Asyl und Wegweisung | Flüchtlingseigenschaft und Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs. Legitimität einer Strafverfolgung. Verfolgungsmotiv der Religion. Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs aufgrund einer « deutlich unverhältnismässigen Strafe » und aufgrund einer « offenkundigen Rechtsverweigerung ». Art. 3 AsylG. Art. 1 A FK. Art. 3 und Art. 6 EMRK. 1. Voraussetzungen, unter denen die Durchführung eines Strafverfahrens wegen eines gemeinrechtlichen Delikts eine Verfolgung im asylrechtlichen Sinn darstellt. Unterscheidung zwischen der Verurteilung wegen einer untergeschobenen Tat und einem Politmalus. Notwendigkeit eines flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsmotivs (E. 8.3). 2. Verfolgungsmotiv der Religion. Verfolgung im Sinne des Asylgesetzes und der Flüchtlingskonvention erfolgt immer wegen des Seins, nicht wegen des Tuns. Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer unverhältnismässig langen Haftstrafe aufgrund seiner intimen Beziehung zu seiner minderjährigen Freundin zielte nicht auf seine Identität und Persönlichkeit ab, sondern auf sein Handeln, auch wenn die gesellschaftlichen und rechtlichen Normen, gegen die er damit verstiess, zumindest teilweise religiös begründet sein mögen (E. 8.4 und 8.5). 3. Verstoss gegen Art. 3 und Art. 6 EMRK und damit Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs, wenn einer Person in ihrem Heimatland eine deutlich unverhältnismässige Strafe droht (E. 11.4) oder sie Opfer einer offenkundigen Rechtsverweigerung wurde (E. 11.5).
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2014/28 Flüchtlingseigenschaft und Wegweisungsvollzug
454 BVGE / ATAF / DTAF
28 Auszug aus dem Urteil der Abteilung V i.S. A. gegen Bundesamt für Migration E‒7321/2013 vom 3. Juli 2014 Flüchtlingseigenschaft und Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs. Legitimität einer Strafverfolgung. Verfolgungsmotiv der Religion. Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs aufgrund einer « deutlich unverhältnismässigen Strafe » und aufgrund einer « offenkundigen Rechtsverweigerung ». Art. 3 AsylG. Art. 1 A FK. Art. 3 und Art. 6 EMRK. 1. Voraussetzungen, unter denen die Durchführung eines Strafverfahrens wegen eines gemeinrechtlichen Delikts eine Verfolgung im asylrechtlichen Sinn darstellt. Unterscheidung zwischen der Verurteilung wegen einer untergeschobenen Tat und einem Politmalus. Notwendigkeit eines flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsmotivs (E. 8.3). 2. Verfolgungsmotiv der Religion. Verfolgung im Sinne des Asylgesetzes und der Flüchtlingskonvention erfolgt immer wegen des Seins, nicht wegen des Tuns. Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer unverhältnismässig langen Haftstrafe aufgrund seiner intimen Beziehung zu seiner minderjährigen Freundin zielte nicht auf seine Identität und Persönlichkeit ab, sondern auf sein Handeln, auch wenn die gesellschaftlichen und rechtlichen Normen, gegen die er damit verstiess, zumindest teilweise religiös begründet sein mögen (E. 8.4 und 8.5). 3. Verstoss gegen Art. 3 und Art. 6 EMRK und damit Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs, wenn einer Person in ihrem Heimatland eine deutlich unverhältnismässige Strafe droht (E. 11.4) oder sie Opfer einer offenkundigen Rechtsverweigerung wurde (E. 11.5). Qualité de réfugié et illicéité de l'exécution du renvoi. Légitimité d'une poursuite pénale. Motif de persécution lié à la religion. Illicéité de l'exécution du renvoi en raison d'une « peine nettement disproportionnée » et d'un « déni de justice manifeste ». Art. 3 LAsi. Art. 1 A Conv. réfugiés. Art. 3 et art. 6 CEDH.
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1. Conditions auxquelles une poursuite pénale pour un délit de droit commun constitue une persécution en matière d'asile. Distinction entre la condamnation pour un fait non avéré et un « polit malus ». Nécessité d'un motif de persécution pertinent en droit d'asile (consid. 8.3). 2. Persécution pour des motifs religieux. La persécution au sens de la loi sur l'asile et de la Conv. réfugiés est toujours liée à la personne et non au comportement. La condamnation du recourant à une peine de prison d'une durée disproportionnée, en raison de sa relation intime avec son amie mineure, ne reposait pas sur son identité et sa personne, mais sur ses actes, même si les normes légales et sociales qu'il transgressait de ce fait se fondaient au moins en partie sur la religion (consid. 8.4 et 8.5). 3. Violation des art. 3 et art. 6 CEDH lorsqu'une personne est menacée, dans son pays d'origine, d'une peine nettement disproportionnée (consid. 11.4) ou y a été victime d'un déni de justice manifeste. L'exécution du renvoi est par conséquent illicite (consid. 11.5). Qualità di rifugiato e inesigibilità dell'esecuzione dell'allontanamento. Legittimità di un perseguimento penale. Persecuzione fondata su motivi religiosi. Inesigibilità dell'esecuzione dell'allontanamento in presenza di una « pena manifestamente sproporzionata » e di un « diniego di giustizia evidente ». Art. 3 LAsi. Art. 1 A Conv. rifugiati. Art. 3 e art. 6 CEDU. 1. Condizioni secondo le quali lo svolgimento di un procedimento penale per un reato di diritto comune costituisce una persecuzione in materia d'asilo. Distinzione tra una condanna per il reato imputato e un « polit malus ». Necessità di un motivo di persecuzione rilevante in materia d'asilo (consid. 8.3). 2. Persecuzione fondata su motivi religiosi. Una persecuzione ai sensi della LAsi e della Conv. rifugiati si compie sempre in ragione di un modo di essere, mai di un'azione. La condanna del ricorrente ad una pena detentiva di durata sproporzionata in relazione alla sua relazione intima con la compagna minorenne non mirava a colpire la sua identità e la sua personalità, bensì le sue azioni, benché le norme sociali e giuridiche da lui violate possano in parte avere un fondamento religioso (consid. 8.4 e 8.5).
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3. Violazione dell'art. 3 CEDU e dell'art. 6 CEDU con conseguente inesigibilità dell'esecuzione dell'allontanamento quando una persona nel proprio Paese d'origine rischia una pena manifestamente sproporzionata (consid. 11.4) o è stata oggetto di un diniego di giustizia evidente (consid. 11.5).
Der Beschwerdeführer wurde im Irak für ein gemeinrechtliches Delikt gemäss nationalem Recht (Entführung einer minderjährigen Frau) in Abwesenheit zu einer 15-jährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Ursprünglich war er nur wegen sexueller Übergriffe gegenüber einer Minderjährigen ohne Gewaltanwendung, Drohung oder Täuschung angeklagt gewesen, ein Tatbestand, dessen Begehung der Beschwerdeführer ‒ im Sinne einer beidseitigen Liebesbeziehung ‒ anerkennt. Der Beschwerdeführer reichte am 4. September 2007 in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Mit Verfügung vom 21. April 2010 stellte das Bundesamt für Migration (BFM) fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab, wies ihn aus der Schweiz weg und ordnete den Wegweisungsvollzug an. Mit Eingabe vom 19. Mai 2010 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Mit Urteil vom 19. April 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab (Verfahren E‒3602/2010). Mit Eingabe vom 4. Juli 2012 ersuchte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht um Revision des Urteils vom 19. April 2012. Er beantragte die Aufhebung des Beschwerdeurteils und die Wiederaufnahme des Verfahrens E‒3602/2010. Mit Urteil vom 4. März 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht das Revisionsgesuch ab. Mit Eingabe vom 12. Juni 2013 ersuchte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht erneut um Revision des Beschwerdeurteils vom 19. April 2012. Das Bundesverwaltungsgericht heisst das Revisionsgesuch gut, hebt das Urteil E‒3602/2010 vom 19. April 2012 auf, nimmt das Beschwerdeverfahren wieder auf und heisst die Beschwerde im Vollzugspunkt gut.
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Aus den Erwägungen: 6. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Eingabe vom 12. Juni 2013 vor, die Verfolgung durch die irakischen Behörden wegen angeblicher Entführung seiner damaligen Freundin sei klar religiös und fundamentalistisch motiviert und gefährde ihn an Leib und Leben. Das Strafgericht habe offenbar lediglich der Familie seiner Freundin geglaubt und nicht akzeptiert, dass er (ohne seine Freundin) im Ausland weile und nichts mit deren Verschwinden zu tun haben könne. Er habe die Frau nicht entführt, womit klar sei, dass er in Abwesenheit für ein Delikt verurteilt worden sei, für das er nicht schuldig gemacht werden sollte. Auch könne er nicht mit einem Verfahren rechnen, sollte er in den Irak zurückkehren und eine Neubeurteilung des Falles verlangen. Es dürfte ihm bei einer Rückkehr kaum gelingen, das Gericht von seiner Unschuld zu überzeugen. Vielmehr drohten ihm ein willkürlicher Prozess und eine langjährige Haftstrafe unter unmenschlichen Bedingungen. Zudem drohten ihm Nachstellungen der Familie seiner Freundin, die seit 2007 verschwunden sei. Offenbar sei ihr Aufenthalt immer noch nicht bekannt und ihre Familie werde sich mit der Bestrafung des Gesuchstellers nicht zufrieden geben. Die Familie habe ihr Gewaltpotenzial schon mehrfach offenbart. Der Beschwerdeführer beruft sich zum Beleg dieser Gefährdung auf den im ersten Revisionsverfahren geltend gemachten Umstand, dass sein Vater im Irak am 25. Mai 2012 angeschossen worden sei. Die Urheberschaft der Tat sei unklar, da eine Person aus einem vorbeifahrenden Auto auf den Vater geschossen habe und dieser die Person nicht habe erkennen können. Der Vater habe Anzeige erstattet und eine polizeiliche Untersuchung sei im Gange. Der Verdacht, dieser Angriff habe mit ihm zu tun und könnte von der Familie seiner ehemaligen Freundin ausgegangen sein, liege nahe. Deshalb drohe ihm von privater Seite Verfolgung, gegen die ihn der Staat nicht schützen könne. Er verweist dabei auf die Gefahr von Ehrenmorden im Irak und die milde Bestrafung der Täter. Die Verletzungen des Vaters des Beschwerdeführers durch mehrere Kugeln sind durch zwei Dokumente belegt, die der Beschwerdeführer am 4. Juli 2012 im Rahmen des ersten Revisionsverfahrens beim Bundesverwaltungsgericht einreichte (ein Schreiben der Polizei von B. an das Spital C. in B. und ein Schreiben des Gesundheitsbüros in B.). Da das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid aufgrund des zum Zeitpunkt des Urteils vorliegenden Sachverhaltes fällt (BVGE 2010/57 E. 2), ist der geltend gemachte Vorfall vom 25. Mai 2012 vorliegend grundsätzlich zu berücksichtigen.
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7. 7.1 Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Strafgerichts B. vom 11. April 2012 in Abwesenheit zu einer Gefängnisstrafe von 15 Jahren verurteilt und das Gericht ordnete die Ausstellung eines Haftbefehls an. Die Verurteilung stützt sich auf Art. 422 des irakischen Strafgesetzbuchs (nachfolgend: I-StGB). Dieser sah bis am 9. September 2003 für die Entführung einer Frau unter 18 Jahren ohne Gewaltanwendung eine Gefängnisstrafe von maximal 15 Jahren vor. Mit der « Coalition Provisional Authority Order Number 31 » vom 10. September 2003 wurde die maximale Strafandrohung auf lebenslängliche Gefängnisstrafe erhöht. Mit dem « Decree Number 3 » vom 8. August 2004 wurde unter anderem für den Tatbestand der Entführung die Todesstrafe eingeführt (Angaben gemäss S.J. Quinney College of Law, University of Utah, « Global Justice Project: Iraq », < http://gjpi.org/2009/04/12/penal-code-111-of- 1969/ >, abgerufen am 17.06.2014, und Amnesty International, Unjust and unfair: the death penalty in Iraq, April 2007, S. 10 f.). Das Gericht hat bereits festgestellt, dass es das eingereichte Urteil als echt ansieht (nicht veröffentlichte E. 2.4.3). Entsprechend gilt die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren als bewiesen, zumal trotz der absoluten Formulierung des im Jahr 2004 revidierten Art. 422 I-StGB ein irakisches Strafgericht nicht zwingend die Todesstrafe hätte aussprechen müssen, sondern auch zur Verhängung einer milderen Massnahme befugt war (vgl. < www.deathpenaltyworldwide.org/ country-search-post.cfm?country=Iraq >, abgerufen am 18.06.2014). 7.2 Entgegen den Vorbringen des BFM in der angefochtenen Verfügung zieht das Bundesverwaltungsgericht ‒ wie bereits im (aufgehobenen) Beschwerdeurteil vom 19. April 2012 ‒ die Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers und die Glaubhaftigkeit seiner Vorbringen nicht in Zweifel. Die eingereichten und als echt befundenen Beweismittel lassen die Vorbringen des Beschwerdeführers als grundsätzlich glaubhaft erscheinen. Es ist erwiesen, dass der Beschwerdeführer im Juli 2007 den Irak verliess und sich seit dem 4. September 2007 in der Schweiz befindet. Nach den glaubhaften Angaben des Beschwerdeführers hatte er seit 2005 eine Liebesbeziehung mit seiner Freundin. Im Laufe des Jahres 2007, nachdem die Familie seiner Freundin eine Heirat abgelehnt hatte, sei die sexuelle Komponente dazugekommen, wobei sie auch Geschlechtsverkehr gehabt hätten. Als die Familie der Freundin dies erfahren habe, sei sie aus der Schule genommen worden und habe ihr Haus nicht mehr verhttp://gjpi.org/2009/04/12/penal-code-111-of-1969/ http://gjpi.org/2009/04/12/penal-code-111-of-1969/
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lassen dürfen. Im Mai 2007 habe er ein Treffen mit seiner Freundin vor ihrem Haus organisieren können. Dabei habe sie der Bruder der Freundin überrascht und auf ihn geschossen. Danach habe er (der Beschwerdeführer) sich zu Hause versteckt. Nachdem ein Vermittlungsversuch seines Vaters mit der Familie seiner Freundin gescheitert sei, habe er B. und im Juli 2007 den Irak verlassen. Die Freundin des Beschwerdeführers ist nach dessen Angaben seither verschwunden, niemand aus seiner Familie habe sie seither gesehen oder etwas von ihr gehört. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens reichte der Beschwerdeführer zwei Vorladungen der Gemeindepolizei D. vom 17. Dezember 2007 und vom 7. Januar 2008 ein sowie einen Haftbefehl vom 13. Januar 2008. Gemäss dem Haftbefehl wurde er wegen eines Verstosses gegen Art. 397 I-StGB gesucht (sexueller Übergriff gegenüber einem oder einer Minderjährigen ohne Gewalt, Drohung und Täuschung). 7.3 Das Strafurteil gegen den Beschwerdeführer erging in seiner Abwesenheit. Dieses Vorgehen entspricht Art. 147 der irakischen Strafprozessordnung (nachfolgend: I-StPO), welcher vorsieht, dass ein Strafverfahren in Abwesenheit des Angeklagten stattfindet, wenn dieser flüchtig ist oder ohne rechtswesentliche Begründung vom Prozess abwesend bleibt. Nach Art. 149 Bst. B in Verbindung mit Art. 143 Bst. C I-StPO erfolgt die rechtsgültige Eröffnung eines in Abwesenheit ergangenen Urteils aufgrund eines Verbrechens dadurch, dass das Urteil am Wohnsitz der verurteilten Person aufgehängt, in zwei lokalen Zeitungen veröffentlicht sowie eventuell über Radio und Fernsehen bekannt gemacht wird. Nach Art. 243 I-StPO bekommt ein in Abwesenheit des Angeklagten gefälltes Strafurteil sechs Monate nach seiner Eröffnung die Wirkung eines in Anwesenheit des Angeklagten ergangenen Strafurteils, wenn die verurteilte Person sich nicht innert dieser sechsmonatigen Frist beim Gericht oder bei einer Polizeistation persönlich meldet und gegen das Urteil Einspruch erhebt. Ab diesem Zeitpunkt hat die verurteilte Person nach Art. 252 Bst. A I-StPO eine Frist von 30 Tagen, um gegen das Urteil Beschwerde zu erheben. Das vorliegende Strafurteil datiert vom 11. April 2012. Wann und wie das Urteil eröffnet wurde, geht aus den dem Gericht vorliegenden Akten nicht hervor. Es ist anzunehmen, dass das Strafurteil im Irak als rechtskräftig angesehen wird und der Beschwerdeführer angesichts der abgelaufenen und ungenutzten Einsprachefrist im heutigen Zeitpunkt weder Anspruch auf ein Beschwerde- oder ein Kassationsverfahren gegen das Urteil noch auf eine Neuaufnahme des Verfahrens hat.
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8. 8.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Verurteilung stelle einen ernsthaften Nachteil im Sinne des Asylgesetzes dar, da er dadurch an Leib und Leben gefährdet sei. Der Nachteil beruhe zudem auf einem asylrechtlich relevanten Verfolgungsmotiv, da die Verurteilung religiös und fundamentalistisch motiviert sei. Der Beschwerdeführer wurde in seinem Heimatland für ein gemeinrechtliches Delikt gemäss nationalem Recht (Entführung einer minderjährigen Frau) zu einer 15-jährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Hätte die junge Frau bereits im Zeitpunkt seiner Ausreise aus dem Irak als verschwunden gegolten, so hätte die Anklage wohl nicht « nur » auf Zuwiderhandlung gegen Art. 397 I-StGB (sexueller Übergriff gegenüber einer oder einem Minderjährigen ohne Gewaltanwendung, Drohung oder Täuschung) gelautet. Die offensichtlich nach seiner Ausreise erfolgte Ausweitung der Anklage auf Entführung einer Minderjährigen und die Verurteilung wegen dieser Straftat erfolgte nach Überzeugung des Bundesverwaltungsgerichts zu Unrecht. Daraus folgt allerdings nicht ohne Weiteres, dass diese Verurteilung flüchtlingsrechtlich relevant ist. Eine zu Unrecht ergangene Verurteilung zu einer strafrechtlichen Sanktion, die ihrer Intensität nach grundsätzlich einen ernsthaften Nachteil darstellt, ist unter dem Aspekt des Flüchtlingsrechts nicht per se von Bedeutung. Dies zeigt allein schon der Umstand, dass blosse Fehlurteile keine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung darstellen. Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer die sexuelle Beziehung zu seiner damaligen Freundin, die sich nach nationalem Recht noch im Schutzalter befunden hat ‒ und das heisst in der Sprache des irakischen Strafrechts: den sexuellen Übergriff auf eine Minderjährige im Sinne von Art. 397 I-StGB (Strafrahmen bis sieben Jahre Gefängnis) ‒ nicht in Abrede stellt. 8.2 Art. 3 Abs. 2 AsylG (SR 142.31) konkretisiert den Begriff der ernsthaften Nachteile: Der Begriff umfasst Gefährdungen des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Der Beschwerdeführer wurde zu einer Haftstrafe von 15 Jahren verurteilt. Dies stellt klarerweise eine « Gefährdung der Freiheit » und damit einen Nachteil im Sinne des Gesetzes dar. Aufgrund der Dauer der ausgesprochenen Freiheitsstrafe ist auch von einer flüchtlingsrechtlich relevanten Intensität des Nachteils und damit von dessen « Ernsthaftigkeit » auszugehen. Flüchtlingsrechtlich relevant ist die Verurteilung des Beschwerdeführers jedoch nur, wenn es sich dabei nicht ‒ oder nur teilweise ‒ um eine
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legitime Strafverfolgung handelt, die ihm drohenden ernsthaften Nachteile vielmehr vollständig oder in Form einer Schlechterbehandlung einem flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsmotiv (…) entspringen. Diese zwei Elemente sind im Folgenden zu prüfen (E. 8.3 und 8.4). 8.3 8.3.1 Die Flucht vor einer rechtsstaatlich legitimen Strafverfolgung im Heimatland bildet grundsätzlich keinen Grund für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft und für die Asylgewährung. Ausnahmsweise kann aber die Durchführung eines Strafverfahrens wegen eines gemeinrechtlichen Delikts eine Verfolgung im asylrechtlichen Sinn darstellen. Dies trifft vor allem dann zu, wenn die Strafnorm die Verfolgung einer Bevölkerungsgruppe wegen unverzichtbarer äusserer oder innerer Merkmale geradezu bezweckt, wenn einer Person eine gemeinrechtliche Tat untergeschoben wird, um sie wegen ihrer äusseren oder inneren Merkmale zu verfolgen, oder wenn die Dauer oder Art der Strafe oder die prozessuale Stellung des Täters, der ein gemeinrechtliches Delikt tatsächlich begangen hat, aus einem solchen Motiv in bedeutender Weise erschwert wird. Eine solche Erschwerung der Lage aus einem äusseren oder inneren Merkmal (sog. Politmalus) ist insbesondere in drei Fällen anzunehmen: Erstens wenn das Strafverfahren rechtsstaatlichen Ansprüchen klarerweise nicht zu genügen vermag, zweitens, wenn der asylsuchenden Person in Form der Strafe oder im Rahmen der Strafverbüssung eine Verletzung fundamentaler Menschenrechte, insbesondere Folter oder unmenschlicher Behandlung, droht, oder drittens, wenn die Strafe der betroffenen Person gegenüber anderen Straftätern erhöht wird (Malus im relativen Sinn) beziehungsweise wenn die Strafe im Verhältnis zur Ernsthaftigkeit der konkreten Tat per se unverhältnismässig hoch ausfällt und damit als exzessiv erscheint (Malus im absoluten Sinn). Auch in den letztgenannten Fällen liegt jedoch nur dann eine für die Entstehung der Flüchtlingseigenschaft ausschlaggebende Verfolgung vor, wenn die unverhältnismässige Bestrafung auf einer flüchtlingsrechtlich relevanten Motivation beruht. Bei gewissen Delikten kann die exzessive Bestrafung allerdings ein Indiz dafür darstellen, dass der Verfolger neben der Ahndung der Straftat auch oder besonders die vermutete oppositionelle Einstellung des Täters treffen wollte. (Zu dieser Konstellation vgl. die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zur Desertion und Refraktion von eritreischen Dienstpflichtigen, die auf dem Urteil EMARK [Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission] 2006 Nr. 3 E. 4 [m.w.H.] beruht.)
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Wurde eine Person ‒ wie vorliegend ‒ für ein Delikt verurteilt, das sie in Tat und Wahrheit nicht begangen hat, und wäre die Strafe selbst unter der Annahme, dass sie sich der Tatbegehung (oder allenfalls einer anderen Straftat, in casu: einverständlicher sexueller Übergriff auf eine Minderjährige) tatsächlich schuldig gemacht hat, als unverhältnismässig zu bezeichnen, kann auf die eine wie auf die andere Benachteiligung ‒ Unterschiebung des Delikts beziehungsweise Verschärfung der Sanktion ‒ abgestellt werden, sofern und soweit die Benachteiligung auf einem flüchtlingsrechtlich relevanten Motiv beruht. Die beiden Tatbestandsvarianten müssen jedoch separat betrachtet werden; nicht zulässig ist es, vom blossen Umstand, dass die Person das Delikt nicht begangen hat, auf die Unverhältnismässigkeit der Strafe zu schliessen, sofern das Delikt nicht aus einem flüchtlingsrechtlich relevanten Motiv untergeschoben wurde. Für die Annahme einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgung aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung sind also in jedem Fall zwei Elemente notwendig: Die Verurteilung muss erstens illegitim erscheinen, da die Tatbegehung untergeschoben worden oder die Strafe nicht verhältnismässig ist, oder das Strafverfahren klarerweise rechtsstaatlichen Ansprüchen nicht genügte, beziehungsweise weil im Rahmen der Strafverbüssung eine Verletzung fundamentaler Menschenrechte droht. Zweitens muss diese Illegitimität auf einer flüchtlingsrechtlich relevanten Motivation beruhen (vgl. BVGE 2013/25 E. 5.1; 2011/10 E. 4.3; EMARK 1996 Nr. 29 E. 2g; 1996 Nr. 34 E. 3; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, 1990, S. 104; ZIMMERMANN/MAHLER, in: The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, Art. 1 A Par. 2 Rz. 333 ff.; CHRISTA LUTERBACHER, Die flüchtlingsrechtliche Behandlung von Dienstverweigerung und Desertion, 2004, S. 50). 8.3.2 Es wird anerkannt, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers zu Unrecht erfolgte, da er das ihm zu Last gelegte Delikt nicht begangen hat. Unabhängig davon erscheint die Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe von 15 Jahren für die (gewaltlose) Entführung einer minderjährigen Person sehr hoch. Das Schweizerische Strafgesetzbuch sieht für Entführungen durch Gewalt, List oder Drohung, oder wenn die entführte Person noch nicht 16 Jahre alt ist, eine Freiheitsstrafe bis maximal fünf Jahre vor (Art. 183 StGB); liegen erschwerende Umstände vor (u.a., wenn der Entzug der Freiheit mehr als zehn Tage dauert), wird das Delikt mit einer Freiheitsstrafe von nicht unter einem Jahr bestraft (Art. 184 StGB). Die Verurteilung des Beschwerdeführers erfolgte wegen Entfüh-
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rung ohne Gewalt, wobei das angebliche Opfer zum Zeitpunkt der angeblichen Entführung ungefähr 17 Jahre alt war (…). Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer 15-jährigen Freiheitsstrafe erscheint unter diesen Umständen aus eurozentrischer Sicht als hart. Es wird aber anerkannt, dass der Ehre und namentlich der Familienehre in vielen aussereuropäischen, nichtwestlichen Gesellschaften ein sehr hoher Wert zukommt und deren Verletzung dementsprechend ein schweres Delikt sein kann. Ob der Beschwerdeführer, der die sexuelle Beziehung mit seiner noch nicht 18-jährigen Freundin im schweizerischen Asylverfahren eingestanden hat, nach irakischem Recht den Tatbestand von Art. 397 I-StGB (sexueller Übergriff auf eine Minderjährige ohne Gewalt, Drohung und Täuschung) erfüllt haben könnte, ob der Strafrahmen, welcher bis zu sieben Jahren Gefängnis reicht, seinerseits übermässig erscheint, und inwiefern die Sittlichkeit und die Familienehre aus einer objektivierten, eine grundsätzliche Gleichwertigkeit der Moral- und Ethikvorstellungen der diversen Gesellschaften anerkennenden Sicht durch hohe Strafandrohung zu schützende Rechtsgüter sein können, bleibe hier dahingestellt, da eine solche Verurteilung nicht vorliegt. Es bleibt deshalb zu prüfen, ob für die Strafverfolgung des Beschwerdeführers ein flüchtlingsrechtlich relevantes Motiv vorhanden ist. 8.4 8.4.1 Art. 1 A des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und Art. 3 Abs. 1 AsylG nennen Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politische Anschauungen als flüchtlingsrechtlich relevante Motive. Die erwähnten fünf Verfolgungsmotive sind über ihre sprachlich allenfalls engere Bedeutung hinaus so zu verstehen, dass die Verfolgung wegen äusserer oder innerer Merkmale, die untrennbar mit der Person oder Persönlichkeit des Opfers verbunden sind, erfolgt (…). Verfolgung im Sinne des Asylgesetzes und der Flüchtlingskonvention erfolgt immer wegen des Seins, nicht wegen des Tuns. Zwar kann der Verfolger gleichfalls oder sogar vordergründig hauptsächlich auf Handlungsweisen einer Person abzielen, bedeutsam für die Flüchtlingseigenschaft wird der Eingriff des Verfolgers (oder der mangelnde Schutz vor privater Verfolgung bei Schutzunwilligkeit des Staates) aber nur, wenn dieser die hinter einer Handlungsweise steckende Eigenart und Gesinnung der entsprechenden Person treffen will (vgl. EMARK 2006 Nr. 32 E. 8.7.1).
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8.4.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers in seiner Beschwerdeschrift ist in der allfälligen politischen, religiösen, religiösfundamentalistischen oder ethischen Motivation des Staates gewisse Handlungen gesetzlich als Straftaten zu definieren, grundsätzlich keine Verfolgung im flüchtlingsrechtlichen Sinn zu verstehen. Eine solche wäre höchstens zu bejahen, wenn die Straftatbestände eingeführt worden wären, um gezielt eine gewisse Gruppe der Gesellschaft zu treffen. 8.4.3 Der Beschwerdeführer bringt bezüglich des Vorliegens eines flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsmotivs zudem vor, die Verfolgung durch die irakischen Behörden wegen angeblicher Entführung seiner damaligen Freundin sei klar religiös und fundamentalistisch motiviert. Das Strafgericht habe offenbar lediglich der Familie seiner Freundin geglaubt und nicht akzeptiert, dass er (ohne seine Freundin) im Ausland weile und nichts mit deren Verschwinden zu tun haben könne. Er macht damit geltend, er werde wegen seiner Religion verfolgt. Der Beschwerdeführer bezeichnete sich in der Befragung zur Person als Muslim, macht aber ansonsten keine Ausführungen zu seinem Glauben. Der Beschwerdeführer hat nie geltend gemacht, er habe mit seiner Beziehung zu seiner damaligen Freundin eine politische Äusserung abgeben wollen und sei deshalb verfolgt worden. Auch den Akten kann in keiner Weise entnommen werden, dass der Beschwerdeführer in irgendeiner Weise eine politische Überzeugung hätte äussern wollen. Zu prüfen ist entsprechend einzig das Verfolgungsmotiv der Religion, welches denn auch in der Beschwerdeschrift als das relevante Motiv des irakischen Staates und der Familie seiner damaligen Freundin bezeichnet wird. 8.4.4 Die Flüchtlingskonvention spricht in den massgebenden Sprachfassungen Französisch und Englisch davon, dass ein Flüchtling « du fait (…) de sa religion » respektive « for reasons of (…) religion » begründete Verfolgungsfurcht haben muss. Zumindest der französische Wortlaut nimmt damit direkt Bezug darauf, dass die betroffene Person wegen ihrer Religion verfolgt sein muss (so auch der deutsche Text in der Version der Systematischen Rechtssammlung: « wegen ihrer […] Religion »). Dies folgt auch aus der einschlägigen Literatur, in der sich keine andere Meinung findet (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 92; CARONI/MEYER/OTT, Migrationsrecht, 2. Aufl. 2011, Rz. 665). Nach der einschlägigen UNHCR-Richtlinie kann eine Verfolgung aufgrund der Religion auf drei verschiedenen Elementen beruhen: Erstens auf dem Glauben einer Person, wobei theistische, atheistische und nicht-
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theistische Überzeugungen erfasst sind, solange diese Überzeugungen oder Werte das Göttliche, eine endgültige Realität oder das spirituelle Schicksal der Menschheit betreffen. Zweitens kann Religion weniger durch den individuellen Glauben betroffen sein, sondern mehr als Identität dadurch, dass eine Person als Teil einer Gemeinschaft betroffen ist, die durch einen gemeinsamen Glauben oder gemeinsame Rituale oder Traditionen definiert wird. Drittens kann Religion als eine Lebensart betroffen sein, wenn sich die religiösen Überzeugungen darin äussern, wie sich Personen gegenüber ihrer Umwelt verhalten (z.B. durch Kleiderregeln, religiösen Praktiken, Feiertage oder Essensvorschriften). Geschützt ist auch das Recht, einer Religionsgemeinschaft nicht anzugehören oder einen Glauben nicht zu besitzen; das heisst, ohne Glauben zu leben oder einen Glauben zu haben, der ausdrücklich den Glauben an einen Gott ablehnt (UNHCR, Guidelines on International Protection: Religion-Based Refugee Claims under Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, Ziff. 5 ff.; ZIMMERMANN/MAHLER, a.a.O., Rz. 362 ff.). 8.4.5 Der Beschwerdeführer ist in keiner dieser Formen in seiner Religion betroffen. Die Verfolgung wegen der Religion muss auf das abzielen, was die betroffene Person glaubt (oder gerade nicht glaubt). Auszugehen ist dabei von der Sichtweise des Verfolgers, entscheidend ist also, was der Verfolger meint, die betroffene Person glaube (oder was sie nicht glaube). Der Grund für die Verfolgung muss in diesem Sinne in der Identität der betroffenen Person liegen, in einem Element, das für seine persönliche Identität grundlegend ist. Dies ist beim Beschwerdeführer nicht der Fall. Der Beschwerdeführer führte die Beziehung mit seiner Freundin nicht aufgrund seiner Religion. Ebenso wenig wurde er wegen seiner Religion verurteilt. Er wurde entweder für die Entführung verurteilt (die er nicht begangen hat); in diesem Fall handelt es sich um ein Fehlurteil. Oder der Grund für seine strafrechtliche Verurteilung lag ‒ obwohl ein anderer strafrechtlicher Tatbestand zur Anwendung kam ‒ in seiner ausserehelichen Beziehung mit einer minderjährigen Frau und darin, dass die Gesellschaft, in der er lebt, solche Beziehungen nicht toleriert und der Staat diese Einstellung schützt. Die Ansichten und Werte, die dieser gesellschaftlichen (und staatlichen) Ansicht zugrunde liegen, mögen religiös begründet sein (oder zumindest so begründet werden). Daraus folgt aber lediglich eine Aussage über die religiöse Überzeugung der im Irak für die Rechtsetzung zuständigen Staatsgewalt und allenfalls der (Mehrheit der)
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Gesellschaft, was noch nichts über eine eventuell involvierte religiöse Überzeugung des Beschwerdeführers aussagt. Auch wenn der Staat den Beschwerdeführer verurteilte, weil er gegen eine gesellschaftliche Norm verstiess, die zumindest teilweise religiös begründet wird, zeigt dies nicht ohne Weiteres auf, dass er wegen seiner religiösen Anschauungen verurteilt wurde. Der Beschwerdeführer führte die Beziehung zu seiner Freundin nicht, weil es seinen religiösen (muslimischen oder nicht-muslimischen) Überzeugungen entsprach, eine Freundin zu haben oder mit ihr intim zu sein. Entsprechend kann die Verurteilung auch nicht auf seine religiösen Überzeugungen abgezielt haben. Seine religiösen Überzeugungen hatten mit der Beziehung nichts zu tun, ausser, dass sie ihr nicht im Wege standen. Verfolgung erfolgt immer wegen des Seins (nämlich des Anders-Seins), nicht wegen des Tuns. Die Verurteilung des Beschwerdeführers zielte nicht auf seine Identität und Persönlichkeit (einschliesslich seines Denkens und Glaubens) ab, sondern auf sein Handeln: die Beziehung mit seiner damaligen Freundin. Die Verurteilung beruht auch nicht auf einem Zwang zu einer religiösen Handlung (oder Unterlassung). Auch wenn die gesellschaftlichen Werte, welche die Beziehung des Beschwerdeführers gesellschaftlich als verpönt darstellen, auf religiösen Überzeugungen beruhen, haben sie doch keinen direkten Zusammenhang mit dieser religiösen Überzeugung. Der Zwang zur Unterlassung einer ausserehelichen Beziehung ist deshalb nicht vergleichbar mit dem Zwang zu einer Handlung, beispielsweise religiösen Unterricht oder religiösen Handlungen folgen zu müssen oder auf Gott zu schwören. Im vorliegenden Fall verstösst es nicht gegen die Überzeugungen des Beschwerdeführers, keine aussereheliche Beziehung zu einer minderjährigen Frau zu haben, seine Überzeugungen halten ihn lediglich nicht davon ab. Es war ihm damit zumutbar, sich an die Regel zu halten, da er damit nicht gegen seine religiösen Überzeugungen verstossen musste. Die angewendete strafrechtliche Norm ist zudem nicht diskriminierend. Sie trifft Muslime genauso wie Angehörige anderer Religionen, Atheisten oder Agnostiker. Dass ein streng gläubiger Muslim ‒ der Beschwerdeführer bezeichnete sich als Muslim, macht aber nicht geltend, er sei sehr religiös ‒ bevorteilt sei, da es ihm leichter falle, die Regel zu befolgen, da sie in seiner Religion verankert sei, kann nicht mit Fug angeführt werden, da Strafnormen zwangsläufig solche Personen stärker treffen, denen es aus welchem Grund auch immer schwerer fällt, sie einzuhalten.
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8.5 Zusammenfassend zielt die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren für die Entführung seiner ehemaligen Freundin ‒ eine Handlung, die er nicht begangen hat ‒ nicht auf seine religiösen Überzeugungen ab und stellt damit keine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung dar. Dies gilt mutatis mutandis auch für die geltend gemachte private Verfolgung durch die Familie seiner ehemaligen Freundin: Selbst wenn ihm eine solche drohen sollte, kann weder die Verfolgung selber noch eine eventuelle Schutzunwilligkeit der irakischen Behörden als auf einem flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsmotiv beruhend betrachtet werden. Die Beschwerde ist deshalb bezüglich Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft und Asylgewährung abzuweisen. 9. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an (Art. 44 AsylG). Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen, weshalb die Wegweisung zu Recht angeordnet wurde. 10. Ist der Wegweisungsvollzug nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 11. 11.1 Nach Art. 83 Abs. 3 AuG ist der Vollzug nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; Art. 33 Abs. 1 FK). Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behand-
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lung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 11.2 Da der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt (E. 8.5), kommt das Refoulement-Verbot von Art. 33 FK und Art. 5 Abs. 1 AsylG nicht zur Anwendung. 11.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm drohe bei einer Rückkehr in sein Heimatland eine langjährige Haftstrafe unter unmenschlichen Bedingungen, weshalb der Vollzug seiner Wegweisung in sein Heimatland gegen Art. 3 EMRK verstossen würde. 11.4 Das Gericht geht davon aus, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in sein Heimatland die von einem irakischen Strafgericht ausgesprochene Freiheitsstrafe von 15 Jahren verbüssen müsste. Zu prüfen ist, ob dies eine unmenschliche oder erniedrigende Strafe im Sinne von Art. 3 EMRK darstellen würde. 11.4.1 Art. 3 EMRK enthält ein absolutes Verbot von Folter sowie von unmenschlicher und erniedrigender Strafe oder Behandlung. Damit eine Behandlung oder Strafe in den Schutzbereich von Art. 3 EMRK fällt, muss sie ein bestimmtes Mindestmass an Schwere erreichen. In die Beurteilung, ob dieses Mindestmass an Schwere erreicht ist, müssen alle relevanten Umstände des Einzelfalles einbezogen werden, insbesondere die Art und die Umstände der Behandlung oder Strafe, die Art und Weise ihrer Ausführung, ihre Dauer, deren physische und psychische Auswirkungen und in gewissen Fällen das Geschlecht, das Alter und der Gesundheitszustand der betroffenen Person (Urteil des EGMR Soering gegen das Vereinigte Königreich vom 7. Juli 1989, 14038/88 § 100 m.w.H.). Gemäss der Praxis des EGMR fällt die Ausweisung einer Person in den Schutzbereich von Art. 3 EMRK, wenn substanzielle Hinweise dafür bestehen, dass sie in ihrem Heimatland der ernsthaften Gefahr (« real risk ») einer Behandlung ausgesetzt wäre, die gegen Art. 3 EMRK verstösst. Massgeblich für die Beurteilung dieser Gefahr sind einerseits die allgemeine Situation im betreffenden Staat und andererseits die persönlichen Umstände der betroffenen Person (vgl. Urteil des EGMR [Grosse Kammer] Saadi gegen Italien vom 28. Februar 2008, 37201/06 §§ 125 und 130 m.w.H.).
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11.4.2 Damit eine Strafe als unmenschlich oder erniedrigend zu bezeichnen ist, muss das Leiden oder die Erniedrigung, die mit der Strafe einhergehen, über das Ausmass hinausgehen, mit dem strafrechtlich legitime Bestrafungen zwangsläufig einhergehen (Urteil Soering, § 101). Nach den Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts sind die Bedingungen in den offiziellen Gefängnissen des Nordirak grundsätzlich genügend. Auch Unterkunft und Essen sind grundsätzlich zufriedenstellend. Hingegen sind die Gefängnisse teilweise überfüllt und die Hygienestandards werden nicht immer eingehalten. Vorwürfe von Misshandlungen sind jedoch selten (vgl. Finnish Immigration Service/BFM, Report on Joint Finnish-Swiss Fact-Finding Mission to Amman and the Kurdish Regional Government (KRG) Area, May 10‒22, 2011, S. 29, < www. ejpd.admin.ch > Themen > Migration > Weltweite Migration/Analysen > Herkunftsländerinformationen > Asien > Irak, abgerufen am 13.06.2014; United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights/ United Nations Assistance Mission for Iray (Unami) Human Rights Office, Report on Human Rights in Iraq: January ‒ June 2013, S. 4 ff., < www.uniraq.org > Resources > Publications, abgerufen am 13.06.2014). Damit muss nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in sein Heimatland aufgrund der Haftbedingungen seines langjährigen Freiheitsentzugs einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt wäre. 11.4.3 Nach der Rechtsprechung des EGMR verstösst die Rückführung einer Person in ihr Heimatland auch gegen Art. 3 EMRK, wenn ihr dort eine deutlich unverhältnismässige Strafe droht (« grossly disproportionate sentence », « peine nettement disproportionnée »), dies obwohl die Angemessenheit von Strafen grundsätzlich nicht in den Schutzbereich der EMRK fällt. Die Schwelle für die Annahme einer solchen deutlichen Unverhältnismässigkeit der Strafe liegt jedoch hoch, sodass diese nur in seltenen und einzigartigen Konstellationen überschritten ist, was nur in sehr aussergewöhnlichen Fällen der Fall ist. Liegt ein Fall deutlicher Unverhältnismässigkeit vor, verletzt eine Rückführung Art. 3 EMRK. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat der EGMR die Annahme einer deutlichen Unverhältnismässigkeit lediglich für lebenslange Freiheitsstrafen in Betracht gezogen (Körperstrafen und die Todesstrafe verstossen per se gegen Art. 3 EMRK bzw. das 6. Zusatzprotokoll zur EMRK [SR 0.101.06]), obwohl er nicht ausschloss, dass auch kürzere Freiheitsstrafen diesen Tatbestand erfüllen könnten (vgl. Urteil des EGMR Gatt
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gegen Malta vom 27. Juli 2010, 28221/08 § 29). Der EGMR hat festgestellt, dass selbst lebenslange Haftstrafen ohne die Möglichkeit einer bedingten Entlassung nicht ohne Weiteres deutlich unverhältnismässige Strafen darstellen. Bei der Beurteilung, ob in Fällen von lebenslangen Freiheitsstrafen eine deutlich unverhältnismässige Strafe vorliegt, stellt der EGMR insbesondere darauf ab, ob das urteilende Gericht bei der Festlegung der Strafe auch strafmildernde Umstände berücksichtigt, ob (zu einem späteren Zeitpunkt) der andauernde Freiheitsentzug nicht mehr länger durch pönologische Gründe gerechtfertigt werden kann und ob der Freiheitsentzug de facto und de iure reduzierbar ist (Urteil des EGMR [Grosse Kammer] Vinter und andere gegen das Vereinigte Königreich vom 9. Juli 2013, 66069/09 §§ 102 ff.; Urteil des EGMR Babar Ahmad und andere gegen das Vereinigte Königreich vom 10. April 2012, 24027/07 §§ 237 ff.; Urteil des EGMR [Grosse Kammer] Kafkaris gegen Zypern vom 12. Februar 2008, 21906/04 §§ 95 ff.). Der Beschwerdeführer wurde in seinem Heimatland zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt, die er bei einer Rückkehr verbüssen müsste. Trotz der langen Dauer des Freiheitsentzugs ist unabhängig davon, ob und unter welchen Umständen eine frühzeitige Entlassung möglich ist ‒ und unter Weglassung der Erkenntnis, dass die Verurteilung wegen Entführung zu Unrecht erfolgt sein dürfte (vgl. E. 8.1) ‒ festzustellen, dass sie die Schwelle einer deutlich unverhältnismässigen Strafe im Sinne der dargelegten Rechtsprechung des EGMR nicht erreicht. Die Beurteilung, ob eine Strafe im Heimatland im Falle einer Rückkehr gegen Art. 3 EMRK verstösst, ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Auch unter diesem Gesichtspunkt erreicht jedoch die Bestrafung des Beschwerdeführers mit einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren für Entführung und unter schwierigen, aber nicht per se unmenschlichen Bedingungen, nicht die Intensität, um eine Verletzung von Art. 3 EMRK anzunehmen. 11.5 11.5.1 Eine Ausweisung kann unter gewissen Umständen auch gegen Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) verstossen, wenn die betroffene Person in ihrem Heimatland Opfer einer offenkundigen Rechtsverweigerung (« flagrant denial of justice », « déni de justice flagrant ») geworden ist oder zu werden droht. Eine derartige Rechtsverweigerung liegt vor, wenn ein Strafverfahren offenkundig den Bestimmungen oder Prinzipien von Art. 6 EMRK widerspricht. Der EGMR legt die Schwelle für eine offenkundige Rechtsverweigerung hoch an und stellt fest, dass
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eine solche nur bei einer Verletzung von Art. 6 EMRK bestehe, die so grundlegend sei, dass sie einer absoluten Ausschaltung des Kerngehalts von Art. 6 EMRK gleichkomme (Urteil des EGMR Othman [Abu Qatada] gegen das Vereinigte Königreich vom 17. Januar 2012, 8139/09 §§ 258 f.). Nach der Rechtsprechung des EGMR kann eine solche offenkundige Rechtsverweigerung grundsätzlich vorliegen, wenn eine Person in Abwesenheit verurteilt wird und es ihr in der Folge nicht möglich ist, eine neue gerichtliche Beurteilung des Sachverhaltes und der rechtlichen Beurteilung zu erhalten, ausser sie hat unmissverständlich darauf verzichtet, am Verfahren teilzunehmen und sich selber zu verteidigen (Urteil Othman, § 259, mit Verweis auf die Entscheidung des EGMR Einhorn gegen Frankreich vom 16. Oktober 2001, 71555/01 § 33). Dies folgt daraus, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör als Ausfluss der Garantie eines fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 EMRK ein Recht auf Teilnahme am Verfahren enthält. Art. 6 EMRK garantiert der angeklagten Person, das Recht, wirksam am Strafverfahren mitwirken zu können. Der EGMR sieht die Anwesenheit der angeklagten Person in der Hauptverhandlung eines Strafprozesses als im Interesse eines fairen und gerechten Strafverfahrens von entscheidender Bedeutung an (Urteil des EGMR [Grosse Kammer] Hermi gegen Italien vom 18. Oktober 2006, 18114/02 § 58; Urteil des EGMR V. gegen das Vereinigte Königreich vom 16. Dezember 1999, 24888/94 § 85). Ein Verfahren in Abwesenheit der angeklagten Person ist zwar nicht per se konventionswidrig, verstösst aber gegen Art. 6 EMRK, wenn es nicht möglich ist, dass ein Gericht in einem Verfahren, das Art. 6 EMRK entspricht, über die Anklage in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht neu entscheidet (Urteil des EGMR Krombach gegen Frankreich vom 13. Februar 2001, 29731/96 § 85). 11.5.2 Der Beschwerdeführer wurde in seinem Heimatland in Abwesenheit für ein Delikt zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt. Wie festgestellt (E. 7.3), geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass das Urteil rechtskräftig ist, dem Beschwerdeführer dagegen keine Beschwerde- oder Kassationsmöglichkeiten offenstehen und er auch keinen Anspruch auf eine Neuaufnahme des Verfahrens hat. Berücksichtigt man zudem, dass die inkriminierte Tat von Verführung auf Entführung ausgeweitet und die Verurteilung wegen Entführung zu Unrecht erfolgt ist, kann von einer offenkundigen Rechtsverweigerung im Sinne des EGMR zu Art. 6 EMRK ausgegangen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass dem Beschwerdeführer im Strafprozess ein Pflicht-
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verteidiger zur Seite gestellt wurde. Dieser war offensichtlich nicht in der Lage, die Verurteilung des abwesenden Beschwerdeführers für ein Delikt, das er nicht begangen haben kann, zu verhindern. Zudem wiegt schwer, dass der Beschwerdeführer über die Durchführung des strafrechtlichen Prozesses gegen ihn und über die Verschärfung der Anklage unter einem neuen Tatbestand, der einen viel höheren Strafrahmen vorsieht, offenbar nicht informiert worden war ‒ weder vom Gericht noch von seinem Pflichtverteidiger. Damit ist offensichtlich, dass er in keiner Weise in der Lage war, seine prozessualen Mitwirkungsrechte im Rahmen des gegen ihn geführten Strafverfahrens wahrzunehmen. Zudem kann auch ein Pflichtverteidiger nichts daran ändern, dass dem Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in den Irak weder eine Beschwerde- oder Kassationsmöglichkeit noch eine Neuaufnahme des Verfahrens offensteht. 11.5.3 Die Verurteilung des Beschwerdeführers im Irak in Abwesenheit stellt damit eine offenkundige Rechtsverweigerung im Sinne der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK dar. Der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers in den Irak würde gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens nach Art. 6 EMRK verstossen und ist damit unzulässig. 11.5.4 Schliesslich ist darauf zu verweisen, dass die schweizerischen Behörden einem Auslieferungsbegehren zur Strafverfolgung oder zum Vollzug einer freiheitsbeschränkenden Sanktion ‒ hätte der Staat Irak ein solches gestellt und gäbe es ein Auslieferungsabkommen mit ihm ‒ wohl mit der gleichen Argumentation nicht entsprechen würden, sodass es sachgerecht erscheint, in einer gewissen Parallelität zu einem potenziellen Auslieferungsentscheid den Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers als unzulässig zu erachten. Art. 2 Bst. a IRSG (SR 351.1) sieht vor, dass Ersuchen um Zusammenarbeit in Strafsachen (wozu auch Auslieferungsbegehren gehören) unter anderem dann nicht entsprochen wird, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland der EMRK oder dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR 0.103.2) widerspricht. Zudem sieht Art. 37 Abs. 2 IRSG vor, dass eine Auslieferung abgelehnt wird, wenn dem Ersuchen ein Abwesenheitsurteil zugrunde liegt und im vorausgegangenen Verfahren nicht die Mindestrechte der Verteidigung gewahrt worden sind, die anerkanntermassen jedem einer strafbaren Handlung Beschuldigten zustehen, wobei Fälle ausgenommen sind, in denen der ersuchende Staat eine als ausreichend erachtete Zusicherung gibt, dem Verfolgten das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren zu gewährleisten, in dem die Rechte der Verteidigung gewahrt werden. Auf dieser recht-
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lichen Grundlage würde ein irakisches Auslieferungsgesuch selbst dann, wenn es ein entsprechendes Abkommen gäbe, von der Schweiz kaum gutgeheissen, da das Verfahren, in dem der Beschwerdeführer verurteilt wurde, gegen Art. 6 EMRK verstiess, indem es in Abwesenheit erging und dem Beschwerdeführer weder Rechtsmittel noch die Möglichkeit einer Neuaufnahme des Verfahrens offenstehen (vgl. Urteil des BGer 1A.175/2002 vom 8. Oktober 2002 E. 2). 11.5.5 Die Beschwerde ist deshalb bezüglich der Anordnung des Vollzugs gutzuheissen, die Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung sind aufzuheben und das BFM ist anzuweisen, den Beschwerdeführer in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 11.5.6 Sollte sich allerdings zu einem späteren Zeitpunkt bewiesenermassen ergeben, dass das besagte irakische Urteil entgegen der heutigen Erkenntnis des urteilenden Gerichts eine Fälschung darstellt, wäre die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers wegen Erschleichens eines Rechts ‒ beziehungsweise da die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (Art. 84 Abs. 2 AuG) ‒ aufzuheben.