Bundesverwaltungsgericht 11.09.2014 BVGE 2014/36

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8 Gesundheit – Arbeit – Soziale Sicherheit Santé – Travail – Sécurité sociale Sanità – Lavoro – Sicurezza sociale 36 Auszug aus dem (Teil-)Urteil der Abteilung III i.S. Stadt Zürich als Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin gegen 47 Beschwerdegegnerinnen/Beschwerdeführerinnen, 15 Beigeladene und Regierungsrat des Kantons Zürich C‒2283/2013 und C‒3617/2013 vom 11. September 2014 Krankenversicherung. Tariffestsetzung nach den Regeln der neuen Spitalfinanzierung. Grundsatzurteil. Art. 43, Art. 46, Art. 47, Art. 49 und Art. 53 KVG. Art. 59c KVV. Art. 7 VKL. 1. Untersuchungsgrundsatz und Novenregelung gemäss Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG (E. 1.5). 2. Grundsätze zur Tarifermittlung in Anwendung der neuen Spitalfinanzierungsregeln nach Art. 49 KVG (E. 3). 3. Idealtypische Voraussetzungen für den Fallkostenvergleich (E. 4). 4. Tarifermittlung in der Einführungsphase des neuen Rechts (E. 5‒6). 5. Auswahl des Benchmarks (E. 10). 6. Ausscheidung der Kosten der Forschung und universitären Lehre (E. 16). 7. Spitalindividuelle Tarifdifferenzierungen (E. 21‒22). 8. Vertragsautonomie, Vertragsgenehmigung und Tariffestsetzung; Unzulässigkeit der hoheitlichen Tariffestsetzung im Rahmen der Nichtgenehmigung (E. 24). Assurance-maladie. Fixation des tarifs selon les règles du nouveau financement hospitalier. Arrêt de principe.

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Art. 43, art. 46, art. 47, art. 49 et art. 53 LAMal. Art. 59c OAMal. Art. 7 OCP. 1. Maxime inquisitoire et règle de l'art. 53 al. 2 let. a LAMal concernant les faits nouveaux (consid. 1.5). 2. Principes régissant la détermination des tarifs en application de la nouvelle réglementation du financement hospitalier de l'art. 49 LAMal (consid. 3). 3. Conditions idéales pour la comparaison des coûts par cas (consid. 4). 4. Détermination des tarifs pendant la phase d'introduction du nouveau droit (consid. 5‒6). 5. Choix d'un benchmark (consid. 10). 6. Séparation des coûts de la recherche et de la formation universitaire (consid. 16). 7. Différenciations tarifaires entre les hôpitaux (consid. 21‒22). 8. Autonomie contractuelle, approbation des conventions et fixation des tarifs; illicéité de la fixation d'office des tarifs dans le cadre de la procédure ayant conduit au refus de l'approbation d'une convention tarifaire (consid. 24). Assicurazione malattie. Fissazione delle tariffe secondo le regole del nuovo finanziamento ospedaliero. Sentenza di principio. Art. 43, art. 46, art. 47, art. 49 e art. 53 LAMal. Art. 59c OAMal. Art. 7 OCPre. 1. Massima inquisitoria e disciplina dei « nova » secondo l'art. 53 cpv. 2 lett. a LAMal (consid. 1.5). 2. Principi applicabili alla determinazione delle tariffe conformemente alle nuove regole sul finanziamento ospedaliero ai sensi dell'art. 49 LAMal (consid. 3). 3. Condizioni ideali per procedere al confronto dei costi per singolo caso (consid. 4). 4. Determinazione delle tariffe durante la fase introduttiva del nuovo diritto (consid. 5‒6). 5. Scelta del benchmark (consid. 10).

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6. Scorporo dei costi per la ricerca e per la formazione universitaria (consid. 16). 7. Differenziazioni tariffarie tra i singoli ospedali (consid. 21‒22). 8. Autonomia contrattuale, approvazione delle convenzioni e fissazione delle tariffe. Inammissibilità della fissazione d'ufficio delle tariffe nell'ambito della procedura in cui è stata negata l'approvazione di una convenzione tariffale (consid. 24).

Unter den Krankenversicherern und den Spitälern (nachfolgend: Tarifpartner) mussten für das Jahr 2012 Basisfallwerte für stationäre Spitalbehandlungen (Fallpauschale für eine Behandlung bei Schweregrad 1.0 gemäss der Tarifstruktur SwissDRG [DRG = Diagnosis Related Groups]; nachfolgend: Basisfallwert oder Baserate) bestimmt werden. Für das Stadtspital Triemli (nachfolgend: STZ) wurde zwischen der Stadt Zürich und den Krankenversicherungen Helsana Versicherungen AG, Sanitas Grundversicherungen AG, KPT und deren Tochtergesellschaften (nachfolgend: Einkaufsgemeinschaft HSK oder HSK) sowie den Krankenversicherungen Assura Kranken- und Unfallversicherung und Supra Krankenversicherung (nachfolgend: Einkaufsgemeinschaft Assura/Supra oder Assura/Supra) für das Jahr 2012 ein Basisfallwert von Fr. 10 300.‒ vereinbart. Für das Stadtspital Waid (nachfolgend: SWZ) wurde zwischen der Stadt Zürich und HSK sowie Assura/Supra ein Basisfallwert von Fr. 9 650.‒ vereinbart. Zwischen 47 durch tarifsuisse ag vertretene Krankenversicherungen (nachfolgend: Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse oder tarifsuisse) und der Stadt Zürich kam bezüglich der Tarife der Stadtspitäler keine Einigung zustande. Mit Beschluss vom 13. März 2013 (RRB 278/2013) setzte der Regierungsrat des Kantons Zürich (unter anderem) den Basisfallwert zwischen tarifsuisse und den Zürcher Stadtspitälern auf Fr. 9 480.‒ fest. Er genehmigte die Tarifverträge zwischen HSK und Assura/Supra einerseits und der Stadt Zürich für das SWZ andererseits, lehnte hingegen die Genehmigung des Vertrags betreffend das STZ ab. Im selben Beschluss setzte der Regierungsrat den für das STZ und die Einkaufsgemeinschaften HSK und Assura/Supra geltenden Basisfallwert hoheitlich auf Fr. 9 480.‒ fest. Gegen den RRB 278/2013 liess die Stadt Zürich am 22. April 2013 Beschwerde erheben und sinngemäss beantragen, es seien die Festsetzungsbeschlüsse aufzuheben, die Basisfallwerte auf Fr. 10 690.‒ (STZ) respek-

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tive Fr. 9 890.‒ (SWZ) festzusetzen, die Nichtgenehmigungsentscheide aufzuheben und die entsprechenden Verträge zu genehmigen. Auch die Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse liess gegen den RRB 278/2013 Beschwerde erheben und beantragen, die Festsetzungsbeschlüsse seien aufzuheben und die Basisfallwerte der Stadtspitäler seien auf Fr. 8 974.‒ festzusetzen. Nach Eingang der Vernehmlassungen der Vorinstanz, der Beschwerdeantworten der jeweiligen Beschwerdegegnerinnen und der Stellungnahme der beigeladenen HSK wurden die Beschwerdeverfahren vereinigt. Das Gericht holte je eine Stellungnahme der Preisüberwachung, des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) und der SwissDRG AG ein. Das Bundesverwaltungsgericht hebt den Entscheid betreffend Nichtgenehmigung der Verträge zwischen HSK und Assura/Supra einerseits und der Stadt Zürich andererseits bei gleichzeitiger hoheitlicher Festsetzung des Basisfallwertes für das STZ auf und weist die Sache zur erneuten Durchführung des Genehmigungsverfahrens an die Vorinstanz zurück. Die Beschwerden der Stadt Zürich sowie der tarifsuisse weist das Gericht ab, soweit die Aufhebung der sie betreffenden Festsetzungsbeschlüsse und die Neufestsetzung dieser Basisfallwerte beantragt wurden. Aus den Erwägungen: 1.5 Auch in Beschwerdeverfahren nach Art. 53 KVG (SR 832.10) gilt der in Art. 12 VwVG verankerte Grundsatz, wonach das Bundesverwaltungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat und nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden ist. Der Untersuchungsgrundsatz gilt nicht uneingeschränkt, sondern ist eingebunden in den Verfügungsgrundsatz, das Erfordernis der Begründung einer Rechtsschrift (Art. 52 Abs. 1 VwVG), die objektive Beweislast sowie in die Regeln der Sachverhaltsabklärung und Beweiserhebung mit richterlichen Obliegenheiten und Mitwirkungspflichten der Parteien (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, Rz. 1.49 S. 22). Im Beschwerdeverfahren ist die Untersuchungspflicht insofern eingeschränkt, als die Rechtsmittelbehörde den Sachverhalt nicht von Grund auf ermitteln muss, sondern nur zu überprüfen hat, ob die Vorinstanz ihn richtig erhoben hat (CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 12 Rz. 9). Im Rahmen der Untersuchungsmaxime kann das Gericht nachträglich Beweismittel einholen, sofern sich das als notwendig erweist. Es kann sich jedoch dabei darauf beschränken, amt-

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liche Untersuchungen dann anzustellen, wenn Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts bestehen. Wie intensiv die amtliche Ermittlung zu erfolgen hat, hängt unter anderem von der Natur der Streitsache ab (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 1983, S. 209). 1.5.1 Im Kontext von Tarifstreitigkeiten im Bereich des Krankenversicherungsrechtes ist den Grenzen der Untersuchungspflicht besondere Beachtung zu schenken. 1.5.1.1 Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung bei der Festsetzung oder der Genehmigung von Tarifen sind an sich sämtliche Kosten- und Leistungsdaten der Spitäler sachverhaltsrelevant. Im Rahmen eines Justizverfahrens ist eine unbegrenzte und detaillierte Prüfung der Rechnungslegung jedoch kaum möglich und nicht sachgerecht. 1.5.1.2 Die Untersuchungspflicht als Grundsatz (vgl. Randtitel zu Art. 12 VwVG) findet ihre Grenzen insbesondere an der prozessualen Mitwirkungspflicht der Parteien. Nach Art. 13 VwVG sind die Parteien verpflichtet, in einem Verfahren, welches sie durch Begehren einleiten oder in welchem sie Begehren stellen, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken. Bei der Tarifgestaltung im Krankenversicherungsrecht kommt der Mitwirkung der Parteien eine hohe Bedeutung zu, was sich bereits im Verhandlungsprimat und namentlich in der Verpflichtung, Verhandlungen zu führen, zeigt. Entsprechend kommt der Mitwirkung im Festsetzungs- oder Genehmigungsverfahren auch als verfahrensrechtliche Verpflichtung eine erhebliche Bedeutung zu. 1.5.1.3 Im Anfechtungsstreitverfahren obliegt es der beschwerdeführenden Partei, ihr Rechtsmittel zu begründen und die Rüge der mangelhaften Sachverhaltsabklärung durch die Vorinstanz zu substanziieren (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Je beschränkter die Untersuchungsmöglichkeiten des Gerichts sind, desto weiter geht die Substanziierungslast der Parteien (vgl. Urteile des BGer 2C_797/2012 vom 31. Juli 2013 E. 2.2.2 und 2C_862/2011 vom 13. Juni 2012 E. 2.4). 1.5.2 Der Untersuchungsgrundsatz steht auch in einem Spannungsverhältnis zu dem im KVG für die vorliegenden Beschwerden verankerten Grundsatz der Unzulässigkeit von (unechten) Noven (vgl. auch MEYER/ DORMANN, in: Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2011, Art. 99 N. 1 ff., insb. N. 6). Nach Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG dürfen im Rahmen solcher Beschwerden neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt,

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und neue Begehren sind unzulässig. Das Novenverbot dient ‒ wie die übrigen in Art. 53 Abs. 2 KVG vorgesehenen Abweichungen von der Verfahrensordnung des VwVG ‒ der Verfahrensstraffung (vgl. BVGE 2012/9 E. 4.3.1). Aus dem Grundsatz ergibt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht in den in Art. 53 Abs. 1 KVG genannten Fällen grundsätzlich nicht mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln konfrontiert werden soll, welche der vorinstanzlichen Beurteilung nicht zugrunde lagen (Urteil des BVGer C‒195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2; vgl. MEYER/DORMANN, a.a.O., Art. 99 N. 40). Ob eine behauptete Tatsache neu ist, ergibt sich aus dem Vergleich mit den Vorbringen im vorausgehenden (kantonalen) Verfahren: Wurde die vor Bundesverwaltungsgericht behauptete Tatsache nicht schon der Vorinstanz vorgetragen oder fand sie nicht auf anderem Wege in prozessual zulässiger Weise Eingang in das Dossier, ist sie neu, andernfalls nicht (vgl. BVGE 2012/18 E. 3.2.2; Urteil des BVGer C‒4303/2007 vom 25. Januar 2010 E. 1.6.2 m.w.H.). Auf verspätet vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel kann sich eine Partei im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berufen (BVGE 2014/3 E. 1.5.4 f.). Neue Tatsachen und Beweismittel sind aber nach der Novenregelung von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG nicht in jedem Fall unzulässig. Sie dürfen vorgebracht werden, soweit erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Werden Tatsachen erst durch den vorinstanzlichen Entscheid rechtswesentlich, ist ihr Vorbringen zulässig (NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Art. 99 Rz. 6). Massgebend ist, ob die Beschwerde führende Partei diese Tatsachen oder Beweismittel im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht oder nach Treu und Glauben ins vorinstanzliche Verfahren hätte einbringen können und müssen (Urteil C‒195/2012 E. 5.1.2). Das Verhältnis der Novenregelung (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG) und des Grundsatzes der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Art. 12 VwVG) ist in dem Sinne zu interpretieren, dass Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG zwar den Untersuchungsgrundsatz im Beschwerdeverfahren nicht aufhebt, diesen jedoch in den Hintergrund treten lässt. 1.5.3 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht im Kontext von Tarifstreitigkeiten im Krankenversicherungsrecht den Sachverhalt im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes grundsätzlich frei prüft. Aufgrund der besonderen Natur der Streitsache kommt der Mitwirkungspflicht der Parteien eine hohe Bedeutung zu. Das Gericht orientiert sich im Grundsatz an den Tatsachen und Beweismitteln, welche bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragen wurden. Auf verspätet vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel,

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welche bereits anlässlich des vorinstanzlichen Entscheids Bestand hatten und nicht vorgebracht wurden, kann sich eine Partei grundsätzlich nicht berufen. Das Bundesverwaltungsgericht wird daher nur ‒ aber immerhin ‒ in besonderen Fällen ergänzende Sachverhaltsabklärungen vornehmen. 1.6 (…) 2. Am 1. Januar 2009 ist die KVG-Revision zur Spitalfinanzierung (Änderung vom 21. Dezember 2007, AS 2008 2049) in Kraft getreten. Per 1. Januar 2012 wurde der Systemwechsel bei der Spitalfinanzierung vollzogen (vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung]). Der angefochtene Beschluss ist somit aufgrund des revidierten KVG und dessen Ausführungsbestimmungen zu beurteilen. Massgebend sind vorliegend insbesondere die Art. 43 ff. KVG. Die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital oder einem Geburtshaus erfolgt mit Pauschalen, in der Regel mit Fallpauschalen. Die Fallpauschalen sind leistungsbezogen und beruhen einerseits auf einer gesamtschweizerisch einheitlichen Tarifstruktur und andererseits auf Basisfallwerten (vgl. Art. 49 Abs. 1 KVG). Die gesamtschweizerisch einheitliche Tarifstruktur wird von einer von den Tarifpartnern und den Kantonen eingesetzten Organisation erarbeitet und weiterentwickelt und ist vom Bundesrat zu genehmigen (Art. 49 Abs. 2 KVG). Die Basisfallwerte werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen (insb. wenn kein Vertrag zustande kommt) von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 und Art. 47 Abs. 1 KVG). Tarifverträge mit Spitälern bedürfen der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 KVG). Diese Prüfungspflicht gilt auch bei der hoheitlichen Tariffestsetzung im vertragslosen Zustand (BVGE 2010/25 E. 7). Art. 43 Abs. 4 KVG sieht in allgemeiner Form vor, dass bei der Tariffestlegung (Vereinbarung oder hoheitliche Festsetzung) auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten sei. Nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG orientieren sich die Spitaltarife an der Entschädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. 3. Das neue Spitalfinanzierungsrecht sieht vor, dass sich die Spitaltarife an einem Referenzwert (Entschädigung jener Spitäler, welche die

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tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen) orientieren sollen. In mehrfacher Hinsicht umstritten ist, wie dieser Referenzwert zu bestimmen sei. Vor der fallbezogenen Beurteilung rechtfertigen sich grundsätzliche Überlegungen. 3.1 In dem durch die neue Spitalfinanzierungsregelung eingeführten System der Leistungsfinanzierung steht bei der Tarifierung das Preis- Leistungs-Verhältnis im Vordergrund. Die leistungsbezogene Pauschale ist der « Preis », den der Leistungserbringer erhält (vgl. Botschaft betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Spitalfinanzierung] vom 15. September 2004, BBl 2004 5551, 5577, nachfolgend: Botschaft KVG 2004). « Nach dem Übergang zur Leistungsfinanzierung kann nicht mehr auf die anrechenbaren Kosten Bezug genommen werden. Massgebend ist die Vergütung der jeweiligen Leistung » (BBl 2004 5579). Mit dem neuen Spitalfinanzierungsrecht sollen Leistungen finanziert und nicht mehr Kosten gedeckt werden (vgl. AB 2005 S 684). Nach der Ständerätlichen Gesundheitskommission sollte mit der « Preisbildungsregel » von Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG verdeutlicht werden, dass nicht (mehr) ein System der Kostendeckung gelte, sondern sich die Preise an denjenigen Spitälern zu orientieren hätten, welche einigermassen effizient und günstig arbeiteten (…). Nicht mehr im Vordergrund steht damit die Abgeltung der spitalindividuellen Kosten. 3.2 In der obligatorischen Grundversicherung kann vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regulierungsvorschriften für die Leistungserbringer, die Leistungsfinanzierer und die Preisbildung nicht von einem reinen Wettbewerbssystem gesprochen werden. « Im obligatorisch versicherten Bereich des Gesundheitswesens gibt es keine Preisbildung nach den Bedingungen eines reinen Wettbewerbs, da zentrale Bedingungen eines funktionierenden Marktes nicht gegeben sind. Ein ‹ reiner › Wettbewerb mit all seinen Konsequenzen steht zudem im Widerspruch zur sozialstaatlichen Zielsetzung einer flächendeckenden, einkommensunabhängigen und guten medizinischen Versorgung » (MICHAEL JORDI, Was ergibt die richtigen Preise für die Fallpauschalen, Competence 6/2011 S. 12). Die Vertragspartner können bei fehlender Preiseinigung nicht auf die Erbringung der Behandlungsleistungen oder der Vergütungen verzichten. Die Listenspitäler haben die Patienten aufzunehmen (Aufnahmepflicht; Art. 41a KVG) und zu den bestimmten Tarifen abzurechnen (Tarifschutz; Art. 44 KVG). Im Bereich der obligatorischen Krankenpflege tragen diejenigen, die über die Nutzung der Spitalleistungen ent-

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scheiden (Patienten, Ärzte u.a.), die daraus resultierenden Kosten nicht direkt (BGE 138 II 398 E. 3.5.2). Die Patienten wählen zwar unter den zugelassenen Leistungserbringern (Art. 41 Abs. 1bis KVG), die Krankenversicherer als Zahler haben aber nicht die Möglichkeit, die Spitalwahl zu beeinflussen und auf vergleichbare Angebote auszuweichen (vgl. Art. 12 Abs. 2 des Preisüberwachungsgesetzes [PüG, SR 942.20]). Mangels Preisbildung durch einen wirksamen Wettbewerb sind die Preise der Leistungen durch die zuständige Behörde zu prüfen (Genehmigung) oder ersatzweise festzusetzen (Art. 43 Abs. 4, Art. 47 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KVG). 3.3 Weder das KVG noch die KVV (SR 832.102) enthalten genauere Bestimmungen, wie die Preisbestimmung zu erfolgen hat. Nach Art. 32 Abs. 1 KVG müssen die von den Spitälern erbrachten Leistungen wirtschaftlich sein. Art. 49 Abs. 1 KVG enthält die Regel, dass sich die Spitaltarife an der Entschädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen, orientieren sollen. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung zu achten (Art. 43 Abs. 4 KVG). Preisbestimmend sollen somit einerseits die Angebote von günstigen und effizienten Referenzspitälern und andererseits betriebswirtschaftliche Gegebenheiten sein. Aus seiner eigenen betriebswirtschaftlichen Sicht muss der Leistungserbringer seine Tarife so kalkulieren, dass bei effizienter Leistungserbringung kein Verlust resultiert (EVA DRUEY JUST, Das Prinzip betriebswirtschaftlicher Tarifbemessung im KVG, Jusletter 19. August 2013 S. 3). Bei den gesetzlich vorgesehenen Tarifverhandlungen (vgl. Art. 43 Abs. 4 KVG) werden sich die Verhandlungspartner auf der Seite der Leistungserbringer an ihren relevanten Betriebskosten und auf Seiten der Krankenversicherer an den Vergütungen der konkurrierenden Leistungserbringer orientieren müssen. Analoges gilt bei der ersatzweisen behördlichen Festsetzung. Nach der Zielsetzung des KVG sollten möglichst günstige Preise resultieren, zu welchen die erforderliche und bedarfsgerechte Versorgung in der notwendigen Qualität geleistet werden kann. 3.4 Nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG haben sich die zu vereinbarenden oder festzusetzenden Tarife am Referenzwert zu orientieren. Damit ist nicht gesagt, dass die Basisfallwerte dem Referenzwert genau entsprechen müssen, und dass ein einheitlicher Basisfallwert für alle Spitäler gelten soll. Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG impliziert, dass im Spitaltarifsystem des KVG für vergleichbare Leistungen vergleichbare Preise sach-

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gerecht sind, wobei Ausnahmen möglich seien (Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung, verabschiedet durch den Vorstand der GDK am 12. Juli 2012 S. 1, nachfolgend: GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung). Da auch betriebswirtschaftliche Gegebenheiten massgebend sein sollen, ist kein landesweit geltender einheitlicher Basisfallwert vorgegeben. Die Leistungserbringer werden bei der Preisverhandlung auch ihrer spezifischen Situation Rechnung tragen, sodass ausgehend vom Referenzwert in begründeten Fällen differenzierte Basisfallwerte verhandelt oder festgesetzt werden müssen. In einem ausgereiften und funktionierenden System von Fallpauschalen rechtfertigen sich unterschiedliche Basisfallwerte nur beschränkt, und es ist mit zunehmender Annäherung zu rechnen (vgl. Votum Ständerätin Erika Forster-Vannini als Sprecherin der Gesundheitskommission des Ständerates [AB 2007 S 752]; vgl. auch AB 2007 S 754; AB 2007 N 1773). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass kein schweizweit einheitlicher Basisfallwert, sondern verschiedene Baserates gelten würden (vgl. Votum Bundesrat Pascal Couchepin [AB 2007 N 1773]). Dies zeigt sich auch in den für die Spitalfinanzierung massgebenden Bestimmungen des KVG. Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG nennt « die Spitaltarife » im Plural. Das in Art. 46 und 49 Abs. 1 KVG vorgesehene System, wonach Tarife jeweils zwischen Leistungserbringern und Versicherern auszuhandeln sind (Verhandlungsprimat), impliziert die systemimmanente Möglichkeit spitalindividueller Tarife. Im Rahmen der Genehmigung prüft die Behörde unter anderem, ob der Tarifvertrag mit dem Gebot der Billigkeit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 KVG). Billigkeit bedeutet, dass der Tarif auch im Einzelfall angemessen sein muss (DRUEY JUST, a.a.O., S. 3). Damit folgt auch aus dem Gebot der Billigkeit, dass unter der neuen Spitalfinanzierungsregelung spitalindividuelle Tarife möglich sind. 3.5 Entsprechend der Zielsetzung des KVG erfolgt die Preisorientierung nicht alleine an möglichst günstigen Preisen. In Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG wurde ausdrücklich verankert, dass nur Leistungen in der « notwendigen Qualität » als Massstab dienen können. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll das Postulat der Effizienz nicht auf Kosten desjenigen der Qualität durchgesetzt werden (vgl. Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 S. 174, nachfolgend: Botschaft zum KVG 1991]; DRUEY JUST, a.a.O., S. 3). In der parlamentarischen Debatte zur neuen Spitalfinanzierungsordnung bestand Einigkeit darüber, dass die Fallpauschalen nicht zu einer Beeinträchtigung der Qualität führen dürfen (z.B. Nationalrat Meinrado Robbiani [AB 2007 N 450], aber auch Nationalrat Felix Gutzwiller [AB

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2007 N 418], Nationalrat Toni Bortoluzzi [AB 2007 N 420], Bundesrat Pascal Couchepin [AB 2007 N 451] und Nationalrätin Ruth Humbel Näf [AB 2007 N 451]). In der Eintretensdebatte betonte Bundesrat Pascal Couchepin, dass das DRG-Tarifsystem kein Qualitäts-, sondern ein Effizienz- beziehungsweise ein Transparenz-Instrument sei. Parallel dazu müsse ein System zur Information über die Qualität eingeführt werden (AB 2007 N 420). Zur Verbesserung der Transparenz wurde im neuen Recht die medizinische Ergebnisqualität in die Betriebsvergleiche nach Art. 49 Abs. 8 KVG einbezogen. Die qualitativ hochstehende gesundheitliche Versorgung (Art. 43 Abs. 6 KVG) entsprechend dem Standard der medizinischen Wissenschaft wird damit bei der Preisbestimmung vorausgesetzt. 3.6 Mit der neuen Spitalfinanzierung wurde ein kostenorientiertes Preissystem anstelle der früheren spitalspezifischen Kostenabgeltung eingeführt (GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 1). « Die Festlegung des Referenzwertes kann angesichts der Komplexität des Systems nicht analytisch hergeleitet werden, sondern ist Ergebnis eines Vergleichs der realen Ist-Kosten der Leistungserbringer, von Referenznormwerten und entsprechenden Verhandlungen zwischen Leistungserbringern und Finanzierern. Die Preisbildung erfolgt daher auf der Basis der « legitimen » Kosten qualitativ vorgegebener Leistungen » (MICHAEL JORDI, a.a.O., S. 12). Die Preisbestimmung erfolgt nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG aufgrund eines Vergleichs mit anderen Spitälern, welche die versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. Zur Ermittlung und Auswahl dieser als Referenz massgebenden Spitäler ist ein Fallkosten-Betriebsvergleich notwendig (vgl. BVGE 2014/3 E. 10). Art. 49 Abs. 8 KVG verpflichtet den Bundesrat, in Zusammenarbeit mit den Kantonen schweizweit Betriebsvergleiche zwischen Spitälern, insbesondere auch zu den Kosten, anzuordnen und zu veröffentlichen. 3.7 Betriebsvergleiche waren bereits in dem bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Recht vorgesehen, erfüllten damals aber in Bezug auf die Tarifgestaltung eine andere Funktion. Gemäss früherem Recht waren die Vergütungen für die stationäre Behandlung ausgehend von den anrechenbaren Kosten des jeweiligen Spitals zu bemessen (Art. 49 Abs. 1 des KVG in der bis zum 31. Dezember 2008 gültigen Fassung [AS 1995 1328]). Um abzuklären, wie sich die spitalindividuell tarifbestimmenden Kosten zu den entsprechenden Kosten vergleichbarer Spitäler verhielten, waren unter altem Recht Betriebsvergleiche anzuordnen. Ergab der

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Betriebsvergleich, dass die Kosten eines Spitals deutlich über den Kosten vergleichbarer Spitäler lagen, konnte der Tarif angepasst werden (vgl. aArt. 49 Abs. 7 KVG). Dieser Vergleich diente der sekundären Überprüfung eines zunächst spitalindividuell gestalteten (Kosten-)Tarifs. Demgegenüber dient der Betriebsvergleich nach neuem Recht der Bestimmung der generellen Orientierungsbasis für die folgende spitalindividuelle Preisfindung. Anders als unter aArt. 49 Abs. 7 KVG sind Betriebsvergleiche nicht mehr Disziplinarmittel der Krankenversicherung in Form eines Kündigungsrechts und eines Tarifanpassungsanspruchs (GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, Art. 49 Rz. 10, nachfolgend: KVG). Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung der Betriebsvergleiche nach altem und neuem Recht kann die Praxis zur Methode der Betriebsvergleiche nicht unbesehen auch unter neuem Recht angewendet werden. 3.8 aArt. 49 Abs. 7 KVG legte ausdrücklich fest, dass Betriebsvergleiche nur unter vergleichbaren Spitälern vorgenommen werden können. Voraussetzung gültiger Betriebsvergleiche war ein vergleichbares Leistungsangebot und Patientengut (EUGSTER, KVG, aArt. 49 Rz. 28). Kriterien für die Vergleichbarkeit waren nach der Rechtsprechung des Bundesrates beispielsweise Versorgungsstufe, Leistungsangebot in Diagnostik und Therapie, Zahl und Art sowie Schweregrad der Fälle oder Leistungen in Hotellerie/Service und Pflege (RKUV 3/2005 KV 325 S. 159 E. 11.1; vgl. auch BVGE 2009/24 E. 4.2.4; 2010/25 E. 7.3.1). Dabei wurden die Casemix-Indizes-Berechnungen (durchschnittlicher Schweregrad der in einem Spital behandelten Fälle, CMI) und die Krankenhaustypologie beziehungsweise die Einreihung der Spitäler in eine der Versorgungsstufen als geeigneter Einstieg für Betriebsvergleiche betrachtet (vgl. BVGE 2010/25 E. 10.2.1). Das neue Recht enthält die Bestimmung nicht mehr, wonach Betriebsvergleiche nur unter vergleichbaren Spitälern durchzuführen sind. Aufgrund der gesamtschweizerisch einheitlichen Tarifstruktur (Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und 3 KVG) werden die Leistungen gesamtschweizerisch vergleichbar und transparent, was den Wettbewerb unter den Spitälern fördert (EUGSTER, KVG, Art. 49 Rz. 3). Die Stärkung dieses Wettbewerbsgedankens war eines der Ziele der neuen Spitalfinanzierungsordnung (Botschaft zum KVG 2004 5569, vgl. auch Votum Nationalrat Felix Gutzwiller [AB 2007 N 418]). Mit der Abgeltung der Spitalleistungen nach Fallschwere lassen sich theoretisch die Fallkosten aller Spitäler ‒ unabhängig von deren Leistungsspektrum und Grösse ‒ miteinander vergleichen (Empfehlungen der GDK zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 7). Das System der einheitlichen Tarifstruktur eröffnet

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grundsätzlich die Möglichkeit von Betriebsvergleichen über die Grenzen der Spitalkategorien hinaus. 4. Zur Überprüfung der von der Vorinstanz angewendeten und umstrittenen Methodik ist vorerst darzulegen, welche Voraussetzungen zur Vergleichbarkeit der Fallkosten idealtypisch gegeben sein müssen. 4.1 Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG schreibt vor, dass sich die Spitaltarife an der Entschädigung des Referenzspitals orientieren sollen. Massstab für die Bestimmung des Referenzwertes ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Effizienz. Im betriebswirtschaftlichen Sinn versteht man unter Effizienz die Beurteilung der Beziehung zwischen der erbrachten Leistung und dem Ressourceneinsatz (JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Betriebswirtschaft, 2008, S. 188). Da mit dem Betriebsvergleich die Effizienz beurteilt werden soll, hat sich dieser auf normierte, schweregradbereinigte Fallkosten (bei qualitätskonformer Leistung) und nicht auf die Preise zu beziehen. Der Betriebsvergleich als Instrument zur Bestimmung der Effizienz erfolgt somit kostenbasiert und nicht aufgrund der verhandelten Preise (vgl. dazu auch SAXER/OGGIER, Recht und Ökonomie der KVG-Tarifgestaltung, 2010, S. 42). (In seinem Parteigutachten geht OGGIER demgegenüber davon aus, dass die zwischen Spitälern und Krankenversicherern vereinbarten Tarife Orientierungsmassstab für die Preisbestimmung sein könnten). Für den Betriebsvergleich sind die relevanten Betriebskosten der Vergleichsspitäler zu ermitteln (benchmarkingrelevante Betriebskosten) respektive die schweregradbereinigten Fallkosten (benchmarking-relevanter Basiswert). 4.2 Das revidierte KVG äussert sich nicht dazu, auf welcher zeitlichen Basis die benchmarking-relevanten Betriebskosten zu bestimmen sind. Es drängt sich auf, beim Betriebsvergleich auf die neusten bereits bekannten und gesicherten Daten abzustellen, und die Praxis beizubehalten, wonach für das Tarifjahr X grundsätzlich auf die Kostenermittlung des Jahres X-2 abzustellen ist (BVGE 2014/3 E. 3.5; 2012/18 E. 6.2.2). 4.3 Die in Art. 49 Abs. 8 KVG vorgesehenen Betriebsvergleiche zwischen Spitälern haben schweizweit zu erfolgen. Die Bestimmung erwähnt nicht ausdrücklich, dass der Vergleich sämtliche Spitäler umfassen soll. Die Aussagekraft des Betriebsvergleichs steigt jedoch, je grösser die Menge der einbezogenen Spitäler ist. Die Repräsentativität des Referenzwertes wird maximiert, wenn er auf Kostendaten sämtlicher in diesem System abrechnender Leistungserbringer beruht. Diese Menge wird in der Statistik als Grundgesamtheit bezeichnet (THOMAS BENESCH, Schlüs-

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selkonzepte zur Statistik, 2013, S. 9‒12). Entsprechend ist beim Betriebsvergleich idealtypisch von einer Vollerhebung der Daten aller in der Schweiz im massgebenden Bereich (Akutsomatik) tätigen Leistungserbringer auszugehen. 4.4 Betriebsvergleiche können nur sachgerecht erfolgen, wenn nach einheitlicher Methodik erhobene Daten untereinander verglichen werden. Vergleichbar sind nur Betriebs- und Investitionskosten sowie Leistungen, welche nach einheitlicher Methode in einer Kostenrechnung und einer Leistungsstatistik ermittelt und erfasst wurden (Art. 49 Abs. 7 KVG). 4.5 Gemäss aArt. 49 Abs. 1 KVG durften die von den Krankenversicherern zu finanzierenden Pauschalen höchstens 50 % der anrechenbaren Kosten der allgemeinen Abteilung eines Spitals decken. Nach diesem System war eine Höchstlimite der Leistungsbeteiligung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) (Tarifobergrenze) zu ermitteln. Intransparente Kostendaten rechtfertigten Abzüge, um sicherzustellen, dass auch bei unsicherer Datenlage nie mehr als die tatsächlichen Kosten entschädigt wurden (vgl. BVGE 2012/18 E. 16.10 f.). Eine Unterentschädigung war in diesem System in Kauf zu nehmen. Demgegenüber dienen die benchmarking-relevanten Basiswerte der als Referenzspital in Frage kommenden Leistungserbringer der konkreten und möglichst genauen Bestimmung des Referenzwertes. Die Kosten- und Leistungsdaten müssen daher idealtypisch so realitätsnah wie möglich erhoben werden. Intransparenten Daten kann in diesem System nicht mehr einfach durch normative Abzüge Rechnung getragen werden. Im Benchmarking-System muss durch andere Massnahmen sichergestellt werden, dass transparente und situationsgerechte Daten Eingang in die Berechnung finden. 4.6 Vergleichbarkeit der Leistungen und der Kosten setzt voraus, dass die Vergleichsspitäler ungeachtet ihres Standorts oder ihrer Trägerschaft die gleichen regulatorischen Voraussetzungen und Pflichten haben (vgl. WIDMER/TELSER, Die Spitalversorgung im Spannungsfeld der kantonalen Spitalpolitik, Studie vom 22. August 2013 im Auftrag von comparis.ch, S. 3). Offene oder versteckte Subventionierung einzelner Spitäler senkt deren Kosten, und die Berücksichtigung entsprechender Kostendaten würde den Vergleich verfälschen. Idealtypisch dürfen im Betriebsvergleich nur Kosten- und Leistungsdaten von Spitälern, welche möglichst unbeeinflusst von « wettbewerbsverzerrenden » Massnahmen geführt werden, berücksichtigt werden.

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4.7 In der SwissDRG-Tarifstruktur wurden für Patientinnen und Patienten erforderliche Behandlungsleistungen anhand verschiedener Kriterien (Haupt- und Nebendiagnosen, Alter, Geschlecht, Schweregrad, Prozeduren) in Fallgruppen (DRG) klassifiziert und entsprechenden Kostengewichten zugeordnet. Die SwissDRG AG ermittelt die Höhe der Kostengewichte anhand einer Erhebung der tatsächlich anfallenden Kosten in Schweizer « Netzwerkspitälern ». Neutrale Fallkosten-Betriebsvergleiche setzen voraus, dass die in der Tarifstruktur ausgewiesenen Kostengewichte die erforderlichen Behandlungsleistungen sachgerecht abbilden. Realitätsfremde Bewertung einzelner Kostengewichte würde den Vergleich schweregradbereinigter Fallkosten verfälschen. 4.8 Es liegt in der Natur von Pauschalen, dass die tatsächlich für einen Einzelfall erforderlichen Behandlungsleistungen in den meisten Fällen über oder unter der für das Kostengewicht angenommenen Norm liegen. Die im Tarifsystem SwissDRG gebildeten Fallgruppen (DRG) weisen diesbezüglich unterschiedliche Streuungen auf. Auch in einem effizienten Musterspital sind daher Fälle, welche bezogen auf den Normwert überdurchschnittliche Behandlungsleistungen erfordern, mit dem entsprechenden Kostengewicht unterbewertet. Da die behandlungsärmeren Fälle derselben Fallgruppe mit dem entsprechenden Kostengewicht überbewertet sind, bleibt die Vergütungsgerechtigkeit erhalten. Dieser Ausgleich spielt nur, solange sich ‒ bezogen auf eine Fallgruppe ‒ einfachere und komplexere Fälle die Waage halten. Spitäler, welche ‒ innerhalb der Fallgruppen ‒ tendenziell schwere Fälle behandeln, werden unterentschädigt, währenddem Spitäler, welche vermehrt einfachere Fälle derselben Fallgruppen behandeln, überentschädigt werden. Neutrale Betriebsvergleiche setzen voraus, dass in der Tarifstruktur möglichst homogene Fallgruppen erfasst sind, beziehungsweise dass sich « profitable » und « defizitäre » Fälle derselben Fallgruppe die Waage halten oder aber gleichmässig auf die Spitäler verteilen. 4.9 Zur Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten sind insbesondere bei folgenden Positionen Abgrenzungen vorzunehmen: 4.9.1 Da die schweregradbereinigten Fallkosten der stationären OKP- Behandlungen im Bereich der Akutsomatik zu vergleichen sind, ist sicherzustellen, dass nur entsprechende Kosten in die Berechnung der benchmarking-relevanten Betriebskosten einfliessen. Die Abgrenzung zu Kosten ambulanter Behandlungen, von Langzeitbehandlungen oder von Behandlungen, die anderweitig finanziert werden, ist vor den Betriebsvergleichen sicherzustellen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b der Verord-

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nung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung [VKL, SR 832.104]). 4.9.2 Da die Leistungen der OKP für zusatzversicherte Patientinnen und Patienten auch im System der Fallpauschalen vergütet werden, sind entsprechende Kostenanteile dieser Patientengruppe auch für die Betriebsvergleiche relevant. Nicht in den Vergleich der schweregradbereinigten Fallkosten einfliessen dürfen die Mehrkosten, die im Zusammenhang mit den Mehrleistungen für Zusatzversicherte anfallen (vgl. Urteil des BVGer C‒7967/2008 vom 13. Dezember 2010 E. 4.12.1). 4.9.3 Kosten gemeinwirtschaftlicher Leistungen sind nach Art. 49 Abs. 3 KVG nicht von der OKP zu tragen. Da auch im Betriebsvergleich nur Kosten der OKP-Leistungen zu vergleichen sind, müssen die Kosten gemeinwirtschaftlicher Leistungen vor dem Vergleich ausgeschieden sein. Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen gehören nach Art. 49 Abs. 3 KVG Spitalkapazitäten, welche ausschliesslich aus regionalpolitischen Gründen aufrechterhalten werden, und die Forschung und universitäre Lehre. Die Aufzählung ist nicht abschliessend. 4.9.4 Nach Art. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG können die Vertragsparteien vereinbaren, dass besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in den Pauschalen enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden. Zur Vergleichbarkeit der schweregradbereinigten Fallkosten sind Kosten solcher Behandlungen vor dem Benchmarking auszuscheiden. Kosten von Leistungen, welche mit Zusatzentgelten abgegolten werden, sind für den neutralen Vergleich schweregradbereinigter Fallkosten auszuscheiden. 4.9.5 Kosten von Mobilien, Immobilien und sonstigen Anlagen (Anlagenutzungskosten), die zur Erfüllung der Behandlung von OKP- Versicherten notwendig sind, werden nach dem System der neuen Spitalfinanzierung mit den Fallpauschalen abgegolten. Zur sachgerechten Beurteilung der Effizienz sind auch die Anlagenutzungskosten im Vergleich schweregradbereinigter Fallkosten relevant. Da die Anlagenutzungskosten noch nicht in die Tarifstruktur einbezogen werden konnten, besteht für das Jahr 2012 eine Übergangsregelung (vgl. Bundesamt für Gesundheit, Kommentar vom 2. November 2011 zu den per 1. Dezember 2011 eingeführten Änderungen der KVV). Gemäss Abs. 4 der Schlussbestimmungen der Änderungen der KVV vom 22. Oktober 2008 erfolgt die Abgeltung der Anlagenutzungskosten mittels eines Zu-

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schlags von 10 % auf den in den Tarifverträgen verhandelten Basispreisen. Da die Anlagenutzungskosten im Jahr 2012 pauschal berechnet werden, sind sie im Vergleich der schweregradbereinigten Fallkosten für dieses Jahr nicht zu berücksichtigen. 4.9.6 Für den sachgerechten Betriebsvergleich sind auch Kosten von Spitälern, welche die Leistungen nicht wirtschaftlich erbringen, relevant. Dazu gehören auch Spitäler, welche in der Folge von Überkapazitäten unwirtschaftlich arbeiten. Im neuen Spitalfinanzierungssystem wird die Unwirtschaftlichkeit durch die Orientierung am Tarif der effizienten und günstigen Spitäler korrigiert. Nach aArt. 49 Abs. 1 KVG durften Betriebskostenanteile aus Überkapazität zur Ermittlung der spitalindividuellen anrechenbaren Kosten nicht berücksichtigt werden und mussten ausgeschieden werden. Diese Ausscheidung ist bei der Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten nicht sachgerecht. Auszuscheiden sind jedoch Kosten für bewusst aufrechterhaltene Überkapazitäten, welche als gemeinwirtschaftliche Leistungen nicht benchmarking-relevant sind (vgl. E. 4.9.3). 4.10 Auf der Grundlage der benchmarking-relevanten Betriebskosten, der Gesamtzahl der Fälle und des Case Mix im Vergleichsjahr können für jedes Vergleichsspital die schweregradbereinigten Fallkosten bestimmt werden. Die schweregradbereinigten Fallkosten bilden die für den Vergleich relevanten Basiswerte (gemäss Terminologie des Integrierten Tarifmodells auf Basis der Kostenträgerrechnung [ITAR_K]: benchmarking-relevanter Basiswert). Der Vergleich dieser Kostendaten (Benchmarking) ermöglicht die Auswahl eines Benchmarks (benchmarkingrelevanter Basiswert des ausgewählten Benchmark-Spitals; gemäss Terminologie ITAR_K: Nationaler Basisfallwert nach Benchmarking). Ausgehend vom Benchmark wird der Referenzwert bestimmt, indem Anpassungen vorgenommen werden bezüglich tarifrelevanter Positionen, die alle Spitäler gleichmässig betreffen, und welche nicht in die benchmarking-relevanten Basiswerte eingeflossen sind (z.B. Berücksichtigung der Teuerung zwischen Basisjahr und Folgejahr, Normzuschlag für Anlagenutzungskosten). Der resultierende Wert entspricht der Entschädigung, zu welcher die obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbracht werden kann (Referenzwert). In Einzelfällen werden die Tarifpartner (und die Behörden) bei der spitalindividuellen Vereinbarung oder Festsetzung der Basisfallwerte nebst dem Referenzwert unter Umständen weitere spitalindividuelle Besonderheiten berücksichtigen müssen (vgl. E. 6.8).

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5. Die dargestellte Bestimmung der schweregradbereinigten Fallkosten lässt sich zurzeit und insbesondere im Einführungsjahr nicht idealtypisch realisieren, da verschiedene der aufgeführten Voraussetzungen fehlen. Darauf wird im Folgenden näher eingegangen. 5.1 Diverse zur Durchführung des Benchmarkings erforderliche Daten sind nicht oder nicht vollständig vorhanden (mangelnde Daten oder mangelhafte Datenqualität). - Eine Hauptproblematik der Tarifpartner sowie der Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden ist die nicht erfolgte Umsetzung der in Art. 49 Abs. 8 KVG statuierten Verpflichtung des Bundesrates und der Kantone, schweizweit Betriebsvergleiche zwischen Spitälern anzuordnen und zu veröffentlichen. Wie sich aus der Antwort des Bundesrates vom 8. März 2013 auf die Interpellation (12.4176) von Nationalrat Toni Bortoluzzi vom 13. Dezember 2012 ergibt, ist mit einer Veröffentlichung von Betriebsvergleichen frühestens im Jahre 2015 zu rechnen. Die Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden sowie die Tarifpartner verfügen zurzeit nicht über die für den idealtypischen gesamtschweizerischen Betriebsvergleich notwendigen Kosten- und Leistungsdaten. - Die verfügbaren Kosten- und Leistungsdaten sind nicht vollständig und nach einheitlicher Methode erhoben worden. - Es besteht keine einheitliche und allseitig akzeptierte Methode unter anderem zur Ermittlung der Mehrkosten Zusatzversicherter oder zur Ausscheidung der Kosten gemeinwirtschaftlicher Leistungen. Teilweise wurden von den Spitälern entsprechende Kostenanteile konkret ermittelt, teilweise wurden normative Abzüge nach verschiedenen Methoden vorgenommen. 5.2 Neutrale Betriebsvergleiche unter den Spitälern sind erschwert durch ungleiche Voraussetzungen (vergleichsverzerrende Faktoren). - Die Spitalfinanzierung ist nicht durchwegs « wettbewerbsneutral » ausgestaltet. Insbesondere bestehen Unterschiede bei der kantonalen Regulierung, und es existieren Spitäler, welche offen oder verdeckt subventioniert werden (vgl. WIDMER/TELSER, a.a.O., S. 6). Dabei besteht die Gefahr, dass Spitäler, welche durch solche vergleichsverzerrende Massnahmen begünstigt werden, den Betriebsvergleich verfälschen. - Kosten der Leistungen für nicht-universitäre Ausbildung sind nach dem System der Spitalfinanzierung von der OKP zu tragen und werden mit den Fallpauschalen abgegolten. Die nicht-universitäre Ausbildungstätigkeit ist demgegenüber kein zwingendes Kriterium

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für die Aufnahme in die Spitalliste (BGE 138 II 398 E. 8.3). Diese Leistungen werden von den Spitälern in unterschiedlichem Ausmass erbracht. Spitäler, welche solche Leistungen nicht oder nur in geringem Umfang erbringen, und auch keine Ausgleichszahlungen leisten müssen, sind in ihrer Kostensituation privilegiert. Umgekehrt sind Spitäler, welche solche Ausbildungstätigkeiten in hohem Mass leisten, benachteiligt. Auch in diesem Zusammenhang besteht die Gefahr einer Verzerrung. 5.3 Die Tarifstruktur SwissDRG Version 1.0 (nachfolgend: SwissDRG 1.0) wurde dem Bundesrat zur Prüfung unterbreitet und von diesem am 6. Juli 2011 genehmigt (Mitteilung des Bundesrates vom 6. Juli 2011: Bundesrat genehmigt die neue Tarifstruktur SwissDRG, < https://www.news.admin.ch/message/index.html?-lang=de&msgid=- 40074 >, abgerufen am 24.03.2014). Die Kompetenz, angebliche oder tatsächliche Mängel der Tarifstruktur zu korrigieren, liegt beim Bundesrat und steht daher dem Bundesverwaltungsgericht nicht zu (vgl. Art. 49 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 KVG). Neutrale Betriebsvergleiche können jedoch durch die folgenden Umstände erschwert sein (tarifstruktur-bedingte Verzerrungen): - Die SwissDRG-Tarifstruktur kann mindestens in den ersten Jahren nach ihrer Einführung noch nicht alle Kostenunterschiede zwischen Spitälern sachgerecht abbilden (vgl. Medienmitteilungen der SwissDRG AG vom 11. Mai 2012 und vom 14. Dezember 2012). Die SwissDRG AG geht davon aus, dass eine weitere Verbesserung der Abbildungsgenauigkeit über die nächsten drei bis fünf Jahre erreicht werden könne und eine wesentliche Verbesserung bereits mit der SwissDRG Version 3.0 erreicht worden sei (…). Solange die Vergütungsgerechtigkeit der Tarifstruktur nicht genügend ist, besteht die Gefahr, dass Spitäler, welche vermehrt in Bereichen unterbewerteter Fallgruppen tätig sind, unterentschädigt werden. Demgegenüber führten vermehrte Leistungen bei überbewerteten Fallgruppen zu Überentschädigung. - Die Homogenität der in den SwissDRG erfassten Fallgruppen ist unterschiedlich und es bestehen Fallgruppen mit grosser Streuung. Die unterschiedliche Funktion der Spitäler in der Versorgung kann dazu führen, dass sich die Fälle unterschiedlicher Schweregrade derselben DRG nicht gleichmässig auf die Spitäler verteilen. Systembedingt besteht für die Leistungserbringer der finanzielle Anreiz, innerhalb der Fallgruppe vermehrt einfachere Fälle zu behandeln und die Behandlung schwerer Fälle zu vermeiden (cherry picking; vgl. MATHIAS BINSWANGER, Sinnlose Wettbewerbe, 2012, S. 81 und 190). Spitäler, welche die Selektion des Patientengutes durch ihre https://www.news.admin.ch/message/index.html?-lang=de&msgid=-40074 https://www.news.admin.ch/message/index.html?-lang=de&msgid=-40074

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Ausrichtung auf profitable Fälle und die Überweisung defizitärer Fälle steuern können, werden durch einheitliche Fallpauschalen tendenziell überentschädigt. Endversorgungsspitäler, welche Patienten nicht weiterweisen können und vermehrt defizitäre Fälle behandeln, werden unterentschädigt. 5.4 Die Voraussetzungen für Betriebsvergleiche müssen zukünftig verbessert werden. Insbesondere die schweizweit durchzuführenden Betriebsvergleiche zu Kosten (Art. 49 Abs. 8 KVG), die Vereinheitlichung der Kosten- und Leistungsermittlung (Art. 49 Abs. 7 KVG) und die Verfeinerung der Tarifstruktur werden die Vergleichbarkeit erhöhen. Hinsichtlich der künftigen Preisbildung ist es unabdingbar, dass die Verpflichtung zur Erstellung der Betriebsvergleiche, insbesondere hinsichtlich der Kosten, baldmöglichst umgesetzt wird. Auch in der Einführungsphase ist jedoch eine auf die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele ausgerichtete Preisbestimmung erforderlich. Den Tarifpartnern, Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden verbleibt die Möglichkeit, ersatzweise auf möglichst aussagekräftige vorhandene Daten abzustellen und erkannte Mängel mit sachgerechten Korrekturmassnahmen zu « überbrücken ». Vor diesem Hintergrund wird das Bundesverwaltungsgericht ‒ zumindest in der Phase der Einführung der leistungsbezogenen Fallpauschalen ‒ den Vorinstanzen bei der Umsetzung der Preisbildungsregel nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG beziehungsweise bei der Durchführung des Benchmarkings einen erheblichen Spielraum einzuräumen haben. Erscheint das Vorgehen der Vorinstanz als vertretbar, ist der Entscheid selbst dann zu schützen, wenn andere Vorgehensweisen als besser geeignet erscheinen, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele zu erreichen (BVGE 2014/3 E. 10.1.4). 6. Um Betriebsvergleiche trotz der noch mangelhaften Voraussetzungen durchführen zu können, hat die Vorinstanz Korrekturen in mehrfacher Hinsicht vorgenommen: Zur Überprüfung der angewendeten und umstrittenen Methode ist zu evaluieren, welche Möglichkeiten zum Vergleich der Fallkosten unter den gegebenen und realisierbaren Voraussetzungen bestehen und welche Korrekturmassnahmen in einer Übergangsphase sachgerecht und vertretbar sind. 6.1 Auch wenn für den Betriebsvergleich idealerweise von der Grundgesamtheit aller akutsomatischen Spitäler auszugehen wäre (Vollerhebung; vgl. E. 4.3), erscheint die Auswahl einer repräsentativen Teilmenge vertretbar (Stichprobe). Unter einer repräsentativen Stichprobe ist zu verstehen, dass die Auswahl der Teilmenge der Grundgesamtheit so

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vorzunehmen ist, dass aus dem Ergebnis der Teilerhebung möglichst exakt und sicher auf die Verhältnisse der Grundgesamtheit geschlossen werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn in der Teilerhebung die interessierenden Merkmale im gleichen Anteilsverhältnis enthalten sind, das heisst, wenn die Stichprobe zwar ein verkleinertes, aber sonst wirklichkeitsgetreues Abbild der Grundgesamtheit darstellt (BENESCH, a.a.O., S. 9‒12). Sowohl eine positive wie auch eine negative Selektion der Stichprobe im Sinne einer Beschränkung auf bestimmte Betriebstypen oder -eigenheiten stünden dem Gebot der Repräsentativität entgegen. Repräsentative Betriebsvergleiche können nicht erfolgen, wenn zum Beispiel jeweils nur besonders effizient arbeitende Spitäler, nur kleine Regionalspitäler, nur Grossspitäler, nur Privatspitäler oder nur Leistungserbringer mit hohen Kosten untereinander verglichen werden. 6.2 Vergleichbarkeit setzt grundsätzlich voraus, dass die benchmarking-relevanten Betriebskosten der Vergleichsspitäler einerseits nach einheitlicher Methode und andererseits möglichst genau und realitätsnahe ermittelt werden. Hinsichtlich der Preisgestaltung erfüllt die Kostenermittlung beim Betriebsvergleich eine Doppelfunktion. Einerseits dienen die ermittelten Zahlen der Auswahl desjenigen Spitals, dessen Kosten als Referenzwert dienen sollen (Auswahlfunktion). Andererseits bilden die Kosten des ausgewählten Spitals den Benchmark, von dem der Referenzwert abgeleitet wird (Referenzfunktion). Theoretisch führen auch Kostendaten, welche zwar nach einheitlicher Methode, aber objektiv zu hoch oder zu tief erhoben wurden (relative Kostenwahrheit), zur Auswahl des richtigen Referenzspitals. Mit Bezug auf die Auswahlfunktion ist somit ein Vorgehen nach einer einheitlichen Methode unabdingbar und ausreichend. Die Kostendaten des Referenzspitals (oder derjenigen Spitäler, welche als Referenzspital in Betracht kommen) müssen demgegenüber nicht nur relativ richtig, sondern auch absolut gesehen realitätsnahe sein, da sie konkret die Referenz für die Preise bilden. Diesbezüglich ist auch die « objektive Kostenwahrheit » unabdingbar. Auswahl- und Referenzfunktion stehen in einem Zusammenhang und können nicht unabhängig voneinander betrachtet werden, was zur Forderung führt, dass die Kosten aller Spitäler möglichst genau und realitätsnahe ermittelt werden. Wenn aber feststeht, dass ein Spital mit Sicherheit über oder unter dem Benchmark liegt, beeinflusst eine Unsicherheit über die genaue Höhe dessen Kosten weder die Auswahl noch die Ermittlung des Referenzwertes. Im Betriebsvergleich steigen die Anforderungen an die « objektive Kostenwahrheit » mit zunehmender Nähe zu dem Bereich von Vergleichsspitälern, welche als Referenzwert massgebend sein könn-

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ten. Daraus folgt auch, dass die Anforderungen an eine korrekte Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten (und des darauf beruhenden benchmarking-relevanten Basiswerts) umso höher sind, je geringer die Anzahl der in den Betriebsvergleich einbezogenen Spitäler ist. 6.3 Die Vorinstanz hat verschiedene Kostenanteile und auszuscheidende Kosten, die nicht klar bestimmbar, für den Betriebsvergleich aber erforderlich waren, vor dem Benchmarking normativ bestimmt. Die Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten basiert in der Praxis zum Teil auf tatsächlich angefallenen und exakt kalkulierbaren Ausgaben und zu einem nicht unbedeutenden Teil auf Annahmen. Annahmen müssen zum Beispiel für die Umlage der Gemeinkosten, für die Abgrenzung von Kosten anderer Bereiche, für die Ausscheidung von Mehrkosten für Zusatzversicherte oder für die Ausscheidung von Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen getroffen werden und sind Bestandteil jeder Kostenrechnung. Je mehr zahlenbasierte Erhebungen oder Erfahrungswerte verfügbar sind, desto realitätsnaher können Annahmen getroffen werden. Die Berücksichtigung von Kostendaten, die auf fundierten und realitätsorientierten Annahmen beruhen, kann somit sachgerecht sein. 6.4 Kostenermittlungen, welche auf unzureichend fundierten Annahmen oder Normhypothesen beruhen, können zu realitätsfremden Ergebnissen führen. Auch Normabzüge oder -zuschläge, welche nicht auf die « objektive Kostenwahrheit », sondern ‒ wie zum Beispiel Intransparenzabzüge ‒ auf die Vermeidung von Überentschädigungen ausgerichtet sind, führen nicht zu realitätsnahen Ergebnissen. Unter Umständen sind intransparente Kostenermittlungen für Betriebsvergleiche nicht verwertbar, und gegebenenfalls ist die Ausscheidung eines entsprechend ungeeigneten Spitals aus dem Betriebsvergleich sachgerecht. Sofern die Daten einer genügend grossen, repräsentativen Anzahl von Vergleichsspitälern für den Wirtschaftlichkeitsvergleich zu Verfügung stehen, sind Spitäler mit Mängeln in der Datenqualität für die Berechnung des Benchmarks auszunehmen (GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 8). Problematisch wäre es, für den Benchmark selbst auf intransparente Kostendaten abzustellen (vgl. E. 6.2, Referenzfunktion; BVGE 2014/3 E. 10). 6.5 Da Spitäler, welche durch vergleichsverzerrende Massnahmen begünstigt (oder auch benachteiligt) werden, das Benchmarking verfälschen würden, sind zur Herstellung der Vergleichbarkeit Korrekturzu-

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schläge (bzw. -abschläge) denkbar. Unter diesem Aspekt wären beispielsweise vor dem Benchmarking vorzunehmende Zuschläge für subventionierte Spitäler zu erwägen. 6.6 Zur Korrektur der tarifstruktur-bedingten Verzerrungen wurden in der Praxis Spitäler mit vergleichbarer Situation in separaten Benchmarking-Kategorien verglichen. Die GDK stellte in ihren Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung (Empfehlung 9) fest, insbesondere zwischen Universitätsspitälern und den übrigen Spitälern bestünden aufgrund der noch nicht genügend differenzierten Tarifstruktur systematische Differenzen der Kostensituation, liess aber offen, ob die Universitätsspitäler in einer eigenen Benchmarking-Gruppe verglichen werden sollten. 6.6.1 Die Bildung von Benchmarking-Gruppen steht im Widerspruch zur Grundidee eines schweizweiten, möglichst breit abgestützten Betriebsvergleichs (vgl. E. 4.3). Werden Leistungserbringer für den Betriebsvergleich anhand von bestimmten Kriterien positiv selektiert, fehlt ‒ sofern es sich nicht um eine repräsentative Teilmenge handelt ‒ die Vergleichbarkeit zur Gesamtmenge der Leistungserbringer. Damit unterbleibt die Orientierung an dem nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG massgebenden Referenzwert von Spitälern, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. 6.6.2 Betriebsvergleiche in Kategorien zeigen die Kostenunterschiede unter den Spitälern verschiedener Kategorien nicht auf, erklären diese nicht, und es besteht die Gefahr von separaten Kostenfestsetzungspraxen und -kulturen in den Kategorien. Die wirtschaftlichen Anreize höher klassierter Spitäler werden durch Betriebsvergleiche in separaten Kategorien vermindert, indem diese nicht mehr mit den effizientesten und günstigsten verglichen werden. 6.6.3 Tarifstruktur-bedingte Kostenunterschiede sind allenfalls durch Differenzen in den tatsächlich erbrachten Leistungen (systematische Häufung von Fällen mit unterbewerteten respektive überbewerteten DRG [vgl. E. 5.3 Lemma 1] oder von unprofitablen Fällen [vgl. E. 5.3 Lemma 2]) und nicht durch die Spitalkategorie bedingt. Unter Umständen kann die Spitalkategorie ein Indiz für unterschiedliche Leistungen sein. Der Zusammenhang zwischen Spitalkategorien gemäss der Krankenhaustypologie des Bundesamts für Statistik (BFS) und tatsächlich erbrachtem Leistungsspektrum ist jedoch qualitativ und quantitativ kaum erfassbar

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(…). Einigkeit besteht darin, dass systematische, tarifstruktur-bedingte Differenzen der Kostensituation mindestens zwischen den Universitätsspitälern sowie den übrigen Spitälern bestehen (GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 8; Feststellungen der SwissDRG AG zur Preisdifferenzierung in der Medienmitteilung vom 11. Mai 2012). 6.6.4 Für die zukünftige Entwicklung in der Preisfindungspraxis ist die Kategorisierung wenig zielführend. Ein Benchmarking in verschiedenen Kategorien beinhaltet die Problematik der Kategorieneinteilung und führt zu Rechtsunsicherheiten. Schon für die Auswahl der Vergleichsgruppen wären Betriebsvergleiche und entsprechende Untersuchungen notwendig. Die vom Gesetz gebotene Orientierung am Referenzwert effizienter und günstiger Spitäler erfordert Untersuchungen und Prüfungen zu den Unterschieden in den tatsächlich erbrachten Leistungen und deren Auswirkungen bei der gegebenen Tarifstruktur, nicht aber zu Kategorieneinteilungen. Mit der Ausrichtung künftiger Bestrebungen auf die Erklärung der tarifstruktur-bedingten Kostenunterschiede werden einerseits die Tarifstruktur verfeinert und andererseits sachgerechte, spitalindividuelle Preisdifferenzierungen gefördert. Der Anreiz für die Spitäler, bessere Daten zu liefern, und für die SwissDRG AG, die DRG-Struktur zu optimieren (beispielsweise durch Verfeinerung der Zusatzentgelte), kann durch die Wahl des Benchmarking-Systems beeinflusst werden. Eine Praxis der Kategorienbildung würde diese Anreize vermindern. 6.6.5 Die mit der Kategorienbildung verbundene Ausscheidung von Spitälern aus der Vergleichsmenge beeinflusst den Effizienzmassstab. Indem bereits eine Vorselektion erfolgt und teurere Spitäler aus dem Betriebsvergleich der günstigeren Leistungserbringer ausgeschieden sind, wird ‒ auf die Gesamtmenge bezogen ‒ ein strengerer Effizienzmassstab angelegt. Bei einer Kategorienbildung ist diesem Effekt Rechnung zu tragen. 6.6.6 In einer Einführungsphase kann der Entscheid einer Kantonsregierung, für spezielle Spitäler (z.B. Universitätsspitäler) auf einen eigenen Betriebsvergleich abzustellen, geschützt werden. Falls ein von der Spitalart unabhängiger Betriebsvergleich der individuellen Situation einzelner Spitäler zu wenig Rechnung tragen könnte, wäre allenfalls in begründeten Fällen ein Korrektiv mit individuell bestimmten Basisfallwerten zu prüfen (vgl. E. 6.8). 6.7 Da mit dem Betriebsvergleich die Effizienz beurteilt werden soll, hat das Benchmarking idealtypisch kostenbasiert und nicht aufgrund

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der verhandelten Preise zu erfolgen. Solange für einzelne Kantone verwertbare Kostendaten fehlen, ist für eine Übergangsphase allenfalls auch die Orientierung an festgesetzten oder genehmigten Tarifen anderer Spitäler zu tolerieren. Im Rahmen eines solchen Preisbenchmarkings müsste jedoch geprüft werden, wie weit bei der Gestaltung der Vergleichstarife Verhandlungsspielräume beansprucht wurden, ob spitalindividuelle Besonderheiten berücksichtigt wurden, und ob diese auch für das zu beurteilende Spital gleichermassen zutreffen. Bei Preisvergleichen besteht die Gefahr, dass sich der Vergleich auf überhöhte oder unwirtschaftliche Verhandlungsergebnisse bezieht. Andererseits könnte ein Spital bereit sein, günstige Tarife der OKP zu akzeptieren, wenn sein Trägerkanton bereit ist, entsprechende Lücken durch Subventionen zu schliessen. Die Orientierung an solchen Tarifen wäre nicht sachgerecht. Ein Preisbenchmarking kann nur in Ausnahmefällen und unter besonderen Voraussetzungen sachgerecht sein. Sowohl im Genehmigungs- als auch im Festsetzungsverfahren hat die Kantonsregierung zwar zu prüfen, ob der Tarif mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit im Einklang steht (Art. 43 Abs. 4, Art. 46 Abs. 4 und Art. 47 Abs. 1 KVG). Die Verlässlichkeit der verwendeten Vergleichsdaten ist abhängig davon, wie sehr die gesetzlichen Vorgaben anlässlich der Genehmigung beachtet wurden. Die Festsetzung oder Genehmigung von Tarifen anhand einer Orientierung an genehmigten oder festgesetzten Tarifen setzt eine bundesrechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung der Vergleichstarife voraus. 6.8 Bei der Preisgestaltung ist unter Umständen der spezifischen Situation der Leistungserbringer Rechnung zu tragen, sodass ‒ ausgehend von einem Referenzwert ‒ aus Billigkeitsgründen (vgl. Art. 46 Abs. 4 KVG) differenzierte Basisfallwerte verhandelt oder festgesetzt werden müssen. Da das Gesetz die Orientierung an günstigen und effizienten Spitälern gebietet, kann sich eine Preisdifferenzierung nur in begründeten Einzelfällen rechtfertigen. Namentlich wenn von einem gesamtschweizerisch geltenden Referenzwert ausgegangen wird, sind in begründeten Fällen Zu- und Abschläge naheliegend. Der Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG (« orientieren sich ») indiziert, dass die Tarifpartner, die Genehmigungs- und die Festsetzungsbehörde diesbezüglich einen Ermessensspielraum geniessen. 6.8.1 Kostenunterschiede der Leistungserbringer können durch regional unterschiedliche Strukturkosten (Lohn- und Standortkosten) bedingt sein. Soweit solche Kostenunterschiede durch effizienz-fremde Faktoren bedingt sind, können sie im Preisfindungsprozess relevant sein. Keine

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Preisunterschiede rechtfertigen Kostenunterschiede, die auf der Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen beruhen (Art. 49 Abs. 3 Bst. a KVG). 6.8.2 Im Zusammenhang mit der nicht-universitären Aus- und Weiterbildung hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Weigerung, Ausbildungsplätze anzubieten, im Rahmen der Leistungsfinanzierung zu berücksichtigen sei und die entsprechenden Vergütungen verhältnismässig herabzusetzen seien (BGE 138 II 398 E. 8.3). Zur Kompensation solcher Leistungsunterschiede geht das Bundesgericht somit von der Notwendigkeit von Tarifdifferenzierungen aus. 6.8.3 Die Vorinstanz hat aufgrund von Leistungsunterschieden Tarifdifferenzierungen für Spitäler mit und ohne Notfallstation vorgenommen (vgl. E. 21). 6.8.4 Im Beschwerdeverfahren wird geltend gemacht, Unzulänglichkeiten der Tarifstruktur würden spitalindividuell unterschiedliche Basisfallwerte rechtfertigen. Ob eine mangelhafte Abbildungsgenauigkeit der Tarifstruktur spitalindividuelle Differenzierungen der Basisfallwerte rechtfertigen oder sogar erfordern kann, wird unter E. 22 geprüft. 6.8.5 Keine Preisdifferenzierung kann gerechtfertigt werden durch erhöhte Kosten, welche nicht auf unterschiedliche Leistungen zurückzuführen sind, oder durch erhöhte Kosten im Zusammenhang mit gemeinwirtschaftlichen Leistungen (Art. 49 Abs. 3 KVG). Da die qualitativ hochstehende gesundheitliche Versorgung (Art. 43 Abs. 6 KVG) vorausgesetzt wird, dürfen Unterschiede der Behandlungsqualität keine Preisdifferenzierungen rechtfertigen. 6.8.6 Die Tarifpartner haben ein eigenes Interesse, die Voraussetzungen spitalindividueller Preisdifferenzierungen zu substanziieren. Es ist davon auszugehen, dass die Spitäler über die notwendigen Daten verfügen, um nachzuweisen, inwiefern Gründe für Tarifdifferenzierungen bestehen. Im Preisfindungsprozess besteht damit eine Symmetrie zwischen Substanziierungsinteresse und Substanziierungsmöglichkeit. Auch aus diesem Grunde sind spitalindividuelle Preisdifferenzierungen der Bildung von Spitalkategorien vorzuziehen, soweit ausnahmsweise eine Differenzierung notwendig wäre. 7. Tarifsuisse rügt in ihrer Beschwerde, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie Tarifgestaltungsvorgaben gemäss Art. 59c KVV nicht angewendet habe. Der Tarif dürfe höchstens die

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transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken, selbst wenn ein Spital an sich wirtschaftlich arbeite und seine schweregradbereinigten Fallkosten (benchmarking-relevanter Basisfallwert) unter dem Benchmark lägen. Diese Auffassung wird auch durch die Preisüberwachung und das BAG gestützt. Demgegenüber machen die Vorinstanz sowie die Stadt Zürich geltend, die Tarifgestaltungsregelung, wonach höchstens die transparenten und ausgewiesenen Kosten vergütet werden könnten, beruhe auf der altrechtlichen Regelung der Spitalfinanzierung und habe keine Bedeutung mehr. Sie sei nicht mit der neuen Preisbildungsregelung vereinbar und würde zu Fehlanreizen führen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Grundsatzurteil BVGE 2014/3 vom 7. April 2014 entschieden, dass die in Art. 59c Abs. 1 KVV verankerte Tarifgestaltungsregel nicht gesetzwidrig sei, weil sie gesetzeskonform ausgelegt werden könne. Danach legt Art. 59c Abs. 1 KVV nicht fest, dass der Tarif höchstens die spitalindividuell ausgewiesenen Kosten der Leistung decken darf. Bei den « ausgewiesenen Kosten der Leistung » im Sinne von Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV handelt es sich nicht um die individuellen Kosten des Spitals, dessen Tarif zu beurteilen ist, sondern um die Kosten des Spitals, welches den Benchmark bildet (und an dessen Tarif sich die Spitaltarife gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG zu orientieren haben). Dieser Benchmark ist gestützt auf die transparent ausgewiesenen benchmarking-relevanten Betriebskosten der einzelnen Spitäler zu ermitteln. Art. 59c Abs. 1 Bst. a und b KVV kommt im Bereich der Spitalfinanzierung kaum Bedeutung zu, weil die vom Gesetzgeber verankerten Grundsätze nicht weiter ausgeführt oder konkretisiert werden. Der altrechtliche Grundsatz, wonach ein Tarif höchstens die anrechenbaren Kosten eines Spitals decken darf, ist somit im Rahmen der neuen Spitalfinanzierungsordnung nicht mehr gültig. Der vereinbarte oder festgesetzte Tarif kann tiefer und unter Umständen auch höher sein als die spitalindividuell kalkulierten Kosten (BVGE 2014/3 E. 2). 8. Die Stadt Zürich führt in ihrer Beschwerde aus, die Stadtspitäler hätten innerhalb der Spitallandschaft eine besondere Stellung und würden einen besonderen Leistungsauftrag erfüllen. Es sei daher notwendig, für Spitäler, welche eine Position zwischen den Zentrumsspitälern und den Universitätsspitälern einnehmen würden, tarifarisch eine weitere Benchmarking-Kategorie anzuerkennen. Tarifsuisse macht beschwerdeweise geltend, die Bildung von Spitalkategorien mit je unterschiedlichen Basisfallwerten sei dem Spitalfinanzierungssystem mit Fallpauschalen fremd, da die unterschiedlichen Schweregrade der Behandlungen mit den Kostengewichten der DRG abgebildet würden. Eine Kategorienbildung

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sei nur zeitlich beschränkt und in einem eingeschränkten Ausmass akzeptabel (in der Einführungsphase im Rahmen der von der Vorinstanz getroffenen Unterscheidungen). Auch die Preisüberwachung und das BAG verneinen die Rechtmässigkeit des Benchmarkings in Kategorien und akzeptieren nur für eine Einführungsphase die gesonderte Tarifierung der Universitätsspitäler, da die schweizweit einheitliche Tarifstruktur es grundsätzlich ermögliche, die Kosten sämtlicher Schweizer Spitäler miteinander zu vergleichen. Wie bereits ausgeführt, ist die Bildung von Kategorien für das Benchmarking problematisch (vgl. E. 6.6), weshalb die Einführung einer zusätzlichen Benchmarking-Kategorie für die Stadtspitäler abzulehnen ist. Ob die von der Stadt Zürich aufgeführten Gründe allenfalls eine Preisdifferenzierung anhand von spitalindividuellen Zuschlägen rechtfertigen, wird noch zu prüfen sein (E. 22). 9. Die Vorinstanz beschränkte ihr Benchmarking der schweregradbereinigten Fallkosten der nicht-universitären Spitäler auf den Kanton Zürich. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist umstritten. 9.1 In ihrer Beschwerde bemängelt die Stadt Zürich den kantonsinternen Betriebsvergleich. Ziel des Gesetzes sei eine schweizweite Angleichung der Pauschalen. Die Zürcher Spitäler würden im schweizerischen Vergleich bereits sehr kostengünstig arbeiten und ein kantonsinternes Benchmarking verschärfe die Anforderungen erheblich. In der Schlussstellungnahme lässt die Stadt Zürich ausführen, die Vorinstanz hätte auf zugängliche Daten anderer Kantone abstellen können, insbesondere auf abgeschlossene Tarifverträge. Auch die Einkaufsgemeinschaft HSK, die Preisüberwachung und das BAG bemängeln in ihren Stellungnahmen das kantonal vorgenommene Benchmarking. Um den bundesrechtlichen Begriff der Wirtschaftlichkeit möglichst einheitlich auszulegen, sei gemäss der Preisüberwachung ein gesamtschweizerisches Benchmarking notwendig. Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme dazu aus, die in Art. 49 Abs. 8 KVG vorgesehenen Betriebsvergleiche würden fehlen, und ein Kanton verfüge weder über die Mittel noch über die rechtlichen Möglichkeiten, anstelle des Bundesrates solche Betriebsvergleiche schweizweit durchzuführen. Weder von den Tarifpartnern noch von der Preisüberwachung seien Daten in der notwendigen Transparenz und mit der notwendigen Aussagekraft eingereicht worden. Das KVG schliesse einen kantonsinternen Betriebsvergleich nicht aus. 9.2 Das von der Preisüberwachung vorgenommene Benchmarking beruht auf einer Auswahl von Spitälern aus der ganzen Schweiz. Aus der zur Verfügung stehenden Grundgesamtheit wurden fünf Spitäler aus zwei

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Kantonen ausgewählt, deren spitalindividuell kalkulierte Fallkosten wirtschaftlich seien. Es handle sich dabei um grosse öffentliche Spitäler mit guter Kostentransparenz und überdurchschnittlich breiten Behandlungsspektren. Die Referenzbaserate berechnete die Preisüberwachung aufgrund des arithmetischen Durchschnittswertes der spitalindividuell kalkulierten Fallkosten dieser Spitäler. Bei ihrer Prüfmethode geht die Preisüberwachung von einem landesweiten Vergleich aus. Sie nennt Kriterien, welche zur Auswahl der Referenzspitäler geführt hätten, die Selektion dieser Spitäler wurde aber nicht zahlenbasiert begründet. Bei dieser Prüfmethode fehlt ein Vergleich zur Grundgesamtheit, und es ist nicht erkennbar, ob die von der Preisüberwachung erhobene Stichprobe die Gesamtheit der wirtschaftlich arbeitenden Spitäler ausreichend repräsentiert. Weiter ist nicht erkennbar, welcher Massstab der Effizienz bezogen auf die Grundgesamtheit angewendet wurde. Bezüglich der Repräsentativität und Transparenz weist die von der Preisüberwachung gewählte Methode erhebliche Mängel auf. Im Übrigen weist auch die von der Preisüberwachung gewählte Methode der Kostenermittlung Mängel auf (vgl. BVGE 2014/3 E. 3 ff.). Das Benchmarking der Preisüberwachung ist demjenigen der Vorinstanz daher nicht vorzuziehen. 9.3 Die Anwendung der von der tarifsuisse und der Einkaufsgemeinschaft HSK eingereichten Vergleichsdaten hat die Vorinstanz abgelehnt, da die minimal erforderliche Datentransparenz nicht gegeben sei und die Vergleichsdaten nicht nach einheitlichem Standard erhoben worden seien. Da die Daten nicht einzelnen Spitälern zugeordnet werden könnten, sei eine Plausibilisierung nicht möglich. Diese Begründung ist nachvollziehbar, weshalb es nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz nicht auf diese Daten abgestellt hat. 9.4 Da das Benchmarking grundsätzlich kostenbasiert und nicht aufgrund verhandelter Preise erfolgen soll (vgl. E. 6.7), bildet auch der von der Stadt Zürich vorgeschlagene Preisvergleich mit abgeschlossenen Tarifen ausserkantonaler Spitäler keine valable Lösung (vgl. auch E. 12). 9.5 Die Beschränkung des Betriebsvergleichs auf die Spitäler des Kantons Zürich entspricht nicht dem in Art. 49 Abs. 8 KVG festgehaltenen Grundsatz, wonach der Betriebsvergleich idealtypisch gesamtschweizerisch zu erfolgen habe. Auch die Kritik, wonach bei kantonsintern durchgeführten Betriebsvergleichen die Gefahr einer uneinheitlichen Auslegung des bundesrechtlichen Begriffs der Wirtschaftlichkeit bestehe, ist zutreffend. Durch das kantonsinterne Benchmarking wurde lediglich eine Teilmenge der Grundgesamtheit in den

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Vergleich einbezogen, was bezüglich der Repräsentativität beachtlich ist. In der Einführungsphase der Fallpauschalen ist unter Umständen auch ein Betriebsvergleich anhand einer repräsentativen Stichprobe vertretbar (E. 6.1). Dabei ist die Auswahl der Stichprobe so vorzunehmen, dass aus dem Ergebnis der Teilerhebung möglichst exakt und sicher auf die Verhältnisse der Grundgesamtheit geschlossen werden kann (BENESCH, a.a.O., S. 9). Das Benchmarking, welches von der Vorinstanz in diesem Bereich vorgenommen wurde, umfasst 14 nicht-universitäre Listenspitäler im Kanton Zürich. Dabei wurde auf die bekannten Fallkosten der öffentlichen und (nach früherem Recht) öffentlich subventionierten Zürcher Spitäler aus dem Jahr 2010 abgestellt. Das Universitätsspital, Spezialkliniken sowie Spitäler, von welchen aus dem Jahr 2010 keine geeigneten Kostendaten vorlagen, wurden nicht ins Benchmarking einbezogen. Die Auswahl einer Stichprobe, welche fast alle nicht-universitären Spitäler eines grossen und bevölkerungsreichen Kantons enthält, erscheint für die wirklichkeitsgetreue Abbildung der Verhältnisse der Grundgesamtheit aller nicht-universitären Spitäler nicht unzureichend. Der von der Stadt Zürich vorgetragene Einwand, die zürcherischen Spitäler würden im gesamtschweizerischen Vergleich niedrige Fallkosten aufweisen, wird zwar auch von der Vorinstanz bestätigt. Da gesamtschweizerische Betriebsvergleiche fehlen, kann die Aussage jedoch zahlenmässig weder belegt noch geprüft werden. 9.6 Die Argumentation der Vorinstanz, in Ermangelung eines gesamtschweizerischen Betriebsvergleichs nach Art. 49 Abs. 8 KVG und anderer verfügbarer Daten sei ein gesamtschweizerisches Benchmarking nicht realisierbar, ist nachvollziehbar. Insgesamt erscheint das Vorgehen der Vorinstanz unter dem Aspekt der Repräsentativität und angesichts der beschränkten Möglichkeiten vertretbar, weshalb das innerkantonale Benchmarking in casu in einer Einführungsphase toleriert werden kann. 10. Im Zusammenhang mit der Auswahl des Referenzspitals und der Bestimmung des Referenzwertes ist zu bestimmen, an welchem Massstab die Effizienz gemessen werden soll (Effizienzmassstab). Die Vorinstanz wählte als Benchmark das 40. Perzentil. Ein Benchmark am 40. Perzentil bedeutet, dass bei 40 % der in den Kostenvergleich einbezogenen Spitälern die Kosten unter dem Benchmark liegen und bei 60 % darüber (vgl. BENESCH, a.a.O., S. 28). 10.1 Die Bestimmung des Effizienzmassstabs ist umstritten, und die Verfahrensbeteiligten führen dazu Folgendes aus:

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10.1.1 Tarifsuisse führt in ihrer Beschwerde und der Beschwerdeantwort aus, oberstes Ziel des KVG sei die Kosteneindämmung, weshalb beim Benchmarking ein strenger Massstab angelegt werden müsse. Basis des Benchmarks würden ausgewiesene Bestleistungen bilden. Eine effiziente Leistungserbringung könne sich daher nicht an Durchschnittskosten (Median) orientieren. Die Wahl des Benchmarks beim 40. Perzentil entspreche annähernd einer Orientierung am Durchschnitt, was KVGwidrig sei. Nur ein Benchmark auf der Basis des 25. Perzentils erfülle die Vorgabe von nachgewiesenen Bestleistungen. 10.1.2 Die Stadt Zürich bemängelt, die Vorinstanz habe bei ihrem Benchmarking und bei der Festsetzung des Basisfallwertes einseitig auf die Günstigkeit abgestellt und die Kriterien Effizienz und Qualität nicht beachtet. Die Vernachlässigung dieser Bewertungskriterien (Effizienz und Qualität) und die Unsicherheiten über die Auswirkungen von Entscheiden, die zu Sparmassnahmen führen könnten, geböten, den Benchmark höher anzusetzen. Die Festsetzung des Referenzwertes auf dem 40. Perzentil würde den Spitälern mittelfristig die finanzielle Basis entziehen. 10.1.3 Die Einkaufsgemeinschaft HSK stellte in ihrem Benchmarking auf das 40. Perzentil ab, um einen fairen Wettbewerb und ein qualitativ hochstehendes Gesundheitssystem beizubehalten. 10.1.4 Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde der tarifsuisse aus, das KVG gehe nicht vom günstigsten und effizientesten Spital aus und spreche nicht von Bestleistungen. Da das Bundesrecht bezüglich den anzuwendenden Effizienzmassstab keine Konkretisierung enthalte, müsse eine systemgerechte Lösung gefunden werden, wobei der Festsetzungs- respektive Genehmigungsbehörde ein grosser Ermessensspielraum zustehe. Die Wahl des Benchmark-Spitals müsse so getroffen werden, dass die Versorgungssicherheit erhalten bleibe und gleichzeitig finanzieller Druck, aber auch faire Anreize bestünden, günstiger und effizienter zu werden. Die im Kanton Zürich seit rund zehn Jahren praktizierte Auswahl des Benchmark-Spitals auf dem 40. Perzentil habe sich bewährt und dazu geführt, dass die Zürcher Spitäler im schweizweiten Vergleich zu den günstigeren gehörten. Die Festsetzung des Benchmarks auf dem 40. Perzentil entspreche einer ausgewogenen Lösung, wobei die Versorgungssicherheit gewahrt werden könne und angemessene Anreize, die Wirtschaftlichkeit zu verbessern oder zu erhalten, gegeben seien. In ihrer Stellungnahme zur Beschwerde der Stadt Zürich führt die Vorinstanz aus, sie habe beim Benchmarking auf die schweregradbereinigten

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Fallkosten abgestellt. Dabei würden die Kosten in ein Verhältnis zu den Leistungen (Fallzahlen und Schweregrad) gestellt, und die Effizienz sei beim Benchmarking berücksichtigt worden. 10.1.5 Die Preisüberwachung appliziert bei ihrer Prüfmethode keinen zahlenbasierten Effizienzmassstab. Da die Gesamtmenge der in den Betriebsvergleich einbezogenen Spitäler unbekannt ist, kann der von der Preisüberwachung gewählte Massstab auch nicht rekonstruiert werden. In ihrer Stellungnahme bemängelt die Preisüberwachung jedoch den von der Vorinstanz gewählten Massstab und führt aus, die von tarifsuisse vertretene Abstützung auf dem 25. Perzentil sei angemessen. Das BAG bezeichnet die Wahl des 40. Perzentils als nicht ausreichend. Die GDK empfiehlt im Übergang zur neuen Spitalfinanzierung die Festsetzung eines Benchmarks zwischen dem 40. und dem 50. Perzentil (GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 9). 10.2 Vor der fallbezogenen Beurteilung rechtfertigen sich grundsätzliche Überlegungen zum Massstab der Effizienz: 10.2.1 Da der letzte Satz von Art. 49 Abs. 1 KVG erst auf Vorschlag der ständerätlichen Gesundheitskommission (SGK) eingefügt wurde, äussert sich die Botschaft nicht zum Effizienzmassstab. Nach der SGK haben sich die Preise an denjenigen Spitälern zu orientieren, welche einigermassen effizient und günstig arbeiten (…). Die Formulierung « einigermassen effizient und günstig » lässt den Schluss zu, dass die SGK zwar eine gute Effizienz, nicht jedoch die Bestleistung als Massstab betrachtete. 10.2.2 Art. 43 Abs. 6 KVG verlangt im Bereich der OKP eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten. Die Kostenstabilisierung war auch übergeordnetes Ziel der neuen Spitalfinanzierungsordnung (vgl. Botschaft zum KVG 2004, 5555). Diese Zielsetzung gebietet einen strengen Massstab bei der Preisfindung. 10.2.3 Die Preise der stationären Krankenversorgung sind nicht Ergebnis eines wirksamen Wettbewerbs. Die Versicherer unterstehen im Bereich der sozialen Krankenversicherung einem Gewinnausschüttungsverbot (Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG), währenddem im Bereich der Zusatzversicherungen Gewinne erwirtschaftet werden können. Nach Art. 49a Abs. 2 KVG tragen die Kantone mindestens 55 % der Leistungsvergütungen. Aufgrund dieser Konstellation ist es nicht ausgeschlossen, dass der Anreiz der Versicherer, für ihre OKP-Kunden möglichst günstige

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Preise zu verhandeln, limitiert ist (vgl. Preisüberwacher: Gerichte sollen Spitaltarife überprüfen, in NZZ am Sonntag vom 7. April 2013). Auch genügt die Tatsache, dass die Tarifpartner sich auf einen Tarif einigen konnten, nicht als Nachweis für dessen Wirtschaftlichkeit (Urteil des BVGer C‒8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 5; DRUEY JUST, a.a.O., S. 6). Die behördliche Preisfestsetzung und die Tarifgenehmigung bilden ein Surrogat zur Preisbildung in einem wirksamen Wettbewerb. Der Mangel an konkurrenzbedingtem Preisdruck eines wirksamen Wettbewerbs erfordert, bei der ersatzweisen staatlichen Preisfestsetzung einen strengen Massstab anzulegen. 10.2.4 Seit Einführung der neuen Spitalfinanzierungsordnung wird die obligatorische Krankenpflege im stationären Bereich ausschliesslich durch die leistungsbezogenen Pauschalabgeltungen finanziert. Die Tarifbestimmung aufgrund der spitalindividuell anrechenbaren Kosten und die Objektfinanzierung sind mit der neuen Spitalfinanzierungsordnung nicht mehr zulässig. Mit Blick auf diesen Systemwechsel könnte ein allzu strenger Effizienzmassstab ‒ insbesondere in der Einführungsphase ‒ die Finanzierung systemnotwendiger Spitäler und damit die Versorgungssicherheit gefährden. 10.2.5 Der altrechtliche Grundsatz, wonach ein KVG-Tarif höchstens die anrechenbaren Kosten eines Spitals decken darf, gilt im Rahmen der neuen Spitalfinanzierung nicht mehr (BVGE 2014/3 E. 2). Bei einem zu grosszügigen Effizienzmassstab könnten für die günstigsten Spitäler daher unangemessene Gewinnmargen resultieren, was zu vermeiden ist. 10.3 Die Vorinstanz begründet die Festsetzung des Benchmarks auf dem 40. Perzentil mit ihrer bisherigen bewährten Erfahrung und einer Abwägung des Erhalts der Versorgungssicherheit und der Kosteneindämmung. Die Kritik, der angewendete Effizienzmassstab sei zu wenig ambitiös, wird durch den Umstand, dass das Universitätsspital und weitere Spitäler mit hohen Fallkosten von diesem Benchmarking ausgenommen wurden, relativiert. Die Abstützung auf das 40. Perzentil erscheint auch mit Blick auf die von den verschiedenen Akteuren gestellten Anträge, die konkret angewandte Preisfindungsmethode und die allfälligen Korrekturmöglichkeiten vertretbar. Eine Unter- oder Überschreitung des der Kantonsregierung zugestandenen erheblichen Ermessensspielraums (vgl. E. 5.4) ist nicht erfolgt. 11. Die Stadt Zürich macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz habe bei ihrem Benchmarking und bei der Festsetzung des Basis-

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fallwertes dem Kriterium der Qualität nicht genügend Beachtung geschenkt. OGGIER führt in seinem Gutachten aus, die Wirtschaftlichkeit könne nie losgelöst von der Qualität beurteilt werden (…). In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, durch die gesundheitspolizeiliche Spitalbewilligung und die Aufnahme in die kantonale Spitalliste sei bereits eine hohe Versorgungsqualität der Spitäler gewährleistet. Eine zusätzliche Differenzierung der Qualität der Zürcher Spitäler sei weder möglich noch erforderlich, weshalb eine entsprechende Preisdifferenzierung nicht sachgerecht wäre. 11.1 Nach der Zielsetzung des KVG erfolgt die Preisorientierung nicht alleine an möglichst günstigen Preisen. Gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG können nur Leistungen in der « notwendigen Qualität » als Massstab dienen. Die qualitativ hochstehende gesundheitliche Versorgung (Art. 43 Abs. 6 KVG) wird bei der Preisbestimmung vorausgesetzt (vgl. E. 3.5). 11.2 Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach bereits durch die gesundheitspolizeiliche Bewilligungspflicht und die Auflagen im Rahmen der Spitalplanung eine hohe Versorgungsqualität gewährleistet sei, sind überzeugend. Zur Verbesserung der Transparenz werden zukünftig die Betriebsvergleiche zur medizinischen Ergebnisqualität nach Art. 49 Abs. 8 KVG beitragen. 11.3 Für das Tarifrecht hat die medizinische Versorgungsqualität die Bedeutung, dass als Referenzspitäler nur solche in Frage kommen, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität erbringen (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). Beim Benchmarking ist somit sicherzustellen, dass nicht ein Spital mit Qualitätsdefiziten als Referenzspital dient. Spitäler, welche die Versorgungsleistung nicht in der notwendigen Qualität erbringen, sollten schon aufgrund der Spitalplanung nicht in der Spitalliste enthalten sein und dürfen in einem Betriebsvergleich nicht berücksichtigt werden. Systemfremd wäre es, für Spitäler, welche nicht die erforderliche Qualität erbringen, Tarifreduktionen festzulegen, oder umgekehrt für höhere Behandlungsqualität Tariferhöhungen zuzugestehen. Von der Stadt Zürich wird nicht geltend gemacht, das Referenzspital sei aus Qualitätsgründen nicht für das Benchmarking geeignet. 12. Die Stadt Zürich begründet den für das STZ beantragten Tarif mit einem Tarifvergleich unter ausgewählten Spitälern (Kantonsspital Aarau [KSA], Luzerner Kantonsspital [LUKS], Kantonsspital St. Gallen

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[KSSG]) und orientiert sich dabei an demjenigen Tarif, der für das LUKS festgelegt wurde. In ihren Schlussbemerkungen führt die Stadt Zürich aus, Art. 49 KVG sehe nicht Kostenvergleiche zwischen Spitälern vor, sondern Preisvergleiche. OGGIER geht in seinem Gutachten davon aus, dass die zwischen Spitälern und Krankenversicherern vereinbarten Tarife Orientierungsmassstab für die Preisbestimmung sein könnten (…). Eine Orientierung an festgesetzten oder genehmigten Tarifen anderer Spitäler (Preisbenchmarking) kann nur in Ausnahmefällen und unter besonderen Voraussetzungen sachgerecht sein (vgl. E. 6.7). Da ein kostenorientiertes Benchmarking unter den nicht-universitären Spitälern des Kantons Zürich möglich ist, rechtfertigt sich ein Preisbenchmarking mit den drei angeführten Vergleichsspitälern vorliegend nicht. 13. Zur Ermittlung der benchmarking-relevanten Kosten der nichtuniversitären Spitäler hat die Vorinstanz auf die von der Gesundheitsdirektion ermittelten Fallkosten 2010 der öffentlichen und öffentlich subventionierten Zürcher Spitäler abgestellt. Im Beschwerdeverfahren werden die fehlende Einheitlichkeit des Rechnungslegungsstandards und die fehlende Transparenz bei der Erfassung der Kosten und Leistungen bemängelt. 13.1 Die Parteien bringen im Wesentlichen Folgendes vor: 13.1.1 Im angefochtenen Entscheid führt die Vorinstanz aus, die Zürcher Fallkostenermittlung beruhe auf den Kostenträgerrechnungen der Zürcher Spitäler. Deren Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit sei durch Vorgaben der Gesundheitsdirektion betreffend Inhalt und Format sowie durch aufwändige Plausibilisierungen sichergestellt. In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde der tarifsuisse führt die Vorinstanz aus, die Zürcher Spitäler würden über Betriebsrechnungen verfügen, welche den Anforderungen der VKL entsprächen. Sie seien von hoher Qualität und mit REKOLE® kompatibel. Die Zürcher Gesundheitsdirektion habe vor Jahren festgelegt, wie die Kostenarten- und Kostenstellenrechnung, die Kostenträgerrechnung und die Leistungserfassung zu führen seien, und verfüge über detaillierte Kostenrechnungsinformationen. Die Kostenrechnung nach dem Standard REKOLE® sei vom Bundesrecht nicht vorgeschrieben und erst seit dem Datenjahr 2013 von der SwissDRG AG vorgegeben. Die Zertifizierung des Universitätsspitals Zürich (USZ) sei freiwillig erfolgt, zeige aber, dass die Zürcher Vorschriften den REKOLE®-Vorgaben entsprechen würden. Die Einheitlichkeit und Transparenz des betrieblichen Rechnungswesens seien gegeben, sodass es ge-

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rechtfertigt gewesen sei, sich auf das Zürcher Rechnungsmodell abzustützen. 13.1.2 Seitens der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse wird geltend gemacht, die Tariffestsetzung der Vorinstanz baue auf verschiedenen Kostenrechnungsmodellen auf. Im innerkantonalen Kostenvergleich der Nichtuniversitätsspitäler sei auf den Zürcher Fallkostenvergleich abgestellt worden, beim Vergleich der Universitätsspitäler hingegen auf das ITAR-K-Modell basierend auf REKOLE®. Die Betriebs- und Investitionskosten sowie die Leistungen der Spitäler seien trotz REKOLE® und ITAR-K nicht einheitlich erfasst worden. Die Bemessung verschiedener Positionen sei normativ und nicht aufgrund der tatsächlich angefallenen Kosten erfolgt. Abgesehen vom USZ verfüge keines der Zürcher Spitäler über eine zertifizierte Kosten- und Leistungsrechnung gemäss REKOLE®. Es könne nicht von einer einheitlichen Methode ausgegangen werden, und eine Transparenz bei der Erfassung der Kosten und Leistungen bestehe nicht. 13.1.3 Von der Stadt Zürich wird geltend gemacht, im neurechtlichen System der leistungsorientierten Finanzierung seien die Kostenermittlungen Hilfsmittel zum Preisvergleich im Rahmen des Benchmarking. Im altrechtlichen System der Tariffestsetzung seien die spitalindividuellen Kosten alleiniger Massstab für die Tariffestsetzung gewesen. Aufgrund der damaligen Funktion sei eine möglichst präzise Kostenermittlung in jenem System zentral gewesen. Im neuen System müsse die Kostenermittlung aufgrund ihrer geänderten Funktion nicht den gleichen strengen Anforderungen genügen wie unter altem Recht. 13.2 Sachgerechte Betriebsvergleiche setzen nach einheitlicher Methodik erhobene Daten voraus (vgl. E. 4.4 und 6.2). Art. 49 Abs. 7 KVG verpflichtet die Spitäler zur Führung einer Kostenrechnung zur Ermittlung ihrer Betriebs- und Investitionskosten und einer Leistungsstatistik zur Erfassung ihrer Leistungen nach einheitlicher Methode. Die Kantonsregierung und die Vertragsparteien können die Unterlagen einsehen. 13.2.1 Keine Kostenrechnung kann absolute Kostentransparenz herstellen. Jede Kostenrechnung beruht auf Vereinfachungen. Auch die Berücksichtigung von Kostendaten, die auf fundierten und realitätsorientierten Annahmen beruhen, kann sachgerecht sein (vgl. E. 6.3). Unabdingbar ist jedoch ein Vorgehen nach einer einheitlichen Methode, insbesondere hinsichtlich der Auswahl desjenigen Spitals, dessen Kosten als Referenzwert dienen sollen (Auswahlfunktion; vgl. E. 6.2).

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13.2.2 Gestützt auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat die VKL erlassen. Sie regelt laut ihrer Zweckbestimmung die einheitliche Ermittlung der Kosten und Erfassung der Leistungen im Spital- und Pflegeheimbereich (Art. 1 Abs. 1 VKL). Zu den Zielen der Kosten- und Leistungserfassung gehören gemäss Art. 2 Abs. 1 VKL namentlich die Schaffung der Grundlagen für die Bestimmung der Leistungen und der Kosten der OKP in der stationären Behandlung im Spital und im Geburtshaus (Bst. b) und die Ausscheidung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG und von deren Kosten (Bst. g). Weiter sollen dadurch unter anderem Betriebsvergleiche, Tarifberechnungen und Wirtschaftlichkeitsprüfungen ermöglicht werden (Art. 2 Abs. 2 Bst. b, c und f VKL). 13.2.3 Die VKL legt zwar gewisse grundlegende Anforderungen für die Kostenrechnungen der Spitäler fest, sie gewährleistet indessen keine einheitliche Kostenermittlung und Leistungserfassung. Der Verordnung lässt sich nicht entnehmen, wie im Einzelnen die OKP-Kosten von den übrigen Kosten abzugrenzen sind. Sie enthält insbesondere auch keine Vorgaben zu den vorliegend streitigen Fragen bei der Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten, beispielsweise wie die Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden sind (wobei auch der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG nicht weiter konkretisiert wird). Sodann hat das Departement keinen Gebrauch gemacht von der Befugnis, nähere Bestimmungen über die technische Ausgestaltung der Kostenrechnung zu erlassen. 13.2.4 Die GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung enthalten Grundsätze zur Herleitung der benchmarking-relevanten Betriebskosten. Diese gewährleisten keine einheitliche Kostenermittlung und Leistungserfassung, vermögen jedoch eine gewisse Einheitlichkeit zu fördern. 13.2.5 H+ als Spitzenverband der Spitäler hat das Handbuch REKOLE® (Handbuch zum betrieblichen Rechnungswesen im Spital von H+) und das Tarifherleitungsmodell ITAR_K (Integriertes Tarifmodell auf Basis der Kostenträgerrechnung [nach REKOLE®], ebenfalls von H+) erarbeitet. Die GDK-Empfehlungen stützen sich auf REKOLE® und ITAR_K. Nach Ansicht der GDK ist das (schrittweise) Vorgehen nach ITAR_K sinnvoll, wobei festgehalten wird, dass das gleiche Vorgehen auch mit Hilfe eines anderen Modells (z.B. Modell GDK-Ost) erfolgen könnte (vgl. GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 3). Von der GDK übernommen wurde jedoch nur das Vorgehen, nicht

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generell die Berechnung einzelner Positionen. Die Krankenhausstatistik, auf deren Nomenklatur Art. 10 Abs. 2 VKL verweist, stützt sich auf REKOLE® (vgl. BFS, Krankenhausstatistik, Detailkonzept, Version 1.1, S. 28 ff.). Um dem Problem der Heterogenität bei den Kostenerhebungsmethoden zu begegnen, hat der Verwaltungsrat der SwissDRG AG für die Kostenträgerrechnung ab dem Rechnungsjahr 2013 REKOLE® verbindlich vorgeschrieben (vgl. SwissDRG AG, Umsetzung der Massnahmen zur Verbesserung der Datenqualität, Version 1.0, 05.12.2011). Angesichts der Bedeutung und der Verbreitung, welche REKOLE® und ITAR_K zwischenzeitlich erlangt haben, erscheint es nicht sinnvoll, deren Anwendbarkeit grundsätzlich in Frage zu stellen (BVGE 2014/3 E. 3.4.3). 13.3 Beim Fallkostenvergleich der nicht-universitären Zürcher Spitäler stellte die Vorinstanz nicht auf das ITAR-K-Modell und REKOLE® ab. Es ist daher zu beurteilen, ob damit die Anforderungen an die Einheitlichkeit und Transparenz der Kosten- und Leistungsermittlung erfüllt