Basel und ein neuer Entscheid über seinen Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen der IVG sowie, eventualiter, die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz damit sie ein Gutachten bei asim Begutachtung Universitätsspital Basel einhole. Zur Begründung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, dass die Vergabe des Gutachtens an die SMAB AG St. Gallen willkürlich und in Verletzung seines rechtlichen Gehörs erfolgt sei. Zudem sei das Gutachten nicht nachvollziehbar und schlüssig bzw. es habe keinen Beweiswert. Die Untersuchung der Gutachter läge zudem mehr als zwei Jahre zurück und in der Zwischenzeit habe sich sein Gesundheitszustand verschlechtert, weshalb sich ein Verlaufsgutachten aufdränge. Der Beschwerdeführer brachte neue Dokumente bei (Akte im Beschwerdeverfahren [nachfolgend: BVGer-act.] 1 und Beilagen). C.b Mit Zwischenverfügung vom 25. April 2023 hat das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen und auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet. Es
C-114/2023 hat zudem das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gutgeheissen und dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Michael Walder als gerichtlich bestellten Anwalt beigeordnet (BVGer-act. 10). C.c Mit Vernehmlassung vom 13. Juni 2023 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie hat dabei insbesondere auf seine Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie auf die verschiedenen Stellungnahmen seines ärztlichen Dienstes hingewiesen und hierzu dessen neue Stellungname vom 30. Mai 2023 eingereicht (BVGer-act. 14). C.d Der Beschwerdeführer hat trotz Einladung vom 19. Juni 2023 keine Replik eingereicht (BVGer-act. 15 f.) und der Schriftenwechsel wurde vorbehältlich zusätzlicher Instruktionsmassnahmen abgeschlossen (BVGeract. 17). C.e Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [VGG; 173.32]; Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Der Beschwerdeführer ist als direkter Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]; Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 ATSG; Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und mit Zwischenverfügung vom 25. April 2023 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen. Da sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
C-114/2023 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Es ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BVGE 2013/46 E. 3.2). 2.2 Das Verwaltungsverfahren wie auch der Sozialversicherungsprozess vor dem Bundesverwaltungsgericht sind vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (vgl. Art. 43 Abs. 1 und 1bis ATSG; Art. 12 VwVG). Danach hat die Verwaltung und im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts zu sorgen (vgl. BGE 144 V 427 E. 3.2; 137 V 210 E. 1.2.1 und 2.1.1; 136 V 376 E. 4.1.1). Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt und findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Partei (vgl. Art. 43 Abs. 3 ATSG; BGE 125 V 195 E. 2 und 122 V 158 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen). 3. 3.1 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 23. November 2022) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE 121 V 362 E. 1b). 3.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1; 144 V 210 E. 4.3.1). Am 1. Januar 2022 sind die Änderung vom 19. Juni 2020 des IVG und des ATSG (Weiterentwicklung der IV [AS 2021 705; BBl 2020 5535]; Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2017 [BBl 2017 2535]) sowie die Änderungen vom 3. November 2021 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV;
C-114/2023 RS 831.201; AS 2021 706) in Kraft getreten. Leistungsansprüche, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderungen entstanden sind, werden nach den neuen Normen geprüft. Soweit Ansprüche vor dem 1. Januar 2022 entstanden sind, kommen für die Zeit bis zum 31. Dezember 2021 diejenigen Bestimmungen zur Anwendung, die bis dahin galten (vgl. auch Kreisschreiben des BSV über Invalidität und Rente in der Invalidenversicherung [KSIR], gültig ab 1. Januar 2022, Stand 1. Juli 2022, Rz. 9100 f.; Kreisschreiben zu den Übergangsbestimmungen zur Einführung des linearen Rentensystems [KS ÜB WE IV], gültig ab 1. Januar 2022, Stand 1. Januar 2022, Rz. 1007–1010). Neue Verfahrensvorschriften (formelle Rechtssätze) werden mangels anders lautender Übergangsbestimmung mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (BGE 130 V 1 E. 3.2; 129 V 113 E. 2.2). 3.3 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, wohnt wieder in Deutschland und war bei der schweizerischen AHV/IV versichert (IVact. 42 S. 67 ff.). Es liegt demnach ein grenzüberschreitender Sachverhalt mit Bezug zur Europäischen Union (EU) vor (vgl. dazu BGE 145 V 231 E. 7.1; 143 V 354 E. 4; 143 V 81 E. 8.3). Damit gelangen das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.142.112.681) und die Regelwerke der Gemeinschaft zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II des FZA, insbesondere die für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getretenen Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.1) und Nr. 987/2009 (SR 0.831.109.268.11), zur Anwendung. Seit dem 1. Januar 2015 sind auch die durch die Verordnungen (EU) Nr. 1244/2010, Nr. 465/2012 und Nr. 1224/2012 erfolgten Änderungen in den Beziehungen zwischen der Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten anwendbar. Das Vorliegen von Ansprüchen gegenüber der Invalidenversicherung bzw. die vorliegend umstrittene Rentenberechnung beurteilt sich indes auch im Anwendungsbereich des FZA und der Koordinierungsvorschriften nach schweizerischem Recht (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; Urteil des BGer 9C_573/2012 vom 16. Januar 2013 E. 4; Art. 46 Abs. 3 und Anhang VII der Verordnung (EG) Nr. 883/2004). 4. Anfechtungsobjekt und somit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 134 V 418 E. 5.2; 131 V 164 E. 2.1) bildet die Verfügung vom 23. November 2022, mit welcher die Vorinstanz das Rentengesuch des Beschwerdeführers abwies. Streitig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen ist deshalb der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine schweizerische Invalidenrente. Obwohl die erste
C-114/2023 Anmeldung des Versicherten mit Verfügung vom 3. Juni 2010 abgewiesen worden ist (vgl. oben Ziff. A des Sachverhalts), muss vorliegend nicht analog zur Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG geprüft werden, ob sich der Invaliditätsgrad des Versicherten seither massgebend verändert hat (vgl. Art. 87 Abs. 2 und 3 IVV; BGE 133 V 108 E. 5.2; 130 V 71). Tatsächlich wurde das erste Leistungsbegehren des Versicherten abgewiesen, weil kein invalidisierender Gesundheitsschaden im Sinne der IV-Gesetzgebung vorlag, nachdem der Versicherte nach dem Unfallereignis vom 11. Juni 2009 seine Arbeit bei seinem früheren Arbeitgeber am 1. März 2010 wieder vollumfänglich aufnehmen konnte (IV-act. 16). Demzufolge wurde das erste Leistungsgesuch des Versicherten infolge Nichtablaufs der einjährigen Wartezeit nach Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG und ohne Prüfung des Invaliditätsgrades abgeschlossen (vgl. auch Case Report vom 3. Juni 2010; IVact. 17); Demzufolge ist vorliegend der Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente wie im Rahmen einer Erstanmeldung zu klären (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [nachfolgend: BVGer] C-2804/2017 vom 27. Mai 2019 E. 5.2; C-2218/2013 vom 16. November 2015 E. 7). 5. Der Beschwerdeführer hat während 60 Monaten Beiträge an die AHV/IV geleistet (IV-act. 42 S. 67 ff.). Er erfüllt somit die Anspruchsvoraussetzung der Mindestbeitragsdauer von drei Jahren gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG (vgl. auch Art. 36 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10], Art. 6 und Art. 45 VO [EG] 883/2004; BGE 131 V 390). Es bleibt zu prüfen, ob der Versicherte auch invalid im Sinne des Gesetzes ist. 6. 6.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG) und gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine
C-114/2023 Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 6.2 Anspruch auf eine Invalidenrente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind (Bst. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. c). 6.3 Bei – wie vorliegend – erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen (vgl. Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG, in der bis zum 31. Dezember 2021 gültigen Fassung [AS 2007 5129; BBl 2005 4459]; vgl. unten E. 12). 6.4 Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Fassung). Beträgt der Invaliditätsgrad weniger als 50 %, so werden die entsprechenden Renten nur an Versicherte ausbezahlt, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben (Art. 29 Abs. 4 IVG). Diese Einschränkung gilt jedoch nicht für die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU und der Schweiz, sofern sie in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben (Art. 7 VO [EG] 883/2004; vgl. BGE 130 V 253 E. 2.3 und E. 3.1). 6.5 Der Rentenanspruch entsteht gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahrs folgt (zum Verhältnis zwischen Art. 28 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 IVG vgl. BGE 142 V 547 E. 3.2), vorliegend aufgrund des Gesuchs vom 8. September 2014 (IV-act. 20 frühestens ab dem 1. März 2015, sofern auch die Voraussetzungen nach Art. 28 Abs. 1 IVG
C-114/2023 erfüllt sind. Gemäss Art. 29 Abs. 3 IVG wird die Rente vom Beginn des Monats an ausbezahlt, in dem der Rentenanspruch entsteht. 7. 7.1 Bei der Beurteilung der Arbeits(un)fähigkeit stützen sich die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen, die von ärztlichen und gegebenenfalls auch anderen Fachleuten zur Verfügung zu stellen sind. Ärztliche Aufgabe ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsfähig ist (vgl. BGE 144 V 50 E. 4.3; 143 V 418 E. 6; 132 V 93 E. 4; 125 V 256 E. 4; s. auch BGE 140 V 193 E. 3.2 und Hinweise). Die endgültige Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistung der versicherten Person noch zugemutet werden kann, obliegt jedoch der Verwaltung (im Beschwerdefall dem Gericht), welche die medizinischen Unterlagen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes frei überprüft (vgl. BGE 148 V 49 E. 6.2.1; 144 V 50 E. 4.3; 140 V 193 E. 3.2; Urteil des BGer 9C_618/2019 vom 16. März 2020 E. 7.1). 7.2 Sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, gilt im Sozialversicherungsrecht der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 143 V 168 E. 2; 138 V 218 E. 6). Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt dieser Beweisanforderung nicht. Der Sozialversicherungsträger als verfügende Instanz und im Beschwerdefall das Gericht haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 144 V 427 E. 3.2; 138 V 218 E. 6; 126 V 353 E. 5b; 125 V 193 E. 2 je m.H.). Sie dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Urteil des BGer 8C_494/2013 vom 22. April 2014 E. 5.4.1, nicht publiziert in: BGE 140 V 220). 8. 8.1 Vorliegend lagen der IVSTA für die Beurteilung des Gesundheitszustandes und der Arbeits(un)fähigkeiten des Beschwerdeführers zuerst folgende, vor allem medizinische Dokumente vor: 8.1.1 Der Versicherte wurde wegen eines Bandscheibenvorfalls (BSV) vom 2. bis 11. Oktober 2013 stationär behandelt. Im Bericht vom 9. Oktober 2013 berichtete Prof. Dr. F._______ von der Operation des BSV L4/L5 links mit Teilausräumung der Etage, die am 3. Oktober 2013 stattgefunden habe.
C-114/2023 In der klinisch neurologischen Untersuchung habe präoperativ eine Fussheberparese links vom KG 2-3/5 und eine Hypästhesie der grossen Zehe bestanden (IV-act. 23 S. 4 f.). 8.1.2 Der Versicherte hielt sich daraufhin, vom 6. bis 24. November 2013, in (…) zur stationären Rehabilitation auf. Im ärztlichen Entlassungsbericht vom 2. Dezember 2013 wurden als Diagnosen ein BSV L4/5 links (M51.2) sowie ein NT L4/5 links am 7. Oktober 2013 (Z98.8) gestellt. Der Versicherte könne nach der 2. Bandscheibenoperation seinen schweren Beruf als Gebäudereiniger voraussichtlich nur noch eingeschränkt bzw. anleitend ausführen. Er könne leichte und gelegentlich mittelschwere körperliche Tätigkeiten vollschichtig verrichten. Ein regelmässiger Wechsel der Körperpositionen Sitzen, Gehen und Stehen sei ratsam. Das schwere Heben und Tragen von Lasten über 10-15 Kg solle vermieden werden wie auch Wirbelsäulenzwangshaltungen, häufiges Bücken und ruckartige Bewegungen. Zudem seien Arbeiten mit Heben, Tragen und Bewegen von mittelschweren und schweren Lasten, Tätigkeiten in kniender, hockender oder gebückter Stellung, auf Leitern und Gerüsten bzw. mit häufiger Steigbelastung oder Dauerstehen zu vermeiden (IV-act. 25 S. 3 ff.). 8.1.3 Laut dem Bericht zur MR der Lendenwirbelsäule nach OP nativ + KM vom 27. Juni 2014, dessen Befund Dr. G._______ beurteilte, habe sich der Versicherte weiterhin über starke Beschwerden im LWS-Bereich, nach links ausstrahlend, beklagt (IV-act. 25 S. 2). 8.1.4 Im Befundbericht vom 6. November 2014 erwähnte Dr. H._______, der Hausarzt des Versicherten, als Diagnosen einen Bandscheibenvorfall links L4/L5, einen Zustand nach zervikalem Bandscheibenvorfall (Op.) sowie eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (IV-act. 25 S. 1). Im Verlaufsbericht vom 23. März 2015 erwähnte der Hausarzt, dass die vorhandenen neurologischen Defizite als Spätfolgen (oder Dauerschaden) zu betrachten seien (IV-act. 31 S. 2). 8.1.5 Dr. I._______, Facharzt für Orthopädie, stellte in seinem Gutachten vom 23. November 2015 für die deutsche Rentenversicherung als Diagnosen 1. ein lumbales Postnukleotomiesyndrom nach Bandscheibenoperation L4/L5 links vom 3. Oktober 2013 mit sensiblen Wurzelreizerscheinungen und ggf. geringgradiger motorischer Schwäche der linken Grosszehenhebung und leichter Einschränkung der lumbalen Beweglichkeit (M96.1), 2. ein cervikales linksseitiges Facettensyndrom mit gelegentlicher rechtsseitiger Wurzelreizung bei erfolgter cervikaler Fusion C6/C7 vom
C-114/2023 12. Oktober 2009 ohne klinisch relevante Funktionseinschränkung (M50.3) und 3. chronische Schmerzstörungen mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41). Er präzisierte, dass das inkonstant dargebotene Belastungsbild an eine somatoforme Schmerzstörung denken lasse, ggf. auch an demonstrativ wirkende Ausgestaltungstendenz bestehender Beschwerden. Der Facharzt meinte, dass für leichte körperliche Tätigkeiten von keiner anhaltenden Leistungseinschränkung auszugehen sei. Der Versicherte könne leichte körperliche Tätigkeiten im Wechsel von Sitzen, Stehen und Gehen vollschichtig ausüben. Das Heben und Tragen von Lasten sei durchschnittlich bis 8/9 kg zumutbar. Gehäuftes Bücken, Klettern und Steigen, Arbeiten in verdrehter und reklinierender Haltung der Lendenwirbelsäule, eine Gefährdung durch Kälte, Zugluft und Nässe sowie Einflüsse von Vibrationen und Erschütterungen auf die Lendenwirbelsäule seien zu unterbleiben. Für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Gebäudereiniger hat der Facharzt dagegen ein konstant gemindertes Leistungsvermögen festgehalten. Diese Tätigkeit, welche Zwangshaltungen der Wirbelsäule, Arbeiten auf Leitern, ggf. auch auf Gerüsten und teilweise eine reklinierende lumbale Körperhaltung beinhaltet, sei dem Versicherten nur unter 3 Stunden täglich zumutbar. Bezüglich der bestehenden Veränderung der Halswirbelsäule liege keine darüberhinausgehende Einschränkung des körperlichen Leistungsvermögens vor (IV-act. 38). In der sozialmedizinischen Leistungsbeurteilung vom 3. Dezember 2015 (IV-act. 42 S. 60 ff.) und im ärztlichen Bericht E 213 vom 16. Dezember 2015 (IV-act. 42 S. 33 ff.) bestätigte Dr. I._______ seine Einschätzungen. Er präzisierte, dass die festgestellten Einsatzbeschränkungen seit dem 3. Oktober 2013 bestehen (IVact. 42 S. 38). 8.1.6 Gemäss dem Rentenentscheid vom 9. Februar 2016 der deutschen Rentenversicherung, wurde der Antrag des Versicherten auf Rente wegen Erwerbsminderung abgelehnt, da er nach medizinischer Beurteilung noch mindestens 6 Stunden täglich unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes erwerbstätig sein könne (IV-act. 39). 8.1.7 Am 7. April 2016 begab sich der Versicherte zur Krisenintervention in den psychiatrischen Dienst des Spitals B._______. Im ausführlichen Bericht vom 12. April 2016 wurde als Hauptdiagnose eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (F33.1), aufgeführt. Der Versicherte habe Hilfe gesucht, nachdem sich seine Ehefrau von ihm getrennt habe und er nun Angst habe, die Kontrolle zu verlieren und Fehler zu machen, wie 2001 und 2012 als er nach Ehekrisen und Trennungen Suizidversuche unternommen habe (IV-act. 43 S. 1 ff.).
C-114/2023 8.1.8 Im Bericht vom 2. Mai 2016 gab Dr. J._______, Psychiaterin und Psychotherapeutin, als Diagnosen 1. eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (F33.1), Zustand nach Suizidversuchen in den Jahren 2001 und 2012 mit Alkohol und Tabletten, 2. eine psychosoziale Belastungssituation durch Partnerschaftskonflikt und Arbeitslosigkeit (Z63, Z56), 3. eine Persönlichkeitsakzentuierung mit ängstlich-vermeidenden und narzisstischen Zügen (Z73) und 4. chronische Schmerzen bei Zustand nach Bandscheibenoperation C6/7 (2009) und Lendenwirbelsäule (2013) an. Im Vordergrund stehe die depressive Verstimmung, welche durch die aktuelle psychosoziale Belastungssituation ausgelöst worden sei (IV-act. 43 S. 5 f.). 8.1.9 Der Versicherte wurde vom 6. bis 15. Juni 2016 in der K._______klinik (…) stationär zur Durchführung einer multimodalen Schmerztherapie behandelt. Im Bericht vom 23. Juni 2016 wurden folgende Diagnosen gestellt: 1. Chronischer Schmerz, Stadium III nach Gerberhagen (R52.2), 2. Zervikaler Bandscheibenvorfall C7/Th1 mit Radikulopathie C8 (M50.1), 3. Thorakaler Bandscheibenvorfall, Th1/2 (M51.2), 4. Lumboischialgie links (M54.4), 5. Osteochondrose der Wirbelsäule Zervikalbereich C4/C5 (M42.92), 6. Spondylose Zervikalbereich, C7/Th1 (M47.82), 7. Postlaminektomie-Syndrom L4/L5 links (M96.1), 8. Bandscheibenprolaps L4/5 links (M51.2), 9. Psychogenes Zähneknirschen (F45.8), 10. Affektionen des Iliosakralgelenkes links (M53.3), 11. Myogelosen Muskelhartspann Beckenregion, Wirbelsäule (Becken, Femur, Gesäss, Hüfte, Hüftgelenk, Iliosakralgelenk; M62.85), 12. Vitamin-D3-Mangel (E55.9), 13. Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode mit psychotischen Symptomen (F33.3), 14. Chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41) und 15. Psychische und Verhaltensstörungen durch Tabak, Abhängigkeitssyndrom (F17.2). Die erheblichen psychischen und sozialen Belastungen seien im Vordergrund gestanden und haben die Schmerzsymptomatik überschattet und stark mitbestimmt (IV-act. 47). 8.1.10 Der Versicherte wurde danach vom 11. Juli bis 16. August 2016 in der psychosomatischen Station der L._______ für Psychiatrie, Psychotherapie und Psychosomatik in (…) (nachfolgend: Uu._______) zur stationären Behandlung aufgenommen. Am 15. August 2016 wurde hierzu ein kurzer Bericht erstellt, in dem als Diagnosen 1. eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41), 2. eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (F32.2), 3. eine Panikstörung (episodisch paroxysmale Angst; F 41.0), 4. psychische und
C-114/2023 Verhaltungsstörungen durch Alkohol, schädlicher Gebrauch (F10.1) und 5. psychische und Verhaltensstörungen durch Tabak, Abhängigkeitssyndrom (F17.2) angegeben wurden. Der Versicherte sei in wenig gebessertem Zustand entlassen worden. Die Arbeitsunfähigkeit bestehe weiterhin (IV-act. 52). 8.1.11 Im Bericht vom 29. September 2016 diagnostizierte Dr. J._______ eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige depressive Episode (F33.1; März 2016), eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41; 2010) und mehrfache Bandscheibenvorfälle (zervikal, thorakal und lumbal), teilweise mit Zustand nach Operation (2009). Aus psychiatrischer Sicht sei der Versicherte aktuell durch die depressive Symptomatik stark eingeschränkt. Es bestehe eine ausgeprägte Antriebslosigkeit mit teilweise kognitiven Einbussen, schneller Erschöpfbarkeit und eingeschränkter Anpassungsfähigkeit und Belastbarkeit. Die depressive Verstimmung, die im Vordergrund stehe, wirke sich negativ auf die Schmerzstörung aus (IV-act. 50). 8.1.12 Verschiedene kurze Arztzeugnisse zur Arbeitsfähigkeit und andere Zeugnisse oder Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen vom 19. Februar und 1. August 2014 sowie vom 5. Juli und 29. September 2016 befanden sich auch im Dossier (IV-act. 23 S. 2 und 3, IV-act. 51 S. 7, 74 S. 12 und 13). 8.1.13 Der Versicherte wurde auch von Dr. M._______, Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie, behandelt. Im Bericht vom 9. November 2016 stellte dieser Spezialist die Diagnosen eine Zervikalneuralgie rechts, eine Lumboischialgie links, eine adhäsive Entzündung der Schultergelenkkapsel rechts, ein Zustand nach Nukleotomie L4/5 (Oktober 2013) mit postoperativ verbleibender Fussheberschwäche, ein Zustand nach HWS-OP C6/7 (2009) sowie ein chronisches Schmerzsyndrom. Der Arzt meinte, dass keine Indikation zum operativen Vorgehen im Bereich der HWS bestehe (IV-act. 62). In seinem Bericht vom 21. November 2016 erwähnte der Arzt noch eine schwere depressive Episode sowie eine Panikstörung und unterstrich, dass eine starke psychische Komponente bei chronischen Schmerzen und Depression eine wichtige Rolle spiele (IV-act. 64). 8.1.14 Mit Bericht vom 25. Januar 2017 bezüglich des Resultats der Kernspintomographie der Brustwirbelsäule teilte Dr. N._______ mit, dass ein re.-intraforaminaler Bandscheibenprolaps im Segment Th1/2 vorliege, der eine Irritation der Wurzel im Th1 rechts erkläre. Es bestehe zudem eine
C-114/2023 mässige Neuroformenstenose re. (bei Bandscheibenprotrusion) im Segment C7/Th1 (IV-act. 68). 8.1.15 Der Versicherte wurde am 8. Dezember 2016 in die Tagesklinik O._______ in (…) eingewiesen. Im vorläufigen Entlassungsbericht vom 27. Januar 2017 wurden die Diagnosen chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41), schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (F32.2) sowie Panikstörung (episodisch paroxysmale Angst) aufgeführt. Der Versicherte habe den Aufenthalt als entlastend erlebt, eine wesentliche Besserung der depressiven Symptomatik sei jedoch nicht eingetreten und die Schmerzsymptomatik habe laut dem Versicherten zugenommen. Es bestehen ausgeprägte psychosoziale Konflikte, Unsicherheiten bezüglich seiner Rolle/Stellung innerhalb der Familie und Versorgungsansprüche gegenüber dem früheren Arbeitgeber in der Schweiz. Der Versicherte sei in seinem Defiziterleben gefangen und könne kaum Eigenimpulse in Richtung Aktivierung setzen (IV-act. 69). 8.1.16 Wegen persistierender thorakaler Beschwerden wurde der Versicherte an Dr. P._______, fachärztlicher Internist und Kardiologe, verwiesen. Im Bericht vom 2. Februar 2017 teilte dieser Spezialist mit, dass bis auf die bereits bekannte leichtgradige konzentrische Hypertrophie des linken Ventrikels kein pathologischer Befund am Herzen vorliege. Als Ursache der thorakalen Beschwerden des Versicherten sei zwischenzeitlich ein rechtsthorakaler Bandscheibenvorfall im Segment TH1/2 festgestellt worden (IV-act. 72). 8.1.17 Eine schmerztherapeutische Behandlung fand bei Dr. Q._______, Fachärztin für physikalische und rehabilitative Medizin, statt, welche in einem handschriftlichen Bericht ohne (entzifferbare) Datumsangabe vor allem eine Schmerzchronifizierung nach Gerbershagen Stadium 3 angab (IV-act. 53; siehe auch IV-act. 99 S. 5). 8.1.18 Der RAD, der mehrmals eingeladen wurde, die medizinischen Unterlagen zu beurteilen (vgl. Stellungnahmen vom 29. Januar und 11. Februar 2015, vom 24. März, 12. April und 31. Mai 2016 sowie vom 3. April 2017; IV-act. 76 S. 7 ff.), empfahl am 3. April 2017, eine polydisziplinäre Begutachtung vorzunehmen (IV-act. 76 S. 13). 8.1.19 Im Bericht vom 19. Mai 2017 hielt Dr. R._______, Fachärztin für Neurologie, einen gegenüber Februar 2017 unveränderten klinisch-
C-114/2023 neurologischen Befund fest. Es sei kein neues neurologisches Defizit und kein klinischer Anhalt für eine Myelopathie festgestellt worden (IV-act. 89). 8.1.20 Weitere Berichte über verschiedenste Untersuchungen lagen ebenfalls vor, so Laborbefunde vom 12. und 18. Juli 2016 und vom 5. und 8. Mai 2017 (IV-act. 99 S. 9 ff.), ein EKG vom 8. Juni 2017 (IV-act. 99 S. 6 f.) sowie eine Radiographie der Halswirbelsäule vom 23. Juni 2017 (IV-act. 99 S. 1 f.). 8.2 8.2.1 Der Versicherte wurde in der SMAG AG Bern am 4. und 12. Juli sowie am 28. August 2017 von Dr. S._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Dr. T._______, Facharzt für Innere Medizin, Dr. U._______, Facharzt für Orthopädie und Traumatologie, und Dr. V._______, Facharzt für Neurologie, polydisziplinär untersucht. Im Gutachten vom 2. November 2017 (IV-act. 103) stellten die Experten nach Abschluss des Konsensprozesses mehrere Diagnosen. Mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (letzte Tätigkeit) führten sie folgende Diagnosen an (S. 14 f.): 1. Chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41) 2. Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte depressive Episode (F33.0) 3. Panvertebrales Schmerzsyndrom mit/bei • im aktuellen MRI der HWS vom 25. September 2017 beschriebenem rechtsseitigem intraforaminalem Bandscheibenprolaps Th1/2 und deutlichen degenerativen Neuroforamenstenosen C7/Th1, wodurch eine Irritation der rechten Wurzel von C8 und Th1 erklärt werden kann. Relative degenerative Neuroforamenstenosen beidseits mit Bandscheibenprotrusion im Segment C4/5 und geringer C6/7. Zustand nach Bandscheibenersatz C6/7. Klinisch nur endphasiger konzentrischer HWS-Bewegungsschmerz ohne messbares Defizit. Anamnestisch Status nach operativer Entfernung einer Diskushernie und Fusion C6/7 im Jahr 2009, • im MRI der BWS vom 25. Januar 2017 beschriebener rechtsseitiger intraforaminaler Bandscheibenprolaps Th1/2, wodurch eine Irritation der Wurzel Th1 rechts erklärt ist. Mässige Formamenstenose rechts bei Bandscheibenprotrusion C7/Th1, • LWS-Syndrom mit Radikulopathie L5 links mit im aktuellen MRI der LWS vom 7. Oktober 2017 beschriebener linksbetonter Bandscheibenprotrusion und leichtgradiger Retrospondylose ohne Anhalt für einen wesentlichen Kompressionseffekt im Segments L4/5. Kein Anhalt für eine
C-114/2023 Rezidivprolaps oder eine wesentliche Narbenformation in dieser Etage. Anamnestisch Status nach operativer Revision und Teilausräumung der Etage L5/S1 im Jahr 2013 • Rumpfmuskuläre Insuffizienz und klinisch messbare Bewegungseinschränkung der LWS 4. Bewegungsdefizit der linken Schulter 5. Polyneuropathie, möglicherweise alkoholtoxische Ursache. Die Experten attestierten, dass die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit aufgrund der neurologischen und orthopädisch-traumatologischen Einschränkungen seit dem 3. Oktober 2013 dauerhaft aufgehoben sei. In einer rückenadaptierten und an die linke Schulter adaptierte leichte Tätigkeit habe vom 3. Oktober 2013 bis zum 6. April 2016 eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit bestanden. In psychiatrischer Hinsicht bestehe seit dem 7. April 2016 eine 10%-ige Einschränkung der Leistungsfähigkeit was bedeute, dass bei einem uneingeschränkten Pensum ein 90%-Niveau zugemutet werden könne. Die Gutachter unterstrichen, dass insgesamt von leichten Befunden auszugehen sei (S. 19; vgl. auch S. 38). Zudem habe der psychiatrische Gutachter Inkonsistenzen festgestellt. In der Gesamtschau der (psychiatrischen) Befunde, die sich auch auf Resultate eines Beschwerdevalidierungsverfahrens und einer Laboruntersuchung stütze, liegen deutliche Hinweise auf eine mindestens bestehende Aggravation der Beschwerden vor, weshalb eine Korrektur der vom Versicherten angegebenen Schwere der Symptomatik vorgenommen werden müsse (S. 20; vgl. auch S. 38 f.). Die Resultate des Laborbefunds vom 12. September 2017 lagen dem Gutachten bei (IV-act. 103 S. 76 ff.). 8.2.2 Der RAD sowie der medizinische Dienst der IVSTA haben die Schlussfolgerungen des Gutachtens in ihren Stellungnahmen vom 10. November 2017 sowie vom 4. und 23. Mai 2018 bestätigt (IV-act. 108 S. 15 f. und IV-act. 117, 119). 8.3 Die Vorinstanz hat im fortgeführten Abklärungsverfahren weitere, vor allem medizinische Unterlagen zusammengetragen. 8.3.1 Folgende Berichte beziehen sich auf die vorangehenden Jahre 2016 und 2017: – Im Bericht bezüglich der ambulanten Notfallbehandlung des Versicherten vom 21. März 2016 wegen eins Präkollaps und einer Hyperventilation berichtet Dr. Tt._______, dass ein Verdacht auf Tablettenintoxikation bestanden und der Blutalkohol habe 1.02%o betragen. Es sei von
C-114/2023 einer muskuloskelettalen Problematik auszugehen und eine Schmerztherapie wurde empfohlen (IV-act. 168). – Gemäss dem neurologischen Bericht vom 29. April 2016 der Dr. R._______ zeige sich klinisch unverändert die sensomotorische Parese im linken Bein und Parästhesien an der Aussenseite des linken Arms (IV-act. 169). – Im Bericht vom 4. Juli 2016 führte Dr. W._______, Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, aus, dass im psychiatrischen Erstkontakt mittelgradig eine depressive Symptomatik i.R. einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren vorliege. Der Versicherte sei affektiv vermindert schwingungsfähig, der Antrieb und die Psychomotorik reduziert und die Stimmung gedrückt. Er leide auch an Durchschlafstörungen und seine Erwerbsfähigkeit sei zweifelhaft (IV-act. 171). Im Bericht vom 23. August 2016 wiederholte dieser Arzt die gestellte Diagnose (IV-act. 174). – Im ausführlichen Bericht vom 27. September 2016 der Uu._______ über die stationäre Behandlung des Versicherten vom 11. Juli bis 16. August 2016 wurde neben den bereits genannten Diagnosen (vgl. oben E. 8.1.10) aufgeführt, dass die Aufmerksamkeit des Versicherten leicht eingeschränkt und der Gedankenverlauf verlangsamt sei. Der Versicherte habe Zukunftssorgen bezüglich seiner Kinder und von mehreren Panikattacken mit Herzrasen, Schwitzen und starken Ängsten etc. seit Jahresanfang berichtet. Er habe auch Stimmenhören (Ehefrau und Kinder) sowie visuelle Wahrnehmungen religiöser Art erwähnt. Im Affekt sei der Versicherte deutlich niedergestimmt gewesen und habe motorisch verlangsamt gewirkt. Eine depressive Entwicklung bestehe vermutlich über die letzten ca. 15 Jahre und seit ca. 7 Jahren liegen Erkrankungen in den Bereichen HWS und LWS mit anhaltender Schmerzproblematik vor (Operationen 2009 und 2013). In der Vorgeschichte habe es zwei Suizidversuche (ca. 2001/2002 und 2012) gegeben. Das Denken des Versicherten sei «teilweise magisch religiös geprägt» gewesen, was ein Annehmen konstruktiver therapeutischer Interventionen deutlich erschwert habe. Die vielfältigen akuten sozialen Belastungen haben es dem Versicherten ebenfalls erschwert, sich auf die Therapieangebote einzulassen (IV-act. 173). – Laut Bericht vom 17. Oktober 2016 des Dr. X._______, leitender Arzt der psychiatrischen Tagesklinik O._______, werde ein Behandlungs-
C-114/2023 versuch aufgrund des starken Leidensdrucks des Versicherten vorgenommen, obwohl das laufende Rentenverfahren – es wurde eine Klage auf Berentung beim Sozialgericht (…) (DE) erwähnt – für den Erfolg der Behandlung sehr ungünstig sei (IV-act. 175). – Im Bericht vom 20. Oktober 2016 führte Dr. R._______ aus, dass sich klinisch eine Sensibilitätsstörung am rechten Arm zeige, die am ehestens einer C8 rechts entspreche. Es seien keine motorischen Paresen vorhanden und der sonstige klinisch-neurologische Befund sei gegenüber April 2016 unverändert (IV-act. 176). – Im Bericht vom 22. November 2016 hat Dr. Q._______ folgende Diagnosen beschrien: 1. eine NPP Th 1/2 (MRT, März 2016) mit Ausstrahlungen über die Schultern, 2. ein HWS-Syndrom mit muskulären Verspannungen und reflektorischer Bewegungseinschränkung, 3. eine Lumboischialgie links bei med. linksseitigem flachen NPP/Protrusion L4/5 ohne Kompression mit neurologischen Restdefizit (MRT, Juni 2015), 4. eine Kiefergelenkdysfunktion, 5. eine Schmerzchronifizierung nach Gerbershagen Stadium 3, 6. chronische Schmerzstörung mit psychischen und somatischen Faktoren und 7. eine somatoforme Schmerzstörung. Die Ärztin meinte, dass der Versicherte sehr arbeitswillig, im Moment aber dazu noch nicht in der Lage sei (IV-act. 178). – Laut Bericht vom 8. Dezember 2016 des Dr. P._______ bestehe aktuell kein Hinweis für eine koronare Herzkrankheit, die Beschwerden des Versicherten seien am ehesten vertebragen. Für den arteriellen Hypertonus wurde eine medikamentöse Therapie vorgeschlagen (IVact. 179). – Im psychiatrischen Verlaufsbericht vom 12. Dezember 2016 beschreibt Dr. W._______ die bekannten Diagnosen und Befunde. Aktuell bestehe eine positive Verstärkung durch die tagesklinische Behandlung (IVact. 180). – Im orthopädischen Bericht vom 2. Januar 2017 gibt Dr. M._______ unveränderte Diagnosen an (IV-act. 181). – Im Bericht vom 8. Januar 2017 führt Dr. Y._______ aus, dass sich der Versicherte wegen starken Schmerzen im Thorax rechts in der chirurgischen Ambulanz der K._______klinik (…) vorgestellt habe. Es wurden Schmerzen über der 5./6. Rippe rechts und DD eine Intercostalneuralgie bei bekannten BSV festgehalten (IV-act. 182).
C-114/2023 – Im Bericht vom 9. Februar 2017 gibt Dr. M._______ neben den zuvor erwähnten Diagnosen zusätzlich einen thorakalen Bandscheibenschaden rechts, einen zervikalen Bandscheibenschaden mit Radikulopathie rechts und eine Kompression von Nervenwurzeln und Nervenplexus bei Bandscheibenschäden rechts an. Physiotherapeutische Massnahmen seien eingeleitet worden. Eine Operation sei nicht indiziert (IV-act. 186). – Im Bericht vom 17. November 2017 wiederholt Dr. W._______ die gestellten Diagnosen und Befunde. Er hoffe, dass mittelfristig eine Erwerbsminderungsrente genehmigt werde (IV-act. 132). 8.3.2 Darüber hinaus wurden folgende neue Dokumente eingereicht: 8.3.3 Der Versicherte hielt sich vom 22. Januar bis 20. Februar 2018 erneut in der psychosomatischen Station der Uu._______ auf (vgl. auch Bestätigung vom 6. Februar 2018; IV-act. 111). Im ausführlichen Bericht vom 2. Mai 2018 (IV-act. 154) wurden als Diagnosen eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41), psychische Verhaltungsstörungen durch Tabak, Abhängigkeitssyndrom (F17.2), eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (F.32.2) sowie eine Panikstörung [episodisch paroxysmale Angst] (F41.0) gestellt. Die erneute Einweisung durch Dr. W._______ sei notwendig geworden, weil die Symptomatik trotz regelmässiger ambulanter Behandlung immer wieder exazerbiert sei. Mehrere Abklärungen wurden vorgenommen und die Medikation angepasst. Leider sei es nicht gelungen, die gewünschten Verbesserungen zu erreichen. Laut dem kurzen Austrittbericht vom 20. Februar 2018 bestand im Entlassungszeitpunkt eine Arbeitsunfähigkeit (IV-act. 133). 8.3.4 Die Resultate vom 12. April 2018 der Farbdopplerechokardiographie sowie vom 2. Mai 2018 der Gastroduodenoskopie, die von Dr. P._______ ausgestellt wurden, befanden sich auch im Dossier. Kardiologisch hat der Arzt keine Veränderungen festgestellt und als Diagnosen eine arterielle Hypertonie (I10.00G), eine Depression und Panikattacken angegeben (IVact. 135). Er hat auch mehrere Ulcera ventriculi (F25.2G) und eine erosive Gastritis festgehalten (IV-act. 136). 8.3.5 Die Dosierungspläne vom 3. April und 2. Juli 2018 für die von Dr. W._______ verschriebenen Medikamenten wurden zusätzlich vorgelegt (IV-act. 134 und 137).
C-114/2023 8.3.6 Laut Bericht vom 23. September 2018 der Dr. Q._______ folge der Versicherte weiterhin einer Schmerztherapie. Eine Ergotherapie mit sensomotorisch-perzeptiver Therapie sei wiederum verordnet worden und eine psychisch-funktionelle Behandlung sei auch sinnvoll (IV-act. 142). 8.3.7 In der Stellungnahme vom 18. Oktober 2018 empfahl Dr. Z._______, Psychiaterin und Psychotherapeutin des medizinischen Diensts der IVSTA, die Vornahme von weiteren Abklärungen, da eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes nicht ausgeschlossen werden könne (IV-act. 144). 8.3.8 Im Bericht vom 9. Januar 2019 gibt Dr. W._______ an, dass eine anhaltend mittelgradige depressive Symptomatik mit rezidivierenden Panikattacken bei komorbider chronischer Schmerzstörung mit somatischen und seelischen Faktoren vorliege. Neben den bereits erwähnten Befunden führt er zusätzlich eine Generalisierung von Ängsten mit Kontrollverlust, selten auch Panikattacken an. Eine wohl seit 2018 immer wieder auftretende Symptomatik mit optischen Verkennungen/Halluzinationen könne auch nebenwirkungsbedingt sein. Angesichts der polypragmatischen hochdosierten schmerz- und stimmungsstabilisierenden Medikation sowie des Lorazepamübergebrauchs sei es sinnvoll, eine stationäre psychosomatische Behandlung in Angriff zu nehmen, um dabei die Medikamente, die Halluzinationen auslösen können, zu reduzieren und ein neues Behandlungskonzept zu entwickeln (IV-act. 195 und IV-act. 198 S. 2). 8.3.9 Der Versicherte hielt sich vom 10. April bis zum 8. Mai 2019 erneut in der psychosomatischen Station der Uu._______ zur stationären Behandlung auf. Im ausführlichen Bericht vom 12. Juni 2019 wurden folgende Diagnosen angegeben: 1. eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode mit psychotischen Symptomen (F33.3), 2. sonstige zervikale Bandscheibenschäden (M50.8), 3. sonstige Mononeuropathien der unteren Extremität (G57.8), 4. Schwindel und Taumel (R42), 5. Mundsoor (Candida-Stomatitis; B37.0), 6. Gastritis, nicht näher bezeichnet (K29.7), 7. nicht näher bezeichnete essentielle Hypertonie ohne Angabe einer hypertensiven Krise (I10.90), 8. chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41), 9. Panikstörung [episodisch parosysmale Angst] (F41.0) und 10. psychische und Verhaltensstörungen durch Tabak, Abhängigkeitssyndrom (F17.2). Im Vorfeld der Einweisung sei eine deutliche Verschlechterung der depressiven Angst- und Schmerzsymptomatik verzeichnet worden, die über die bestehende ambulante Versorgung nicht ausreichend habe stabilisiert werden können. Mehrere Abklärungen wurden vorgenommen. Der Eindruck eines
C-114/2023 vorbestimmten Schicksals, der in einer Grundhaltung der Resignation mündete, habe den therapeutischen Veränderungsprozess erschwert (IVact. 198 S. 1 und 199 S. 2 ff.). Der Laborbefund vom 11. April 2019 wurde ebenfalls eingereicht (IV-act. 200). Dem kurzen Bericht vom 8. Mai 2019 kann entnommen werden, dass bis auf Weiteres eine Arbeitsunfähigkeit bestehe (IV-act. 194). 8.3.10 Mit der Mitteilung über die Rentengewährung vom 17. Mai 2019 hat die deutsche Rentenversicherung dem Versicherten vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2019 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung zugesprochen (IV-act. 190). 8.3.11 Laut Gutachten vom 13. Juni 2019 zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit, das eine Pflegefachkraft erstellte, wurde der Versicherte ab dem 1. April 2019 bis zum 30. Juni 2021 in die höhere Pflegestufe 3 eingeteilt, nachdem er seit dem 20. Februar 2018 einen Pflegegrad 2 aufgewiesen habe (IV-act. 216). 8.3.12 Die medizinischen Unterlagen wurden Dr. Z._______ zur Würdigung unterbreitet. Sie meinte in ihrer Antwort vom 4. Juli 2019, dass der fachärztliche Bericht aus Deutschland abgewartet werden müsse und zudem eine Blutspiegelbestimmung von Amitriptylin, Pregabalin und Risperidon in Auftrag zu geben sei (IV-act. 204). 8.3.13 Laut dem Bescheid vom 12. September 2019 liege wegen eines Behinderungsgrades von 60% seit dem 10. Mai 2019 eine Schwerbehinderteneigenschaft im Sinne des deutschen Sozialgesetzbuches vor (IVact. 217). 8.3.14 Im neurologischen/psychiatrischen Gutachten vom 19. November 2019, das von Dr. Aa._______, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, für die deutsche Rentenversicherung ausgestellt wurde, erwähnt dieser Arzt folgende Diagnosen: 1. eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren, 2. eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode ohne psychotische Symptome, 3. psychische und Verhaltungsstörungen durch Tabak, Abhängigkeitssyndrom sowie 4. eine Panikstörung (episodisch paroxysmale Angst). Er beschreibt wie folgt das negative Leistungsvermögen des Versicherten: das Konzentrations- und Reaktionsvermögen sowie das Anpassungsvermögen sei deutlich reduziert, Verantwortung für Personen und Maschinen könne nicht übernommen werden und die Überwachung und Steuerung von
C-114/2023 komplexen Arbeitsgängen sei nicht möglich. Das Ersteigen von Treppen, Leitern und Gerüsten, das Heben, Tragen und Bewegen von schweren Lasten und Zwangshaltungen, Tätigkeiten mit erhöhter Unfallgefahr sowie häufig wechselnde Arbeitszeiten seien zu vermeiden. Auch Nachtschichten müssten aufgrund der Depression vermieden werden. Der Facharzt erwägt ausserdem, dass verschiedene therapeutische Massnahmen stattgefunden haben und bei der letzten Einweisung vom 10. April 2019 in die psychosomatische Station der PP.re angesichts der hohen Chronizität nur eine geringe Besserung verzeichnet werden konnte (IV-act. 223). Im ärztlichen Bericht E 213 DE vom 17. Dezember 2019 attestierten Dr. Aa._______ sowie Dr. Bb._______, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, dass der Versicherte seine Tätigkeit nicht mehr vollzeitig ausüben könne, weniger als 3 Stunden täglich, und dass er auch keine angepasste Arbeit verrichten könne (IV-act. 222). 8.3.15 Laut dem Bericht vom 3. Januar 2020 der Notfallambulanz haben sich die HWS-Beschwerden rechtsseitig bis in die rechte Hand ausstrahlend seit einer Konsultation des Versicherten vor ein paar Wochen nicht gebessert. Die Resultate des Röntgens der HWS am 30. Dezember 2019 wurden angegeben (IV-act. 239). 8.3.16 Dr. Z._______, welche die medizinischen Unterlagen beurteilte, schlägt in ihrer Antwort vom 30. Januar 2020 die Vornahme einer polydisziplinären Verlaufsbegutachtung in der Schweiz vor (IV-act. 229). 8.3.17 Im Dossier befanden sich ebenfalls das Resultat vom 10. Januar 2020 einer Kernspintomographie der Halswirbelsäule (IV-act. 227), der neurologische Befund vom 28. Januar 2020, welcher die Diagnosen zervikaler Bandscheibenschaden mit Radikulopathie, foraminale Stenose Th1/2 rechts, HWK 6/7 rechts, HWK 4/5 rechts mehr als links und HWS-OP HWK 6/7 2009 erwähnte (IV-act. 241), sowie die Resultate vom 18. Februar 2020 bezüglich einer kardiologischen Verlaufskontrolle bei Dr. P._______, welcher eine verfrühte Belastungsdyspnoe NYHA II festhielt (IV-act. 234). 8.3.18 Laut dem Bericht vom 19. Februar 2020 des Zentrums für Migrationspsychiatrie der Uu._______, der von Dr. Cc._______, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, ausgestellt wurde, leidet der Versicherte an 1. einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41), 2. psychischen und Verhaltensstörungen durch Tabak; Abhängigkeitssyndrom (F17.2), 3. einer Panikstörung (episodisch paroxysmalen Angst; F41.0) sowie 4. an einer sonstigen anhaltenden affektiven
C-114/2023 Störung (F34.8). Diese Ärztin erklärt, dass die schmerztherapeutischen Behandlungsversuche nicht die gewünschte Entlastung bewirkt haben. Einengende Ängste seien immer wieder deutlich hervorgetreten. Obwohl eine tagesklinische Behandlung hilfreich sein könnte, sei eine Änderung der sehr eingeschränkten Leistungsfähigkeit nicht absehbar (IV-act. 250). 8.3.19 Weiter befindet sich im Dossier ein Auszug aus dem Bericht vom 9. März 2020 der Klinik für Neurochirurgie des Universitätsklinikums (…) im Dossier (IV-act. 238; für einen vollständigeren Auszug s. Gutachten der SMAG AG SG: IV-act. 260 S. 36 f.). 8.4 8.4.1 Der Versicherte wurde in der SMAG AG St. Gallen am 21. und 24. August sowie am 3. September 2020 von Dr. Dd._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Dr. Ee._______, Fachärztin für Neurologie, Dr. Ff._______, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, Tropenmedizin und Infektiologie, sowie von Dr. Gg._______, Fachärztin für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, polydisziplinär untersucht. Das Gutachten wurde am 16. Oktober 2020 ausgestellt. Die Federführung hatte Dr. Dd._______ inne. Die Experten halten verschiedene Diagnosen und Einschränkungen fest. In Bezug auf die Verfügung vom 3. Juni 2010 führen sie aus, dass seitdem eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit (Gebäude-/Dachreiniger) bestehe. Ab dem 7. April 2016 liege in einer leidensangepassten Tätigkeit psychiatrisch bedingt eine Arbeitsunfähigkeit von 10% vor, bzw. eine Arbeitsfähigkeit von 90% (8.5 Stunden täglich mit einer Minderung des Rendements von 10%), wobei die Arbeitsfähigkeit während den stationären Therapien (22. Januar bis 20. Februar 2018 und 10. April bis 8. Mai 2019) sowie vom 3. Oktober bis zum 24. November 2013 vorübergehend vollständig aufgehoben gewesen sei (IV-act. 260). 8.4.2 Die IVSTA attestiert in der medizinisch-juristischen Beurteilung vom 12. November 2020 die Schlussfolgerungen dieses Gutachtens, welches vollen Beweiswert habe. Seit der Verfügung vom 3. Juni 2010 sei eine wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes eingetreten. In der angestammten Tätigkeit bestehe seit dem 3. Oktober 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit und in einer angepassten Tätigkeit ab dem 25. November eine totale Arbeitsfähigkeit. Ab dem 7. April 2016 bestehe in einer angepassten Tätigkeit eine 10%-ige Arbeitsunfähigkeit (IV-act. 265).
C-114/2023 8.5 Nach den Vorbescheiden vom 24. November 2020, 3. August 2021 und 22. Juni 2022 der Vorinstanz (vgl. oben Bst. B.j, B.k und B.l des Sachverhalts) wurden folgende neue, hauptsächlich medizinische Dokumente zu den Akten gereicht: 8.5.1 Der Medikationsplan, der am 30. November 2020 von Dr. Hh._______, Hausarzt des Versicherten, ausgedruckt wurde (IV-act. 275). 8.5.2 Der Versicherte befand sich vom 18. bis zum 30. Dezember 2020 zur stationären Behandlung im Zentrum für Allgemeinpsychiatrie und Psychotherapie der D._______ GmbH in (…). Im Entlassungsbericht vom 30. Dezember 2020 wurden als folgende Diagnosen eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (F32.2), eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41), Verdacht auf induzierte akustische Halluzination und wahnhaft gefärbte Symptomatik (R44.0, F24), eine Tramadolabhängigkeit und ein Abhängigkeitssyndrom durch Tabak (F17.2) angegeben. Zunehmende Suizidgedanken seien der Grund für die Einweisung gewesen. Belastend sei auch die schwierige (finanzielle) Lebenssituation. Die akustischen Halluzinationen, die möglicherweise durch Tramadol, Pregabalin und einem verordneten Cannabis induziert seien, würden den Versicherten nicht allzu sehr stören. Es wurde insbesondere empfohlen, die Schmerztherapie zu optimieren bzw. zu reduzieren und eine medikamentöse Entgiftungsbehandlung zu befolgen (IV-act. 285; vgl. auch die ärztliche Bescheinigung vom 21. Dezember 2020 [IV-act. 281]). 8.5.3 Im ärztlichen Attest vom 3. Februar 2021 bestätigte Dr. Hh._______, dass der Versicherte aufgrund seiner chronischen und multiplen Erkrankungen in seiner Arbeitsfähigkeit massiv eingeschränkt und nicht mehr körperlich und psychisch belastbar sei. Seit 2020 leide er noch an einem Diabetes mellitus Typ II, der diätisch therapierbar sei (IV-act. 297). 8.5.4 Gemäss dem Ergebnis der Nachuntersuchung vom 1. Juni 2021 durch eine Pflegekraft der deutschen Rentenversicherung liegen weiterhin die Voraussetzungen des Pflegegrades 3 vor (IV-act. 364). 8.5.5 Dr. E._______, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, führt im ärztlichen Gutachten für die gesetzliche deutsche Rentenversicherung vom 14. Juni 2021 als Diagnosen eine mittelgradige depressive Episode (F32.1), eine Angststörung (F41.9), eine chronische Schmerzstörung mit
C-114/2023 somatischen und psychischen Faktoren (F45.41) und eine frühere Alkoholabhängigkeit (F10.2Z) auf. In der Untersuchungssituation habe eine mittelgradige depressive Herabgestimmtheit imponiert und anamnestisch gäbe es Hinweise auf eine erhebliche Antriebsstörung. Die Kooperation habe bei der körperlichen Untersuchung zu wünschen übriggelassen. Konsistente Ergebnisse konnten bei der Kraftprüfung nicht erzielt werden. Eine Fussheberschwäche links sei demonstriert worden. Der Versicherte habe einen Gehstock wegen Gleichgewichtsstörungen benutzt und konnte die Koordinationsprüfungen nicht mitmachen. Der Tonus und die Trophik der Muskulatur seien regelrecht gewesen. Insgesamt handle es sich um einen chronifizierten Verlauf einer schweren psychischen Störung. Gegenüber dem Vorgutachten vom 19. November 2019 von Dr. Aa._______ habe keine wesentliche Änderung festgestellt werden können. Der Gutachter beschreibt ein ähnliches negatives Leistungsvermögen und bestätigt, dass sowohl in der letzten beruflichen Tätigkeit als auch in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von unter 3 Stunden vorliege. Eine Besserung sei unwahrscheinlich (IV-act. 340). 8.5.6 Mit dem Rentenbescheid vom 12. Juli 2021 hat die deutsche Rentenversicherung dem Versicherten ab dem 1. August 2021 eine Rente auf Dauer, längstens bis zum 30. Juni 2038, wegen voller Erwerbsminderung zugesprochen (IV-act. 318). 8.5.7 Im Bericht vom 6. Juli 2022 stellt Dr. Q._______ folgende Diagnosen: 1. degeneratives HWS-Syndrom mit aktivierter Unkarthrose C7/Th1 rechts, NF-Stenosen C4/5, C6/7 und C7/Th1 rechts hochgradig, NPP Th1/2, Zustand nach Spondylodese C6/7 (MRT Juni 2022), 2. NPP Th 1/2 rechts (MRT März 2016), 3. Kiefergelenkdysfunktion, 4. Lumboischialgie beidseitig bei med. linksseitigem flachem NPP/Protrusion L4/5 ohne Kompression mit neurologischen Restdefiziten (MRT Mai 2015), 5. Schmerzchronifizierung nach Gerbershagen Stadium 3, 6. reaktives Überlastungssyndrom mit Schwierigkeiten in der Alltagsbewältigung, 7. Angststörung, 8. Panikattacke, 9. Benzodiazepinabusus (Tavor) und 10. Foraminaeinengung im HWS-Bereich bei C4/5, C76 und C7/Th1, NPP Th1/2, Zustand nach BS- Ersatz C6/7, Irritation der NW C5 und C7 beidseits, C8 und Th1 rechts (MRT Januar 2020). Der Versicherte stelle sich weiterhin regelmässig zur Schmerztherapie vor. Im März 2022 habe er plötzlich Doppelbilder gesehen, Schwindel und Zittern der Muskulatur gehabt; In der Klinik sei aber keine Ursache gefunden worden. Er habe oft auch VHF [Vorhofflimmern]. Zuletzt, am 4. Juli 2022, habe er an massiven Schmerzen gelitten, besonders im rechten Bein. Tramadol helfe nicht mehr und er habe
C-114/2023 versuchsweise Buprenorphin-Pflaster 8ug erhalten. Er nehme Tramadol, Seroquel, Lyrica, Duloxetin und Cannabis ein. Ein stationärer Medikamentenentzug in der Psychiatrie sei im April 2022 geplant gewesen, der Versicherte habe aber eine Tagesklinik bevorzugt. Ein stationärer Medikamentenentzug sei jedoch notwendig. Laut der Ärztin sei nicht nachvollziehbar, dass der Versicherte in der Schweiz nicht berentet werde. Er sei gewiss kein Simulant, er habe zwei kleine Kinder und wäre gerne gesund und seiner Ehefrau mehr eine Hilfe als eine zusätzliche Sorge (IV-act. 366). 8.5.8 Die Resultate vom 10. Juni und 15. Juli 2022 der Kernspintomographie der Halswirbelsäule respektive der Lendenwirbelsäule, die von Dr. Ii._______ bzw. Dr. N._______ unterschrieben sind, wurden auch vorgebracht (IV-act. 360 und 361). 8.5.9 Der medizinische Dienst der IVSTA hat mehrmals das Dossier anhand der neuen Dokumente beurteilt und dabei seine früheren Einschätzungen bestätigt (vgl. Stellungnahmen vom 10. März, 21. Mai, 1. Juli und 11. November 2021 sowie vom 25. Juli und 18. Oktober 2022 [IV-act. 300, 308, 311, 343, 372 und 379]). 8.6 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wurden noch folgende neue Dokumente ins Recht gelegt: – die Resultate der MRT der Halswirbelsäule nativ (1 Seite) und der Lendenwirbelsäule nativ vom 23. Februar 2022, ausgestellt von Prof. Jj._______ (BVGer-act. 9 Beilagen 5 und 6), – das Gutachten vom 10. November 2022 zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit, welches den Pflegegrad 3 bestätigt (BVGer-act. 1 Beilage 4), – der Medikationsplan, ausgeruckt am 16. Dezember 2022 von Dr. Kk._______ (BVGer-act. 1 Beilage 3). Mit der ärztlichen Stellungnahme vom 30. Mai 2023 würdigt Dr. Ll._______ diese neuen Unterlagen und bestätigt die früheren Schlussfolgerungen des medizinischen Dienstes der IVSTA (BVGer-act. 14 Beilage 2). 8.7 Im Übrigen befanden sich im Dossier hauptsächlich noch folgende Unterlagen:
C-114/2023 – Das Schreiben vom 3. November 2014 der Arbeitslosenkasse des Kantons B._______, wonach ab dem 3. November 2014 Leistungen für eine Vermittlungsfähigkeit von 100% beantragt worden seien. Die Kasse berichtet zudem über Leistungen ab November 2012 bis März 2013 sowie ab November 2013 bis März 2014 (IV-act. 23 S. 6). – Zwei (nicht datierte) Fragebogen für Arbeitgebende, mit welchen die Mm._______ GmbH in (…) mitteilt, dass der Versicherte als Dachreiniger/Maler saisonal angestellt und der Arbeitsvertrag vom 17. März bis 31. Oktober 2014 befristet gewesen sei. Die Beschreibung der Tätigkeit des Versicherten, die Lohnmeldung für das Jahr 2013 und die Lohnabrechnungen für April bis Oktober 2014 liegen bei (IV-act. 27 S. 2 ff. und IV-act. 45). – Die Aktennotiz vom 31. Oktober 2016, der entnommen werden kann, dass der Versicherte von Mai bis August 2015 Inhaber der Firma Nn._______ gewesen sei, diese jedoch gesundheitsbedingt aufgegeben habe (IV-act. 59). – Die Angaben vom 4. November 2016 der Oo._______ AG, welche mitteilt, dass sie meistens Mitarbeiter auf dem Bau oder in die Industrie, mit körperlich strengen Arbeiten, vermittle. Die Lohnkontoblätter 2015 und 2016, welche Lohnzahlungen von September 2015 bis Februar 2016 belegen, waren beigelegt (IV-act. 61). – Der Fragebogen für den Versicherten vom 8. Januar 2018, in dem der Versicherte mitteilte, dass er ab Ende 2014 bis Mai 2015 arbeitslos gewesen sei. Er hat den Lohnausweis vom 1. Januar bis 5. Februar 2016 der Oo._______ AG mitgeschickt (IV-act. 114). 9. Mit der angefochtenen Verfügung vom 23. November 2022 hat sich die IVSTA im Wesentlichen auf das im Verfahren nach Art. 44 ATSG eingeholte polydisziplinäre Gutachten vom 16. Oktober 2020 der SMAB AG St. Gallen (nachfolgend: SMAB AG SG, SMAB SG oder SMAB) gestützt sowie auf die verschiedenen Stellungnahmen seines medizinischen Dienstes. Demgegenüber erhob der Beschwerdeführer mehrere Einwände gegen das Gutachten und die Schlussfolgerungen der Vorinstanz. 10.
C-114/2023 10.1 In formeller Hinsicht liess der Beschwerdeführer geltend machen, dass die Vergabe des Verlaufsgutachtens an die SMAB SG gemäss den Akten in Missachtung des Zufallsprinzips oder der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Verlaufsgutachten willkürlich erfolgt sei. Zudem sei ihm entgegen dem Schreiben vom 28. Juli 2020 nicht die Namen der vorgesehenen Gutachter mitgeteilt worden, unter Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme, was eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs darstelle. Er sei damals, im Zeitpunkt der Vergabe des Gutachtens, nicht mehr rechtskundig vertreten gewesen (vgl. IV-act. 247), weshalb er diese formellen Fehler nicht habe erkennen können. Das Gutachten der SMAB SG sei schon aus diesem Grunde aus dem Recht zu weisen. 10.2 10.2.1 Das Recht des Versicherten auf Teilnahme am Gutachtenverfahren stellt einen Teilgehalt des Rechts auf rechtliches Gehör dar (vgl. Urteile des BGer 8C_152/2023 E. 3.2; 9C_557/2021 vom 20. Oktober 2022 E. 5.3.2; 8C_741/2009 vom 11. Mai 2010 E. 3.3). Die Einwände des Versicherten sind deshalb vorab zu prüfen. Die formelle Natur der Verletzung des rechtlichen Gehörs führt dazu, dass ein medizinisches Gutachten, das die Anforderungen nicht erfüllt, als Beweismittel auszuschliessen ist, unabhängig davon, wie es sich mit den materiellen Einwendungen tatsächlich verhält (vgl. BGE 144 V 258 E. 2.3.2; 137 V 210 E. 2.1.3; Urteile des BGer 9C_226/2020 vom 13. August 2020 E. 4.1.1; 8C_62/2019 vom 9. August 2019 E. 5.2 m.H.). 10.2.2 Bei Vergabe des Gutachterauftrags an die SMAB AG SG im Frühjahr 2020 war zu beachten, dass mit der Anordnung der Begutachtung der Katalog mit den an die Gutachter gerichteten Fragen der versicherten Person zur Stellungnahme unterbreitet werden. Die versicherte Person hatte Anspruch darauf, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern, dagegen Einwände zu erheben und Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9; Urteil des BGer 9C_208/2012 vom 22. Februar 2013 E. 5.1). 10.2.3 Art. 44 ATSG, in der bis zum 31. Dezember 2021 gültigen Fassung (AS 2002 3371), sah weiter vor, dass wenn der Versicherungsträger, der zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen musste, der Partei deren oder dessen Namen bekannt geben musste. Diese konnte den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. Der Begriff
C-114/2023 «Ablehnungsgründe» im Sinne dieser Bestimmung war weit zu verstehen und umfasste alle Umstände, welche gegen eine Begutachtung durch den betreffenden Sachverständigen sprachen (Urteil BGer 9C_908/2012 vom 22. April 2013 E. 5.3.2). Darunter fielen Gründe, welche die Frage der Unparteilichkeit des Gutachters beschlugen (vgl. Art. 36 Abs. 1 ATSG und Art. 10 VwVG) sowie solche, die in der Person des Gutachters lagen, wie etwa seine ungenügende fachliche Qualifikation (vgl. ATF 137 V 210 E. 3.4.2.7; MASSIMO ALIOTTA, a.a.O., Art. 44 Rz. 33 f.; JACQUES OLIVIER PIGUET, in: Loi sur la partie générale des assurances sociales, Commentaire Romand, 2. Auflage 2025, Art. 44 Rz. 32). Die versicherte Person hatte daher das Recht, vorgängig über die fachlichen Qualifikationen des versicherungsexternen Sachverständigen informiert zu werden (vgl. BGE 139 V 349 E. 5.2.2.2). 10.2.4 Im Sinne von Art. 72bis IVV, in der bis 31. Dezember 2021 gültigen Fassung (AS 2011 5679), haben medizinische Gutachten, an denen drei und mehr Fachdisziplinen beteiligt sind, bei einer Gutachterstelle zu erfolgen, mit welcher das Bundesamt eine Vereinbarung getroffen hat. Die Vergabe der Aufträge erfolgt nach dem Zufallsprinzip. Die Vergabe solcher polydisziplinären Gutachten nach dem Zufallsprinzip wird von der zuständigen IV-Stelle über die vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in Auftrag gegebene webbasierte Vergabeplattform SuisseMED@P in Gang gesetzt, welche den gesamten Verlauf der Gutachtenseinholung steuert und kontrolliert (vgl. Kreisschreiben des BSV über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI], gültig ab 1. Januar 2010 und Stand 1. Januar 2018, Anhang V «SuisseMED@P: Handbuch für Gutachter- und IV-Stellen», Stand 15. November 2015; BGE 139 V 349 E. 2.2; Urteil des BGer 1C_506/2019 vom 28. Februar 2020 E. 4.1). Dieses Zuweisungsmodell soll generelle, aus den Rahmenbedingungen des Gutachterwesens fliessende Abhängigkeits- und Befangenheitsbefürchtungen neutralisieren (BGE 139 V 349 E. 5.2.2.1; Urteil BGer 9C_344/2020 vom 22. Februar 2021 E. 4.2.2). Das «SuisseMED@P: Handbuch für Gutachter- und IV-Stellen» (erwähnter Anhang V des KSVI), sieht vor, dass die IV- Stelle der versicherten Person zuerst mitteilt, dass sie eine polydisziplinäre Begutachtung für notwendig hält. Sie gibt ihr zudem die zu begutachtenden Fachdisziplinen und Expertenfragen bekannt. Die versicherte Person kann dann der IV-Stelle innert 10 Tagen Zusatzfragen einreichen (vgl. Nummer 1 des Anhangs V des KSVI). Sie kann auch Einwände gegen die Begutachtung an sich und die vorgesehenen medizinischen Disziplinen vorbringen (vgl. BGE 139 V 349 E. 5.2.2.2). Sobald sich die IV-Stelle und die
C-114/2023 versicherte Person auf eine polydisziplinäre Begutachtung geeinigt haben, erfasst die IV-Stelle den Auftrag auf der SuisseMED@P Plattform. Diese vergibt eine vorgegebene Auftragsnummer (vgl. Nummer 2 des Anhangs V des KSVI). Übermittelt die IV-Stelle den Auftrag, vergibt SuisseMED@P einen Auftrag einer Gutachterstelle, die sämtliche Eignungskriterien für den Auftrag erfüllt, nach dem Zufallsprinzip. Die Gutachterstelle und die auftraggebende IV-Stelle werden über die erfolgreiche Vergabe des Auftrags mit E-Mail informiert (vgl. Nummer 3 und 4 des Anhangs des KSVI). Unter der Auftragsplanung gibt die Gutachterstelle die Namen und Facharzttitel ihrer Gutachterinnen und Gutachter pro Fachdisziplin bekannt. Mit der Bestätigung des Auftrags wird die auftraggebende IV-Stelle per E-Mail informiert, wer die versicherte Person begutachtet (vgl. Nummer 7 des Anhangs V des KSVI). Die IV-Stelle teilt dann der versicherten Person (mit Kopie an die Gutachterstelle) mit, durch welche Gutachterstelle und durch wen (Name, Facharzttitel) sie begutachtet wird und sie macht die versicherte Person auf ihr Recht aufmerksam, bei der IV-Stelle innert 10 Tagen allfällige Ablehnungs- und Ausstandsgründe gegen die genannten Gutachterinnen und Gutachter vorzubringen. Die Gutachterstelle teilt der versicherten Person (mit Kopie an die IV-Stelle) nach Ablauf der 10-tägigen Frist das Datum, den Ort und weitere Information zur Begutachtung mit (vgl. Nummer 8 des Anhangs V des KSVI). Die Zufallszuweisung ist im Falle stichhaltiger Einwendungen gegen die bezeichneten Sachverständigen allenfalls zu wiederholen bzw. zu modifizieren (vgl. BGE 140 V 507 E. 3.1; 139 V 349 E. 5.2.1). 10.2.5 Die Rechtsprechung sieht eine Ausnahme von der Vergabe eines polydisziplinären Gutachtens nach dem Zufallsprinzip vor: Im Rahmen eines laufenden Abklärungsverfahrens kann innert drei Jahren seit der Erstbegutachtung eine Gutachterstelle ohne Zuhilfenahme des Zufallsprinzips mit dem polydisziplinären Verlaufsgutachten beauftragt werden, wenn die von ihr erstattete Erstexpertise auf einer zufallsbasierten Auftragserteilung beruhte (BGE 147 V 79 E. 7.4.5). 10.3 10.3.1 Vorliegend ist unbestritten, dass der Versicherte entsprechend den erwähnten, formellen Vorschriften, die massgebend waren als das neue Gutachten in Auftrag gegeben wurde (vgl. oben E. 3.2), mit Schreiben vom 6. April 2020 der Vorinstanz (IV-act. 244) über die vom medizinischen Dienst empfohlene polydisziplinäre Verlaufsbegutachtung in der Schweiz in den Fachgebieten Psychiatrie, Innere Medizin, Orthopädie und
C-114/2023 Neurologie informiert wurde. Dem Schreiben war auch die Liste der Fragen beigelegt, welche der Gutachterstelle unterbreitet wurden, und die IV-Stelle hatte dem Versicherten die Möglichkeit eingeräumt, innert 10 Tagen nach Erhalt des Schreibens der IV-Stelle Zusatzfragen zuzustellen. Der Versicherte hat davon keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr hat er mit E-Mail vom 21. April 2020 ausdrücklich mitgeteilt, mit der medizinischen Begutachtung einverstanden zu sein (IV-act. 248). 10.3.2 Weiter wurde die polydisziplinäre Verlaufsbegutachtung, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, rechtmässig mittels des Zufallsprinzips über die SuisseMED@P Plattform an die SMAB SG vergeben. Auch wenn im Dossier der Vorinstanz sich weder eine E-Mail über die erfolgreiche Vergabe des Gutachterauftrags noch eine E-Mail über die Auftragsbestätigung befindet, welche über die SuisseMED@P Plattform verschickt werden (vgl. die oben erwähnten Nummer 3 und 4 sowie 7 des Anhangs V des KSVI), und dies grundsätzlich Art. 46 ATSG (Aktenführungspflicht) verletzt, wonach für jedes Sozialversicherungsverfahren alle Unterlagen, die massgeblich sein können, vom Versicherungsträger systematisch zu erfassen sind, hat die IVSTA in der angefochtenen Verfügung vom 23. November 2022 ausdrücklich bestätigt, dass die Vergabe dieser polydisziplinären Begutachtung nach dem Zufallsprinzip über die webbasierte Vergabeplattform SuisseMED@P erfolgt sei. Es besteht kein Grund, an dieser Aussage zu zweifeln. Denn insbesondere figuriert sowohl im Schreiben vom 28. Juli 2020, das die SMAB AG SG dem Versicherten für das Aufgebot zur medizinischen Abklärung zustellte (IV-act. 254), als auch im Schreiben vom 10. August 2020, mit welchem die IVSTA dem Versicherten die Möglichkeit eingeräumt hat, innert 10 Tagen allfällige Einwände und Verweigerungsoder Ablehnungsgründe gegen die Gutachter mitzuteilen (IV-act. 255), die SuisseMedap-Nr. 50527 und somit die «vorgegebene Auftragsnummer», welche die Vergabe des Gutachtensauftrags über die Plattform und mittels des Zufallsprinzips erstellt (vgl. oben erwähnte Nummer 2 des Anhangs V des KSVI). Die Vorinstanz hatte in ihrem Schreiben vom 10. August 2020 zudem auf die Webseite www.suissemedap.ch hingewiesen, um generelle Informationen zur genannten Gutachterstelle zu erhalten. Schliesslich war die IVSTA seit vielen Jahren (seit dem 1. März 2012) verpflichtet, den Auftrag für das polydisziplinäre Gutachten über SuisseMED@P mittels des Zufallsprinzips zu vergeben und auch die SMAB SG durfte den Gutachtensauftrag von der Vorinstanz nur über die SuisseMED@P entgegennehmen (vgl. erwähnter Anhang V des KSVI, Ziff. I). Die Kritik des Beschwerdeführers, wonach die Vergabe des Gutachterauftrags willkürlich erfolgt sei, erweist sich daher als offensichtlich unbegründet. http://www.suissemedap.ch/
C-114/2023 10.3.3 Im Weiteren wurden dem Versicherten, entgegen seiner Behauptung, vor der Begutachtung die Namen der Begutachter, ihre Fachgebiete sowie die Daten der Begutachtung mitgeteilt. Dies erfolgte zwar fälschlicherweise zunächst mit Schreiben der Gutachterstelle vom 28. Juli 2020 und erst danach mit Schreiben der IVSTA vom 10. August 2020 (IV-act. 254 et 255; das SuisseMED@P-Handbuch sieht ein umgekehrtes Vorgehen vor, vgl. Nummer 8 des Anhangs V des KSVI). Mit ihrem Schreiben vom 10. August 2020 hat die Vorinstanz dem Versicherten ausserdem die Möglichkeit eingeräumt, allfällige Einwände oder triftige Verweigerungs- oder Ablehnungsgründe gegen die Gutachter innert 10 Tagen nach Erhalt des Schreibens mitzuteilen (IV-act. 255; vgl. Nummer 8 des Anhangs V des KSVI). Die gegenteiligen Behauptungen des Beschwerdeführers erweisen sich damit als offensichtlich aktenwidrig. Im Übrigen ist zu beachten, dass selbst wenn die Frist von 10 Tagen dem Versicherten mit Schreiben vom 10. August 2020 spät mitgeteilt wurde (vgl. Urteil des BGer 9C_228/2011 vom 10. August 2011 E. 3.1) – in Anbetracht der Tatsache, dass die ersten Begutachtungen bereits am 21. und 24. August 2020 stattfanden –, der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinem Vorteil ableiten kann. Vielmehr hatte er bereits mit Schreiben vom 28. Juli 2020 Kenntnis von den massgebenden Elementen seiner Begutachtung erhalten. Ausserdem bestätigte er mit seinem Telefonanruf vom 14. August 2020 seine Teilnahme explizit und ohne einen Einwand zu formulieren (vg. IV-act. 256). Schliesslich hat er auch an der Begutachtung teilgenommen, ohne irgendwelche Einwände oder Ausstandsgründe geltend zu machen. Auch wenn der Versicherte zu diesem Zeitpunkt nicht anwaltlich vertreten war, ändert dies nichts daran, dass gemäss konstanter Praxis eine spätere Anrufung einer mutmasslichen Verletzung von Verfahrensbestimmungen, entgegen der Ansicht seines Rechtsvertreters, im Sinne der Rechtsprechung verwirkt ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 der schweizerischen Bundesverfassung) unmissverständlich, dass verfahrensrechtliche Einwendungen – wie die Verletzung des rechtlichen Gehörs – unverzüglich, d.h. nach erstmaliger Kenntnisnahme eines Mangels, vorzubringen sind. Es verstösst gegen Treu und Glauben, einen solchen Einwand erst später geltend zu machen (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3; 140 I 271 E. 8.4.5; Urteile des BGer 8C_449/2023 vom 9. April 2024 E. 3.2; 9C_344/2020 vom 22. Februar 2021 E. 4.3.2; 8C_805/2018 vom 21. Februar 2019 E. 7.3.5; 9C_549/2017 vom 13. Februar 2018 E. 3.2; 9C_203/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 3.2, je m.H.; JACQUES OLIVIER PIGUET, a.a.O., Art. 44 Rz. 47). Zu Recht nicht mehr einwenden lässt der Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfahren, dass der https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=ATF+148+V+225&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-V-66%3Afr&number_of_ranks=0#page66 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=ATF+148+V+225&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-271%3Afr&number_of_ranks=0#page271 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=ATF+148+V+225&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-271%3Afr&number_of_ranks=0#page271
C-114/2023 Abklärungsauftrag an die SMAB AG SG an eine vorbefasste MEDAS-Stelle vergeben worden sei und das Risiko einer «confirmation bias» bestehe (vgl. Einwand vom 12. Februar 2021; IV-act. 298), stellt die SMAB AG SG (CHE-113.649.587) gemäss Handelsregistereintrag vom 26. Juni 2017 doch eine eigene rechtliche Persönlichkeit gegenüber der SMAG AG Bern (CHE-184.215.015) dar, welche die erste Begutachtung 2017 vorgenommen hatte. Zudem erlaubt die oben angeführte Rechtsprechung bei Einhaltung gewisser Vorgaben, die Vergabe eines Verlaufsgutachtens an die erste Gutachterstelle. Aufgrund des Ausgeführten erweisen sich die vorgebrachten Rügen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit der Gutachtensvergabe als offensichtlich unbegründet. 11. 11.1 Nachfolgend ist zu prüfen, ob das polydisziplinäre Gutachten vom 16. Oktober 2020 der SMAB AG SG sowie die verschiedenen Stellungnahmen des medizinischen und juristischen Dienstes der IVSTA, auf welche sich die Vorinstanz stützt, beweiskräftig sind und die Vorinstanz den medizinischen Sachverhalt entsprechend der ihr gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG obliegenden Pflicht rechtsgenüglich abgeklärt hat. 11.2 11.2.1 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, dass dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt und in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist. Die Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation hat zudem einleuchtend und die Schlussfolgerungen der Expertinnen und Experten begründet zu sein (BGE 143 V 124 E. 2.2.2; 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351 E. 3a). Weiter muss eine begutachtende medizinische Fachperson über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen (vgl. Urteile des BGer 9C_546/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.3 mit Verweis auf BGE 137 V 210; 9C_555/2017vom 22. November 2017 E. 3.1 m.H.). 11.2.2 Geht es um psychische Erkrankungen, namentlich eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, ein damit vergleichbares psychosomatisches Leiden (vgl. BGE 140 V 8 E. 2.2.1.3), depressive Störungen leichtbis mittelgradiger Natur (BGE 143 V 409 E. 4.5.2) oder Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen (BGE 145 V 215), sind für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit systematisierte Indikatoren beachtlich, die –
C-114/2023 unter Berücksichtigung leistungshindernder Belastungsfaktoren einerseits und Ressourcen (Kompensationspotentialen) anderseits – erlauben, das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen einzuschätzen. Die festgestellten Einschränkungen müssen dann noch einer Konsistenzprüfung standhalten (BGE 141 V 281 E. 2, E. 3.4–3.6 und 4.1; vgl. auch 143 V 418 E. 6 ff.). Ausgangspunkt der Prüfung und damit erste Voraussetzung bildet eine psychiatrische, fachgerecht gestellte Diagnose (vgl. BGE 141 V 281 E. 2.1; 143 V 418 E. 6 und E. 8.1). Die für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit erwähnten Indikatoren hat das Bundesgericht wie folgt systematisiert und zwei Kategorien gebildet (BGE 141 V 281 E. 4.1.3): Die 1. Kategorie «funktioneller Schweregrad» (E. 4.3 des Urteils) enthält die Komplexe «Gesundheitsschädigung» (Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde und Symptome; Behandlungs- und Eingliederungserfolg oder -resistenz; Komorbiditäten [E. 4.3.1]), «Persönlichkeit» (Persönlichkeitsentwicklung und -struktur, grundlegende psychische Funktionen [E. 4.3.2]) und «sozialer Kontext» (E. 4.3.3) und die 2. Kategorie «Konsistenz» (Gesichtspunkte des Verhaltens [E. 4.4]) die Faktoren «gleichmässige Einschränkung des Aktivitätenniveaus in allen vergleichbaren Lebensbereichen» (E. 4.4.1) und «behandlungs- und eingliederungsanamnestisch ausgewiesener Leidensdruck» (E. 4.4.2). 11.2.3 Den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, kommt bei der Beweiswürdigung rechtsprechungsgemäss volle Beweiskraft zu, solange nicht konkrete Indizien vorliegen, wie offensichtliche Widersprüche oder unberücksichtigte wesentliche Elemente, die gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 148 V 49 E. 6.2.1; 137 V 210 E. 2.2.2; 135 V 465 E. 4.4; Urteil des BGer 9C_232/2022 vom 4. Oktober 2022 E. 4.1.2). Berichte behandelnder Ärzte sind aufgrund deren auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen. Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie den behandelnden Spezialarzt (Urteil des BGer 8C_787/2013 vom 14. Februar 2014 E. 3.3.2 m.H. auf BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt ebenfalls Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen (BGE 135 V 465 E. 4.4 m.H. auf 125 V 351 E. 3b/ee). 11.3
C-114/2023 11.3.1 Die Gutachter der SMAB SG haben in ihrem verwaltungsexternen Gutachten vom 16. Oktober 2020 (IV-act. 260), dem die Teilgutachten der Fachärzte beigefügt sind (S. 38 ff. des Gutachtens), in der inter-disziplinären Gesamtbeurteilung (Konsensbeurteilung) die folgenden Diagnosen gestellt (S. 10 der IV-act. 260): Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (letzte Tätigkeit) 1. chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.41) 2. rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte depressive Episode (F33.0) 3. residuelle sensomotorische Radikulopathie L5 links (bandscheibenbedingte Wurzelkompression L4/L5, Operation vom 3. Oktober 2013) mit leichter Fussheberparese links 4. Zervikobrachialsyndrom beidseits bei Unkarthrosen in den Segmenten HWK 4-7 und einem rechtseitigen intraforaminalen Prolaps im Segment BWK 1/2 • Status nach Nukleotomie rechts und ventrale Fusion HWK 6-7 am 12. Oktober 2009. Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (letzte Tätigkeit) 1. Panikstörung mit Agoraphobie (F40.01) 2. Psychische und Verhaltensstörung durch Tabak: Abhängigkeitssyndrom (F17.2) 3. Schmerzen und Sensibilitätsstörungen der Finger III bis IV der rechten Hand, neurologisch nicht sicher erklärbar 4. pseudoradikuläres Lumbalsyndrom beidseits • Status nach Nukleotomie LWK 4/5 links mit Teilausräumung der Etage am 3. Oktober 2013 5. arterieller Hypertonus • mit leichter linksventrikulärer Hypertrophie 6. Hyperlipidämie 7. Verdacht auf Vitamin-B12-Mangel. 11.3.2 Die Experten haben einen Aktenauszug erstellt (IV-act. 260 S. 18 ff.), die Krankheitsentwicklung zusammengefasst (IV-act. 260 S. 5 f.) und in ihren Teilgutachten ausführlich die Befragung des Versicherten, welcher von einem Freund bzw. vom Sohn eines Cousins zu den Untersuchungen vom 21. und 24. August 2020 nach St. Gallen gefahren wurde (vgl. IV-act. 260 S. 57, 74, 88 und 115), wiedergegeben (vgl. insbesondere IV-act. 260 S. 39 ff., 55, 57, 85 f., 88 und 115).
C-114/2023 11.3.3 In der psychiatrischen Untersuchung (IV-act. 260 S. 38 ff., vor allem S. 43 ff.) konnte Dr. Dd._______ keine Beeinträchtigung der Konzentration feststellen, die Auffassung sei nicht erschwert gewesen. Der Versicherte habe sehr aufmerksam am Untersuchungsgespräch teilnehmen und auch rasche Themenwechsel problemlos bewältigen können. Es habe auch keine Antriebsminderung vorgelegen. Die Angaben des Versicherten, wonach seine Stimmung sehr stark bedrückt sei, haben laut dem Gutachter ausgesprochen unecht und unauthentisch gewirkt. Plausibel sei allenfalls eine leicht bedrückte Stimmung. Der Versicherte sei von der Persönlichkeit her verträglich, kontaktfreudig und offen und es beständen keine Hinweise für Persönlichkeitsakzentuierung und Persönlichkeitsstörung. Der Experte hat weiter festgehalten, der Versicherte habe über Panikattacken, agrophobische Ängste, Ein- und Durchschlafstörungen sowie eine Reduktion des Appetits berichtet und sehe sich nicht zu einer beruflichen Tätigkeit in der Lage. Ausserdem hat er die Resultate der neuropsychologischen Untersuchung und des Labors einbezogen (S. 45 der IV-act. 260). Bezüglich der Diagnosen erklärte der Gutachter (S. 46), dass die Schmerzsymptomatik im Vordergrund stehe und die wiederholt gestellte Diagnose «Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren» (F45.41) weiterhin nachvollziehbar sei, da die Schmerzen zum Teil organmedizinisch begründbar seien, aber auch psychische Faktoren eine Rolle spielen. Als fortdauernde Belastungsfaktoren seien die seit 2005 bestehenden beruflichen Schwierigkeiten sowie die finanziellen Probleme anzusehen. Darüber hinaus spiele aber auch eine Beschwerdebetonung, die sowohl vom orthopädischen als auch vom neurologischen Experten festgestellt worden sei, und eine Aggravation, die aus psychiatrischer Seite eingeschätzt werde, eine erhebliche Rolle. Die neuropsychologische Untersuchung habe zudem deutliche Hinweise auf Inkonsistenzen ergeben. In affektiver Hinsicht sowie hinsichtlich der vom Versicherten