Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-821/2020
Arrêt d u 2 1 juillet 2020
Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Daniel Willisegger, Pietro Angeli-Busi, juges, Pascal Bovey, greffier.
Parties X._______, représenté par Maître Gregory J. Connor, avocat, recourant,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Entraide administrative internationale.
B-821/2020 Page 2 Faits : A. Par requête du 12 septembre 2018, la Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (ci-après : BaFin ou autorité requérante) a sollicité l'assistance administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA (ci-après : l’autorité inférieure) en relation avec le titre de la société A._______, société allemande spécialisée dans la promotion immobilière, cotée au moment des faits auprès de la bourse B._______, en relation avec des transactions effectuées par X.______ (ciaprès : le recourant). A.a Il ressort de la requête précitée que la BaFin mène une enquête portant sur un éventuel délit d’initié afin de vérifier que les dispositions légales allemandes en matière d’utilisation d’une information privilégiée ont bien été respectées en lien avec une offre publique d’acquisition publiée le 17 juin 2016 à 7h55 sur les actions A._______ pour un prix de 4.50 EUR par action. Le même jour à 8h11, A._______ a confirmé ladite offre par un communiqué ad hoc. Suite à ces annonces, le cours du titre A._______ a augmenté de 20.27 %. La BaFin indique avoir constaté des anomalies dans les transactions effectuées sur les instruments financiers de la société A._______ avant la publication des annonces susmentionnées. Afin d’établir plus précisément les faits, la BaFin avait déjà demandé l’assistance de la FINMA en sollicitant des informations et documents relatifs à des transactions suspectes effectuées par C._______ dans une première requête du 14 février 2018. Par courrier du 13 août 2018, la FINMA avait donné suite à dite requête en transmettant à la BaFin les informations sollicitées concernant le recourant, avec l’accord de ce dernier. Les informations remises comprenaient notamment la liste des transactions effectuées et des ordres passés sur le titre A._______ entre le 13 janvier et le 30 juin 2016 par le biais du compte du recourant auprès de C._______. Il découlait notamment de ces informations que, entre le 12 février 2016 et le 31 mai 2016, le recourant avait acheté 25'000 actions A._______ pour un prix total de 87'723.65 EUR. A.b Dans sa requête du 12 septembre 2018, la BaFin explique que malgré les informations déjà obtenues, le comportement commercial du recourant lui semble toujours suspect. Elle soulève par ailleurs que, selon les déclarations du recourant, celui-ci a acquis des actions A._______ pour la première fois le 11 novembre 2014 suite à une recommandation de
B-821/2020 Page 3 D._______, société sise à Berlin. Compte tenu du fait que le recourant n’a ouvert le compte de dépôt connu auprès de C._______ que le 27 janvier 2016, la BaFin soupçonne que ce dernier dispose d’un autre compte de dépôt auprès d’un autre établissement sur lequel les actions de cette première acquisition ont été déposées. Afin de s’assurer que les transactions effectuées sur le titre A._______ et tout instrument financier qui lui serait lié avant les annonces du 17 juin 2016 n’aient pas suivi une information d’initié, la BaFin requiert de la FINMA les informations complémentaires suivantes : elle sollicite tout d’abord de X._______ qu’il transmette le nom de la banque utilisée pour le dépôt des actions A._______ et la quantité de titres achetés suite aux conseils de D._______ en novembre 2014 et demande un extrait de compte relatif à l’acquisition et la vente desdits titres. De C._______, l’autorité requérante exige des informations et documents complémentaires concernant les comptes du recourant, à savoir notamment : les documents d’ouverture de compte ; l’aperçu des comptes et dépôts-titres existants au 11 février 2016 avec indication de toute personne autorisée par procuration ; l’existence de toute autre procuration en faveur du recourant sur d’autres comptes et dépôts-titres au nom de tiers ; des indications sur l’existence de tout autre compte et dépôt-titre auprès d’autres établissements ; le détail des ordres impartis par le recourant sur le titre A._______ du 12 février au 30 septembre 2016 avec indication des circonstances et de savoir si ces transactions se fondent sur une décision préétablie du recourant ou ont été effectuées sur recommandation du conseiller-clientèle de C._______ ; la liste des positions et des changements de position sur tous les titres et instruments financiers (y compris A._______) du 1er janvier au 31 décembre 2016 des comptes de dépôt-titres du recourant et enfin la liste des soldes et écritures comptables de tous les comptes de compensation pertinents, comptes courants utilisés à titre privé et professionnel ainsi que des dépôts-titres au jour le jour du 1er janvier au 31 décembre 2016. Dans le cadre de ces renseignements, la BaFin sollicite également les données relatives aux destinataires ou expéditeurs des paiements ainsi que la raison de la comptabilisation. A.c Par courrier électronique du 20 septembre 2018, l’autorité inférieure a demandé à la BaFin des informations relatives à la manière dont la période du 12 février au 30 septembre 2016 a été déterminée, respectivement son éventuelle correction sur le vu de la décotation de la société A._______ au 30 août 2016.
B-821/2020 Page 4 A.d Par courrier électronique du 21 septembre 2018, la BaFin a répondu que la date du 12 février 2016 correspond au jour où le recourant a effectué sa première transaction en actions A._______. Celle du 30 septembre 2016 se justifie par le fait qu’un délai supplémentaire pour accepter l’offre publique d’acquisition courrait jusqu’au 13 septembre 2016 ; le choix de la date du 30 septembre 2016 vise à déterminer si le recourant a effectivement accepté l’offre publique d’acquisition. A.e Les 27 et 28 septembre 2018, l’autorité inférieure a sollicité les informations requises auprès de C._______ et du recourant. A.f Le 12 octobre 2018, l’autorité inférieure a transmis au recourant une copie des questions posées par la BaFin, celle-ci ayant donné son accord à la transmission desdites questions. A.g Le 18 octobre 2018, le recourant a exigé de la FINMA l’accès au dossier complet tant sur la base de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative que de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données. A.h C._______ a répondu aux questions complémentaires de la BaFin par courrier du 23 octobre 2018 adressé à la FINMA. Il ressort notamment des documents remis que le recourant a aliéné 25'000 actions A._______ le 21 septembre 2016 pour un prix total de 112'500 EUR. A.i Le 2 novembre 2018, l’autorité inférieure a informé le recourant avoir joint la procédure de recherche d’informations et la procédure de notification concernant la transmission à la BaFin des informations et documents obtenus de la part de C._______. Par la même occasion, la FINMA a également transmis une copie du dossier au recourant incluant, suite à l'accord de la BaFin, les éléments essentiels de la requête d’entraide. A.j Le 7 décembre 2018, le recourant a indiqué accepter une transmission partielle d’informations à l’autorité requérante, limitée à la liste des transactions effectuées sur le titre A._______ et les relevés individuels
B-821/2020 Page 5 concernant les opérations réalisées sur ledit titre ainsi qu’aux explications techniques fournies par C._______ sur le fonctionnement de la banque en ligne. Il s’oppose à toute autre transmission et qualifie la requête de la BaFin de « fishing expedition ». A.k Lors d’une conférence téléphonique du 20 décembre 2018, la FINMA a informé la BaFin de l’acceptation de transmission partielle du recourant. Celle-ci a indiqué qu’elle ne pouvait se contenter de la transmission partielle ainsi proposée et confirmé solliciter la transmission de tous les documents mentionnés dans sa requête d’assistance administrative. La FINMA en a informé le recourant par courrier du même jour en lui accordant un délai pour indiquer s’il persiste dans son opposition et transmettre ses éventuelles observations complémentaires. A.l Le 11 janvier 2019, le recourant a confirmé s’opposer à la transmission intégrale des informations le concernant et sollicité le prononcé d’une décision formelle sujette à recours. A.m Le 13 février 2019, le recourant a demandé à la FINMA un accès complet au dossier sur la base de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données. A.n Le 19 mars 2019, l’autorité inférieure a pris position sur la requête d’accès au dossier fondée sur loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données et expliqué au recourant, en substance, qu’il avait déjà eu accès aux documents de la procédure d’assistance administrative internationale, à l’exception des documents de travail internes et de la correspondance avec la BaFin. Elle a par ailleurs reconnu que tant les documents internes que la correspondance avec la BaFin contiennent des données personnelles au sens de la loi précitée concernant le recourant et expliqué qu’elle reportait l’information sur les données personnelles contenues dans les documents internes en raison de la procédure d’assistance administrative en cours. En ce qui concerne la correspondance avec la BaFin, la FINMA a expliqué qu’elle reportait l’information y relative jusqu’à la clôture de la procédure d’assistance administrative, au plus tard jusqu’à une éventuelle décision du Tribunal administratif fédéral.
B-821/2020 Page 6 B. Par décision du 28 janvier 2020, l’autorité inférieure a accordé l’entraide administrative à l’autorité requérante en prévoyant de lui communiquer les informations obtenues de C._______ concernant le recourant et au sujet du compte qu’il détient auprès de cet établissement bancaire, incluant : les documents d’ouverture de compte et de dépôt ainsi que les documents compliance ; une liste détaillant les ordres en actions A._______ entre le 12 février et le 30 septembre 2016 ; une liste détaillant les avoirs et les variations des avoirs dans tous les instruments financiers pour la période allant de l’ouverture du compte jusqu’au 31 décembre 2016 ; les relevés de compte dans les devises respectives pour la période allant de l’ouverture du compte jusqu’au 31 décembre 2016 ; les relevés du compte de dépôt au 11 février 2016 et à la fin de chaque mois pour les mois de janvier à décembre 2016 inclus. La FINMA a demandé à la BaFin de traiter ces informations et documents de manière confidentielle tout en rappelant expressément qu’elle doit les utiliser exclusivement pour l’exécution des lois sur les marchés financiers ; de plus, elle a souligné que leur transmission à d’autres fins ne pouvait se faire qu’avec son accord explicite. L’autorité inférieure a en outre décidé que la communication des informations personnelles du recourant au sens de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données contenues dans la correspondance avec la BaFin et les documents internes est reportée au moins jusqu’à la clôture définitive de la présente procédure. La FINMA considère que l’autorité requérante a démontré un soupçon initial suffisant et que les informations requises sont de nature à lui permettre d’investiguer ce soupçon de sorte que le principe de proportionnalité s’avère respecté. C. Par écritures du 12 février 2020, le recourant a formé recours à l’encontre de la décision précitée auprès du Tribunal administratif fédéral. Il conclut à titre superprovisionnel et provisionnel à ce qu’il soit fait interdiction à la FINMA de transmettre toute information sur la présente procédure à l’autorité requérante et à titre principal à l’annulation de la décision attaquée et au refus de l’assistance administrative requise. Subsidiairement, le recourant conclut à l’annulation de la décision attaquée et à la suspension de la procédure d’entraide, puis à la transmission de la version originale et complète des demandes de l’autorité requérante des 14 février et 12 septembre 2018 ou, à défaut, d’une version originale mais caviardée de ces demandes. Toujours à titre subsidiaire, le recourant requiert qu’il soit enjoint à la FINMA d’interpeller la BaFin sur les procédures pendantes et qu’une prise de position desdites autorités sur une éventuelle transmission des informations et documents par la FINMA
B-821/2020 Page 7 à la BaFin soit déposée ; il sollicite également qu’il soit enjoint à la FINMA d’interpeller la BaFin sur le respect des principes de confidentialité et de spécialité au regard de la possible transmission de preuves entre ses départements administratifs et pénaux. Plus subsidiairement, le recourant conclut à l’annulation de la décision attaquée et à la limitation de la transmission d’informations et de documents conformément à la liste produite en annexe au recours. En tout état, le recourant conclut à la condamnation de la FINMA à tous les dépens dont une indemnité pour les honoraires du représentant du recourant ainsi qu’au rejet de toutes autres ou contraires conclusions de la FINMA. À l’appui de ses conclusions, le recourant invoque la violation du principe de spécialité et de la bonne foi de l’autorité requérante, celle de son droit d’être entendu et du principe de proportionnalité. D. Par décision incidente du 13 février 2020, le tribunal de céans a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles et invité l’autorité inférieure à se déterminer sur la requête de mesures provisionnelles et à déposer une réponse au fond. E. Le 24 février 2020, l’autorité inférieure a déposé ses déterminations relatives à la requête de mesures provisionnelles et conclut à son rejet. En annexe, elle a transmis le dossier de la cause (composé des registres 1 à 6). Par courrier séparé du même jour, elle a déposé un complément au dossier de la cause (registre 10 : documents de travail), contenant une copie du courrier de transmission du 13 août 2018 appartenant au dossier FINMA [...] concernant la requête de la BaFin datée du 14 février 2018. F. Le 4 mars 2020, le recourant s’est adressé directement à la FINMA pour solliciter l’accès au dossier [...] sur la base de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative ainsi qu’un accès complet à son dossier sur la base de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données. Une copie de ce courrier a été adressée au tribunal de céans. G. Aux termes de ses remarques responsives du 5 mars 2020, l’autorité inférieure conclut au rejet intégral du recours, sous suite de frais et dépens. Elle se réfère aux considérants de sa décision et indique pour le surplus que le recourant n’a pas démontré que des informations transmises ou à
B-821/2020 Page 8 transmettre par la FINMA auraient ou pourraient se voir ensuite retransmises à d’autres autorités à des fins autres que celles visant l’exécution des lois sur les marchés financiers. Elle soulève en outre que le recourant se méprend en considérant que le principe de spécialité exclut que les informations transmises par le biais de l’entraide administrative en matière boursière puissent se voir, le cas échéant, utilisées en particulier à des fins pénales. Elle considère que rien ne permet de conclure à un comportement de la BaFin contraire aux principes de spécialité et de bonne foi. S’agissant du droit d’être entendu, l’autorité inférieure indique en premier lieu que la requête de la BaFin du 14 février 2018 ne fait pas l’objet du présent recours car cette procédure fut clôturée par la transmission d’informations à la BaFin avec l’accord du recourant. Pour le reste, le recourant a eu accès au dossier, mis à part la correspondance avec la BaFin, dont le contenu essentiel lui a toutefois été dévoilé. Elle soulève enfin que le recourant ne conteste pas l’existence d’un soupçon initial suffisant ni ne se prévaut de la qualité de tiers non impliqué et affirme que les informations requises sont susceptibles d’aider l’autorité requérante dans son enquête. H. Par décision incidente du 10 mars 2020, le tribunal de céans a rejeté la requête de mesures provisionnelles. I. Le 16 mars 2020, la FINMA a réagi à la requête d’accès au dossier du recourant datée du 4 mars 2020. Une copie de ce courrier a été adressée au tribunal de céans. J. Dans ses observations du 30 mars 2020, le recourant persiste à invoquer la violation du principe de transparence et du droit d’être entendu tout en affirmant que l’autorité inférieure ne lui a pas communiqué toutes les pièces qu’il avait pourtant requises, lui reprochant par ailleurs de n’avoir révélé les informations que partiellement. Il prétend que le dossier de la FINMA le concernant contient deux volets, dont le premier est clos. Cependant, ce premier volet, traité sous la référence [...], fait partie de la présente procédure puisqu’il a été communiqué par la FINMA au tribunal de céans, dans le registre 10 de son dossier avec la mention « confidentiel, seulement pour le TAF, ne pas transmettre aux parties ». Le recourant estime que soit ce premier volet doit être considéré comme clos et ne faire partie ni des documents de travail ni de la procédure actuellement pendante devant le tribunal de céans, soit il en fait partie auquel cas il
B-821/2020 Page 9 requiert le droit d’en prendre connaissance dans la même mesure que le tribunal de céans et de pouvoir se déterminer à ce sujet. K. Par ordonnance du 24 avril 2020, le tribunal de céans a sollicité de la FINMA le dépôt des registres 7 à 9 de la procédure, pour autant qu’ils existent. L. Le 4 mai 2020, l’autorité inférieure a transmis au tribunal de céans les registres 7 à 12 de son dossier dont seuls les registres 7 (« Procédure de recours ») et 9 (« Décisions [Case Committee, Fallkomitee/ENA] ») contiennent des pièces. Elle précise que les registres sont standardisés pour tout dossier de procédure d’entraide administrative internationale, que seul le registre 7 fait partie du dossier de procédure, que les registres 8 à 12 correspondent aux documents internes de travail et que les registres 8, 11 et 12 ne contiennent aucun document. Elle rappelle que les documents internes de travail servent uniquement à la formation d'opinions en son sein et doivent par conséquent être qualifiés de confidentiels. M. Invité à réagir, le recourant soulève par courrier du 18 mai 2020 que la FINMA ne justifie pas le caractère confidentiel de ses notes internes et requiert que, tout comme le dossier [...], les documents internes soient alternativement communiqués au recourant avec octroi d’un délai pour se prononcer sur leur contenu ou écartés de la procédure de recours. Par ailleurs, le recourant dépose un échange d’écritures entre la FINMA et luimême concernant ses demandes, fondées sur la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données, visant un droit d’accès à l’intégralité des documents internes de travail de la FINMA. Il fait en outre valoir un risque d’homonymie qui alimente ses doutes sur la violation de son droit d’être entendu et de son droit à un procès équitable. Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire.
B-821/2020 Page 10 Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA (RS 956.1), la décision de la FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours. 1.2 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 42a al. 6 LFINMA, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. Dans un premier temps, il convient de distinguer, d’une part, les requêtes fondées sur la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (RS 235.1 ; LPD) que le recourant a adressées à la FINMA et, d’autre part, les requêtes en consultation de la correspondance entre la BaFin et la FINMA ainsi que des documents de travail internes fondées sur le droit d’être entendu et la PA. La LPD ne s’applique pas aux procédures pendantes civiles, pénales, d’entraide judiciaire internationale ainsi que de droit public et de droit administratif, à l’exception des procédures administratives de première instance (art. 2 al. 2 let. c LPD). Ainsi, la procédure d’entraide administrative internationale menée par la FINMA s’avère soumise à la LPD (cf. arrêt du TAF B-3450/2018 du 24 août 2018 consid. 2.1.2 ; MAURER-LAMBROU/KUNZ, in : Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 3e éd. 2014, art. 2 LPD n° 38). Par ailleurs, lorsqu’une question relative à la protection des données apparaît dans le cadre d’une
B-821/2020 Page 11 procédure qui a pour objet principal d’autres prétentions que celles découlant spécifiquement de la loi sur la protection des données, elle doit être tranchée dans le cadre de la procédure principale et suivre les voies de droit prévues à cet effet. Par conséquent, lorsqu’une procédure administrative est en cours, si une question relevant de la protection des données doit être tranchée, elle le sera dans cette procédure en fonction des dispositions de la législation sur la protection des données (cf. arrêt B-3450/2018 consid. 2.1.2 et les réf. cit.). En l’espèce, le recourant a sollicité à diverses reprises de la FINMA un accès au dossier sur la base de l’art. 8 LPD. Avant le prononcé de la décision attaquée, il le fit pour la dernière fois en date du 13 février 2019. La FINMA lui a répondu le 25 mars 2019 que, dans la mesure où une procédure était actuellement pendante, l’information concernant les données personnelles du recourant contenues dans les pièces de la présente procédure, soit la correspondance avec la BaFin et les documents servant à la formation interne d’opinions au sein de la FINMA, se voyait reportée jusqu’à la clôture de la procédure. Dans la décision attaquée, l’autorité inférieure affirme que la communication des informations personnelles du recourant au sens de la LPD se voit reportée au moins jusqu’à la clôture définitive de la procédure. Dans son recours, le recourant ne formule aucune conclusion fondée sur la LPD devant le tribunal de céans et ne critique pas la décision attaquée sur ce point. Cet aspect n’est donc de ce fait pas compris dans l’objet de la présente procédure de sorte qu’il n’y a pas lieu de l’examiner. Il convient nonobstant de préciser ce qui suit en relation avec les courriers échangés entre le recourant et la FINMA en cours de procédure dans lesquels le recourant a notamment sollicité un accès fondé sur la LPD au registre 9 (documents internes) du dossier de la FINMA relatif à la présente procédure ainsi qu’un accès à toutes les données traitées par la FINMA le concernant. S’agissant du dossier de la présente cause, il sied de considérer que la décision de la FINMA de différer l’information au sens de la LPD porte également sur le contenu du registre 9 de ce dossier. Comme indiqué ci-avant, le recourant n’ayant pas critiqué la décision de l’autorité inférieure sur ce point, nul n’est besoin de l’analyser. Pour le surplus, les demandes adressées par le recourant à la FINMA en cours de procédure et portant notamment sur la procédure [...], laquelle a été close par la FINMA suite à l’accord donné par le recourant à la transmission de certaines informations à la BaFin, sortent de l’objet du présent litige et n’ont donc pas à être soupesées. À titre complémentaire, il est permis de relever que dans tous les cas, il ne reste en principe aucune place pour l’application de la LPD dans le cadre de l’entraide internationale boursière, les art. 42ss LFINMA contenant une
B-821/2020 Page 12 réglementation propre et spécifique relative à la protection des données, laquelle prime la LPD (cf. ATAF 2010/26 consid. 5.5.2; arrêts du TAF B- 6371/2018 du 8 mars 2019 consid. 4.3.1 ; B-2460/2015 du 5 novembre 2015 consid. 3.4.3 ; B-307/2014 du 5 mars 2014 consid. 6.2; B-5297/2008 du 5 novembre 2008 consid. 5.2). Sur le vu de ce qui précède, les aspects liés à l’application de la LPD ne font pas l’objet du litige traité dans la présente procédure. En revanche, les conclusions du recourant fondées sur le droit d’être entendu et la PA tendant à la consultation de certaines pièces qualifiées de confidentielles par la FINMA, notamment les versions originales mais caviardées des demandes d’assistance judiciaire de la BaFin et les documents de travail de la FINMA, se verront examinées ci-dessous (cf. infra consid. 3). 3. Du point de vue de son droit d’être entendu, le recourant reproche à la FINMA de ne pas avoir eu accès à la copie complète des demandes d’assistance administrative des 14 février et 12 septembre 2018, seule une retranscription par la FINMA du contenu essentiel de ces documents s’étant vu portée à sa connaissance. Le recourant affirme qu’une partie essentielle de l’enquête de la BaFin ne lui a été révélée que le 2 novembre 2018 lorsque la FINMA lui a transmis – à sa demande – une copie des questions complémentaires de la BaFin. Le recourant se plaint en outre de n’avoir découvert qu’au stade de la décision attaquée que la première communication de la FINMA à la BaFin avait eu lieu le 13 août 2018 ainsi que l’existence d’un courrier électronique adressé le 21 septembre 2018 par la BaFin à la FINMA et portant sur la délimitation de la période sensible concernant le détail des transactions sur le titre A._______. Compte tenu des découvertes faites dans le cadre de la décision attaquée, le recourant met en doute le principe de transparence et souhaite s’assurer qu’il ait obtenu un accès complet au dossier. Il considère que la FINMA ne lui a révélé les informations que partiellement, le contraignant à solliciter la notification d’une décision formelle. Enfin, le recourant constate que la FINMA a transmis au tribunal de céans son dossier relatif au premier volet de la cause, lequel est clos et demande à ce qu’il puisse respectivement le consulter ou à ce qu’il soit écarté de la procédure. Enfin, le recourant considère que la FINMA ne justifie pas le caractère confidentiel des notes internes contenues au registre 9 de son dossier et soulève un risque d’homonymie dont il affirme qu’il alimente ses doutes sur la violation de son droit d’être entendu et de son droit à un procès équitable.
B-821/2020 Page 13 L’autorité inférieure rappelle tout d’abord les principes applicables en matière de consultation des requêtes d’entraide administrative internationale. Elle observe que la requête du 14 février 2018 ne fait pas l’objet du recours puisque la procédure y relative a été conclue par courrier de transmission du 13 août 2018 conformément à l’accord fourni par le recourant en date des 11 juillet et 8 août 2018. Elle indique que le recourant avait pu consulter le dossier et n’avait pas demandé à être informé de l’envoi, respectivement de la date d’envoi, dudit courrier de transmission. S’agissant de la requête du 12 septembre 2018, elle rappelle avoir accordé l’accès au dossier par courrier du 2 novembre 2018 dans lequel elle a par ailleurs porté le contenu essentiel de cette requête à la connaissance du recourant. En outre, la FINMA qualifie de non essentielles les informations découvertes par le recourant dans la décision attaquée. Subsidiairement, elle défend l’avis qu’une éventuelle violation du droit d’être entendu se trouverait en tout état de cause guérie dans le cadre de la présente procédure. La FINMA explique pour le surplus que les registres 8 à 12 de son dossier correspondent aux documents internes de travail servant uniquement à la formation interne d’opinions, lesquels doivent se voir qualifiés de confidentiels. 3.1 3.1.1 À teneur de l’art. 29 al. 2 Cst. de même que conformément à l’art. 29 PA, les parties ont le droit d’être entendues. Ce droit comprend en particulier celui pour l’intéressé de prendre connaissance du dossier. Conformément à l’art. 42a al. 3 LFINMA, la FINMA peut néanmoins refuser la consultation de la correspondance avec les autorités étrangères, l’art. 28 PA étant réservé. Selon cette dernière disposition, une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l’autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre l’occasion de s’exprimer et de fournir des contre-preuves. L’art. 42a al. 3 LFINMA a été adopté comme base légale permettant de restreindre, de manière standard, le droit de consulter la correspondance avec les autorités étrangères car le droit de consulter les pièces accordé dans le cadre de la procédure relative aux clients est contraire au MMoU (cf. Message du 3 septembre 2014 concernant la loi sur l’infrastructure des marchés financiers [LIMF], FF 2014 7235, 7368 s. [ci-après : Message LIMF]) ; il a, de la sorte, inscrit dans le contexte de l’entraide administrative un cas d’application de l’art. 27 PA en vertu duquel l’autorité peut refuser la consultation des pièces si des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons ou l’intérêt d’une enquête officielle non
B-821/2020 Page 14 encore close l’exigent (art. 27 al. 1 let. a et c PA). Le refus d’autoriser la consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y a lieu de garder secrètes (art. 27 al. 2 PA ; cf. arrêt du TAF B-1219/2017 du 31 août 2017 consid. 3.1). En outre, l’art. 42a al. 3 PA ne saurait être interprété en ce sens que l’autorité pourrait limiter l’accès au dossier en retranchant ou caviardant une partie de son contenu sans condition ; elle ne peut au contraire y procéder qu’après une pesée des intérêts en présence, d’une part celui à l’accès au dossier et, d’autre part, celui à sa limitation ainsi que les intérêts publics prépondérants en découlant ou ceux de tiers (cf. arrêts du TAF B-794/2018 du 4 juillet 2018 consid. 3.1 ; B-6294/2017 du 10 avril 2018 consid. 4.1 et les réf. cit.). De plus, dans pareil cas, la FINMA fonde sa décision quant à la transmission d’informations uniquement sur les éléments qui ont été communiqués au client concerné oralement ou par écrit et sur lesquels il a eu l’occasion de s’exprimer (cf. Message LIMF, FF 2014 7235, 7369). Quant au contrôle du respect de l’art. 28 PA, il est exercé par l’autorité de recours à qui il appartient de requérir la production des pièces confidentielles afin d’examiner si la partie a été renseignée sur son contenu essentiel d’une manière lui permettant d’exercer son droit d’être entendue (cf. WALDMANN/OESCHGER, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 28 PA n° 9). À cet égard, il sied de préciser que l’intéressé a été mis en possession du contenu essentiel s’il est en mesure de se déterminer sur l’affaire, de présenter des moyens de preuve et de contester la décision de manière satisfaisante (cf. WALDMANN/OESCHER, op. cit., art. 28 n° 7). Cela présuppose de tenir également compte de la nature de l’affaire en cause ; ainsi, en matière d’entraide administrative internationale, il convient de garder à l’esprit que l’autorité inférieure est uniquement chargée de se prononcer sur le respect des conditions de l’octroi de l’entraide administrative ; elle n’a pas à se pencher sur l’existence d’une éventuelle infraction, tâche qui incombera à la seule autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2 ; 127 II 142 consid. 5c ; arrêt du TAF B-4929/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.2). La défense des parties doit s’exercer dans ce cadre. 3.1.2 Conformément à une jurisprudence constante du TF, un droit de consulter les documents internes de l'administration ne peut être déduit ni des normes sur la consultation du dossier contenues dans la PA ni de la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu selon l'art. 29 Cst. offrant une protection minimale à ce sujet. On qualifie de documents administratifs internes les documents qui n'ont pas le caractère de preuves dans une procédure mais qui sont d'usage interne et destinés à faciliter la tâche de l'organe de décision qui doit se former une opinion sur l'affaire à traiter (p. ex. projets, propositions, notes, rapports, etc.). En ne donnant aucun
B-821/2020 Page 15 droit à la consultation de ces documents, on empêche que soient entièrement divulgués d'autres éléments que ceux que l'organe administratif a considérés comme décisifs ou qui ont été mentionnés dans la motivation de la décision elle-même (cf. ATF 125 II 473 consid. 4 et les réf. cit.). 3.1.3 Par ailleurs, le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen. Toutefois, une telle réparation doit rester l’exception et n’est admissible, en principe, que dans l’hypothèse d’une atteinte qui n’est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée ; cela étant, une réparation de la violation du droit d’être entendu peut également se justifier, même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les réf. cit.). 3.2 3.2.1 En l’espèce, la FINMA a examiné, dans la décision entreprise, la demande de consultation du dossier du recourant pour la restreindre aux conditions de l’art. 42a al. 3 LFINMA qui se présente comme un cas d’application de l’art. 27 PA. Il ressort du dossier que par courrier du 27 septembre 2018, l’autorité inférieure a demandé à C._______ de lui fournir des informations et documents complémentaires relatifs au recourant. Parallèlement, celui-ci a été averti le 28 septembre 2018 de l’existence de la requête d’assistance administrative complémentaire de la BaFin. Dans ce même courrier, la FINMA demande au recourant de lui transmettre plusieurs informations et documents, tous relatifs aux transactions ayant suivi la recommandation d’achat fournie par D._______ en novembre 2014. Sur sa demande, la FINMA a transmis au recourant une copie des questions adressées à C._______ par courrier du 12 octobre 2018. Le 2 novembre 2018, l’autorité inférieure a avisé le recourant de la jonction de la procédure de recherches d’informations et de celle de notification concernant la transmission à la BaFin des informations obtenues de C._______. Dans ce cadre, il a reçu un CD-ROM contenant une copie électronique du dossier. Simultanément, la FINMA lui a exposé le contenu essentiel de la requête de la BaFin du 12 septembre
B-821/2020 Page 16 2018 ; le recourant a eu l’occasion de s’exprimer par la suite. De ce point de vue, son droit d’être entendu a donc été respecté. 3.2.2 S’agissant des informations que le recourant affirme n’avoir découvert que dans la décision attaquée, il faut bien constater qu’elles ne sont pas essentielles au sens de l’art. 28 PA. D’une part, la date de la première transmission des informations le concernant n’apparaît pas comme telle, compte tenu du fait que le recourant avait lui-même admis cet envoi et son contenu auparavant. D’autre part, l’existence d’un courriel de la BaFin du 21 septembre 2018 précisant comment la période sensible à propos du détail des transactions A._______ a été déterminée n’est également pas essentielle puisque ladite période a été dévoilée au recourant dans les courriers de la FINMA des 12 octobre et 2 novembre 2018 et qu’il a pu se déterminer. La FINMA n’a dès lors pas violé le droit d’être entendu du recourant à cet égard. 3.2.3 En ce qui se rapporte au dossier relatif à la première demande d’entraide de la BaFin, la FINMA a uniquement joint à la présente procédure le courrier de transmission du 13 août 2018. Ce document a été intégré au registre 10 du dossier de l’autorité inférieure, intitulé « Documents de travail ». Il n’est à cet égard pas choquant que la FINMA ait annexé ce document à la procédure puisque la demande complémentaire de la BaFin s’y réfère. On peut certes regretter que le recourant n’ait pris connaissance de cet ajout qu’au stade de la procédure de recours. Par ailleurs, il appert que le contenu essentiel de cette communication n’a pas été explicitement transmis au recourant dans le cadre de cette procédure. Nonobstant, dans ses courriers à la FINMA des 11 juillet et 8 août 2018, qu’il a lui-même déposés en annexe à son recours, le recourant acceptait la transmission de certaines informations et documents à la BaFin. Ces informations et ces documents ont ensuite valablement été transmis à la BaFin par le courrier de transmission litigieux. Or, selon l’art. 42a al. 3 LFINMA, la FINMA peut refuser la consultation de la correspondance avec les autorités requérantes ; dès lors, elle ne se trouvait pas dans l’obligation de transmettre une copie du courrier du 13 août 2018 au recourant. Toujours est-il que le contenu de cette transmission correspond aux informations et documents que le recourant lui-même avait accepté de remettre à la BaFin. Il ne saurait ainsi invoquer une violation du droit d’être entendu à cet égard. Par ailleurs, l’information relative à l’ajout de cette pièce au dossier de la procédure en cours, pour autant qu’elle constitue une violation du droit d’être entendu, doit être regardée comme désormais guérie. Enfin, la demande d’accès du recourant à la demande de la BaFin du 14 février 2018 dépasse l’objet du
B-821/2020 Page 17 présent litige puisque la procédure y relative a déjà été conclue par la transmission, le 13 août 2018, d’informations à la BaFin sur la base de l’accord donné par le recourant. Il n’y a dès lors pas lieu de l’examiner. 3.2.4 À propos de la demande d’accès du recourant aux documents de travail qualifiés de confidentiels par la FINMA et figurant au registre 9 de son dossier, une jurisprudence constante considère que le droit d’être entendu et les normes contenues dans la PA ne créent aucunement un droit de consulter les documents internes de l’administration (cf. ATF 125 II 473 consid. 4a et les réf. cit.). Il n’y a aucune raison de s’écarter de cette jurisprudence claire dans le cas d’espèce. Les pièces y afférentes doivent indubitablement se voir qualifiées de documents internes qui ont servi à la formation de l’opinion de l’autorité inférieure. Par ailleurs, le risque lié à une homonymie, invoqué par le recourant pour justifier ses doutes relatifs à son droit d’être entendu et celui à un procès équitable – s’avère inexistant en pratique s’agissant de ces documents dont il ne fait aucun doute qu’ils le concernent. Le recourant ne dispose donc en définitive d’aucune habilitation fondée sur le droit d’être entendu et la PA à les consulter de sorte que la requête formulée dans ce sens doit être rejetée. 3.3 Il découle de ce qui précède que le droit d’accès au dossier a été restreint de manière conforme à l’art. 42a al. 3 LFINMA et sans aller au-delà de ce qui était nécessaire au respect par l’autorité inférieure de ses obligations, à l’exception de l’éventuelle violation du droit d’être entendu en tous les cas réparée dans le cadre de la présente procédure. Le grief du recourant doit dès lors être rejeté. 4. Le recourant argue du fait qu’il existe un risque que l’autorité requérante utilise les informations transmises par le biais de l’entraide administrative à des fins pénales ou fiscales. Il affirme ignorer les tenants et aboutissants de l’enquête de la BaFin puisque la FINMA ne lui a pas confirmé le but ultime de l’enquête poursuivie par l’autorité requérante. Il estime ainsi que les principes de spécialité et de la bonne foi de l’autorité requérante sont violés et en que, par conséquent, l’entraide administrative doit se voir refusée. 4.1 4.1.1 À teneur de l'art. 42 al. 2 LFINMA, l'autorité de surveillance ne peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des informations non accessibles au public que si :
B-821/2020 Page 18 – ces informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; – les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). 4.1.2 Par ailleurs, le principe de la confiance en droit international public, selon lequel il n'existe en principe – sous réserve d'un abus de droit manifeste ou en cas d'incertitude justifiée quant au respect de l'ordre public suisse ou international – aucune raison de mettre en doute l'exposé des faits et les déclarations d'autres États, constitue un élément essentiel de la collaboration internationale entre les autorités. Sur cette base, il est permis de présumer qu'un État se comporte d'une manière conforme à la bonne foi. Ce principe trouve application dans le domaine de l'entraide administrative et judiciaire dans son ensemble (cf. ATAF 2015/47 consid. 3.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-3496/2018 du 28 septembre 2018 consid. 5.1.3 et les réf. cit.). 4.1.3 L’art. 42 al. 5 LFINMA dispose que la FINMA peut autoriser, en accord avec l’Office fédéral de la justice, la retransmission des informations à des autorités pénales à d’autres fins que celles mentionnées à l’al. 2, let. a LFINMA – à savoir exclusivement pour l’exécution des lois sur les marchés financiers ou retransmises à cet effet à d’autres autorités, tribunaux ou organes – à condition que l’entraide judiciaire en matière pénale ne soit pas exclue. Si une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers transmet les informations obtenues dans le cadre de l’entraide aux autorités pénales compétentes (soit des autorités de poursuites pénales ou des tribunaux pénaux) en vue de l’exécution des lois sur les marchés financiers en raison de l’existence d’un soupçon de délit sur les marchés financiers, l’accord de la FINMA n’est pas nécessaire (art. 42 al. 2 let. a LFINMA en lien avec l’art. 42 al. 5 LFINMA ; cf. arrêt B-3496/2018 consid. 5.1.2). 4.1.4 Le principe de la spécialité exclut que les informations transmises par le biais de l'entraide administrative en matière boursière soient utilisées en particulier à des fins fiscales (cf. Message du 10 novembre 2004 concernant la modification de la disposition sur l’assistance administrative internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs
B-821/2020 Page 19 mobilières [FF 2004 6341, 6357 s.] ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.1 ; arrêt du TAF B-524/2017 du 10 avril 2017 consid. 3.1.4). 4.2 En l’espèce, le tribunal de céans a déjà confirmé, par le passé, que la BaFin satisfaisait aux conditions requises par l’art. 42 al. 2 LFINMA et qu’elle respectait les principes de spécialité et de confidentialité (cf. ATAF 2015/27 consid. 2). Aucune violation des principes de spécialité et de confidentialité n'a été à ce jour constatée par le Tribunal administratif fédéral, diverses demandes d'entraide administrative internationale en matière boursière ayant jusqu'ici été admises au niveau de cette instance. Qui plus est, rien n’indique concrètement qu’elle entendrait ne pas les respecter s’agissant des informations qui pourraient lui être communiquées in casu. Au contraire, dans sa requête, la BaFin s’est engagée à n’utiliser les informations transmises que dans le but de l’enquête décrite. Elle a en outre affirmé que la confidentialité des données serait préservée et se réfère aux dispositions de l’accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération et l’échange d’informations (MMoU) de l’Organisation internationale des commissions de valeur (OICV) dont elle s’avère signataire à part entière. Il en découle que la BaFin entend entreprendre ce qui est en son pouvoir afin d’éviter la transmission à des tiers des informations obtenues de la FINMA. De jurisprudence constante, de telles déclarations se révèlent suffisantes du point de vue de l’art. 42 al. 2 LFINMA (cf. arrêts du TAF B-5274/2013 du 28 mai 2014 consid. 3.1 ; B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 4 et les réf. cit.). De surcroît, la FINMA a, aux termes de la décision dont est recours, expressément attiré l'attention de la BaFin sur le fait que ces informations et documents devaient se voir traités de façon confidentielle conformément au MMoU et pouvaient être utilisés exclusivement pour l'exécution des lois sur les marchés financiers ou retransmis, à cet effet uniquement, à d'autres autorités, tribunaux ou organes ; il a également été précisé que la transmission desdites informations à d'autres fins n'était possible qu'avec l'accord explicite de la FINMA. Compte tenu de ces éléments et en application du principe de la confiance dont rien ne justifie en l’occurrence de s’écarter, il n’y a pas lieu d’exiger à ce titre des garanties supplémentaires de la part de la BaFin. 4.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que le principe de spécialité et l’exigence de confidentialité sont garantis à suffisance de droit. Par ailleurs, rien ne justifie de mettre en doute les renseignements fournis par l’autorité requérante en application du principe de la confiance de sorte que l’autorité requérante remplit les conditions à l’octroi de l’entraide ancrées à l’art. 42 al. 2 let. a et b LFINMA.
B-821/2020 Page 20 5. Le recourant invoque la violation du principe de proportionnalité. Il affirme que puisque les doutes de la BaFin sont nés du volume de vente du titre A._______ le 17 juin 2016, une heure après l’annonce de l’offre publique d’acquisition, seules seraient justifiées des questions complémentaires eu égard à un ordre de vente que le recourant aurait placé sur l’intégralité de sa position avant 7h55 le 17 juin 2016, moment de la publication de l’offre d’achat précitée. Ainsi, seuls les achats et ventes portant sur le titre A._______ en 2016 s’avèrent susceptibles de justifier l’entraide requise, à l’exception de l’acquisition des actions en 2014. Il explique que les informations qu’il est disposé à transmettre à la BaFin – notamment le tableau des opérations établi par C._______ et portant sur les transactions sur le titre A._______ du 12 février au 30 septembre 2016 – correspondent précisément à la période sensible telle que définie par l’autorité requérante et sont de nature à répondre à ses interrogations. Le recourant estime disproportionnée la demande de la BaFin d’étendre son enquête sur l’intégralité des transactions sur son compte C._______ pour l’année 2016. Le recourant produit en annexe à son recours une liste des pièces qu’il accepterait de transmettre à la BaFin si le tribunal de céans devait arriver à la conclusion qu’il se justifie de transmettre la documentation bancaire. La FINMA observe quant à elle que la requête complémentaire de la BaFin est fondée sur un soupçon initial suffisant portant sur une possible violation des art. 8 et 14 du Règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement Européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché. Suite à l’envoi – admis par le recourant – de la liste des transactions effectuées et des ordres passés sur le titre A._______ entre le 13 janvier 2016 et le 30 juin 2016 par le biais de C._______ et de la prise de position du recourant, la BaFin sollicite des informations plus étendues d’un point de vue temporel et portant sur toutes les transactions effectuées. La FINMA considère que la BaFin requiert des informations complémentaires précises en lien avec les transactions suspectes et décrit de manière détaillée l’aptitude et la nécessité de celles-ci pour son enquête. Les informations requises sont de nature à éclaircir le sort des actions A._______ achetées par le recourant, sa stratégie habituelle d’investissement ainsi que le rôle des personnes potentiellement impliquées. Elle souligne qu’il découle notamment de ces informations que le recourant a aliéné les actions A._______ le 21 septembre 2016 en réalisant un bénéfice. La FINMA estime ainsi que la BaFin a expressément requis toutes les informations et documents souhaités, ceux-ci étant au demeurant suffisamment précis et à même d’investiguer son soupçon d’abus d’informations privilégiées de sorte que le principe de proportionnalité s’avère respecté.
B-821/2020 Page 21 5.1 Aux termes de l'art. 42 al. 4, 2ème phrase, LFINMA, la FINMA respecte le principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d’exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction justifiant sa demande, donner les motifs de sa requête et décrire les informations et documents nécessités (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.519/2003 du 5 décembre 2003 consid. 2.1). L'exigence d'un soupçon initial doit être considérée comme satisfaite notamment lorsque les transactions concernées se trouvent en relation temporelle avec un développement inhabituel du marché ou la publication d'informations jusqu'ici tenues secrètes (cf. arrêt du TAF B-520/2017 du 1er mai 2017 consid. 3 et les réf. cit.). L'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales et réglementaires ou distorsions du marché, notamment si les transactions concernées se trouvent en relation temporelle avec un développement suspect du marché. La variation du cours des titres en cause et l'augmentation inhabituelle de leur volume d'échange durant une période sensible sont à elles seules suffisantes pour accorder l'entraide administrative (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2 ; ATAF 2015/27 consid. 3 et les réf. cit.). L'autorité requise n'a pas non plus à soupeser la véracité des faits présentés dans la demande ; en effet, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires, elle se trouve liée par les faits constatés dans la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; ATAF 2015/27 consid. 3) ; en outre, il y a lieu de présumer jusqu'à preuve du contraire que l'autorité requérante se comporte de bonne foi et ne présente pas à la FINMA des informations fausses (« principe de la confiance en droit international public » ; cf. ATAF 2015/47 consid. 3 et les réf. cit.). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2 ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1). La question de savoir si les renseignements demandés se révèlent indispensables ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité
B-821/2020 Page 22 requise ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). L'assistance administrative sera toutefois refusée si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt 2A.649/2006 consid. 3.2 ; arrêt B-6294/2017 consid. 8.1). 5.2 5.2.1 De prime abord, il y a lieu de constater que le recourant ne se prévaut pas de la qualité de tiers non impliqué au sens de l’art. 42 al. 4 3e phrase LFINMA. Il estime toutefois que seules les transactions portant sur le titre A._______ en 2016 seraient susceptibles de justifier l’octroi de l’entraide. Ce faisant, le recourant considère la transmission de toutes les transactions effectuées pour l’année 2016 comme manifestement disproportionnée et la qualifie de fishing expedition. Comme il a été exposé plus haut, l’entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante (cf. supra consid. 5.1). En l’occurrence, la BaFin sollicite la transmission pour l’année 2016 de la liste des positions et des changements de position dans tous les titres et instruments financiers, y compris A._______, pour tous les comptes du recourant ainsi que la liste des soldes et écritures comptables de tous les comptes du recourant, y compris les données relatives aux destinataires et expéditeurs des paiements. La question se pose dès lors de savoir si la transmission des informations ainsi requises se justifie sur le vu des principes rappelés cidessus. Il apparaît en l’espèce que ces informations s’avèrent effectivement susceptibles de permettre à l'autorité requérante d'établir les faits de manière plus détaillée : en particulier, l’examen de l’entier des transactions durant l’année 2016 peut notamment renseigner la BaFin sur la stratégie d'investissement et le comportement commercial habituel du recourant (cf. arrêt du TAF B-7241/2013 du 6 août 2014 consid. 5.3.1). En effet, il ne peut pas être exclu que la comparaison entre les transactions sur les actions A._______ et les autres transactions opérées par le recourant pendant la même période puisse être utile à l’enquête de la BaFin puisqu’elles portent entre autres également sur l'achat et la vente d'actions cotées. Par ailleurs, des détails concernant le comportement spéculatif du recourant et d'éventuels agissements similaires à ceux ayant touché A._______ peuvent se révéler utiles pour l'enquête et permettre à http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-484 http://links.weblaw.ch/2A.649/2006
B-821/2020 Page 23 la BaFin, par recoupement, d'identifier des personnes avec lesquelles celui-ci aurait pu collaborer dans ces opérations et, ainsi, découvrir d'éventuels liens entre le recourant et des tiers impliqués (cf. arrêts du TAF B-524/2017 consid. 4.2 et B-4677/2015 du 26 novembre 2015 consid. 3.2.2). L’autorité requérante a par ailleurs présenté l’état de fait à l’origine de son soupçon, les bases légales fondant son enquête et les informations et documents nécessités en expliquant les raisons de sa demande. De surcroît, rien n'indique à ce stade que la transmission des documents considérés et les informations qu'ils contiennent se révéleraient impropres à faire progresser l'enquête, ce qui suffit à en autoriser la transmission. 5.2.2 S’agissant de l’étendue temporelle relative aux informations requises par l’autorité requérante puis fournies par C._______, il convient de rappeler qu’une période sensible peut, selon les circonstances, durer plusieurs mois (cf. arrêt B-524/2017 consid. 4.2). En outre, les offres publiques d’acquisition, voire leur simple annonce, offrent un large champ pour de possibles manipulations de cours au détriment d’autres participants au marché boursier, dans le cadre desquelles des délits d’initié sont susceptibles de se voir commis (cf. arrêt du TAF B-4565/2015 consid. 7.2.1). On ne saurait ainsi suivre l’argument du recourant lorsqu’il affirme que seules seraient justifiées des questions complémentaires eu égard à un ordre de vente qu’il aurait placé sur l’intégralité de sa position avant la publication des informations relatives à l’offre publique d’acquisition. En effet, l’utilisation éventuelle d’informations privilégiées ne saurait se réduire à cette seule hypothèse. En l’occurrence, la première requête de la BaFin lui a permis d’identifier que le recourant avait acquis des actions A._______ avant la publication de l’offre publique d’acquisition. Sur cette base, elle a donc étendu la période temporelle de son enquête. Sur le vu des circonstances liées à l’offre publique d’acquisition et du fait que la requête complémentaire permet de mettre au jour – notamment – que le recourant a aliéné des actions A._______ en réalisant un bénéfice en septembre 2016, il faut bien reconnaître que la décision de la FINMA de retenir que les informations considérées s’avèrent susceptibles de faire avancer l’enquête de la BaFin n’est pas critiquable. 5.2.3 Enfin, le recourant estime qu’en aucun cas l’acquisition d’actions A._______ en 2014 ne pourrait justifier l’octroi de l’entraide. Il se réfère ici à sa propre affirmation, transmise avec son accord à la BaFin à la suite de la première requête d’entraide, selon laquelle il avait déjà acquis des actions A._______ en 2014. Lorsqu’il a accepté, le 7 décembre 2018, une transmission partielle d’informations à la BaFin, le recourant a refusé de
B-821/2020 Page 24 répondre aux questions posées par la FINMA en relation avec l’acquisition d’actions A._______ avant l’ouverture de son compte auprès de C._______ en 2016 et visant à obtenir le nom de l’établissement bancaire auprès duquel ces titres avaient été déposés et le détail des transactions y relatives. Il a qualifié ces transactions d’irrelevantes. Dans la décision attaquée, la FINMA n’est pas revenue sur ce point de sorte qu’il ne constitue pas l’objet du litige et n’a pas à être tranché. 5.3 Il découle de ces considérations que la transmission des informations telle que prévue dans la décision entreprise ne contrevient pas au principe de la proportionnalité prescrit à l'art. 42 al. 4 LFINMA. 6. Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 7. 7.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase FITAF). En l'espèce, le recourant a succombé dans l'ensemble de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 4'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont compensés par l'avance de frais de 4'000 francs déjà versée. 7.2 Vu l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 64 PA). 8. Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
B-821/2020 Page 25 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de 4'000 francs, sont mis à la charge du recourant. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà versée du même montant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; – à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexe : dossier en retour).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Pascal Bovey
Expédition : 13 août 2020