B-8399/2010 — Bundesverwaltungsgericht 23.09.2014 B-8399/2010

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 09.10.2017 (2C_1016/2014)

Abteilung II B-8399/2010

Urteil v o m 2 3 . September 2014

Besetzung

Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), David Aschmann und Maria Amgwerd, Gerichtsschreiberin Linda Kubli.

Parteien

Siegenia-Aubi AG, Zelgstrasse 97, 3661 Uetendorf, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Reinert, Baker & McKenzie, Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Unzulässige Wettbewerbsabrede.

B-8399/2010 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Siegenia-Aubi KG, Wilnsdorf, Deutschland (Siegenia D). Bis 2004 vertrieb sie Baubeschläge der Muttergesellschaft in der Schweiz. Auf Grund einer Neuorganisation der Logistik beschränkt sich ihre Tätigkeit seit 2004 auf die technische Beratung, den IT-Systemsupport sowie den Bereich Lüftungstechnik. Siegenia vertreibt seither Baubeschläge nur noch an 3 Direktkunden. Der Rest der Baubeschläge der Marke Siegenia wird über die Logistik und das Lager der Paul Koch AG, Wallisellen (Koch), vertrieben. B. Unter Beschläge für Fenster und Fenstertüren werden alle mechanischen Teile verstanden, welche Fensterflügel und -rahmen verbinden und die Öffnungs- und Schliessfunktion eines Fensters bzw. einer Fenstertüre steuern. Für die Herstellung eines Beschlags werden vorwiegend nichtrostende metallische Stoffe wie Stahl, Zamak und Aluminium eingesetzt. Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren umfassen sämtliche Beschlagskomponenten, die Fenster und Fenstertüren funktionsfähig machen. C. Die führenden Hersteller von Baubeschlägen für Fenster und Fenstertüren sind Siegenia D, die Roto Frank AG, Leinfelden-Echterdingen, Deutschland (Roto D), Winkhaus GmbH und Co. KG, Telgte, Deutschland (Winkhaus), die Gretsch-Unitas GmbH, Ditzingen, Deutschland (GU D), und Maco. Auf diese fünf ausländischen Hersteller von Baubeschlägen entfällt nahezu der gesamte schweizerische Markt für Fenster- und Fenstertürbeschläge. Diese ausländischen Hersteller von Baubeschlägen sind allesamt in ganz Europa am Markt tätig. Neben den genannten Herstellern gibt es europaweit nur noch wenige weitere Hersteller von Baubeschlägen für Fenster und Fenstertüren. Diese sind jedoch nicht in der Schweiz geschäftstätig und vorwiegend in Nischenmärkten aktiv. Endverbraucher sind Kunden, welche den Einbau eines montagefertigen Fensters nachfragen (z.B. Architekten, Bauunternehmen, Private etc.). Fensterverarbeiter sind Unternehmen, die Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren zum Endprodukt, dem Fenster bzw. der Fenstertür, verarbeiten und diese an die Endverbraucher verkaufen. Die Hersteller von Baubeschlägen (Roto D, Siegenia D, GU D, Winkhaus und Maco) haben den Vertrieb ihrer Produkte in der Schweiz grundsätzlich

B-8399/2010 auf zwei verschiedene Arten organisiert: Einige vertreiben ihre Produkte über eigene, in der Schweiz domizilierte Tochtergesellschaften (die Beschwerdeführerin sowie Roto und GU) oder eine Zweigniederlassung (Winkhaus), sog. Vertriebsgesellschaften; diese wiederum beliefern sowohl kleinere Zwischenhändler als auch Fensterverarbeiter direkt. Andere Hersteller vertreiben ihre Produkte über Schweizer Grosshändler, insbesondere über Koch und SFS. Die Grosshändler beliefern sowohl kleinere Zwischenhändler als auch Fensterverarbeiter direkt. Diese Vertriebsform wird sowohl von Maco über SFS als auch von Siegenia D – trotz ihrer in der Schweiz ansässigen Tochtergesellschaft – über Koch praktiziert. Vereinzelt beliefern auch in Deutschland ansässige Zwischenhändler Fensterverarbeiter in der Schweiz. Zudem kommt es vor, dass Händler einander gegenseitig beliefern. Entsprechend bezog SFS im relevanten Jahr 2006 die Drehkippbeschläge der Marke Siegenia über die Zwischenhändlerin Koch; demgegenüber werden der SFS die Drehkippbeschläge der Marke Maco direkt vom Hersteller Maco in Österreich geliefert. Der Handel mit Baubeschlägen in der Schweiz lässt sich demnach in zwei Stufen unterteilen:  Einer ersten Stufe sind Händler (sog. Direkteinkäufer) zuzuordnen, welche Baubeschläge direkt von einem Hersteller beziehen und – entweder an einen Fensterverarbeiter oder an einen weiteren Händler – weiterverkaufen;  auf der zweiten Stufe sind diejenigen Händler einzuordnen, welche die Baubeschläge von einem anderen Händler beziehen und weiterverkaufen (Zwischenhändler). D. Fensterverarbeiter erhalten in der Regel Preislisten von ihren Bezugsquellen. Auf den darauf enthaltenen Bruttopreisen werden einzelnen Fensterverarbeitern jeweils grössere Rabatte gewährt. Preiserhöhungen werden auf unterschiedliche Art und Weise vorgenommen: In der Regel wird die Preisbasis, namentlich der Einkaufspreis, erhöht, indem sie mit einem Materialteuerungszuschlag (nachfolgend: MTZ) versehen wird. Vereinzelt bleibt die Preisbasis aber auch unverändert, wobei die Preiserhöhung mittels individueller, mit den einzelnen Kunden verhandelter Rabattanpassungen erfolgt.

B-8399/2010 E. Gestiegene Stahl-, Zink- und Aluminiumpreise führten in den Jahren 2004 und 2006/2007 zu Preiserhöhungen seitens der Hersteller. Die Europäische Kommission sanktionierte am 28. März 2012 neun Hersteller von Fensterbeschlägen für wettbewerbswidrige Abreden in Form einer horizontalen Preisabsprache in der Zeitspanne von November 1999 bis Juli 2007 mit einer Geldbusse von 86 Mio. Euro. Die ausländischen Hersteller von Fensterbeschlägen hatten danach auch Preiserhöhungen für die Schweiz beschlossen, und die lokalen Vertriebsgesellschaften in ganz Europa hätten ebenfalls regelmässig untereinander Kontakte gehabt, um den Erfolg des Kartells zu gewährleisten (vgl. Pressemitteilung der EU- Kommission vom 28. März 2012). F. In den Monaten April und Mai 2004 kam es insbesondere zwischen Siegenia und Roto zu verschiedenen telefonischen und persönlichen Kontaktaufnahmen betreffend Umsetzung der Preiserhöhungen im Jahr 2004. Mit Bezug auf die Umsetzung der Preiserhöhungen für das Jahr 2007 lud Koch mit E-Mail vom 7. September 2006 die Beschwerdeführerin, die Roto Frank AG, Dietikon (Roto), die SFS unimarket AG, Heerbrugg (SFS), sowie Winkhaus zu einem Treffen am 22. September 2006 zu sich nach Wallisellen ein. Am Treffen vertreten waren die Beschwerdeführerin, Koch, Roto, SFS und Winkhaus. Die entsprechende E-Mail enthielt den Betreff „Terminanfrage Umsetzung MTZ 2007“ und hatte u.a. folgenden Wortlaut: „Aufgrund der Preisentwicklung der Rohmaterialien Stahl, Zink und Alu sowie der gestiegenen Sozial- und Transportkosten werden alle Hersteller Preisaufschläge ankündigen. Bezüglich Umsetzung und Höhe sollten wir uns in der Schweiz abstimmen, um dem Internationalen Preisniveau etwas näher zu kommen.“ G. Am 10. Juli 2007 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Selbstanzeige in Form einer schriftlichen Unternehmenserklärung von Roto ein. Am 16. Juli 2007 eröffnete das Sekretariat gestützt auf diese Selbstanzeige eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die SFS, Siegenia, Koch, Roto, Winkhaus, GU und Maco betreffend unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG im Bereich der Baubeschläge für Fenster, Fenstertüren und Türen. Das Sekretariat gab die Er-

B-8399/2010 öffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juli 2007 (Nr. 145, S. 38) sowie im Bundesblatt vom 7. August 2007 (BBl 2007 6007) bekannt. Mit Schreiben vom 30. August 2010 reichte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat ein unterzeichnetes Exemplar einer einvernehmlichen Regelung im Sinne von Art. 29 KG ein. Am 18. Oktober 2010 erliess die Wettbewerbskommission in der Untersuchung betreffend Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG, Telgte, Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, Paul Koch AG, Wallisellen, und SFS unimarket AG, Heerbrugg, im Jahre 2006/2007 praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist. 2. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, und Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen im Jahre 2004 nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist. 3. Die zwischen dem Sekretariat der Wettbewerbskommission und den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG und Siegenia-Aubi AG abgeschlossenen einvernehmlichen Regelungen werden genehmigt im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG. 4. Die Untersuchung gegen Gretsch-Unitas AG, Rüdtligen b. Kirchberg, und Mayer & Co. Beschläge GmbH, Salzburg, wird ohne Folgen eingestellt. 5. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersuchungsadressaten werden für das unter Ziffer 1 und Ziffer 2 vorstehend beschriebene Verhalten gestützt auf Art. 49a KG mit folgenden Beträgen belastet: Roto Frank AG CHF 0 SFS unimarket AG CHF 557‘200 Siegenia-Aubi AG CHF 3‘876‘465 Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG CHF 235‘381 Paul Koch AG CHF 2‘957‘817 6. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 718‘670 (bestehend aus einer Gebühr von CHF 715‘670 und Auslagen von CHF 3‘000) werden den Adressaten der Verfügung zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt. Da die Untersuchung gegen GU und Maco eingestellt wird, geht ihr Anteil

B-8399/2010 zu Lasten der Staatskasse. Somit werden die verbleibenden Unternehmen wie folgt belastet: Roto Frank AG CHF 102‘667 SFS unimarket AG CHF 102‘667 Siegenia-Aubi AG CHF 102‘667 Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG CHF 102‘667 Paul Koch AG CHF 102‘667 7. [Rechtsmittelbelehrung] 8. [Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, bei der Beurteilung der Wirkungen der Wettbewerbsabrede sei in der Schweiz von einem Markt für Baubeschläge der Art Drehkipp auszugehen. Es sei erstellt, dass die Beschwerdeführerin sich im Jahr 2004 insbesondere mit Roto verschiedentlich über Preiserhöhungen ausgetauscht habe. Die vorgenommenen Preiserhöhungen seien kausal auf diesen Austausch zurückzuführen. Ebenfalls erstellt sei, dass sich die Beschwerdeführerin am Treffen vom 22. September 2006 für diesen Markt mit den weiteren dort anwesenden Unternehmen über die Festsetzung von (Mindest-)Preiserhöhungen abgesprochen habe. Dadurch sei die Unsicherheit des freien Wettbewerbs beseitigt worden und der wirksame Wettbewerb gelte vermutungshalber als beseitigt. Die Vermutung könne auch nicht durch vorhandenen Restwettbewerb umgestossen werden. Innenwettbewerb bestehe nicht, da die am Treffen Beteiligten sich im Nachgang an dieses an die Absprache gehalten hätten. Aktueller Aussenwettbewerb liege ebenfalls nicht vor, da die an der Absprache beteiligten Unternehmen nahezu den gesamten Markt in der Schweiz ausmachten. Potentiell sei es theoretisch zwar möglich, dass Fensterverarbeiter Drehkippbeschläge von ausländischen Zwischenhändlern bezögen. Das höhere Preisniveau in der Schweiz und die Tatsache, dass Fensterverarbeiter Beschläge trotz tieferer Preise nicht im umliegenden Ausland einkauften, spreche jedoch gegen eine disziplinierende Wirkung der ausländischen Zwischenhändler auf den Schweizer Markt. Die Wettbewerbsabrede könne überdies nicht durch Effizienzgründe gerechtfertigt werden, weshalb von einem direkt sanktionierbaren Verstoss gegen das Kartellgesetz auszugehen sei. Die Höhe der Sanktion sei für die Beschwerdeführerin zumutbar und die Höhe der Sanktionsreduktion auf Grund der Wichtigkeit der gelieferten Beweise sowie der zusätzlich eingereichten Informationen betreffend eines weiteren Wettbewerbsverstosses angemessen.

B-8399/2010 H. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 6. Dezember 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Ziffern 1, 2, 5 und 6 der angefochtenen Verfügung aufzuheben. Eventualiter sei der in Ziffer 5 der Verfügung festgehaltene Betrag, mit dem die Beschwerdeführerin belastet wurde, auf ein angemessenes Mass, höchstens aber auf CHF 11'403.94, zu reduzieren. Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, in strafrechtlichen Bereichen müsse bereits auf erstinstanzlicher Ebene ein Gericht entscheiden, das den Anforderungen an Art. 6 EMRK genüge. Da die Vorinstanz kein EMRK-konformes Gericht darstelle, verletze die Verhängung einer Sanktion durch diese Art. 6 Abs. 1 EMRK. Bei den Preiserhöhungen aus den Jahren 2004 und 2006 handle es sich nicht um unzulässige Wettbewerbsabreden, sondern um zulässiges Parallelverhalten, welches durch eine Erhöhung der Lieferantenpreise auf Grund gestiegener Materialkosten ausgelöst worden sei. Die Entscheide, die Preiserhöhungen an die Kunden weiter zu geben, seien eigenständig und unabhängig von Wettbewerbern getroffen worden. Selbst wenn von einer Abrede ausgegangen würde, betreffe diese lediglich einen marginalen Bestandteil des Preises, welcher keinen spürbaren Einfluss auf den Endpreis habe, weshalb keine Preisfestsetzung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG vorliege. Eine andere Auslegung verstosse auf Grund des Strafcharakters besagter Norm gegen das Bestimmtheitsgebot. Die im Rahmen der Untersuchung durch die Vorinstanz befragten Fensterverarbeiter hätten angegeben, dass zwischen den Anbietern von Fensterbeschlägen intensiver Wettbewerb geherrscht habe. Die Vorinstanz habe diese Aussagen auf Grund unbelegter Behauptungen unberücksichtigt gelassen. So sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die befragten Unternehmen strategisch geantwortet hätten oder zu einer objektiven Einschätzung der Marktverhältnisse nicht in der Lage gewesen seien. Sollte eine Preisabsprache im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG angenommen werden, bestünde ausreichend Innenrestwettbewerb: Neben dem Preis seien vor allem Qualität, Innovation und der Service wichtige Wettbewerbsparameter. Diese seien von der vermeintlichen Absprache nicht betroffen gewesen, wodurch die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt sei. Zudem habe ausreichender Aussenwettbewerb bestanden: Dieser

B-8399/2010 sei einerseits über die Unternehmen Maco und GU, welche ihre Preiserhöhungen unabhängig von den übrigen Untersuchungsadressaten vorgenommen hätten, erfolgt. Zusätzlich sei Wettbewerbsdruck von ausländischen Zwischenhändlern ausgegangen. Schliesslich hätten die Preiserhöhungen gegenüber den Kunden nicht umgesetzt werden können bzw. seien durch die Gewährung höherer Rabatte wirkungslos geblieben. Die gegenteilige Behauptung der Vorinstanz entbehre jeglichen Beweises und sei aktenwidrig (vgl. Beschwerde Rz. 20). Auch eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG liege mangels quantitativer und qualitativer Elemente nicht vor. So sei lediglich ein marginaler Preisbestandteil von einer möglichen Abrede betroffen gewesen, wodurch keine Auswirkungen auf den Wettbewerb nachgewiesen werden könnten. Zudem hätten die Preiserhöhungen nicht (voll) umgesetzt werden können (vgl. Beschwerde Rz. 22-25). Sollte eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 KG angenommen werden, so entfiele eine Sanktionierung dennoch, weil eine Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG nur für Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG vorgesehen sei. Eine allfällige Sanktionierung der Beschwerdeführerin würde deshalb dem Bestimmtheitsgebot widersprechen, welches auf Grund von Art. 333 StGB anwendbar sei. Schliesslich sei die Sanktionsbemessung der Vorinstanz fehlerhaft. Der Grundbetrag für die Sanktionsberechnung sei falsch und die Festsetzung des Basisbetrags unter Ermessensmissbrauch erfolgt. Darüber hinaus seien erschwerende und mildernde Umstände nicht richtig berücksichtigt und dadurch das Vertrauensprinzip verletzt worden (vgl. Beschwerde Rz. 9). Sollte gleichwohl ein sanktionierbares Verhalten der Beschwerdeführerin festgestellt werden, so sei zu berücksichtigen, dass deren Verschulden klein und der Umfang der behaupteten Absprache gering gewesen seien (vgl. Beschwerde Rz. 9). I. In ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Es bestehe kein Anspruch darauf, dass eine Sanktionierung wegen eines Kartellrechtsverstosses bereits erstinstanzlich durch ein unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK beurteilt werde. Die Beschwerdemöglichkeit an das mit voller Kognitionsmöglichkeit ausgestattete Bundesverwaltungsgericht genüge den Anforderungen von Art. 6 EMRK.

B-8399/2010 Des Weiteren seien Wettbewerbsabreden nicht bloss bei vollständig beseitigtem Wettbewerb, sondern auch bereits bei einer erheblichen Beeinträchtigung desselben direkt sanktionierbar. Das Verhalten der Beschwerdeführerin und der übrigen Untersuchungsadressaten stelle keine Bestätigung autonom getroffener Entscheidungen dar. Untersucht worden seien nicht die Preiserhöhungen der Hersteller, sondern die Art und Weise, wie die Untersuchungsadressaten diese Preiserhöhungen an ihre Kunden weiter gegeben hätten. Diesbezüglich hätten sich diese abgestimmt, um den Wettbewerbsdruck ihrer Konkurrenten auszuschalten. Weil die Untersuchungsadressaten infolge ihrer Abstimmungen über das Preissetzungsverhalten ihrer Konkurrenten informiert gewesen seien, hätten die sanktionierten Abreden eine preisharmonisierende Wirkung gehabt, weshalb bereits die Absprache über einen Preisbestandteil als Preisabsprache zu qualifizieren sei. Die Vermutung, der Wettbewerb sei beseitigt, könne nicht umgestossen werden. Andere Wettbewerbsparameter könnten die Preisabsprache nicht kompensieren, da solche vorliegend von untergeordneter Bedeutung seien. Die an der Abrede nicht beteiligten Händler von Fensterbeschlägen könnten nicht als reelle Aussenwettbewerber betrachtet werden, da sie über verhältnismässig kleine Marktanteile verfügen würden und deren Preiserhöhungen zumindest indirekt von den Absprachen beeinflusst worden seien. Die Untersuchungsadressaten insgesamt und die Beschwerdeführerin im Besonderen hätten die Preiserhöhungen nach eigenen Angaben zu mindestens 50% bzw. zu 75% umgesetzt. Bei dem (erst später erhobenen) Einwand der Beschwerdeführerin, die Preiserhöhung kaum umgesetzt zu haben, handle es sich um eine unbelegte Parteibehauptung. Zudem ändere der Umstand, dass die Bruttopreise erhöht und auf diesen teilweise erhebliche Rabatte gewährt worden seien, nichts daran, dass auch die Nettopreise angestiegen seien. Die Fensterverarbeiter seien bloss im Rahmen einer Plausibilitätsprüfung befragt worden. Deren Antworten zur Intensität des Wettbewerbs seien mit Vorsicht zu geniessen, da diese ein uneinheitliches und teils widersprüchliches Bild abgegeben hätten. Sie seien deshalb nicht geeignet, eine verlässliche Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse vorzunehmen.

B-8399/2010 Weil die in Frage stehende Abrede über 80% des Marktes abdecke, sei zumindest von einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. Die WEKO habe bei der Bestimmung des relevanten Umsatzes auf die Angaben der Beschwerdeführerin abstellen dürfen. Zudem habe sie diese auf ihre Richtigkeit und Stimmigkeit überprüft und zusätzliche Nachforschungen angestellt, bis sämtliche Unstimmigkeiten ausgeräumt gewesen seien. Die Sanktionsverordnung zum Kartellgesetz sehe eine Nichtberücksichtigung angeblich "doppelt" berücksichtigter Umsätze nicht vor. Damit sei die Sanktionsberechnung korrekt erfolgt. J. Mit Replik vom 2. Mai und Duplik vom 11. Juli 2011 halten die Parteien an ihren Anträgen fest. K. Am 29. Mai 2012 fand eine Instruktionsverhandlung statt. Die schriftliche Beantwortung der anlässlich der Verhandlung gestellten Fragen erfolgte seitens der Vorinstanz am 16. Juli 2012 und seitens der Beschwerdeführerin am 4. Juli 2012. Die Parteien halten an ihren Anträgen fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen 1.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Oktober 2010 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht, das gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) als Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach Art. 33 Bst. f VGG für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG greift. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Ihr Vertreter haben sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und

B-8399/2010 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Persönlicher Anwendungsbereich 2.1 Das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251) bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Es gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 2.2 Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Es werden alle Formen unternehmerischer Tätigkeit erfasst, soweit sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E.3). Der Unternehmens-begriff des KG geht damit von einer funktionalen, ökonomischen Betrachtungsweise aus (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 468, 533 [Botschaft 1994]). 2.3 Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung lediglich in einem Satz fest, dass die in das vorliegende Verfahren involvierten Unternehmen ohne Weiteres unter den Unternehmensbegriff des Art. 2 Abs. 1bis KG fallen würden (vgl. Verfügung Rz. 165). Weitere Ausführungen, insbesondere zur Konzernstruktur der Beschwerdeführerin, macht sie nicht. 2.4 Nicht die einzelnen Konzerngesellschaften, sondern der Konzern als Ganzes wird als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG betrachtet (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3, veröffentlicht in: RPW 2013/1, S. 114 ff.; BVGE 2977/2007, E. 4, veröffentlicht in: RPW 2010/2, S. 329 ff.; RO- LAND VON BÜREN, Der Konzern  Rechtliche Aspekte eines wirtschaftlichen Phänomens, in: von Büren et al. (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, 2. Aufl., Basel 2005, S. 470; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rn. 256). Folglich werden Konzernverhältnisse

B-8399/2010 vom kartellrechtlichen Unternehmensbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG als wirtschaftliche Einheit und damit als ein Unternehmen erfasst, wenn es den Tochtergesellschaften an wirtschaftlicher Selbständigkeit fehlt, wenn mit anderen Worten die Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaft effektiv zu kontrollieren vermag und diese Möglichkeit tatsächlich auch ausübt, so dass die Tochtergesellschaften nicht in der Lage sind, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3, veröffentlicht in: RPW 2013/1, S. 114 ff.; BVGE 2977/2007, E. 4, veröffentlicht in: RPW 2010/2, S. 329 ff.; vgl. auch RPW 2004/2, S. 419 Rn. 58  Swisscom ADSL; RPW 2006/1, S. 82 Rn. 125  Kreditkarten-Interchange Fee; ZÄCH, a.a.O., Rn. 256). 2.5 Die Beschwerdeführerin ist eine 100%ige Tochtergesellschaft von Siegenia D. Aufgrund der vollständigen Konzernierung der Beschwerdeführerin hätte es sich vorliegend aufgedrängt, zumindest zu erläutern, weshalb die Beschwerdeführerin als abhängige Konzerngesellschaft in Abweichung zur Erfassung des Konzerns als Ganzes ohne Weiteres als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs.1bis KG zu qualifizieren ist. Denn grundsätzlich wäre die Beschwerdeführerin wohl trotz ihrer rechtlichen Selbständigkeit aufgrund ihrer fehlenden wirtschaftlichen Autonomie (vgl. E. 2.7 hiernach) eben gerade nicht als selbständiges Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne zu betrachten. 2.6 Demgegenüber hält die Vorinstanz in ihrer Eingabe vom 16. Juli 2012 zu der anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 29. Mai 2012 gestellten Frage, inwiefern sie die Konzernstruktur der Beschwerdeführerin bei der Sanktionierung beachtet habe, fest, diese Frage habe sich für die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren zu keinem Zeitpunkt gestellt. Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung damit, dass die Beschwerdeführerin an den vorliegend zu beurteilenden Absprachen beteiligt und folglich als Abredeteilnehmerin zu betrachten gewesen sei. Zudem habe sich die Beschwerdeführerin in ihren Eingaben stets in eigenem Namen geäussert. Ferner habe es im eigenen Ermessen der Beschwerdeführerin gelegen, über die Art und Weise der Umsetzung der Preiserhöhungen selbst zu entscheiden, obwohl die Muttergesellschaft die Beschwerdeführerin angewiesen habe, die (feststehenden) Preiserhöhungen in der Schweiz umzusetzen. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin einen eigenständigen Antrag auf Erlass einer allfälligen Sanktion (infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten) gestellt. Aus diesen Gründen habe für die Vorinstanz im Lichte des eigenständigen, kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs festgestanden,

B-8399/2010 dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz am Markt autonom tätig gewesen sei und sich an den vorliegend zu beurteilenden Absprachen beteiligt habe, weshalb sie zu sanktionieren gewesen sei (vgl. Schreiben vom 16. Juli 2012). 2.7 Angesichts des unbestrittenen Vorliegens von Anweisungen zur Durchsetzung der auf Herstellerebene beschlossenen Preiserhöhungen seitens der Muttergesellschaft muss vorliegend jedoch in Frage gestellt werden, ob die Vorinstanz das Marktverhalten der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Erhöhung des Materialteuerungszuschlags (MTZ) zu Recht als autonom qualifiziert hat. Denn nach ständiger Rechtsprechung führt im europäischen Wettbewerbsrecht bereits die Einflussnahme auf strategische Angelegenheiten zur Bejahung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit einer Tochtergesellschaft und damit zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs (vgl. den Verweis der Vorinstanz auf die ständige Rechtsprechung des EuGH in ihrem Entscheid vom 16. Dezember 2011 i.S. Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Rn. 891 ff. [Entscheid noch nicht rechtskräftig]). Entsprechend ist die Einflussnahme der Muttergesellschaft auf den operativen und damit wettbewerbssensiblen Geschäftsbereich nicht zwingende Voraussetzung für das Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit. Wenn aber bereits die Einflussnahme auf die Strategie der Tochtergesellschaft für eine Bejahung ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit spricht, dann muss konsequenterweise ein autonomes Marktverhalten der Beschwerdeführerin umso eher verneint werden, wenn die Muttergesellschaft – wie im vorliegenden Fall – mittels expliziter Weisungen zur Preiserhöhung unmittelbar in das operative Geschäft der Beschwerdeführerin eingreift. 2.8 Für die Vorinstanz hätte es sich im vorliegenden Verfahren folglich aufdrängen müssen, die Beschwerdeführerin als 100%ige Tochtergesellschaft zusammen mit ihrer Muttergesellschaft als ein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne und damit als Normadressat zu qualifizieren. Erst in einem zweiten Schritt wären – aufgrund der fehlenden Rechtspersönlichkeit des Konzerns als Ganzem – die Verfügungsadressatin und damit das Sanktionssubjekt zu bestimmen gewesen, da auch im Anwendungsbereich des schweizerischen Kartellrechts Verfügungsadressat nur sein kann, wer selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. JENS LEHNE, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.], Basler

B-8399/2010 Kommentar, Kartellgesetz, Art. 2 Rn. 21). Entsprechend kommen als Verfügungsadressaten in Konzernsachverhalten nur die rechtlich selbständigen Konzerngesellschaften in Frage. 2.9 Die Vorinstanz weist bei der Bestimmung des materiellen Verfügungsund damit Sanktionsadressaten in Konzernverhältnissen bislang keine einheitliche Praxis auf. Entsprechend qualifiziert sie entweder die Muttergesellschaft, die Tochtergesellschaft oder die Mutter- und die Tochtergesellschaft zusammen in solidarischer Haftung als Sanktionsadressatinnen (vgl. hierzu die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 16. Dezember 2011 i.S. Wettbewerbsabreden im Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau, veröffentlicht in: RPW 2012/2, S. 270, Rn. 904 [Entscheid noch nicht rechtskräftig]). Diese Fragen können im vorliegenden Fall wegen des Ausgangs des Verfahrens jedoch offen bleiben. 3. Formelle Rüge 3.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 6 EMRK. Es sei unbestritten, dass es sich bei der Sanktion um eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK handle (vgl. BVGE 2011/32, Swisscom, E. 4.2; Urteil B-2977/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010, Publigroupe, veröffentlicht in: RPW 2010/2, S. 329 ff., 358 E. 8.1.3). Die Vorinstanz sei mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission, welches die Untersuchung leite, organisatorisch-funktionell verflochten. Die Wettbewerbskommission könne daher nicht als EMRK-konformes Gericht angesehen werden, was nicht bloss seitens der praktisch einhelligen Lehre, sondern auch von der Vorinstanz selbst anerkannt werde (vgl. BVGE 2011/32, Swisscom, E. 5.4.3). Das BVGer gehe zwar davon aus, dass es den Mangel heilen könne, da es ausreiche, wenn die strittige Sanktion durch eine gerichtliche Instanz mit voller Kognition überprüft werden könne (vgl. Urteil B-2977/2007 des Bundesverwaltungsgerichts, Publigroupe, a.a.O., S. 357 E. 8.1.1.5). Dies bedinge aber, dass das BVGer auch die Sanktionshöhe festsetze und nicht bloss prüfe, ob die Vorinstanz ihren Ermessensspielraum missbraucht habe. Selbst dann sei gemäss Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte eine Heilung nicht möglich, könne doch eine kartellrechtliche Sanktion nicht dem Strafrecht zweiter Klasse zugeordnet werden. Es sei widersprüchlich zu behaupten, das Gericht könne seine Kognition einschränken, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich gebiete. Eine solche Einschränkung, die gestützt auf das innerstaatliche Recht durchaus möglich

B-8399/2010 sei, führe gerade dazu, dass kein unabhängiges Gericht mit voller Kognition den angefochtenen Sanktionsbetrag überprüfe. 3.2 Mit Urteil i.S. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italie vom 27. September 2011 (Nr. 43509/08, Rn. 57 ff.) hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) erstmals in einem Kartellverfahren (mit hohen Bussgeldern) festgehalten, dass die Anforderungen an Art. 6 EMRK auch erst im Verwaltungsgerichtsverfahren erfüllt werden könnten; insoweit lasse es die EMRK zu, dass die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktionen mit strafrechtlichem Charakter ausspreche, sofern ein Gericht mit voller Kognition im Rechtsmittelverfahren entscheide. Auch der EFTA Court (i.S. Posten Norge AS v. EFTA Surveillance Authority vom 18. April 2012 [E- 15/10]) und der EuGH (EuGH, KME Germany u.a./Kommission, C-389/10 P, EU:C:2011:816, Rn. 118 ff.) haben in Bezug auf Art. 6 EMRK bzw. den diesem vergleichbaren Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC, ABl. 2007 C 303/01 ff.) gleich entschieden wie der Gerichtshof in Strassburg. 3.3 Unter Hinweis auf die genannten Urteile hielt auch das Bundesgericht mit Entscheid i.S. Publigroupe vom 29. Juni 2012 (BGE 139 I 72 E. 4.2 ff.) erstmals explizit (zur früheren identischen Rechtsprechung vgl. Urteil B- 2050/2007 des Bundesverwaltungsgerichts, a.a.O., S. 270 ff. E. 5) fest, aus der Sicht der EMRK bedürfe es keiner institutionellen Strukturänderung des schweizerischen Kartellverfahrens. 3.4 Entsprechend ist auch im vorliegenden Verfahren Art. 6 EMRK mit Bezug auf die Anforderungen an ein EMRK-konformes Gericht nicht verletzt, da das Bundesverwaltungsgericht mit freier und umfassender Kognition entscheidet. 4. Das Beweisrecht im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren 4.1 Geltung des Untersuchungsgrundsatzes 4.1.1 Bezüglich der Beweisführung ist festzuhalten, dass ein Verstoss gegen das Kartellgesetz gemäss der auch im Kartellverfahren anwendbaren Untersuchungsmaxime grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen ist (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG; Entscheid der REKO/WEF FB/2005- 4 vom 11. Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.1, veröffentlicht in: RPW 2006/3, S. 548 ff.). Dies bedeutet, dass die Wettbewerbsbehörde für die Beschaffung der Entscheidungsgrundlagen verantwortlich ist, allen rele-

B-8399/2010 vanten Tatsachen nachzugehen hat und dass sie sich nicht auf die Aussagen, Informationen und Beweismittel von Verfahrensbeteiligten beschränken darf. Sie muss vielmehr aus eigener Initiative erforderliche Sachverhaltselemente abklären. Dies gilt sowohl für den Nachweis von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen als auch für Elemente, welche deren Rechtfertigung ermöglichen (Art. 5 Abs. 2 bis 4 KG). Sie hat die Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären, wobei die Parteien gestützt auf Art. 13 VwVG eine Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005, Ticketcorner, E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff.). 4.2 Freie Beweiswürdigung 4.2.1 Die Bestandsaufnahme der rechtserheblichen Tatsachen ist in einem ersten Schritt auf deren Überzeugungskraft hin zu prüfen. Dabei gilt auch im Kartellverwaltungsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Demnach zieht der Richter aus dem Beweisergebnis nach freier Überzeugung die Schlüsse darüber, was er als bewiesen erachtet. 4.2.2 Frei ist die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an bestimmte starre Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben würden, wie ein gültiger Beweis zustande kommt. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass der Richter alle Beweismittel unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a). Der Beweis ist erbracht, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.2, veröffentlicht in: RPW 2006/3, S. 548 ff.). 4.3 Beweismass des Vollbeweises 4.3.1 In einem zweiten Schritt ist zu entscheiden, ob die gewürdigten Tatsachen den erforderlichen Grad des Beweismasses und damit der Überzeugung erreichen.

B-8399/2010 4.3.2 Sowohl im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht als auch im Kartellrecht gilt grundsätzlich das Beweismass des Vollbeweises, mithin der Gewissheit (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 5). Dabei stellt sich jedoch die Frage, ob auch bei Vorliegen einer Selbstanzeige im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die gleichen Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind. 4.3.3 Nach dem Regelbeweismass des Vollbeweises ist für den Nachweis erforderlich, dass der Richter nach objektiven Gesichtspunkten von der Verwirklichung der Tatsache überzeugt ist (vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS-PETER/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MO- SER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, Rn. 999). Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen (vgl. BGE 130 III 321, E. 3.2; MAX BERGER/ROMAN NOGLER, Beweisrecht  die Last mit dem Beweis(en), recht 2012, S. 171; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Diss., Fribourg 2002, S. 305; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 279). 4.3.4 Vom Regelbeweismass des Vollbeweises zu unterscheiden sind die Beweismasse einerseits der Glaubhaftmachung und andererseits der hohen bzw. überwiegenden Wahrscheinlichkeit: Das Glaubhaftmachen stellt das tiefste Beweismass dar, welches mehr ist als ein blosses Behaupten, aber weniger als der strikte Beweis. Ein Glaubhaftmachen erfordert somit lediglich – aber immerhin – eine begründete, plausible Behauptung, die mindestens punktuell durch Beweismittel erhärtet ist (vgl. ROGER GRONER, Beweisrecht, Bern 2011, S. 195 f.). Dieses tiefe Beweismass stellt eine Ausnahme dar und ist für das ordentliche Verfahren im Kartellrecht irrelevant. Das Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit bzw.  in der Terminologie des Bundesgerichts und eines Teils der Lehre  der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist demgegenüber höher als bei der Glaubhaftmachung und gilt dann als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BERGER/NOGLER, a.a.O., S. 171). Auch das Beweismass der hohen bzw. überwiegenden Wahrscheinlichkeit stellt eine Ausnahme zum sog. Regelbeweismass dar und ergibt sich einerseits aus dem Gesetz selbst und andererseits in gewissen durch die Rechtsprechung gebildeten Fällen, wo kein strikter Beweis möglich erscheint. Den Ausnahmen liegt die

B-8399/2010 Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. GRONER, a.a.O., S. 184). 4.3.5 Bei der Bestimmung des erforderlichen Beweismasses im schweizerischen Kartellrecht gilt es insbesondere danach zu unterscheiden, ob die beweisrechtlichen Anforderungen bereits vor Einführung der direkten Sanktionen galten oder erst danach statuiert wurden. 4.3.6 Vor Einführung der direkten Sanktionen wurde hinsichtlich des kartellrechtlichen Verwaltungsverfahrens von der REKO/WEF festgehalten, dass der Beweis erbracht sei, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachverhalt verwirklicht habe. Es brauche dabei nicht absolute Gewissheit, unter Umständen genüge der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004, Betosan, E. 8, veröffentlicht in: RPW 2005/1, S. 183 ff.). Dies erscheine im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang als besonders angezeigt, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet seien (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.2, veröffentlicht in: RPW 2006/3, S. 548 ff.). Das Bundesgericht hielt im Entscheid Buchpreisbindung fest, der bundesrechtliche Regelbeweis gelte als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt sei, wobei angesichts der Komplexität kartellrechtlicher Sachverhalte keine übertriebenen Ansprüche an das Beweismass gestellt werden dürften (Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006, veröffentlicht in: RPW 2007/1, S. 129 ff., E. 10.4; ähnlich auch BVGE 2009/35, E. 7.4; vgl. PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: SIWR V/2, S. 454; HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, AJP 1999, S. 844). Im Schrifttum wird das Beweismass der überwiegenden bzw. hohen Wahrscheinlichkeit einerseits befürwortet (vgl. BILGER, a.a.O., S. 306), wobei aber der Vollbeweis dann für einschlägig gehalten wird, wenn die kartellrechtliche Rechtsfolge besonders schwer ist (vgl. MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una…“, Vom Beweismass im Kartellrecht, BR 2005, S. 119); andererseits wird der strikte Beweis als Regelbeweis im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren gefordert (vgl. RAPHAEL BRÜTSCH, Parallelverhalten im Oligopol als Problem des schweizerischen Wettbewerbsrechts, Diss., Bern 2003, S. 150 f.; LUCAS DAVID/MARKUS FRICK/OLIVER KUNZ/MATTHIAS STUDER/DANIEL ZIMMERLI, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in: SIWR I/2, 3. Aufl., S. 465 ff.;

B-8399/2010 LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rn. 826; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der „Bonusregelung“ im Kartellrecht, Bern 2007, S. 617). 4.3.7 Die REKO/WEF liess die Frage offen, ob bei sanktionsbedrohten Tatbeständen die Anforderungen an das Beweismass erhöht seien (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.2, a.a.O.). Grundsätzlich gelte auch im Kartellrecht das Beweismass des Vollbeweises, mithin der Gewissheit. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfährt dieser Grundsatz indes bei komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten eine Relativierung und Einschränkung, weshalb im Zusammenhang mit wirtschaftlich komplexen Fragen im wettbewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung vielmehr regelmässig aus (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 5; BVGE 2012/8, Swisscom/COLT, E. 13.2; BVGE 2009/35, Swisscom Bitstrom, E. 7.4). Der besonderen Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte wird dort, wo sie zu bejahen ist, angemessen Rechnung getragen (vgl. BVGE 2012/8, Swisscom/COLT, E. 13.2). 4.3.8 Auch das Bundesgericht hält i.S. Publigroupe im Zusammenhang mit der Beurteilung der Marktverhältnisse fest, es handle sich hierbei um eine komplexe Analyse, der zwangsläufig gewisse ökonomische Annahmen zu Grunde liegen würden. Die Anforderungen an den Nachweis solcher ökonomischen Zusammenhänge dürften mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung gemäss Art. 96 BV und Art. 1 KG zu fördern, nicht übertrieben werden (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2, u.a. mit Verweis auf DA- VID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, a.a.O., S. 470 f., welche die Auffassung vertreten, dass die Vorinstanz aufgrund der Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK in Sanktionsverfahren „ohnehin den Vollbeweis“ führen müsse, sowie auf AMSTUTZ/KELLER/REINERT, a.a.O., S. 119, die sich ebenfalls dafür aussprechen, dass in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren in aller Regel nur der Vollbeweis genügen könne; für den strikten Beweis vgl. auch BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: BSK Kartellgesetz, Art. 30 Rn. 102). In

B-8399/2010 diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssten aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72; vgl. BILGER, a.a.O., S. 305 [zur Begründungsdichte]). 4.3.9 Die Vorinstanz äussert sich in ihrer Verfügung vom 18. Oktober 2010 nicht zum Beweismass. 4.4 Beweismass bei Vorliegen einer Selbstanzeige 4.4.1 Für das vorliegende Verfahren von massgebender Bedeutung ist die Frage, ob die Vorinstanz den Sachverhalt weitgehend der eingereichten Selbstanzeige von Roto entnommen hat, ohne diese genügend zu verifizieren, und ob sie ihre darauf gestützten Ausführungen ohne weitere ergänzende Abklärungen auf alle Verfahrensparteien ausgedehnt hat. 4.4.2 Entsprechend ist vorliegend die Frage zu klären, ob beim Vorliegen einer Selbstanzeige in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die Anforderungen an das Beweismass sowohl der Vorinstanz als auch des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich aus sog. prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden dürfen, oder ob der Untersuchungsgrundsatz auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Umfang gilt. 4.4.3 Bei einer Selbstanzeige stellt sich überdies die Frage nach dem Beweiswert von Aussagen, (i) die sich einerseits gegen das anzeigende Unternehmen selbst und andererseits (ii) gegen Dritte richten. Der Fokus nachfolgender Ausführungen richtet sich primär auf die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes hinsichtlich der durch die Selbstanzeige belasteten sog. Dritt-Unternehmen, da dies für das vorliegende Verfahren von zentraler Bedeutung ist. Entsprechend gilt es zu klären, welchen Beweiswert Selbstanzeigen im Zusammenhang mit Dritten, die die belastenden Aussagen der Selbstanzeige bestreiten, zukommen. 4.4.4 Da eine Beantwortung der gestellten Fragen sich nicht unmittelbar aus dem schweizerischen Kartellrecht ergibt und es an einer entsprechenden Behörden- und Gerichtspraxis bislang noch fehlt, scheint zunächst ein rechtsvergleichender Blick auf die Praxis der EU-Kommission und die Rechtsprechung der EU-Gerichte zur sog. EU-Leniency-Regelung sinnvoll. Denn die Selbstanzeigepraxis im EU-Wettbewerbsverfahren ist für das schweizerische Kartellverfahren von grosser Bedeutung, dienten doch die

B-8399/2010 sog. Kronzeugenregelung und ihre Praxis in der EU als Vorbild für die Einführung einer Selbstanzeigenregelung im schweizerischen Kartellrecht (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002 2022, 2038 f.). Entsprechend wird auch in den Erläuterungen zur Sanktionsverordnung im 3. Abschnitt über den vollständigen Erlass bei Sanktionen, in welchen die Voraussetzungen eines Sanktionserlasses oder einer Sanktionsreduktion in Fällen von Selbstanzeigen näher umschrieben werden, ausdrücklich auf die EU-Leniency- Regelung hingewiesen. 4.4.5 Im EU-Wettbewerbsverfahren haben Selbstanzeigen eine grosse Bedeutung und werden nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung geprüft. Für die Glaubwürdigkeit von Belastungen Dritter wird u.a. das Interesse des Selbstanzeigers an einer solchen Aussage gewürdigt. a) Praxis der EU-Kommission und Rechtsprechung der EU-Gerichte 4.4.6 Für eine Sanktionsreduzierung muss das Unternehmen als erstes Informationen und Beweismittel vorlegen, welche die EU-Kommission in die Lage versetzen, gegen eine mutmassliche Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV vorzugehen. Auch nachträgliche Geständnisse von Unternehmen sind als Beweismittel zulässig. Hierbei muss allerdings beachtet werden, dass zum Nachweis der Zuwiderhandlung weitere unterstützende Beweismittel erforderlich sind, wenn andere Kartellanten der Aussage des ersten Unternehmens widersprechen (vgl. EuG, Enso-Gutzeit/Kommission, T-337/94, EU:T:1998:98, Rn. 91; EuG, Tokai Carbon/Kommission, T- 236/01, EU:T:2004:118, Rn. 219; GERHARD DANNECKER/JÖRG BIERMANN, in: Ulrich Immenga/Ernst-Joachim Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, Bd. 1 EU/Teil 2, 5. Aufl., München 2012, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 253; MICHAEL TSCHUDIN, Die verhandelte Strafe, einvernehmliche Regelung neben kartellrechtlicher Sanktion, AJP 2013, S. 1020). 4.4.7 Bei Selbstanzeigen von Kartellanten ist zu beachten, dass die EU- Kommission selbst bei einem Verzicht auf die Verhängung einer Geldbusse ein vollständiges Verwaltungsverfahren gegen das betroffene Unternehmen durchführt und die Entscheidung auch veröffentlicht. Dabei wird in den Entscheidungsgründen dargelegt, wie hoch die eigentlich zu verhängende Geldbusse gewesen wäre. Dies ist zum einen für die Beurteilung der Einhaltung des Gleichbehandlungsprinzips hinsichtlich der sonstigen, von der Entscheidung betroffenen Unternehmen bedeutsam. Zum anderen können

B-8399/2010 diese Angaben relevant werden, wenn sich im gerichtlichen Verfahren herausstellen sollte, dass die Voraussetzungen für die Anwendung der Kronzeugenmitteilung nicht vorgelegen haben. Des Weiteren ist die fiktive Geldbusse auch für die Haftungsquote im Hinblick auf allfällige nachfolgende privatrechtliche Ansprüche von Bedeutung. 4.4.8 In der Rechtsprechung der EU-Gerichte gab es in den letzten Jahren einige Urteile, in denen die Frage des Beweiswerts von Mitteilungen im Rahmen von Kronzeugenanträgen von den Verfahrensbeteiligten vorgebracht wurde. In keinem Urteil der EU-Gerichte ist bislang jedoch die Frage gestellt worden, ob die Anforderungen an das Beweismass durch die EU- Kommission aus sog. prozessökonomischen Gründen im Falle eines Kronzeugenantrags reduziert sein bzw. werden könnte. Im Gegenteil wurde von den Beschwerdeführern jeweils vorgebracht, dass der Beweiswert einer Kronzeugeninformation gering sei, da ein Anreiz bestehe, Beweise mit einem erheblichen Mehrwert zu liefern, um eine möglichst hohe Herabsetzung der Geldbusse zu erreichen. Es sei deshalb die Gefahr einer überschiessenden Tendenz zur Belastung anderer Unternehmen in Betracht zu ziehen. 4.4.9 In der jüngsten Rechtsprechung der EU-Gerichte wurde die Frage des Beweiswerts des Kronzeugenantrags letztlich offen gelassen, entweder mit der Begründung, dass ohnehin genügend andere Beweismittel vorliegen würden und es daher auf den Kronzeugenantrag nicht ankomme (vgl. EuG, AC-Treuhand AG/Kommission, T-99/04, EU:T:2008:256), oder dass es sich um ein Rechtsmittelverfahren handle, bei welchem keine Beweiswürdigung mehr erfolge (vgl. EuGH, Kaimer u.a./Kommission, C- 264/11 P, EU:C:2012:498). Gleichwohl wurden in den Urteilen wichtige Aussagen zum Beweiswert und damit im Ergebnis auch zum Beweismass von Kronzeugenanträgen gemacht. In keinem der Fälle wurde aber das Beweismass herabgesetzt oder die volle Geltung des Untersuchungsgrundsatzes in Frage gestellt. 4.4.10 Die Gefahr falscher oder überzogener Angaben im Rahmen von Kronzeugenanträgen – einerseits, um eine möglichst umfassende Kooperationsbereitschaft zu zeigen, d.h. um eine möglichst hohe Bussgeldreduktion zu erwirken, und andererseits, um die anderen Kartellteilnehmer, die in aller Regel Mit-Wettbewerber und damit Konkurrenten sind, zu schädigen – wird auch von der EU-Kommission gesehen. Sie versucht deshalb, dieser Gefahr durch den Entzug von Vergünstigungen entgegenzusteuern. Daraus folgt, dass die EU-Kommission nicht die Frage stellt, ob im Falle

B-8399/2010 von Kronzeugenanträgen das Beweismass herabzusetzen sei und dieses daher weniger strengen Anforderungen an die Beweisführung unterliege. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall: Die Kommission sieht durchaus die Gefahr verfälschter Beweise und Aussagen im Rahmen von Kronzeugenanträgen. In Fällen aber, in denen ein Unternehmen nicht allzu viele Informationen liefern kann und daher ein Kronzeugenantrag von vornherein ausscheidet, kann es ohnehin nicht zu einer Vergünstigung kommen. 4.4.11 Aus der Gesamtsicht der Praxis der EU-Kommission sowie der Rechtsprechung der EU-Gerichte ergibt sich deshalb das folgende Bild: Die EU-Kommission selbst hat Zweifel am Beweiswert von Kronzeugenanträgen im Zusammenhang mit Dritten, die durch die Aussagen eines Kronzeugen belastet werden. 4.4.12 Die Gefahr falscher Angaben wird in der EU somit erkannt, weshalb sich die Überlegungen einer Reduzierung des Beweismasses sowie einer Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes im Falle von Kronzeugenanträgen erübrigen. In den Dokumenten der EU-Kommission und den Urteilen der EU-Gerichte werden ebenfalls keine prozessökonomischen Überlegungen angeführt, die den Beweismassstab oder den Untersuchungsgrundsatz betreffen oder gar einschränken würden. 4.4.13 Aus der Sicht der Kronzeugenpraxis im EU-Wettbewerbsrecht, welche auch Vorbild für die Selbstanzeigenregelung im schweizerischen Kartellrecht war, ist deshalb die Frage, ob bei einem Vorliegen einer Selbstanzeige in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die Anforderungen an das Beweismass im Hinblick auf belastete Dritte herabgesetzt werden dürfen, zu verneinen. Der Untersuchungsgrundsatz gilt im EU-Wettbewerbsrecht mithin in vollem Umfang auch bei Selbstanzeigen. b) Selbstanzeigepraxis in Deutschland 4.4.14 Rechtsvergleichend sei an dieser Stelle auch kurz auf die Selbstanzeigepraxis in Deutschland hingewiesen, da das deutsche Kartellrecht die Kronzeugenpraxis entsprechend der Praxis im EU-Wettbewerbsverfahren übernommen hat (vgl. CLAUDIA SEITZ, in: Gerald Mäsch (Hrsg.), Praxiskommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Münster 2010, § 81 GWB, Rn. 43). Die EU-Praxis war somit auch Vorbild für die Kronzeugenregelung in Deutschland, wodurch sich Parallelen zur Selbstanzeigenpraxis in der Schweiz ergeben.

B-8399/2010 4.4.15 In der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts (BKartA) und der Urteilspraxis der Gerichte in Deutschland sind keine Fälle ersichtlich, in welchen die Frage thematisiert wurde, ob Kronzeugenanträge allenfalls Auswirkungen auf das Beweismass oder die Beweisanforderungen an das Bundeskartellamt haben können. Entsprechend wurde bislang auch nicht thematisiert, ob prozessökonomische Gründe für eine Reduzierung des Beweismasses sprechen könnten. Im Gegenteil ist sich das Bundeskartellamt bewusst, dass die im Rahmen von Kronzeugenanträgen erlangten Beweise mit "Vorsicht zu würdigen" seien. Die gerichtliche Überprüfung der Entscheidungen des Bundeskartellamts durch den Kartellsenat des OLG Düsseldorf erfolgt ohnehin vollumfänglich, was bedeutet, dass eine umfassende Beweiswürdigung vorgenommen wird, die sich insbesondere auch auf Kronzeugenanträge erstreckt. 4.4.16 Der Beweiswert der Aussagen, die im Rahmen von Anträgen auf Bussgelderlass oder auf eine Reduktion von Geldbussen vorgenommen werden, steht denn auch unter dem Vorbehalt genereller Bedenken (vgl. GERHARD DANNECKER/JÖRG BIERMANN, in: Ulrich Immenga/Ernst-Joachim Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 4. Aufl., München 2007, § 81 Rn. 426). Das Bundeskartellamt hat dies schon seit längerem erkannt und daher bereits in seiner Bekanntmachung von 2000 angeführt, dass die Aussage eines Kartellmitglieds, das als Folge seiner Zusammenarbeit eine erhebliche Reduktion erwartet, „mit Vorsicht zu würdigen“ sei und „grundsätzlich von anderen Beweisen“ gestützt werden“ müsse, bevor sie als Grundlage für den Nachweis eines Kartells und die Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder dienen könne (vgl. Richtlinien des Bundeskartellamtes für die Festsetzung von Geldbussen vom 17. April 2000 [Bekanntmachung Nr. 68/2000], zitiert in: DAN- NECKER/BIERMANN, a.a.O., § 81 Rn. 426). Daneben sollen auch die Aussagen der anderen Kartellteilnehmer im Hinblick auf das kooperierende Unternehmen nur vorsichtig gewürdigt werden (vgl. DANNECKER/BIERMANN, a.a.O., § 81 Rn. 426). 4.4.17 Es kann deshalb abschliessend festgehalten werden, dass gemäss der Rechtslage und der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts sowie der Urteilspraxis des OLG Düsseldorf im Rahmen eines Kronzeugenantrags die gleichen Anforderungen an das Beweismass gelten wie in anderen Kartellrechtsverfahren auch, bei denen das Bundeskartellamt ohne Hinweise in einem Kronzeugenantrag ein Kartell aufdeckt. Der Untersuchungsgrundsatz wird mithin in Fällen von Kronzeugenanträgen nicht herabgesetzt, sondern gilt in vollem Umfang.

B-8399/2010 c) Grundsätzliche Anforderungen an das Beweismass in Wettbewerbsverfahren 4.4.18 Im Zusammenhang mit den Anforderungen an das Beweismass bei einer Selbstanzeige im schweizerischen Kartellrecht ist zunächst  über den rechtsvergleichenden Blick auf das EU-Recht hinaus  auf die grundsätzlichen Anforderungen an das Beweismass in Wettbewerbsfällen hinzuweisen. 4.4.19 Aus dem Grundrecht des Anspruches auf rechtliches Gehör folgt, dass die Parteien eines Wettbewerbsverfahrens ein Recht darauf haben, dass die Behörde sämtliche entscheidrelevanten Äusserungen, Stellungnahmen und Beweisanträge entgegennimmt, prüft, würdigt und bei der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. BILGER, a.a.O., S. 304). Das Ergebnis der behördlichen Prüfung muss sich sodann in der Begründung des Entscheids niederschlagen. 4.4.20 Eng mit der Beweiswürdigung und der Begründungsdichte einer Verfügung verbunden ist zudem die Frage, welche Anforderungen im Untersuchungsverfahren an das Beweismass zu stellen sind. Im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht und damit grundsätzlich auch im Kartellrecht gilt das Erfordernis des Vollbeweises. Dies bedeutet, dass die Behörde eine Tatsache grundsätzlich erst dann als bewiesen annehmen darf, wenn sie von deren Vorhandensein in dem Masse überzeugt ist, dass das Gegenteil als unwahrscheinlich erscheint (vgl. BILGER, a.a.O., S. 305). Kann aber selbst im Strafrecht ein solcher Vollbeweis gestützt auf den Nachweis einer geschlossenen und in sich schlüssigen Indizienkette erbracht werden, so muss dies umso mehr im Kartellrecht möglich sein, wo den Kartellsanktionen lediglich – aber immerhin – strafrechtsähnlichen Charakter zukommt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BVGE 2011/32, Swisscom, E. 4.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 6.1.3, und B-2977/2007 vom 27. April 2010, Publigroupe, E. 8.1.3). d) Unterscheidung von Informationen und Beweismitteln bei Vorliegen einer Selbstanzeige 4.4.21 Gemäss Art. 8 der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5), der den vollständigen Erlass der Sanktion regelt, ist ein solcher Sanktionserlass für ein Unternehmen dann möglich,

B-8399/2010 wenn Letzteres als Erstes der Wettbewerbsbehörde Informationen liefert (Bst. a) oder Beweismittel vorlegt (Bst. b), die es der Behörde ermöglichen, ein kartellrechtliches Verfahren nach Art. 27 KG zu eröffnen (Bst. a ) oder einen Wettbewerbsverstoss nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 festzustellen (Bst. b). 4.4.22 Insofern ist begrifflich zwischen Informationen und Beweismitteln zu unterscheiden: Eine Information kann – muss aber nicht – ein Beweismittel sein; demgegenüber enthalten Beweismittel regelmässig Informationen (vgl. FRANZ HOFFET/KLAUS NEFF, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltsrevue 2004, S. 129 ff.). Es gilt demnach zunächst festzustellen, ob es sich beim Inhalt einer Selbstanzeige um Informationen oder um Beweise handelt. Beweise stellen somit – analytisch betrachtet – eine Teilmenge der Informationen dar. Handelt es sich ausschliesslich um blosse Informationen, so liegen keine Beweismittel vor. Die Frage von allfälligen Auswirkungen auf das Beweismass bis hin zur Frage einer Beweismassreduzierung aus prozessökonomischen Gründen stellt sich in diesem Fall nicht. 4.4.23 Geht es um das Vorhandensein von Beweisen, so ist im Hinblick auf die Beweiswürdigung festzuhalten, dass das Erfordernis des Vollbeweises verlangt wird und eine hinreichende Wahrscheinlichkeit nicht genügen kann. Dieses Erfordernis gilt es insbesondere dann zu beachten, wenn die im Rahmen einer Selbstanzeige vorgelegten Beweise von den anderen Kartell- und Verfahrensbeteiligten bestritten werden. e) Ökonomische Funktion der Kronzeugenregelung 4.4.24 Des Weiteren können die aufgeworfenen Fragen der Anforderungen an das Beweismass und einer allfälligen Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in Fällen von Selbstanzeigen auch vor dem Hintergrund der ökonomischen Funktion der Kronzeugenregelung betrachtet werden. Gerade auch aus ökonomischer Sicht lassen sich Fragen an den Beweiswert von Informationen und Aussagen im Zusammenhang mit Kronzeugenanträgen stellen. Das Fundament der Kronzeugenregelung aus ökonomischer Sicht liegt in der Instabilität von Kartellabsprachen begründet. Auch wenn die Kartellanten eine kartellrechtswidrige Absprache treffen, so können sie vor dem Hintergrund der Bonusregelung nicht sicher sein, dass ein Kartellmitglied aus dem Kartell ausbricht, das Kartell aufdeckt und von der Bonusregelung profitiert. Die Kartellmitglieder können dadurch nicht mehr sicher sein, dass ihre illegale Absprache unentdeckt

B-8399/2010 bleibt, denn die Stabilität von Kartellvereinbarungen wird durch das Kronzeugenprogramm wirksam geschwächt und in vielen Fällen kommen unzulässige Absprachen erst gar nicht zustande (vgl. BKartA, Erfolgreiche Kartellverfolgung, Nutzung für Wirtschaft und Verbraucher, S. 11). 4.4.25 Die Kronzeugenregelung setzt hier an und bringt die Kartellanten in die Situation des sog. prisoner´s dilemma (vgl. CLAUDIA SEITZ, Anmerkung zum Urteil des EuGH in „Pfleiderer AG/Bundeskartellamt“, EuZW 2011, S. 599 ff.; CENTO G. VELJANOVSKI, Economic Principles of Law, 2007, S. 262). Dies funktioniert aus ökonomischer Sicht nur aufgrund des Umstands, dass alle Beteiligten nach wie vor Wettbewerber und an dem für sie besten Ergebnis interessiert sind. Dies führt zu dem Ergebnis, dass jeder Beteiligte an einer möglichst hohen Reduktion für sich selbst interessiert ist, bei einer gleichzeitigen Schädigung der anderen Beteiligten, wenn dies das eigene Ergebnis verbessert. f) Schlussfolgerung Aufgrund obiger Ausführungen kann Folgendes festgehalten werden: 4.4.26 Für eine Einschränkung des Beweismasses in Fällen von Selbstanzeigen aus prozessökonomischen Gründen finden sich weder im EU-Wettbewerbsrecht noch im deutschen Kartellrecht Anhaltspunkte, und zwar weder in der Praxis der Behörden noch in der Rechtsprechung der Gerichte. Im Übrigen sprechen auch sog. prozesstaktische Gründe aus ökonomischer Sicht gegen eine prozessökonomische Reduzierung des Beweismasses bei Vorliegen von Selbstanzeigen. 4.4.27 Mehrere Gesichtspunkte sprechen überdies gegen eine Einschränkung des Beweismasses beim Vorliegen einer Selbstanzeige: So kann sich erstens bei einer Einschränkung des Beweismasses aus prozessökonomischen Gründen die weitere Frage stellen, wann ein solcher Fall der Prozessökonomie im Einzelfall gegeben sein soll, bei dem das Beweismass eingeschränkt wird, und wann nicht. Dies kann vor dem Hintergrund der Tatsache, dass nicht jede Information mit einem Beweis gleichzusetzen ist und damit nicht jede Selbstanzeige automatisch zu einer Einschränkung des Beweismasses führen kann, zusätzliche Fragen und Probleme aufwerfen. 4.4.28 Zweitens spricht insbesondere die Unschuldsvermutung gegen eine Einschränkung des Beweismasses bei Vorliegen einer Selbstanzeige. Auf-

B-8399/2010 grund der strafrechtsähnlichen Natur der Sanktion gemäss Art. 49a KG finden die Garantien der EMRK im Bussgeldverfahren des Kartellrechts Anwendung (vgl. BGE 139 I 72 i.S. „Publigroupe“ E. 2.2.2, mit weiteren Hinweisen; BVGE 2011/32, Swisscom, E. 4.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 6.1.3, und B- 2977/2007 vom 27. April 2010, Publigroupe, E. 8.1.3). Art. 6 Abs. 2 EMRK statuiert die Unschuldsvermutung und besagt, dass jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig gilt (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, in: Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel (Hrsg.), Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl., München 2012, § 24 Rn. 124 ff.). 4.4.29 Aus der Unschuldsvermutung folgen jedenfalls die grundlegenden sowie unverzichtbaren beweis- und grundrechtlichen Anforderungen an die Tatsachenermittlung und die Beweislastverteilung. Die Behörde trifft dabei die volle Beweislast für das Vorliegen eines Kartellrechtsverstosses. Dies kann durch Selbstanzeigen mit unklarem Beweiswert nicht eingeschränkt werden. Kann die Behörde im Voruntersuchungsverfahren bereits alle Beweise erheben, so soll dies auf dieser Ebene vorgenommen werden, da eine Beweiserhebung auf den nachfolgenden Verfahrensstufen oftmals nur schwer möglich ist. Eine Einschränkung des Beweismasses aus prozessökonomischen Gründen würde mithin die Unschuldsvermutung verletzen. 4.4.30 Drittens ist darauf hinzuweisen, dass sich bei einer allfälligen Einschränkung des Beweismasses und des Untersuchungsgrundsatzes aus prozessökonomischen Gründen bei den Wettbewerbsverfahren der Vorinstanz in Fällen von Selbstanzeigen nicht nur eine Einschränkung des Beweismasses auf Seiten der Vorinstanz ergeben kann, sondern vielmehr auch bei sämtlichen nachfolgenden Rechtsschutzverfahren vor den Gerichten. Die Beweismassreduktion im Voruntersuchungsverfahren schlägt somit auf sämtliche Entscheidungen und Urteile durch. Dies wirft die Frage der tatsächlichen Ausübung der vollen Kognition auf. 4.4.31 Sodann ist als vierter Gesichtspunkt, der gegen eine Einschränkung des Beweismasses spricht, darauf hinzuweisen, dass die Kronzeugenpraxis im EU-Wettbewerbsrecht und im deutschen Kartellverfahrensrecht zeigt, dass das Verfahren für jeden Kartellbeteiligten mit einer Entscheidung abgeschlossen wird, und dies unabhängig vom Umstand, ob ein Kronzeugenantrag gestellt wurde oder nicht. Eine Entscheidung erscheint aus mehrfacher Sicht erforderlich: Zunächst verlangt das formelle Verfahrensrecht, dass ein Verfahren mit einer Entscheidung abzuschliessen ist.

B-8399/2010 Zudem bilden Entscheidungen – auch bei Kronzeugenanträgen – die Grundlage für den nachfolgenden Rechtsschutz. Schliesslich bilden diese Entscheidungen auch die Grundlage für die private Durchsetzung des Kartellrechts mittels privater Schadenersatzklagen. 4.4.32 In den Entscheidungen gegenüber den kartellbeteiligten Unternehmen werden ebenfalls deren jeweiliger Tatbeitrag festgestellt und die Sanktion festgesetzt, die gegen das jeweilige Unternehmen verhängt wird. Dies geschieht auch im Hinblick auf Unternehmen, die einen Kronzeugenantrag gestellt haben und von einer vollständigen Sanktionsbefreiung profitieren können. In diesem Fall wird zwar trotzdem ein Bussgeld in einer Entscheidung festgesetzt, doch wird dieses im Falle eines erfolgreichen Kronzeugenantrags dem betreffenden Unternehmen gegenüber erlassen. 4.4.33 Die Feststellung des jeweiligen Tatbeitrags und die darauf gestützte Sanktionsfestsetzung bedingen jedoch eine volle Beweiswürdigung ohne Einschränkung des Beweismasses. Würde in Fällen der Selbstanzeige bei der Belastung von Dritten aus prozessökonomischen Gründen eine Einschränkung des Beweismasses und des Untersuchungsgrundsatzes erfolgen, könnten weder der Tatbeitrag festgestellt werden noch eine Sanktionsfestsetzung erfolgen. 4.4.34 Es bleibt folglich die Feststellung, dass die Beschuldigungen eines Selbstanzeigers für sich allein nicht als massgebender oder gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen, wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten; die Behauptungen des Selbstanzeigers sind vielmehr stets durch weitere Beweismittel zu ergänzen und zu untermauern. 4.4.35 Aufgrund dieser Erwägungen ist vorliegend festzuhalten, dass auch im schweizerischen Kartellrecht bei Vorliegen einer Selbstanzeige die Anforderungen an das Beweismass im Zusammenhang mit belasteten Dritten weder von der Vorinstanz noch vom Bundesverwaltungsgericht aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden dürfen, weshalb dem Untersuchungsrundsatz auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Umfang Geltung und Nachachtung zu verschaffen ist. Folglich ist die Vorinstanz verpflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu erstellen und abzuklären. Entsprechend muss die Vorinstanz den Kartellrechtsverstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen, mit anderen Worten hat sie sowohl die jeweilige Beteiligung an der Absprache

B-8399/2010 als auch deren Auswirkungen auf den Wettbewerb, d.h. auf dessen Beseitigung oder erhebliche Beeinträchtigung, individuell nachzuweisen. 5. Vorliegen einer Wettbewerbsabrede 5.1 Ausgangslage 5.1.1 Als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. 5.1.2 Kernpunkt jeder Wettbewerbsabrede ist der Verzicht oder die Einschränkung der wirtschaftlichen Entscheidungsautonomie der Marktteilnehmer. Mittels einer solchen Abrede verzichten Unternehmen auf ihre aus dem Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) resultierende unternehmerische Handlungsfreiheit (vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2013, Art. 4 Abs. 1 Rn. 11 ff, 71 ff.; THOMAS NYDEGGER/ WERNER NADIG, in: Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1 Rn. 51 ff.). 5.1.3 Von einem solchen Verzicht erfasst wird jedes erdenkbare Marktverhalten, mit welchem sich zwei oder mehrere Unternehmen auf dem Markt gegenüberstehen, sei es als Konkurrenten auf horizontaler oder als Anbieter und Nachfrager auf vertikaler Ebene (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 102 ff.). Von Bedeutung ist, dass der Verzicht und somit die Wettbewerbsabrede auf einem Konsens beruhen, d.h. auf einem bewussten und gewollten Zusammenwirken von zwei oder mehreren beteiligten Unternehmen (vgl. NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 52 ff.). 5.1.4 Aufgrund der im Recht liegenden Beweismittel und der Stellungnahmen der Untersuchungsadressaten erachtet es die Vorinstanz für beweismässig erstellt, dass sich die Beschwerdeführerin, Roto, Koch, SFS und Winkhaus am Treffen vom 22. September 2006 in Wallisellen über Preiserhöhungen ausgetauscht und dabei insbesondere die Höhe und das Datum der Umsetzung untereinander koordiniert hätten. Folglich geht die Vo-

B-8399/2010 rinstanz in tatsächlicher Hinsicht von einer beweismässig erstellten einmaligen Absprache zwischen der Beschwerdeführerin, Roto, Koch, SFS und Winkhaus bezüglich der Preiserhöhungen im Jahre 2006/2007 aus. 5.1.5 In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz diese Absprache als Abrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Diese Form der Abrede setzt voraus, dass sie zwischen Unternehmen getroffen wird, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen; es bedarf somit einer horizontalen Wettbewerbsabrede. Das Gericht stellt fest, dass die Verfügung der Vorinstanz sich denn auch trotz bestehender Anhaltspunkte im Sachverhalt für das Vorliegen einer vertikalen Wettbewerbsbeschränkung in Form einer Preisvorgabe bzw. einer Preisbindung der zweiten Hand ausschliesslich auf eine horizontale Preisabsprache bezieht; auf vertikale Wettbewerbsbeschränkungen wird in der Verfügung nicht eingegangen. 5.1.6 Des Weiteren erachtet es die Vorinstanz als erstellt, dass zwischen der Beschwerdeführerin und Roto ein bilateraler Informationsaustausch rund um die Preiserhöhungen im Jahre 2004 stattgefunden habe. Dieser stünde in einem direkten und kausalen Zusammenhang mit den von der Beschwerdeführerin und Roto ihren jeweiligen Kunden gegenüber angekündigten und umgesetzten Preiserhöhungen. 5.1.7 Die Vorinstanz qualifiziert auch diese bilaterale Absprache zwischen der Beschwerdeführerin und Roto als unzulässige Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, bei der mindestens von einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG auszugehen sei (vgl. Verfügung Rz. 346 ff.). 5.1.8 Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. 5.1.9 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Kann diese Vermutung durch den Nachweis von Restwettbewerb auf dem fraglichen Markt umgestossen werden, bleibt zu prüfen, ob die fragliche

B-8399/2010 Abrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt (vgl. AM- STUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 371 ff., 395 ff.; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 5 Rn. 9). 5.1.10 Die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ist erfüllt, wenn eine Preisabrede zwischen Konkurrenten vorliegt. Vorausgesetzt ist eine horizontale Abrede zwischen Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (vgl. AM- STUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 380 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 364 ff.). 5.2 Horizontale Wettbewerbsabrede 5.2.1 Preiserhöhung von 2006 5.2.1.1 Für die Untersuchung einer horizontalen Preisabsprache stellt sich somit die Frage, ob sowohl die Beschwerdeführerin als auch Roto als vertikal integrierte Tochtergesellschaften einerseits und die wirtschaftlich selbständigen Zwischenhändler Koch und SFS andererseits auf derselben Marktstufe tätig sind, d.h. ob sie als Konkurrenten zu qualifizieren sind. Nachfolgend wird daher als Erstes geprüft, ob die Vorinstanz der Struktur des untersuchten Markts hinreichend Rechnung getragen hat. In diesem Zusammenhang gilt es primär zu klären, ob es sich beim Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Koch um ein horizontales oder vertikales handelt. a) Vorbringen der Vorinstanz 5.2.1.2 Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, die Untersuchungsadressaten hätten sich als Vertriebsgesellschaften und grosse Zwischenhändler in einem insgesamt horizontalen Verhältnis als Konkurrenten gegenüber gestanden. Auch wenn die Untersuchungsadressaten sich teilweise gegenseitig beliefern würden, was auf einen zusätzlichen vertikalen Aspekt der Beziehungen hindeute, sei das Verhältnis doch insgesamt als ein horizontales zu qualifizieren. 5.2.1.3 Einzig entscheidend sei, dass die Beschwerdeführerin, wie auch Roto, GU und Winkhaus, keine Produkte in der Schweiz herstellen würde, sondern diese lediglich vertreiben und damit genau dasselbe tun würde wie die wirtschaftlich selbständigen Zwischenhändler Koch und SFS. Auch die

B-8399/2010 Beschwerdeführerin habe anlässlich der Instruktionsverhandlung bestätigt, dass sich die Untersuchungsadressaten in der Schweiz in einem horizontalen Verhältnis gegenüber gestanden hätten. 5.2.1.4 Hinsichtlich der Marktstellung der Beschwerdeführerin weist die Vorinstanz in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 16. Juli 2012 im Nachgang zur Instruktionsverhandlung darauf hin, es müsse festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin an der Instruktionsverhandlung ausgeführt habe, dass sie „wie ein Händler geführt wird“, „über ein komplettes Lager“ in der Schweiz verfüge und 20-30% ihrer Umsätze nicht mit Koch realisiert worden seien. Dies zeigt nach Ansicht der Vorinstanz, dass die Untersuchungsadressaten, die an den zu beurteilenden Absprachen beteiligt gewesen seien, am Markt einander als Konkurrentinnen gegenüber gestanden hätten. 5.2.1.5 Zwischen der Beschwerdeführerin und Koch bestand nach Ansicht der Vorinstanz zwar ein Kundenverhältnis, doch seien sich diese beiden Unternehmen im Markt auch als Konkurrentinnen gegenübergestanden (vgl. Verfügung Rz. 10 ff.). Dies werde insbesondere durch den Umstand verdeutlicht, dass die Beschwerdeführerin trotz offenbarer bzw. behaupteter Effizienzvorteile beim Vertrieb ihrer Produkte über Koch stets ein nicht unbedeutendes Portfolio an Kunden selber bedient habe bzw. nach wie vor bediene. b) Vorbringen der Beschwerdeführerin 5.2.1.6 In ihrer Stellungnahme vom 26. Juli 2012 zum Schreiben der Vorinstanz vom 16. Juli 2012 weist die Beschwerdeführerin u.a. berichtigend darauf hin, sie habe nicht ausgeführt, dass 20-30% ihrer Umsätze nicht mit Koch realisiert würden. In diesem Zusammenhang verweist die Beschwerdeführerin auf Ziff. 7 ihrer Eingabe vom 4. Juli 2012, in der sie festhalte, dass dieser Umsatz im entscheidrelevanten Zeitraum von 2004 bis 2008 zwischen 2% und 5% geschwankt habe. Sie selber bediene in der Schweiz nur noch wenige Direktkunden, die für Koch als Kunden ohnehin verloren gewesen seien, weil diese Kunden ohne Direktbelieferung durch die Beschwerdeführerin auf ein Konkurrenzprodukt gewechselt hätten. Gemäss Ziff. 6 der Eingabe vom 4. Juli 2012 gibt die Beschwerdeführerin an, sie hätte nach 2004 drei Kunden, und zwar (…), weiterhin direkt mit Drehkippbeschlägen beliefert. Ab und zu würden auch die Händler SFS, Geiser und Immer direkt bei ihr bestellen, dies aber nur dann, wenn es bei Koch zu Lieferengpässen komme.

B-8399/2010 5.2.1.7 In diesem Zusammenhang bringt die Beschwerdeführerin auch vor, sie und Koch hätten sich damit nicht als Konkurrenten am Markt gegenüber gestanden. Zwischen Koch und der Beschwerdeführerin habe vielmehr ein rein vertikales Vertriebsverhältnis bestanden. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, sie hätte nie festgehalten, zwischen ihr und Koch bestünde ein horizontales Verhältnis. Vielmehr sei es so, dass es sich bei Koch um den weitaus grössten Abnehmer der Beschwerdeführerin handle und damit ein vertikales Verhältnis gegeben sei. Eine Preisvereinbarung zwischen ihr und Koch sei damit ohne Weiteres zulässig gewesen. Selbst wenn ein unzulässiger Wettbewerbsverstoss der Beschwerdeführerin angenommen würde, dürfte damit der mit Koch erzielte Umsatz bei der Sanktionsbemessung nicht mitberücksichtigt werden, handle es sich doch dabei klarerweise nicht um Umsatz auf dem Markt, auf dem sich eine unzulässige Preisabrede ausgewirkt hätte, sondern auf einem vorgelagerten Markt. c) Würdigung des Gerichts 5.2.1.8 Horizontale Wettbewerbsabreden charakterisieren sich dadurch, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich selbständige Unternehmen gleicher Marktstufe den Wettbewerb durch ein koordiniertes Verhalten beschränken (vgl. Botschaft 1994, 545). Auf gleicher Marktstufe befinden sich Unternehmen dann, wenn sie infolge der Austauschbarkeit ihrer Güter oder Dienstleistungen „tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen“. Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 KG spielt es keine Rolle, ob die an der Abrede beteiligten Unternehmen sich tatsächlich konkurrenzieren (sog. aktueller Wettbewerb) oder ob die Unternehmen nur der Möglichkeit nach (potentiell) in Konkurrenz zueinander stehen. Letzteres ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen innerhalb einer kurzen Frist von zwei bis drei Jahren den Eintritt auf den von der Abrede betroffenen Markt vollziehen und damit den Wettbewerbsdruck auf die an der Abrede beteiligten Unternehmen erhöhen kann (sog. potentieller Wettbewerb; vgl. AM- STUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 382; NYDEGGER/NADIG, a.a.O, Art. 4 Abs. 1 Rn. 129 ff.; ALAIN RAEMY/MONIQUE LUDER, Horizontale oder vertikale Abrede?, Schnittstellen und Abgrenzungskriterien, in: Jusletter vom 17. Oktober 2005).

aa) Verhältnis der Beschwerdeführerin zu Koch

B-8399/2010 5.2.1.9 Auf Grund der Akten ist als erstellt zu betrachten, dass der Vertrieb von Siegenia-Produkten in der Schweiz wegen des vollautomatisierten Lagers von Koch seit 2004 fast vollständig über Koch erfolgte (vgl. Verfügung Rz. 4). Die Beschwerdeführerin beliefert in der Schweiz nur noch drei Direktkunden, mit welchen sie in der verfahrensrelevanten Zeitspanne lediglich einen Umsatz von 2 - 5% generierte. Den restlichen Umsatz erzielte sie mit Koch (vgl. Eingabe vom 4.7.2012, Ziff. 6 und 7). 5.2.1.10 In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz zum Zeitpunkt nach der Instruktionsverhandlung vom 29. Mai 2012 zur Verdeutlichung, weshalb die Beschwerdeführerin und Koch auf dem Markt einander als Konkurrentinnen gegenüberstanden hatten, massgebend auf den vermeintlich nicht unbedeutenden Kundenstamm der Beschwerdeführerin abstellt. 5.2.1.11 Dass die Beschwerdeführerin stets ein nicht unbedeutendes Portfolio an Kunden selber bediente, steht jedoch nicht im Einklang mit den ursprünglichen Feststellungen der Vorinstanz in der Verfügung vom 18. Oktober 2010, in der sie selber festhält, dass Siegenia (D) schwergewichtig und sehr eng mit Koch, welche die Produkte an kleinere Zwischenhändler und Fensterverarbeiter liefere, zusammengearbeitet habe. So vertreibe die Beschwerdeführerin „den Grossteil der Produkte demnach via Koch und nur noch in geringem Umfang an (kleinere) Zwischenhändler und Fensterverarbeiter direkt“ (Verfügung Rz. 16). 5.2.1.12 Bereits anlässlich der Anhörung der Vorinstanz am 20. September 2010 bestätigte die Beschwerdeführerin, dass sie in der Schweiz mit Ausnahme von drei Direktkunden nicht auf Handelsstufe tätig sei (vgl. act. 352, S. 7). Auf die Frage des Präsidenten der Vorinstanz, ob die Beschwerdeführerin auch selber in die Schweiz liefere, gab diese zu Protokoll, sie hätte nur noch drei Direktkunden, ansonsten laufe alles über die Logistik von Koch. 5.2.1.13 Diese Angaben der Beschwerdeführerin stehen zwar auf den ersten Blick nicht im Einklang mit denjenigen der Eingabe vom 3. Februar 2012: Auf die Frage, wer die in der angefochtenen Verfügung erwähnten „Direktkunden“ für Baubeschläge seien, antwortet die Beschwerdeführerin, es handle sich bei den Direktkunden überwiegend um Beschlaghändler, in Einzelfällen würden aber auch Fenster- und Türenverarbeiter direkt beliefert (vgl. Eingabe vom 3.2.2012, Ziff. 4). Neben den drei in ihrer Eingabe vom 4. Juli 2012 genannten Direktkunden nannte die Beschwerdeführerin

B-8399/2010 in ihrer Eingabe vom 3. Februar 2012 demgegenüber noch mindestens elf weitere Verarbeiter als ihre Direktkunden, mit welchen sie im Zeitraum von 2006 bis 2009 jährlich durchschnittlich einen Umsatz von rund CHF 2 Mio. generiert habe. Anlässlich der Eingabe vom 3. Februar 2012 hält die Beschwerdeführerin jedoch ebenfalls fest, dass die Direktbelieferungsumsätze von Siegenia D und Koch sich im Zeitraum von 2006 bis 2009 jährlich durchschnittlich auf CHF 20 Mio. belaufen hätten (vgl. Eingabe vom 3.2.2012, Ziff. 5). Trotz der Abweichungen in den Angaben hinsichtlich der Anzahl Direktkunden stimmen die Angaben hinsichtlich der generierten Umsätze zwischen den beiden Eingaben grundsätzlich überein, beläuft sich doch der Umsatz der Beschwerdeführerin mit den Direktkunden gemäss der Eingabe vom 3. Februar 2012 auf rund 10%, was in etwa der Antwort der Eingabe vom 4. Juli 2012 entspricht, wonach die Beschwerdeführerin seit 2004 mit Koch einen schwankenden Umsatz zwischen 90 und 98% habe und sich dieser im entscheidrelevanten Zeitraum von 2004 bis 2008 auf 95 bis 98% belaufen habe. 5.2.1.14 Diese Angaben untermauern die Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung, wonach die Beschwerdeführerin den Grossteil ihrer Produkte nur noch in geringem Umfang an Zwischenhändler und Fensterverarbeiter direkt vertreibe. Als nicht zutreffend erscheint demgegenüber die Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe seit 2004 stets ein nicht unbedeutendes Portfolio an Kunden selber bedient. 5.2.1.15 Aufgrund der Tatsache, dass der Vertrieb von Siegenia-Baubeschlägen in der Schweiz seit 2004 fast ausschliesslich über Koch erfolgte und die Beschwerdeführerin folglich in der verfahrensrelevanten Zeitspanne mit Koch einen Umsatz von 95 - 98% generierte, können die Beschwerdeführerin und Koch nicht als Wettbewerber qualifiziert werden. Die Beschwerdeführerin liefert grundsätzlich nicht direkt an Händler, sondern nur an Koch. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin selbst noch drei Kunden direkt beliefert, da es sich hierbei um Kunden handelt, die eine Belieferung mit Siegenia-Baubeschlägen durch Koch ablehnen und zu einem Konkurrenzprodukt wechseln würden, sollte die Beschwerdeführerin die Direktbelieferung einstellen. Des Weiteren führt die Beschwerdeführerin selbst aus, nur im Falle von Lieferengpässen bei Koch würden noch drei weitere Händler direkt von der Beschwerdeführerin Produkte beziehen. Die Direktbelieferung durch die Beschwerdeführerin steht der Wertung, dass es sich beim Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Koch um ein vertikales handelt, nicht entgegen und ist folglich nicht in dem Sinne zu werten, dass die Beschwerdeführerin

B-8399/2010 Koch konkurrenziert. Da in der Schweiz keine Baubeschläge hergestellt werden, bewegen sich die Beschwerdeführerin und Koch zwar ausschliesslich auf der Handelsstufe und üben damit die gleiche Tätigkeit aus. Doch ist vorliegend massgebend, dass die Beschwerdeführerin und Koch nicht auf der gleichen Vertriebsebene agieren. Es kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Beschwerdeführerin als direkte Vertreterin von Siegenia D auf dem Schweizer Markt auftritt, Koch demgegenüber als reine Händlerin tätig wird, die Beschläge der Beschwerdeführerin bezieht und vertreibt. Die Beschwerdeführerin könnte Koch ohne Weiteres vom Markt verdrängen und ihre Marktanteile erhalten, wenn sie Koch nicht mehr beliefern würde. Denn Wettbewerb hat auch zum Ziel, Marktanteile zu vergrössern. Dieses Ziel hat die Beschwerdeführerin gegenüber Koch vorliegend aber klar nicht, da Koch Abnehmerin und Händlerin ihrer Produkte ist. 5.2.1.16 Die Beschwerdeführerin und Koch stehen folglich nicht auf der gleichen Marktstufe und sind daher keine Wettbewerber. bb) Verhältnis der Beschwerdeführerin zu Roto 5.2.1.17 Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin als Konkurrentin von Roto zu qualifizieren. Die Beschwerdeführerin und Roto sind beide 100%ige Tochtergesellschaften der ausländischen Hersteller Roto D und Siegenia D und treten folglich auf dem Schweizer Markt als Herstellervertreter auf. Für die Bejahung eines Wettbewerbsverhältnisses ist einzig entscheidend, dass es der Marktgegenseite  d.h. den wirtschaftlich selbständigen Händlern  bei der Deckung ihres Bedarfs offen steht, sowohl aus den Angeboten der Beschwerdeführerin als auch von Roto zu wählen. Die Beschwerdeführerin und Roto bieten ihren Abnehmern Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren der Öffnungsart Drehkipp in der Schweiz an. Folglich sind sie als Herstellervertreter auf derselben Vertriebsebene tätig. Da Roto ihre Baubeschläge im Gegensatz zur Beschwerdeführerin auf dem Schweizer Markt unmittelbar und ohne Zwischenschaltung eines Grosshändlers an die Marktgegenseite vertreibt, ist Roto überdies auch als Konkurrentin der übrigen Teilnehmer des multilateralen Treffens vom 22. September 2006 zu qualifizieren. Denn der Marktgegenseite steht es bei der Deckung ihres Bedarfs offen, sowohl aus den Angeboten von Roto als auch von denjenigen von Koch, SFS und Winkhaus zu wählen. cc) Verhältnis der Beschwerdeführerin zu SFS und Winkhaus

B-8399/2010 5.2.1.18 Mit Bezug auf den Grosshändler SFS, der im Jahr 2006 primär mit den Drehkippbeschlägen der Marken Maco und Siegenia handelte, ist festzuhalten, dass SFS ausschliesslich als Händler agiert und damit keine Interessen der Hersteller auf dem Schweizer Markt vertritt. Folglich ist SFS im Vergleich zur Beschwerdeführerin auf einer anderen Vertriebsebene tätig. Im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Siegenia-Baubeschläge ist festzustellen, dass SFS seine gesamten Drehkippbeschläge der Marke Siegenia über Koch bezogen hat bzw. bezieht und nicht von der Beschwerdeführerin direkt. Das Lieferverhältnis zwischen Koch und SFS begründet insofern auch ein Vertikalverhältnis. Inwiefern sich dieses Vertikalverhältnis von jenem zwischen der Beschwerdeführerin und Koch unterscheidet, kann vorliegend aber aufgrund des Ausgangs des Verfahrens offen bleiben. Was den Vertrieb der Maco-Baubeschläge anbelangt, so sei darauf hingewiesen, dass SFS die Baubeschläge unmittelbar an die Marktgegenseite verkauft, die Beschwerdeführerin ihre Siegenia-Baubeschläge demgegenüber fast ausschliesslich über Koch vertreibt. Folglich sind die Beschwerdeführerin und SFS nicht auf der gleichen Marktstufe tätig, weshalb sie sich nicht als Konkurrenten gegenüberstehen. Erstellt ist demgegenüber, dass SFS und Koch als wirtschaftlich selbständige Händler grundsätzlich auf derselben Marktstufe stehen und daher als Konkurrenten zu betrachten sind. 5.2.1.19 Entsprechend lässt sich das Folgende feststellen: Die Händler Roto, Koch, SFS und Winkhaus sind daran interessiert, (weitere) Kunden zu beliefern, ihre Produkte zu verkaufen und ihren Umsatz zu steigern. Insofern stehen sie alle miteinander im Wettbewerb hinsichtlich des Verkaufs von Baubeschlägen. Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin differenziert zu betrachten, da sie ihren Umsatz fast ausschliesslich über Koch generiert und Koch für die Beschwerdeführerin überdies auch das Lager mit Siegenia-Produkten unterhält. Die Beschwerdeführerin ist daran interessiert, eine möglichst grosse Menge an Siegenia-Produkten an Koch zu liefern, damit Koch diese vertreibt. Entsprechend kann die Beschwerdeführerin auf der Handelsebene nicht als Konkurrentin von Koch und SFS qualifiziert werden. Auf Stufe der Herstellervertreter stehen sich jedoch die Beschwerdeführerin und Roto als Konkurrenten gegenüber. 5.2.1.20 Die Beschwerdeführerin und Roto stehen folglich horizontal auf der gleichen Marktstufe. Sie sind auf der Ebene der Herstellervertreter der Baubeschläge als Konkurrenten anzusehen, weshalb eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG möglich ist. Demgegenüber steht die

B-8399/2010 Beschwerdeführerin zu Koch und SFS in einem vertikalen Verhältnis. Entsprechend ist eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zwischen der Beschwerdeführerin, Koch und SFS nicht möglich. 5.2.2 Preiserhöhung von 2004 Der Vorwurf im Zusammenhang mit den Preiserhöhungen im Jahr 2004 betrifft lediglich die Beschwerdeführerin und Roto. Da es sich bei beiden Gesellschaften um 100%ige Tochtergesellschaften ausländischer Muttergesellschaften handelt, die Beschwerdeführerin und Roto damit als Herstellervertreter auf der gleichen Marktstufe stehen bzw. auf derselben Vertriebsebene im Schweizer Markt agieren, ist die Frage nach der Möglichkeit des Bestehens einer horizontalen Wettbewerbsabrede ohne Weiteres zu bejahen. 5.3 Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG Die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG setzt des Weiteren das Bestehen einer Preisabrede voraus. Erforderlich ist damit das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, die sich inhaltlich auf die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen bezieht. Damit eine Wettbewerbsabrede bejaht werden kann, muss den Untersuchungsadressaten ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zur Last gelegt werden können. Zudem muss mit der Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt werden (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 56 ff.). 5.3.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 5.3.1.1 Preiserhöhung von 2006 a) Vorbringen der Vorinstanz 5.3.1.1.1 Nach Ansicht der Vorinstanz haben die Untersuchungsadressaten ihr Verhalten nach vorgängiger gegenseitiger Kontaktaufnahme bzw. nach Erhalt der Konkurrenzinformationen in Bezug auf eine bestimmte Preiserhöhung angepasst. Dieser Anpassung sei ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Untersuchungsadressaten vorausgegangen. Nicht nur die direkte Kontaktaufnahme stehe dem Postulat der Selbständigkeit der Handlungsweise der Konkurrenten entgegen, sondern vor allem auch deren darauf gestütztes Handeln bezüglich des eigenen Verhaltens

B-8399/2010 und – vorliegend – der eigenen Preispolitik. Der gegenseitige Austausch habe den Untersuchungsadressaten Einsicht in das künftige Handeln der Konkurrenz verschafft und dadurch die durch eine einseitige unkoordinierte Preiserhöhung bedingte Ungewissheit des Wettbewerbs beseitigt. Durch die Verhaltenskoordination sei das Risiko, welches mit jeder selbständigen Änderung des Verhaltens auf dem Markt einhergeht, weitestgehend entfallen. Der vorliegende Informationsaustausch zwischen den Untersuchungsadressaten sei durch das Zustellen von Preiserhöhungsschreiben abgerundet worden. Dies sei zum Zweck der Vertrauensbildung erfolgt. Damit habe der jeweilige Versender beweisen wollen, dass er sich absprachegemäss verhalten habe. Das Übersenden der Preiserhöhungsschreiben sei letztlich zwecks Dokumentation der Umsetzung der Absprache erfolgt. Im vorliegenden Fall liege daher eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 5.3.1.1.2 Nach Ansicht der Vorinstanz stösst das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es handle sich bei den Preiserhöhungen um erlaubtes Parallelverhalten, ins Leere. Zwar möge es zutreffen, dass die von den (deutschen) Muttergesellschaften beschlossenen Preiserhöhungen ursächlich auf exogene Faktoren zurückgeführt werden könnten. Doch stelle die in Frage stehende Abrede rund um das Treffen vom 22. September 2006 dennoch kein erlaubtes Parallelverhalten dar, sei es doch nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin sich mit den Unternehmen Roto, Koch, SFS und Winkhaus über die Art und Weise der Umsetzung der Preiserhöhungen in der Schweiz untereinander abzusprechen hätten. 5.3.1.1.3 Für eine solche Absprache gäbe es nach Auffassung der Vorinstanz zudem keine logische Erklärung, denn wenn es sich so verhalten würde, dass (i) die Preiserhöhungen der (deutschen) Hersteller den Schweizer Marktteilnehmern vorgegeben wären, (ii) die Schweizer Marktteilnehmer bezüglich der Weitergabe der Preiserhöhungen keinen Spielraum gehabt hätten, sondern gezwungen gewesen wären, die Preiserhöhungen tel quel an ihre Kunden weiterzugeben, dann hätte sich die Beschwerdeführerin gar nicht mit Roto, SFS, Koch und Winkhaus über die Umsetzung in der Schweiz absprechen müssen. Die Schweizer Marktteilnehmer hätten dann einfach die Preiserhöhungsankündigungen ihrer Lieferanten in der vorgegeben Form weitergeben können. Wenn die Schweizer Marktteilnehmer sich dagegen hätten wehren wollen, so hätten sie dies direkt bei ihrem jeweiligen Lieferanten tun können bzw. müssen. Eine Absprache mit den übrigen Marktteilnehmern sei daher – im Lichte der Argu-

B-8399/2010 mentation der Beschwerdeführerin – weder stichhaltig begründet noch gerechtfertigt und widerspreche im Übrigen den im Recht liegenden Beweisen. 5.3.1.1.4 Die in den Jahren 2006/2007 zwischen der Beschwerdeführerin, Roto, SFS, Koch und Winkhaus stattgefundene Absprache gehe deutlich über erlaubtes Parallelverhalten hinaus. Dem sei anzufügen, dass ein Vertreter von Siegenia D anlässlich der Anhörungen vor der Vorinstanz versichert habe, dass im aktuellen Jahr (2010) keinerlei Kontakte zu Mitbewerbern stattgefunden hätten. Im Jahr 2010 sei es dann zu Preiserhöhungen der verschiedenen Unternehmen im Markt zwischen 5.8 % und 7.7 % gekommen. Die Beschwerdeführerin habe als erstes erhöht und die anderen Unternehmen hätten später alle nachgezogen. Im Gegensatz dazu seien die Ankündigungen der Preiserhöhungen im Jahr 2007 auf genau denselben Tag (mit Ausnahme von Winkhaus) gefallen und würden sich in ihrer Höhe um lediglich 0.4 % (vgl. Rz. 118 bzw. Tabelle 1) unterscheiden. Dies verdeutliche, dass sich Preiserhöhungen im relevanten Markt, den Ausführungen der Beschwerdeführerin zufolge – wenn keine Absprachen vorlägen – offenbar bezüglich Höhe und Zeitpunkt durchaus (und deutlich) voneinander unterscheiden würden. Die Betrachtung der Preiserhöhungen in den Jahren 2006/2007 von der Beschwerdeführerin, Roto, SFS, Koch und Winkhaus würden deshalb den Schlus

Bundesverwaltungsgericht 23.09.2014 B-8399/2010

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