Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis 2015/31
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31 Auszug aus dem Urteil der Abteilung I i.S. A. gegen die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich A‒5705/2014 vom 29. April 2015 Öffentliches Personalrecht. Entschädigung für Überstunden und Überzeit. Art. 17a Abs. 2 BPG. Art. 55 PVO-ETH. 1. Beweis- und Bestreitungslast der Parteien für geleistete Überstunden (E. 6.2.1). 2. Abgeltungspflicht für Überstunden bei Anordnung, nachträglicher Genehmigung und objektiver Notwendigkeit (E. 6.2.2). 3. Erfordernis der rechtzeitigen Anzeige von Überstunden durch den Arbeitnehmer (E. 6.2.3 f.). 4. Einschränkung der Überstundenarbeit mittels Weisung des Arbeitgebers (E. 6.2.5 f.). 5. Entschädigung auch für Überzeitarbeit, die über die gesetzlich zulässige jährliche Höchststundenzahl hinausgeht (E. 8.2). 6. Anrechnung des Bezugs von Überstunden (Kompensation) auf bestehende Überstundenguthaben (E. 8.4.1). Droit du personnel du secteur public. Indemnité pour heures d'appoint et heures supplémentaires. Art. 17a al. 2 LPers. Art. 55 OPers-EPF. 1. Fardeau de la preuve et fardeau de la contestation incombant aux parties pour des heures d'appoint effectuées (consid. 6.2.1). 2. Obligation d'indemniser les heures d'appoint ordonnées, approuvées ultérieurement ou objectivement nécessaires (consid. 6.2.2). 3. Exigence pour l'employé d'annoncer en temps utile les heures d'appoint (consid. 6.2.3 s.). 4. Limitation des heures d'appoint par le biais d'une directive de l'employeur (consid. 6.2.5 s.). 5. Obligation d'indemniser également les heures supplémentaires qui dépassent le maximum annuel admis par la loi (consid. 8.2).
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6. Imputation du nombre d'heures d'appoint (compensation) sur l'avoir actuel en heures supplémentaires (consid. 8.4.1). Diritto del personale del settore pubblico. Indennità per ore supplementari e lavoro straordinario. Art. 17a cpv. 2 LPers. Art. 55 OPers PF. 1. Onere della prova e di contestazione delle parti per le ore supplementari prestate (consid. 6.2.1). 2. Obbligo di rimunerazione delle ore supplementari ordinate, approvazione successiva e necessità oggettiva (consid. 6.2.2). 3. Requisito dell'annuncio tempestivo delle ore supplementari da parte del dipendente (consid. 6.2.3 seg.). 4. Limitazione delle ore supplementari per mezzo di una direttiva del datore di lavoro (consid. 6.2.5 seg.). 5. Obbligo di remunerare anche il lavoro straordinario che eccede il numero massimo annuale di ore ammesso legalmente (consid. 8.2). 6. Imputazione delle ore supplementari (compensazione) sul monte ore supplementari esistente (consid. 8.4.1).
A. ist diplomierte Physikerin und war seit 1. Januar 2007 an der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (ETH Zürich) tätig. Sie arbeitete zunächst zu einem Pensum von 80 %, ab dem 1. Februar 2010 zu 90 % und ab dem 1. Februar 2011 zu 100 %. Mit Schreiben vom 25. März 2013 kündigte sie ihre Anstellung per 30. September 2013 infolge einer andauernden Überlastungssituation, die es ihr verunmöglicht habe, die Arbeit innerhalb der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu erledigen. Weiter beantragte sie eine Freistellung ab 1. Mai 2013 zwecks teilweiser Kompensation ihres Mehrarbeitssaldos (mehr als 2 530 Stunden seit 2007) und eine finanzielle Abgeltung des Restbetrags, einschliesslich des darin enthaltenen Überzeitanteils. Nachdem keine Einigung erzielt werden konnte, erliess die ETH Zürich, Human Resources, am 1. November 2013 eine Verfügung, wonach sie A. Ende September 2013 gestützt auf eine einvernehmliche Regelung vom Oktober 2010 bereits 1 200 Überstunden im Betrag von brutto Fr. 71 894.10 ausbezahlt habe.
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Am 6. Dezember 2013 gelangte A. an die ETH-Beschwerdekommission (Vorinstanz) und forderte eine zusätzliche Vergütung von Fr. 108 829.90. Mit Urteil vom 26. August 2014 hiess diese die Beschwerde teilweise gut und verpflichtete die ETH Zürich im Wesentlichen, A. den Betrag von Fr. 40 773.85 zu bezahlen. Gegen diesen Entscheid erhebt A. (Beschwerdeführerin) am 6. Oktober 2014 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit dem hauptsächlichen Antrag, die ETH Zürich (Beschwerdegegnerin) zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 108 829.90 zu bezahlen. Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und spricht der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von Fr. 89 738.10 zu. Aus den Erwägungen: 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin erhebt Anspruch auf Vergütung der im Zeitraum von 2007‒2012 geleisteten Mehrarbeit (Überstunden und Überzeit) und macht eine Forderung von insgesamt Fr. 180 725.00 geltend. Mit Verfügung vom 1. November 2013 sprach ihr die Beschwerdegegnerin für die in den Jahren 2007‒2010 erbrachten Überstunden eine Vergütung von Fr. 71 894.10 zu, wobei sie den Anspruch unter Hinweis auf einen teilweisen Abgeltungsverzicht der Beschwerdeführerin kürzte. Demgegenüber bejahte die Vorinstanz mit Urteil vom 26. August 2014 ‒ hauptsächlich bezogen auf die Jahre 2009 und 2010 ‒ eine zusätzliche Entschädigung für Überstunden und Überzeit in der Höhe von Fr. 40 773.85. 4.2 Im Einzelnen präsentiert sich die Situation hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin beantragten und ihr zugesprochenen Mehrstunden wie folgt:
Jahr Verfügung Urteil Vorinstanz Beschwerde Mehrarbeit Kompensation Mehrarbeit Kompensation Mehrarbeit Kompensation 2007 300 300 284 2008 401 401 393 2009 400 816 816 2010 400 666 817
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2011 0 155 0 155 166 155 2012 0 0 220 2013 164 164 164 Aufrunden 18 1 519 319 2 183 319 2 696 319 Total 1 200 1 864 2 377
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Verfügung vom 1. November 2013 auf eine Regelung der Überstundensituation für die Jahre 2009 und 2010, die die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorgesetzten im Oktober 2010 getroffen haben soll: Von den gemeldeten circa 1 700 Stunden würden 400 Stunden kompensiert und 400 Stunden innerhalb von zwei Jahren ausbezahlt. Damit habe die Beschwerdeführerin akzeptiert, dass von den gemeldeten Überstunden 800 Stunden angerechnet würden. Ausserdem habe sie ab Oktober 2010 gewusst, dass sie 400 Stunden zu kompensieren habe und sie ab sofort keine weiteren Überstunden mehr habe leisten dürfen. Während die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 1. November 2013 für die Jahre 2007 und 2008 300 beziehungsweise 401 Stunden Mehrarbeit zusprach, anerkannte sie demnach für die Jahre 2009 und 2010 eine Vergütung von je 400 Stunden. Für die Jahre 2011 und 2012 lehnte sie eine Abgeltung von Mehrarbeit hingegen ab. 4.3 4.3.1 Die Vorinstanz hat sich dieser Darstellung (…) nur teilweise angeschlossen. Der einzige Hinweis auf den Inhalt der Vereinbarung vom Oktober 2010 sei eine handschriftliche Notiz auf der ausgedruckten E-Mail vom 7. Oktober 2010 (…), die wie folgt laute: « Abgemacht von ~1 700 Überstunden/400h kompensieren/400h ausbezahlen innerhalb von 2 Jahren ». Diese Notiz sei weder vom Urheber unterzeichnet noch in irgendeiner Art kommentiert worden. Es sei auch nicht klar, ob damit bereits im Jahr 2010 für das Jahr 2009 nur 400 Stunden Mehrarbeit anerkannt worden seien oder aber ob damals 800 Stunden oder die gesamten 1 700 Stunden für die Jahre 2009 und 2010 anerkannt worden seien und die Anzahl Stunden erst im Jahr 2013 auf 800 Stunden für die beiden Jahre gekürzt worden sei. Trotz des hohen Betrags der Vereinbarung von rund Fr. 100 000.‒ habe der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin die Vereinba-
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rung nicht schriftlich festgehalten, was pflichtwidrig und nicht nachvollziehbar sei. Die Vereinbarung beziehungsweise die als einziger Beweis vorliegende handschriftliche Notiz sei daher zugunsten der Beschwerdeführerin auszulegen und ihr für das Jahr 2009 die 816 geforderten Stunden Mehrarbeit anzuerkennen. Ebenfalls anzuerkennen seien die am 10. Juli 2010 per E-Mail an ihren Vorgesetzten gemeldeten 443.57 Überstunden für die Monate Januar bis Juni 2010 (…). In den Akten finde sich nämlich kein Beleg dafür, dass der Vorgesetzte die Anzahl Überstunden zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme als zu spät gemeldet oder ungerechtfertigt angesehen hätte. Erst drei Monate später sei die erwähnte Vereinbarung abgeschlossen worden. Es wäre indessen die Pflicht der Beschwerdegegnerin gewesen, die Beschwerdeführerin unmittelbar nach dem Eingang der E-Mail vom 10. Juli 2010 zu informieren, dass sie die Mehrarbeit nicht im vollen Ausmass anerkenne. 4.3.2 Für den Rest des Jahres 2010 sprach die Vorinstanz der Beschwerdeführerin von den geltend gemachten 373.43 Stunden (817 Stunden ‒ 443.57 Stunden) Mehrarbeit lediglich 222 Stunden zu (…). Für die angebliche Mitteilung des Vorgesetzten an die Beschwerdeführerin vom 9. November 2009 beziehungsweise ihre Wiederholung am 6. September 2010 in einer Teamsitzung enthielten die Akten keine Belege. Erst in einer E-Mail vom 7. Oktober 2010 des Vorgesetzten an die Beschwerdeführerin finde sich erstmals eine Regelung bezüglich Überzeit. Darin werde festgehalten, es seien für Forschungsprojekte, « wo man selber zu einer Publikation komme », keine Überstunden mehr aufzuschreiben, wohl aber seien die Überstunden für Servicearbeiten zu kompensieren. Aufgrund dieser Anordnung wäre es die Pflicht der Beschwerdeführerin gewesen, allfällige Überstunden für Servicearbeiten nach ihrer Entstehung rechtzeitig zu melden, anerkennen zu lassen und anschliessend zu kompensieren. Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin nicht davon ausgehen dürfen, dass sie sich weiterhin zahlreiche Überstunden anerkennen lassen könne, zumal es die ungeregelte Überstundensituation gewesen sei, die zur Vereinbarung vom Oktober 2010 geführt habe. Nachdem sich den von der Beschwerdeführerin eingereichten Stundenblättern nicht eindeutig entnehmen lasse, wie viel Mehrarbeit sie in den Monaten Juli 2010 bis September 2010 geleistet habe, sei die betreffende Mehrarbeit in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und die bisher geleistete Mehrarbeit auf 222 Stunden festzulegen.
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4.3.3 Für die Zeit nach dem 7. Oktober 2010 rechnete die Vorinstanz der Beschwerdeführerin keine Überstunden mehr an, weil keine entsprechenden Meldungen belegt seien, die diese als Servicearbeiten ausgewiesen hätten (…). Die mit Blick auf ihren Austritt getätigte Meldung im Jahr 2013 genüge dafür nicht. Die vorgesetzte Person müsse die Möglichkeit haben, behauptete Überstunden zu prüfen, vor allem dann, wenn sie die Leistung von Überstunden in sachlicher Hinsicht eingeschränkt habe. Dies sei nur möglich, wenn die Meldung zeitnah erfolge, was vorliegend nicht der Fall sei. Die angefochtene Verfügung sei insoweit zu bestätigen. 5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es seien ihr mehr Überstunden abzugelten, als ihr die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz zugesprochen hätten. Sie habe insgesamt 2 696 Stunden Mehrarbeit geleistet und ihrem Vorgesetzten und seit Sommer/Herbst 2010 auch dem Personalchef regelmässig gemeldet. Nach Kompensation von 155 beziehungsweise 164 Stunden sei ihr ein Saldo von 2 377 Stunden Mehrarbeit auszubezahlen. Die Beschwerdegegnerin habe ihrem Rechtsvertreter am 19. Juni 2013 eine E-Mail zugestellt, worin die in den Jahren 2011 und 2012 geleisteten und gemeldeten Mehrstunden nicht in Abrede gestellt, sondern anerkannt würden. Auch eine E-Mail vom 18. Januar 2013 an B., Human Resources, zeige, dass es der Beschwerdegegnerin bewusst gewesen sei, dass sie in den Jahren 2011 und 2012 Mehrstunden geleistet habe. Die Überstunden seien ausserdem in den wöchentlich stattfindenden Steering-Committee-Meetings zur Sprache gekommen. Der genaue Umfang pro Jahr sei ihrem Vorgesetzten, C., jeweils spätestens anlässlich des Personalgesprächs bekannt gewesen. Die Mehrarbeit sei betriebsnotwendig gewesen und mit dem Wissen und Akzept des Vorgesetzten erbracht worden. Da die anfallende Arbeit 2011 nicht geringer geworden sei, sondern noch zusätzliche internationale Kooperationsprojekte dazu gekommen seien, sei nicht ersichtlich, wie die bis 2010 mit markanter Mehrarbeit erbrachte Arbeitsleistung nun ohne Mehrarbeit hätte bewältigt werden sollen. Eine neue Mitarbeiterin sei zu ihrer Entlastung erst per 1. Januar 2013 angestellt worden. Für die Kenntnis der Beschwerdegegnerin von der Mehrarbeit sprächen auch eine E-Mail vom 11. November 2010 von C. betreffend die geforderte Auslastung der von der Beschwerdeführerin zu bedienenden Anlage und die Leistungsbeurteilung anlässlich des Personalgesprächs im Jahr 2011, in der die Beschwerdeführerin mit der Begründung abgestraft worden sei, dass sie nicht alle Arbeiten erledigt habe. Nachdem C. in Fort-
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setzung des Personalgesprächs vom Februar 2012 mindestens 500 Stunden User-Training durch die Beschwerdeführerin verlangt habe, habe sie diesem eine Zusammenstellung mit den zu erwartenden Stundenzahlen und der überhöhten Arbeitslast ausgehändigt (« Stundenabschätzung für 2012 aufgrund der Zahlen von 2011 »). Eine Antwort auf die Frage, was sie abgeben oder weglassen könne, habe ihr Vorgesetzter verweigert. Abgesehen davon sei ein grosser Teil der von ihr geleisteten Arbeitsstunden in der (…)-Datenbank eingetragen und auf dieser Basis verrechnet worden, wovon auch die Beschwerdegegnerin Kenntnis gehabt habe. Einem entsprechenden Antrag auf Edition dieser Auszüge habe die Vorinstanz ohne Begründung nicht entsprochen. 6. Gemäss Art. 17 Abs. 2 ETH-Gesetz vom 4. Oktober 1991 (SR 414.110) richten sich die Arbeitsverhältnisse des ETH-Personals, mithin auch dasjenige der Beschwerdeführerin, nach dem BPG (SR 172.220.1), soweit das ETH-Gesetz nichts Abweichendes bestimmt. 6.1 Nach Art. 17a Abs. 2 BPG werden Mehrarbeit und Überzeit nur abgegolten, wenn sie angeordnet oder nachträglich anerkannt wurden. Die Ausführungsbestimmungen regeln die Arbeitszeit sowie die Ferien und den Urlaub; sie regeln ferner Umfang und Ausgleich von Mehrarbeit und Überzeit (Art. 17a Abs. 1 BPG). 6.2 Die durchschnittliche Wochenarbeitszeit beträgt für vollzeitbeschäftigte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der beiden ETH 41 Stunden. Für teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter entspricht sie dem vereinbarten Beschäftigungsgrad (Art. 54 Abs. 1 Personalverordnung ETH-Bereich vom 15. März 2001 [PVO-ETH, SR 172.220.113]). Bei ausserordentlicher Geschäftslast oder wegen dringender Arbeit kann die zuständige Stelle unter Wahrung einer angemessenen Frist Überstunden oder Überzeit anordnen oder bewilligen. Die zuständige Stelle plant mit den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern den Abbau angeordneter oder bewilligter Überstunden oder Überzeit (Art. 55 Abs. 1 PVO-ETH). 6.2.1 Macht ein Arbeitnehmer eine Entschädigung für Überstunden beziehungsweise Überzeit geltend, so hat er zu beweisen, dass er Überstunden beziehungsweise Überzeit geleistet hat (Urteile des BGer 4A_42/2011 und 4A_68/2011 vom 15. Juli 2011 E. 6). Dieser Nachweis kann ihm aber erleichtert werden, sofern nach der Natur der Sache ein strikter Beweis nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275 f.). So braucht der Arbeitnehmer nicht jede einzelne Überstunde konkret nachzuweisen, wenn feststeht, dass er regemässig weit über die
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normale Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat; diesfalls ist die Anzahl der Überstunden gerichtlich zu schätzen (JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl. 2014, Art. 321c N. 13). Sodann liegt es am Arbeitgeber, die eingeklagten Forderungen substanziiert zu bestreiten (MARK SCHWEIZER, Substanziieren ‒ wozu?, SJZ 23/2012 S. 557; vgl. Urteil des BGer 4A_483/2014 vom 25. November 2014 E. 5.2 und 5.3.1). Dies gilt namentlich dann, wenn der Arbeitgeber auf eine Zeiterfassung verzichtet und die Stunden nicht mit letzter Gewissheit nachweisbar sind. Demnach können sich auch Aufstellungen des Arbeitnehmers über die geleisteten Arbeitszeiten als aussagekräftig und beweistauglich erweisen, sofern kein Grund besteht, an ihrer Glaubwürdigkeit zu zweifeln (Urteil des BGer 4C.142/2005 vom 15. Juni 2006 E. 5.2). In solchen Fällen lässt das Bundesgericht mitunter auch ein Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügen (Urteil des BGer 4A_338/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.3). 6.2.2 Allerdings reicht der Nachweis, die entsprechende Mehrarbeit erbracht zu haben, für sich alleine nicht aus (Urteil des BGer 4C.75/2002 vom 10. Januar 2003 E. 2.1). Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass es sich um Überstunden beziehungsweise Überzeit im Sinne der erwähnten Bestimmungen handelt (vgl. Urteil des BGer 4C.110/2000 vom 9. Oktober 2000 E. 2a/aa). Dies ist ohne Weiteres der Fall, wenn der Arbeitgeber die Überstunden ausdrücklich angeordnet hat (Urteil des BGer 4C.133/2000 vom 8. September 2000 E. 3b). Eine Abgeltungspflicht besteht ausserdem für nachträglich vom Arbeitgeber bewilligte Überstunden (BRÜHWILER, a.a.O., Art. 321c N. 12b). Eine solche Genehmigung kann auch stillschweigend erfolgen, indem der Arbeitgeber auf gemeldete Überstunden keinen Einspruch erhebt (Urteil 4C.110/2000 E. 2a/aa; vgl. auch BGE 86 II 155; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 321c N. 10; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Bd. V 2c, Art. 319‒330a OR, 4. Aufl. 2006, Art. 321c N. 13 f.; JUDITH BREGNARD- LUSTENBERGER, Überstunden- und Überzeitarbeit, Diss. 2007, S. 72 und 74). Schliesslich können Überstunden vorliegen, wenn sie ohne Wissen und Willen des Arbeitgebers geleistet wurden, aber objektiv notwendig waren oder der Arbeitnehmer sie zumindest in guten Treuen als notwendig erachten durfte (BRÜHWILER, a.a.O., Art. 321c N. 12; vgl. auch BREGNARD-LUSTENBERGER, a.a.O., S. 217; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich PB.2005.00061 vom 17. Mai 2006 E. 3.4). Den Nachweis
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der Notwendigkeit der Überstunden hat der Arbeitnehmer nicht zu erbringen, wenn er beweist, dass die Arbeitgeberin über die Leistung der Überstunden informiert war (Urteil 4A_338/2011 E. 2.2). 6.2.3 Aufgrund seiner Treuepflicht (Art. 20 Abs. 1 BPG) hat der Arbeitnehmer Überstunden, die er ohne Wissen des Arbeitgebers leistet, grundsätzlich innert nützlicher Frist anzuzeigen, sodass der Arbeitgeber darauf reagieren kann (BGE 129 III 171 E. 2.2 m.w.H.; vgl. auch BGE 86 II 155 E. 2 S. 157). Innerhalb welchen Zeitraums die Anzeige zu erfolgen hat, ist umstritten. Zu beachten ist dabei, dass die Anzeige nicht der zeitnahen Überprüfung der geltend gemachten Überstunden dient, sondern dem Arbeitgeber ermöglichen soll, organisatorische Massnahmen zur Verhinderung künftiger Mehrarbeit vorzukehren (BGE 129 III 171 E. 2.4). Aus welchem Grund beziehungsweise in welcher Form der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber die geleisteten Überstunden kommuniziert (z.B. Rechnungstellung gegenüber Kunden), ist unerheblich (BREGNARD- LUSTENBERGER, a.a.O., S. 70 f. m.w.H.). Wesentlich ist, dass dem Arbeitgeber anhand der Rapporte die Möglichkeit zur Kenntnisnahme offensteht (vgl. auch Urteil 4C.133/2000 E. 3b). Ob er diese effektiv wahrnimmt, ist irrelevant. 6.2.4 Weiss der Arbeitgeber um die Notwendigkeit der geleisteten Mehrarbeit oder müsste er zumindest darum wissen, ist eine Anzeige entbehrlich (Urteile des BGer 4A_42/2011 und 4A_68/2011 E. 5.2; 4A_464/2007 vom 8. Januar 2008 E. 3; BGE 129 III 171 E. 2.2). Falls der Arbeitgeber nach den Umständen mindestens im Grundsatz erkennen muss, dass die reguläre Arbeitszeit für die Erledigung der Aufgaben nicht ausreicht, ist ihm ‒ sofern er den genauen Umfang der geleisteten Überstunden kennen will ‒ zuzumuten, sich beim Arbeitnehmer zu erkundigen (BGE 129 III 171 E. 2.3). Letzterer darf sodann mit der Angabe des Umfangs der Mehrarbeit zuwarten, bis eine Aussage darüber möglich ist, ob und in welchem Umfang längerfristig ein zusätzlicher Zeitbedarf für die Bewältigung der ihm übertragenen Aufgaben besteht. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Möglichkeit eines zeitlichen Ausgleichs für die geleisteten Überstunden besteht oder ein Ausgleich durch Freizeit vertraglich vereinbart ist. 6.2.5 Keine Überstunden sind Mehrleistungen des Arbeitnehmers, welche gegen den ausdrücklichen Willen des Arbeitgebers erbracht werden (vgl. Urteil 4C.110/2000 E. 2a/aa). Dies gilt auch dann, wenn die Mehrarhttp://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F86-II-155%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page155 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F86-II-155%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page155
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beit betrieblich notwendig ist, mithin im objektiven Interesse des Arbeitgebers liegt. Gibt der Arbeitgeber klar zu verstehen, dass keine Überstunden zu leisten sind, so hat sich der Arbeitnehmer an eine solche Weisung zu halten, allenfalls mit der Konsequenz, dass gewisse Aufgaben mangels zur Verfügung stehender Zeitressourcen nicht mehr wahrgenommen werden, was dem Arbeitnehmer dann umgekehrt nicht im Nachhinein im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung vorgeworfen werden darf (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00089 vom 16. April 2014 E. 3.5.2 und VB.2013.00242 vom 23. Oktober 2013 E. 2.7.2). Leistet der Arbeitnehmer dennoch gegen den Willen des Arbeitgebers Überstunden, so müssen ihm diese nicht entschädigt werden. 6.2.6 Umgekehrt kann sich der Arbeitgeber, der die Mehrleistung angeordnet hat, nicht mehr mit dem Argument, die Leistung sei nicht notwendig gewesen, von seiner Pflicht zur Entschädigung der Überstunden befreien (Urteil 4C.110/2000 E. 2a/aa). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber die Leistung von Überstunden zwar einer expliziten Anordnung unterstellt oder sonst wie eingeschränkt hat, ihre spätere Erbringung jedoch vorbehaltlos duldet (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321c N. 10 S. 225 m.w.H.). Das Einverständnis des Arbeitgebers ergibt sich in einem solchen Fall aus seinem Verhalten, mit dem er sich in Widerspruch zu seiner früheren Anordnung setzt (vgl. Urteil 4C.110/2000 E. 3d; BREGNARD-LUSTENBERGER, a.a.O., S. 72 m.w.H.). Überdies darf der Arbeitnehmer grundsätzlich für die Zukunft annehmen, dass bezüglich der Überstunden gleich vorgegangen werde wie in der Vergangenheit. 7. Zu entscheiden ist vorab die Frage, ob die Beschwerdeführerin nach dem 7. Oktober 2010 und in den Jahren 2011 und 2012 abgeltungspflichtige Mehrstunden geleistet hat. Nicht mehr zu prüfen ist dagegen die Anzahl der seit ihrem Arbeitsantritt vom 1. Januar 2007 bis zum 7. Oktober 2010 geleisteten Mehrstunden, wie sie von der Vorinstanz zugrunde gelegt wurde und unter den Parteien nicht mehr umstritten ist. Auf die Qualifikation der betreffenden Mehrarbeit als Überstunden beziehungsweise Überzeit und die Höhe des sich für den gesamten Zeitraum 2007‒2012 ergebenden Abgeltungsanspruchs ist zurückzukommen (vgl. E. 8). 7.1 Wie bereits im Urteil vom 26. August 2014 festgestellt, ist nicht ersichtlich, dass der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin in irgendeiner Form eine Zeiterfassung geführt hätte, die deren Arbeitsleistung ausweisen
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würde. In Ermangelung von entgegenstehenden Hinweisen ist im Nachfolgenden gleichwohl davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich im behaupteten Umfang Mehrleistungen erbracht hat. Zwar bestreitet die Beschwerdegegnerin in (…) ihrer Beschwerdeantwort vom 19. November 2014 die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mehrstunden für die Jahre 2011 und 2012. Aufgrund des Verweises auf (…) ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Januar 2014 an die Vorinstanz ist diese Aussage jedoch dahin zu verstehen, dass die Beschwerdegegnerin in erster Linie deren Anerkennung als Überstunden beziehungsweise Überzeit im Sinne von Art. 55 Abs. 1 PVO-ETH in Frage stellt. Wenn die Beschwerdegegnerin in (…) der Beschwerdeantwort vom 22. Januar 2014 ausführt, es sei fraglich, ob die Stundenblätter der Beschwerdeführerin überhaupt als Beweis für die geleisteten Überstunden gelten könnten, wird deren tatsächliche Erbringung nicht in substanziierter Weise bestritten (vgl. E. 6.2.1): Dass die in Vertrauensarbeitszeit arbeitende Beschwerdeführerin auch von zu Hause aus Arbeiten erledigt habe, vermag die Glaubwürdigkeit ihrer Stundenauflistungen ebenso wenig zu erschüttern wie der Vorwurf des treuwidrigen Verhaltens nach erfolgter Kündigung. 7.2 Den Akten lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin für den betreffenden Zeitraum ausdrücklich die Leistung von Mehrarbeit angeordnet hätte. Solches wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht behauptet. Entscheidend ist demnach, ob die Beschwerdegegnerin die während dieser Zeit erbrachten Mehrleistungen nachträglich als Überstunden beziehungsweise Überzeit anerkannt beziehungsweise stillschweigend genehmigt hat. Zu berücksichtigen gilt es dabei, ob die Beschwerdegegnerin im Vorfeld die Erbringung von Überstunden in gültiger Weise eingeschränkt hatte. 7.3 Vorab erblickt die Beschwerdeführerin in der an ihren Rechtsvertreter gerichteten E-Mail der Beschwerdegegnerin vom 19. Juni 2013 eine explizite Genehmigung ihrer Überstunden. Darin heisst es einleitend: « Wie vereinbart, erhalten Sie von uns eine Übersicht über die gemeldeten Mehrstunden von A. In der Übersicht haben wir die getroffene Einigung mit A. im Oktober 2010 mitberücksichtigt, ebenso die geleisteten Mehrstunden in den Jahren 2011 und 2012. » Aus der gewählten Formulierung lässt sich indessen nicht ableiten, dass die Beschwerdegegnerin die in den Jahren 2011 und 2012 erbrachten Mehrleistungen der Beschwerdeführerin damit explizit anerkannt beziehungsweise schon früher genehmigt hätte. Wenn der Personalverantwort-
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liche von den « gemeldeten Mehrstunden » spricht, so bedeutet dies jedenfalls nicht, dass er diese auch als rechtzeitig gemeldet betrachtet, zumal die E-Mail erst aufgrund der mit dem Kündigungsschreiben geforderten Überstundenabgeltung verfasst wurde. Vielmehr dürfte sich der Ausdruck lediglich auf die ‒ von der Beschwerdegegnerin an sich nicht bestrittene (vgl. E. 7.1) ‒ tatsächliche Erbringung der Mehrarbeit beziehen. Ausserdem wird in der angehängten Zusammenstellung für die Jahre 2011 und 2012 auf eine « Anordnung: keine Überzeit » verwiesen, was ebenfalls gegen eine ausdrückliche Anerkennung der betreffenden Mehrstunden spricht. 7.4 Demgegenüber fragt es sich, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beschwerdegegnerin nach Oktober 2010, aber noch vor Erhalt der Kündigung im März 2013, davon wusste beziehungsweise wissen musste, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor erhebliche Mehrarbeit leistet, und diese damit stillschweigend anerkannt hat. Hierbei ist namentlich zu prüfen, ob die Weisung vom 7. Oktober 2010 einer Anerkennung der Überstunden entgegensteht. 7.4.1 Aus der E-Mail-Korrespondenz vom 10. beziehungsweise 12. Juni 2010 zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Vorgesetzten, C., geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin spätestens ab Mitte 2010 von den seit 2007 bis Ende Juni 2010 geleisteten Überstunden Kenntnis hatte. Dass die Überstundenproblematik bereits ein beträchtliches Ausmass angenommen hatte und offenkundig weit über die Vorgaben von Art. 55 Abs. 2 PVO-ETH hinausging, bedarf keiner Erläuterung. Wie die Vorinstanz sodann richtig festgestellt hat, finden sich in den Akten keine Belege dafür, dass der Vorgesetzte die zum betreffenden Zeitpunkt gemeldete Anzahl Überstunden als zu spät gemeldet oder als ungerechtfertigt angesehen hätte. Zwar bringt die Beschwerdegegnerin vor, sie habe der Beschwerdeführerin am 9. November 2009 sowie am 6. September 2010 mündlich mitgeteilt, keine Überstunden mehr zu leisten. Nachweislich thematisiert wurde der künftige Umgang mit der Mehrarbeit jedoch erst am 7. Oktober 2010, als sich C. mit folgender E-Mail-Nachricht an die Beschwerdeführerin wandte: « […] Wunsch des Boardes ist keine Ueberstunden mehr aufschreiben für Forschungsprojekte wo man selber zu einer Publikation kommt oder anregt (3. Mittel etc. Wie das Oberassistenten auch nicht tun können)
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- Aber wohl für Service Arbeiten die Ueberstunden kompensieren (Ferien ‒ Freitage oder Freinachmittage etc…) bzw. ausbezahlt bekommen. - Stellenprozent erhöhen…. Etc.. - Ziel nach Personalabteilung ist in zwei Jahren auf einen "vernünftig" ausgehandelten Ausgleich zu kommen. […] » 7.4.2 Es fragt sich, wie die Beschwerdeführerin die Anordnung, keine weiteren Überstunden mehr für Forschungsprojekte aufzuschreiben, die im Zusammenhang mit eigenen beziehungsweise selber angeregten Publikationen stehen, nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste (Art. 2 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG). Diese stellt sich auf den Standpunkt, dass damit lediglich der Wunsch geäussert worden sei, für die betreffenden Forschungsprojekte keine Überstunden mehr aufzuschreiben, nicht aber das Verbot, solche Überstunden tatsächlich zu leisten. Nach dieser Lesart wären die betreffenden Überstunden zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, jedoch von einer Vergütung ausgenommen. Im Lichte der späteren Ausführungen in der E-Mail von C. an B. vom 18. Januar 2013 (vgl. dazu E. 7.4.6) erscheint eine solche Interpretation der Weisung durchaus denkbar. Allerdings kann die Auszahlung von Überstunden oder Überzeit nach Art. 55 Abs. 6 PVO-ETH nur bei Angehörigen des Kaders im Arbeitsvertrag wegbedungen werden; eine einseitige Weisung des Arbeitgebers kann diese Wirkung von vornherein nicht erzielen. Welche Bedeutung der Anordnung vom 7. Oktober 2010 letztlich zukam, kann offenbleiben. Denn es ist nicht erstellt, dass die von der Beschwerdeführerin in der Folgezeit geleisteten Überstunden im Zusammenhang mit eigenen beziehungsweise selber angeregten Forschungsprojekten gestanden hätten (vgl. E. 7.4.7). Des Weiteren kann in der betreffenden E-Mail keine klare Weisung erblickt werden, wie sie für eine gültige Einschränkung der künftigen Überstundenarbeit erforderlich ist (vgl. dagegen Urteil VB.2014.00089 E. 3.5.1 f.). Auf jeden Fall muss sich die Beschwerdegegnerin ihr späteres Verhalten entgegenhalten lassen (vgl. E. 6.2.6 2. Abschn.), welches darauf hindeutet, dass sie auch in der Zeit nach Oktober 2010 wusste oder zumindest wissen musste, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor Überstunden erbringt. 7.4.3 Hierfür spricht zunächst die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin in Kenntnis der eklatanten Überstundensituation im Herbst 2010 (rund 1 700 Stunden) offensichtlich keine wirksamen organisatorischen
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Massnahmen ergriffen hat, um die erkannte Problematik zu entschärfen (vgl. dagegen Urteil VB.2014.00089 E. 3.5.1 und 3.5.3). So bezieht sich die Vereinbarung vom Oktober 2010, deren Abschluss und Gültigkeit die Beschwerdeführerin indes bestreitet, von vornherein nur auf die (teilweise) Kompensation beziehungsweise Auszahlung der aufgelaufenen Überstunden, nicht aber auf die Verhinderung künftig anfallender Mehrarbeit. Diese konnte im Übrigen auch nicht durch die bereits am 1. Februar 2010 erfolgte Heraufsetzung des Arbeitspensums auf 90 % und sodann am 1. Februar 2011 auf 100 % vermieden werden. Zum einen zeitigte die erste Erhöhung auf 90 % offenbar nicht den gewünschten Effekt: Die Beschwerdeführerin erbrachte in den Monaten Februar bis Juni 2010 weiterhin zahlreiche Überstunden und informierte darüber auch die Beschwerdegegnerin (…). Zum anderen entsprechen die vereinbarungsgemäss zu kompensierenden 400 Stunden ungefähr einem jährlichen Pensum von 20 %. Dieses konnte somit während des ersten Jahres ‒ selbst bei gleichbleibender tatsächlicher Arbeitslast ‒ nicht gleichzeitig dem Abbau der bestehenden und der Verhinderung künftiger Mehrarbeit dienen. Ohnehin erweist sich die betreffende Vereinbarung als unwirksam, da auf eine bereits entstandene Forderung aus Überstunden während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht verzichtet werden kann (Urteil des BGer 4A_196/2013 vom 18. September 2013 E. 4.3; BGE 124 III 469 E. 3a), es sei denn, der Verzicht erfolge im Rahmen eines echten Vergleichs, der auf gegenseitigem Nachgeben beruht und zu einer angemessenen Lösung führt (vgl. BGE 136 III 467 E. 4.5). In Wirklichkeit hätte also die Beschwerdeführerin viel mehr als die vereinbarten 400 Stunden kompensieren müssen, um ihr Überstundensaldo abzubauen. Abgesehen davon erfolgte die Erhöhung des Pensums nach der glaubhaften Darlegung der Beschwerdeführerin (…) im Hinblick auf zwei neue, von der EU finanzierte Forschungsprojekte. Jedenfalls bestehen Zweifel an der Argumentation der Beschwerdegegnerin, die Erhöhung des Pensums habe den Abbau beziehungsweise die Vermeidung von Überstunden bezweckt. 7.4.4 Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin ihren Vorgesetzten beziehungsweise den Personalverantwortlichen nach eigenen Angaben auch nach Oktober 2010 weiterhin regelmässig über die geleisteten Überstunden ins Bild setzte. Dokumentiert ist jedenfalls eine « Stundenabschätzung für 2012 aufgrund der Zahlen von 2011 », welche die Beschwerdeführerin ihrem Vorgesetzten im Februar 2012 vorlegte, und deren Kenntnis die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik an die Vorinstanz, S. 3, bestätigt. http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22%22129+III+171%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-469%3Ade&number_of_ranks=0#page469
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Darin aufgeführt sind (fixe) Verpflichtungen und eine Überstundenkompensation im Umfang von total 1 465 Stunden. Unter dem Stichwort « verbleibende Aufgaben » werden zudem unter anderem « Serviceprojekte (2011: 300 h) » und « Einschulungen auf (…) » in Aussicht gestellt. Für Letztere hat der Vorgesetzte gemäss unwidersprochen gebliebener Angabe der Beschwerdeführerin 500 Stunden veranschlagt. Damit ergab sich auch für 2012 eine voraussichtliche Arbeitslast, die offensichtlich nicht mehr innerhalb der vertraglichen Arbeitszeit zu bewältigen war (vgl. Urteil 4A_464/2007 E. 3). Dass die Beschwerdegegnerin gegen die aufgelisteten Stundenzahlen und geplanten Arbeiten interveniert hätte, ist nicht ersichtlich und wird von ihr auch nicht behauptet. Namentlich bringt die Beschwerdegegnerin nicht vor, dass sie infolge der Stundenabschätzung auf die Durchführung der Einschulungen verzichtet beziehungsweise die Beschwerdeführerin insoweit entlastet hätte. 7.4.5 Die Beschwerdegegnerin anerkennt ferner, dass die Überstunden Thema der Personalgespräche waren, wenn auch ohne die Auflistung von Stunden. Eine solche Auflistung war indessen auch nicht erforderlich. Aufgrund der dargelegten Umstände ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegnerin das Fortbestehen der Überstundenproblematik auch nach Oktober 2010 bekannt war oder zumindest im Grundsatz hätte bekannt sein müssen. Mit Erhalt der « Stundenabschätzung für 2012 aufgrund der Zahlen von 2011 » wurde ihr die Problematik nochmals vor Augen geführt. Demnach durfte die Beschwerdeführerin ungeachtet der Weisung ihres Vorgesetzten vom 7. Oktober 2010 annehmen, dass die Beschwerdegegnerin die geleisteten Überstunden als solche anerkennt, zumal sie während längerer Zeit nicht dagegen vorging. Erblickte man in der Mitteilung vom 7. Oktober 2010 entgegen E. 7.4.2 eine rechtsgültige Einschränkung der Überstundenarbeit, so hätte sich die Beschwerdegegnerin mit der späteren Duldung der geleisteten Stunden jedenfalls widersprüchlich verhalten (vgl. E. 6.2.6). 7.4.6 Entgegen der Annahme der Vorinstanz (…) lässt sich der Beschwerdeführerin auch nicht anlasten, dass sie keine zeitnahen Meldungen über die geleisteten Überstunden eingereicht hat, welche diese als Servicearbeiten ausgewiesen hätten. Vielmehr wäre es der Beschwerdegegnerin zuzumuten gewesen, sich bei der Beschwerdeführerin zu erkundigen, in welchem Umfang und zu welchem Zweck sie die Überstunden geleistet hat. Wie in E. 6.2.3 dargelegt, dient die Meldung nicht der zeitnahen Über-
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prüfung der geleisteten Stunden. So darf der Arbeitnehmer bei dieser Sachlage mit der Angabe des Umfangs der Mehrarbeit zuwarten, bis eine Aussage darüber möglich ist, ob und in welchem Umfang längerfristig ein zusätzlicher Zeitbedarf für die Bewältigung der ihm übertragenen Aufgaben besteht. In Anbetracht der Tatsache, dass die Überstundenproblematik der Beschwerdegegnerin spätestens seit Mitte 2010 bekannt war und eine Lösung in den nächsten zwei Jahren angestrebt wurde ([…] vgl. E. 7.4.1), verhielt sich die Beschwerdeführerin nicht treuwidrig, wenn sie erst in der im Februar 2012 vorgelegten Stundenabschätzung genauere Angaben zu ihrer Arbeitslast machte (vgl. E. 7.4.4). Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine solche Meldung für die Abgeltung der geleisteten Überstunden ohnehin entbehrlich, zumal die Beschwerdegegnerin um die nach Oktober 2010 fortbestehende Überstundenproblematik wusste beziehungsweise hätte wissen müssen (vgl. E. 6.2.4). Wie in E. 7.4.3 dargelegt, hat die Beschwerdegegnerin in den Jahren 2011 und 2012 trotz Kenntnis der extremen Überstundensituation keine ausreichenden organisatorischen Massnahmen dagegen unternommen. Dies geht nachträglich auch aus der E-Mail vom 18. Januar 2013 von C. an B. hervor. Darin äusserte der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin die Absicht, die Überstundenproblematik ein für alle Mal zu lösen und ab 2013 einen « Neustart » zu machen, damit keine Überstunden mehr anfallen. Zu diesem Zweck suchte er um Rat, um der Beschwerdeführerin für die Zukunft die Grenzen der zu erledigenden Arbeit und der freiwilligen Forschungsprojekte klar aufzeigen zu können. Damit gesteht die Beschwerdegegnerin selber ein, dass die Arbeitsleistung bis dahin insofern unzureichend konkretisiert war und sie bis ins Jahr 2012 mit entsprechenden Überstunden zu rechnen hatte (vgl. zur Konkretisierung der Arbeitsleistung BRÜHWILER, a.a.O., Art. 321 N. 2b). Eine ungenügende Eingrenzung der vertraglichen Arbeitspflicht darf der Beschwerdeführerin indes nicht zum Nachteil gereichen. 7.4.7 Ferner lassen die Akten und insbesondere die Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht den Schluss zu, dass die Überstunden der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit eigenen Publikationen beziehungsweise von ihr selbst beantragten Forschungsprojekten gestanden hätten. Im Gegenteil spricht die Aktenlage, insbesondere die « Stundenabschätzung für 2012 aufgrund der Zahlen von 2011 » dafür, dass die Mehrarbeit im objektiven Interesse der Arbeitgeberin lag beziehungsweise die Beschwerdeführerin hiervon zumindest ausgehen durfte (vgl. E. 6.2.2).
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So bildeten die Einschulung anderer Benutzer und die Erbringung von Servicedienstleistungen nicht nur Gegenstand ihres Pflichtenhefts/ihrer Stellenbeschreibung, sondern auch den Anlass dafür, dass sie als Reaktion auf ihr Mitarbeitergespräch 2012 ihrem Vorgesetzten die erwähnte Stundenabschätzung aushändigte. Von eigenen Forschungsprojekten oder anderen Arbeiten, die für die Beschwerdegegnerin offensichtlich keinen Nutzen gebracht hätten, ist darin keine Rede. Solches wird von der Beschwerdegegnerin denn auch weder behauptet noch in rechtsgenügender Weise substanziiert. 7.4.8 Wenn die Beschwerdegegnerin einwendet, die Herabstufung in der jährlichen Mitarbeiterbeurteilung sei im Wesentlichen deshalb erfolgt, weil sich die Beschwerdeführerin zu wenig auf den eigenen Verantwortungsbereich konzentriert habe, so geht der (nicht weiter substanziierte) Vorwurf an der Sache vorbei. Er betrifft nämlich in erster Linie die Qualität der Arbeitsleistung und bedeutet nicht, dass die Beschwerdeführerin ihre Überstunden für Arbeiten eingesetzt hätte, die nicht im objektiven Interesse der Beschwerdegegnerin lagen. Entsprechendes gilt für deren Behauptung auf S. 3 der Duplik an die Vorinstanz vom 27. März 2014, wonach die Beschwerdeführerin gewisse Arbeiten nicht an Teammitglieder delegiert habe, um die « Aufmerksamkeit » beziehungsweise die Kontrolle bei sich zu behalten. Auch dieser Einwand vermag am Ergebnis nichts zu ändern. 7.4.9 Folglich ist zugunsten der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die Mehrarbeit insgesamt objektiv notwendig war und von der Beschwerdegegnerin stillschweigend genehmigt wurde. Für eine Kürzung der betreffenden Stunden nach richterlichem Ermessen (vgl. E. 6.2.1) besteht kein Anlass. Damit sind der Beschwerdeführerin für die Jahre 2010 bis 2012 sämtliche der von ihr beantragten 1 203 (= 817 + 166 + 220) Überstunden anzuerkennen. 8. Überstunden sind geleistete Arbeitsstunden, die über das wöchentlich festgesetzte Pensum bei Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigten hinausgehen, jedoch die gesetzliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro Woche nicht überschreiten. Überzeit liegt dann vor, wenn die gesetzliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro Woche überschritten wird. Pro Jahr können höchstens 170 Stunden Überzeit geleistet werden (Art. 55 Abs. 2 PVO-ETH). Die maximal zulässige Anzahl Überzeitstunden orientiert sich an der wöchentlichen Höchstarbeitszeit und ist vom Beschäftigungsgrad unabhängig (vgl. Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz, ArG,
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SR 822.11]). Die Höchststundenzahl von 170 Stunden pro Jahr ist die Summe aller in einem Jahr geleisteten Überzeitstunden pro einzelnem Arbeitnehmer. Sie wird durch das Kompensieren während des Jahres nicht abgebaut (ROLAND A. MÜLLER, ArG, 2009, Art. 12 Abs. 2 N. 3). 8.1 Wie die Vorinstanz (…) festgestellt hat, erscheint die Berechnung der Überzeiten in der Beschwerdeschrift vom 6. Dezember 2013 plausibel. Sie lässt sich zudem anhand der von der Beschwerdeführerin eingereichten Übersicht nachvollziehen. Ungeachtet dessen stellte die Vorinstanz für die Jahre 2007 und 2008 nicht auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Stunden ab, sondern gründete ihr Urteil auf den von der Beschwerdegegnerin anerkannten ‒ etwas höheren ‒ Stundenzahlen. Andererseits ist zu beachten, dass der Beschwerdeantrag 2 auf eine Gesamtforderung von Fr. 108 829.90 für die Jahre 2007 bis 2012 lautet und dabei den von der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Betrag von Fr. 71 894.10 berücksichtigt (= Fr. 180 724.00 ‒ Fr. 108 829.90). Vor diesem Hintergrund ist für die Festlegung der Überstunden und Überzeitstunden grundsätzlich von den Angaben und Berechnungen der Beschwerdeführerin auszugehen. Gestützt darauf ist sodann ihr Entschädigungsanspruch festzulegen und von diesem Betrag die von der Beschwerdegegnerin zugesprochene und Ende September 2013 ausbezahlte Summe sowie ‒ entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ‒ auch die in den Jahren 2011 und 2013 durch Freizeit ausgeglichenen (kompensierten) 155 beziehungsweise 164 Überstunden abzuziehen. Ohne Abzug dieser Stunden würde die im bereits zugesprochenen Betrag von Fr. 71 894.10 berücksichtigte Kompensation wieder zum Gesamtbetrag hinzugerechnet und die Beschwerdeführerin damit zu Unrecht begünstigt. Nach Angaben der Beschwerdeführerin teilt sich die geleistete Mehrarbeit wie folgt in Überstunden und Überzeit auf:
Jahr Mehrarbeit Überstunden Überzeit 2007 284 261.75 22.25 2008 393 356.25 36.75 2009 816 608.75 207.25 2010 817 476.25 340.75 2011 166 103.25 62.75 2012 220 103 117
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8.2 Die Vorinstanz erwog (…) bezüglich der in den Jahren 2009 und 2010 geleisteten Überzeit, dass diese auf je 170 Stunden zu reduzieren sei, da nach Art. 55 Abs. 2 Satz 3 PVO-ETH pro Jahr höchstens 170 Stunden Überzeit geleistet werden könnten. Diese Auffassung erweist sich als unzutreffend. Sämtliche Arbeit, die über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus geleistet wird, stellt Überzeitarbeit dar (BREGNARD-LUSTENBERGER, a.a.O., S. 57). Wie die entsprechende Bestimmung im Arbeitsgesetz (Art. 12 Abs. 2 Bst. a ArG; vgl. dazu das Urteil des BGer 4C.337/2001 vom 1. März 2002 E. 2a) steht auch Art. 55 Abs. 2 PVO-ETH im Interesse des Gesundheitsschutzes des Arbeitnehmers. Ein Arbeitnehmer soll vor dem Anspruch des Arbeitgebers, mehr als 170 Stunden Überzeitarbeit pro Jahr leisten zu müssen, geschützt werden. Erbringt der Arbeitnehmer ungeachtet der Vorschrift mehr als die zulässigen Überzeitstunden, würde es hingegen seinem Interesse zuwiderlaufen, wenn dieser Mehrbetrag einfach verfiele. Umgekehrt erhielte dadurch der Arbeitgeber, der sich nicht um die Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften kümmert, einen ungerechtfertigten Vorteil. In der Überschreitung der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeitszeit allein kann weder ein Verstoss gegen Treu und Glauben gegenüber der Beschwerdegegnerin noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführerin gesehen werden, das die Beschwerdegegnerin von der Pflicht zur Entschädigung der geleisteten Überzeitstunden zu entbinden vermöchte (vgl. Urteil 4C.337/2001 E. 2a). Der aufgezeigte Normzweck von Art. 55 Abs. 2 Satz 3 PVO-ETH kommt insbesondere in der französischen Fassung zum Ausdruck (« Le total de ces dernières ne doit pas dépasser 170 heures par année »), die eine über 170 Stunden hinausgehende Überzeitarbeit für unzulässig, aber nicht für rechtlich unbeachtlich erklärt. 8.3 Geleistete Überstunden und Überzeit sind durch Freizeit von gleicher Dauer zu kompensieren (Art. 55 Abs. 3 PVO-ETH). Können Überstunden nicht kompensiert werden, so hat der Arbeitgeber dafür den Normallohn ohne Zuschlag zu entrichten. Überzeit, die nicht kompensiert werden kann, wird mit einem Zuschlag von 25 Prozent, für Sonn- und Feiertage von 50 Prozent vergütet (Art. 55 Abs. 4 PVO-ETH). Nachdem die Beschwerdeführerin nicht mehr bei der Beschwerdegegnerin angestellt ist, fällt eine Kompensation ihres bestehenden Überstundenguthabens ausser Betracht. Dieses ist ihr somit ebenso wie die geleistete Überzeit zu vergüten. Unter Berücksichtigung der Überzeitentschädigung
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von 25 % ergeben sich gestützt auf die Angaben der Parteien die folgenden Beträge:
Jahr Stundenlohn (Fr.) Überstunden Betrag (Fr.) Überzeit Betrag (Fr.) 2007 57.0132 261.75 14 923.20 22.25 1 585.65 2008 59.0324 356.25 21 030.30 36.75 2 711.80 2009 62.8161 608.75 38 239.30 207.25 16 273.30 2010 64.1483 476.25 30 550.60 340.75 27 323.15 2011 65.0249 103.25 6 713.80 62.75 5 100.40 2012 65.2849 103 6 724.35 117 9 547.90 Total 118 181.55 62 542.20
8.4 Vom Gesamtbetrag von Fr. 180 723.75 ist zunächst die von der Beschwerdegegnerin bereits ausbezahlte Summe von Fr. 71 894.10 in Abzug zu bringen, was eine Differenz von Fr. 108 829.65 ergibt. Sodann müssen die bereits kompensierten Überstunden von der Entschädigung abgezogen werden (vgl. E. 8.1). 8.4.1 In ihrer Verfügung vom 1. November 2013 berechnete die Beschwerdegegnerin die abzuziehenden Beträge für die in den Jahren 2011 und 2013 kompensierten Stunden nach Massgabe des damaligen Stundenlohns der Beschwerdeführerin von Fr. 65.0249 beziehungsweise Fr. 65.6766. Diese Ansätze sind höher als die Stundenansätze der Jahre 2007 bis 2010, in denen die Überstunden zum überwiegenden Teil angehäuft wurden. Für die Berücksichtigung des zum Zeitpunkt der kompensationsbedingten Abwesenheit bestehenden Lohnanspruchs spricht zwar, dass dieser die Gegenleistung für die aktuelle Arbeitsleistung verkörpert. Gleichwohl drängt es sich für einen angemessenen Interessenausgleich auf, die in Lehre und Praxis vertretene Lösung zur analogen Problematik beim Ferienbezug heranzuziehen und ‒ mangels abweichender Abrede ‒ auf Art. 86 f. OR zurückzugreifen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 329c N. 4 S. 666 m.w.H.; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich PB.2009.00010 vom 30. September 2009 E. 4). Danach hat es der Arbeitgeber in der Hand, spätestens bei der Kompensation der Überstunden zu erklären, auf welche Überstunden aus welchem Dienstjahr er den Bezug angerechnet haben will
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(vgl. Art. 86 Abs. 1 OR). Unterlässt er eine solche Erklärung und gibt auch der Arbeitnehmer keine ab (vgl. Art. 86 Abs. 2 OR), folgt aus Art. 87 Abs. 1 OR, dass immer zuerst die ältesten Überstundenguthaben bezogen werden. 8.4.2 Nachdem im Zeitpunkt der Kompensation der insgesamt 319 Überstunden gemäss den Akten keine entsprechenden Erklärungen abgegeben wurden, ist für die Berechnung zunächst vom regulären Stundenansatz des Jahres 2007 auszugehen und für den Überzeitanteil gemäss Art. 55 Abs. 4 PVO-ETH ein Zuschlag von 25 % anzuwenden. Da die Beschwerdeführerin im betreffenden Jahr aber lediglich 284 Stunden Mehrarbeit akkumuliert hat, muss für die verbleibenden 35 Stunden auf den Stundenlohn des Jahres 2008 abgestellt werden. Dabei kommt der um 25 % erhöhte Tarif für die Überzeitentschädigung zum Tragen, da mit der Kompensation der gesamte Mehrstundensaldo und damit auch die entsprechende Überzeit abgebaut wird. Im Einzelnen resultiert daraus ein vom Abgeltungsanspruch zu subtrahierender Betrag von Fr. 19 091.55 (= 261.75 x Fr. 57.0132 + 22.25 x Fr. 71.2665 + 35 x Fr. 73.7905). Der Beschwerdeführerin ist demzufolge eine (zusätzliche) Entschädigung von Fr. 89 738.10 zuzusprechen. 9. Die Beschwerde erweist sich demnach als überwiegend begründet. Das angefochtene Urteil der Vorinstanz vom 26. August 2014 ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. 9.1 Gemäss Art. 339 Abs. 1 OR (analog anwendbar aufgrund von Art. 6 Abs. 2 BPG) werden mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig. Nach Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Forderung durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt, was wiederum eine Verzugszinspflicht begründet (Art. 104 Abs. 1 OR). Allerdings anerkennt die Rechtsprechung, dass gewisse Forderungen bereits mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses verzinslich sind, ohne dass es hierzu einer Mahnung bedürfte. So verhält es sich auch mit dem streitgegenständlichen Anspruch auf Vergütung von Überstunden (Urteil des BGer 4C.414/2005 vom 29. März 2006 E. 6; Urteil des BVGer A‒2732/2010 vom 6. Juni 2011 E. 9.1). Folglich hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich ab dem 1. Juni 2013 Anspruch auf eine Verzinsung der Gesamtforderung zu 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR). 9.2 Da der Beschwerdeführerin der Betrag von Fr. 71 894.10 bereits Ende September 2013 ausbezahlt wurde, ohne dass ihr Zinsanspruch dabei berücksichtigt worden wäre, ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/be66a4b2-20a6-484c-bade-f363ee722e1e?source=document-link&SP=3|lfahz5 https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/be66a4b2-20a6-484c-bade-f363ee722e1e?source=document-link&SP=3|lfahz5
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der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 89 738.10 zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % auf der Summe von Fr. 161 632.20 vom 1. Juni 2013 bis zum 30. September 2013 und Zins zu 5 % ab dem 1. Oktober 2013 auf dem Betrag von Fr. 89 738.10.