Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 26.05.2020 (2C_558/2019)
Abteilung II B-7892/2016
Urteil v o m 7 . M a i 2019 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien 1. A._______ in Liquidation, 2. B._______ AG in Liquidation, 3. C._______, alle vertreten durch MLaw Michèle Binggeli, Rechtsanwältin, Beschwerdeführende,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand Unerlaubte Emissionshaustätigkeit, Liquidation, Konkurs, Unterlassungsanweisung, Publikation.
B-7892/2016 Sachverhalt: A. A.a Die Beschwerdeführerin 1 wurde am (…) 2006 im Handelsregister des Kantons (…) eingetragen und bezweckt gemäss Handelsregistereintrag "in gemeinsamer Selbsthilfe das Erforschen und Weiterentwickeln von neuen Antriebsmöglichkeiten sowie alle damit zusammenhängenden Effizienzsteigerungsmöglichkeiten im Bereich der Antriebstechnik oder ähnlichen Bereichen, um so den Mitgliedern zu ermöglichen kosteneffizient und unter optimaler Schonung der natürlichen Ressourcen einen Antrieb für alle möglichen Geräte zu entwickeln, zu verwenden und zu verwerten; kann Finanzgeschäfte aller Art vornehmen und durchführen sowie Liegenschaften erwerben, verwalten und veräussern". Das Genossenschaftskapital besteht aus 49 Anteilsscheinen zu Fr. 100.–, welche von vier Genossenschaftern gehalten werden. Den Grossteil der Anteilsscheine, nämlich 32, hält der Trust der Familie des Beschwerdeführers 3. A.b Die Beschwerdeführerin 2 wurde am (…) 2012 im Handelsregister des Kantons (…) eingetragen und verfolgt den Zweck "Erforschen und Weiterentwickeln von neuen Antriebsmöglichkeiten sowie alle damit zusammenhängenden Effizienzsteigerungsmöglichkeiten im Bereich der Antriebstechnik oder ähnlichen Bereichen; vollständige Zweckumschreibung gemäss Statuten". Bei der Gründung der Beschwerdeführerin 2 zeichnete die Beschwerdeführerin 1 sämtliche Aktien. Das Aktienkapital ist aufgeteilt in 1 Mio. Aktien zu Fr. 0.10. Im Zeitpunkt der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten verfügten insgesamt 117 Kleinaktionäre über 293‘800 Aktien. Die restlichen Aktien (706‘200) wurden weiterhin von der Beschwerdeführerin 1 gehalten. A.c Der Beschwerdeführer 3 war seit Dezember 2010 Präsident der Verwaltung der Beschwerdeführerin 1 sowie Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin 2. Er verfügte bei beiden Gesellschaften über eine Einzelunterschriftsberechtigung. A.d D._______ war ab Dezember 2010 Vizepräsident der Verwaltung der Beschwerdeführerin 1 sowie seit ihrer Gründung Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2. Gemäss dem Beschwerdeführer 3 war D._______ für die finanziellen Belange der Gesellschaften, insbesondere die Unterzeichnung der Aktienkaufverträge im Namen der Beschwerdeführerin 1, zuständig. Im November 2014 trat er aus der Verwaltung der Beschwerdeführerin 1 und als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2 zurück. Mit Entscheid
B-7892/2016 der ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. Januar 2016 wurde er beziehungsweise seine Beratungsgesellschaft als Genossenschafterin der Beschwerdeführerin 1 ausgeschlossen. Zudem reichte der Beschwerdeführer 3 gegen D._______ Strafanzeige wegen Veruntreuung ein. D._______ bestritt sämtliche gegen ihn vorgebrachten Vorwürfe. B. B.a Ende November 2015 nahm die Vorinstanz aufgrund von Hinweisen auf eine möglicherweise bewilligungspflichtige Tätigkeit Vorabklärungen bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 auf. B.b Mit superprovisorischer Verfügung vom 30. Juni 2016 setzte die Vorinstanz bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die E._______ AG als Untersuchungsbeauftragte ein. B.c Mit Beschwerde vom 5. August 2016 beim Bundesverwaltungsgericht fochten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die superprovisorische Verfügung der Vorinstanz an und beantragten die vollumfängliche Aufhebung derselben. Das Bundesverwaltungsgericht fällte am 31. August 2016 einen Nichteintretensentscheid und wies die Vorinstanz an, die von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vorgebrachten Einwände zu prüfen und unverzüglich über die erst superprovisorisch verfügten Massnahmen zu entscheiden. B.d Am 8. September 2016 erliess die Vorinstanz die provisorische Verfügung und bestätigte die mit superprovisorischer Verfügung getroffenen Massnahmen. B.e Am 29. September 2016 zeigte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer 3 und D._______ die Eröffnung eines Enforcementverfahrens gegen sie persönlich an und stellte den Parteien den Bericht der Untersuchungsbeauftragten vom 9. September 2016 (im Folgenden: Untersuchungsbericht) zur Stellungnahme zu. C. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-
B-7892/2016 Ziff. 1), sowie dass die Gesellschaften die Voraussetzungen für die Erteilung einer Effektenhändlerbewilligung nicht erfüllten und nachträglich keine Bewilligung erteilt werde (Dispositiv-Ziff. 2). Aufgrund der massgeblichen Beiträge an den unerlaubten Tätigkeiten seien auch der Beschwerdeführer 3 und D._______ gewerbsmässig ohne Bewilligung als Effektenhändler tätig gewesen, womit sie aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 3). Gleichzeitig eröffnete die Vorinstanz den Konkurs über die Beschwerdeführerinnen 1 und 2, setzte eine Konkursliquidatorin ein, entzog den bisherigen Organen die Vertretungsbefugnis, ordnete die Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots an, veranlasste die Publikation der Konkurseröffnung am 19. Dezember 2016 und wies das zuständige Handelsregisteramt an, die entsprechenden Eintragungen vorzunehmen (Dispositiv-Ziff. 4-11 und 15). Den Beschwerdeführer 3 und D._______ belegte die Vorinstanz, unter Strafandrohung, mit einer Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziff. 12 und 13). Betreffend den Beschwerdeführer 3 ordnete sie deren Veröffentlichung für die Dauer von vier Jahren nach Eintritt der Rechtskraft an (Dispositiv-Ziff. 14). Mit Bezug auf die Konkurseröffnung und die damit verbundenen Anordnungen verfügte die Vorinstanz deren sofortige Vollstreckung, wobei Verwertungshandlungen bis zur Rechtskraft der Verfügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt wurden (Dispositiv-Ziff. 16). Schliesslich auferlegte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden und D._______ solidarisch die bisher entstandenen Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom 30. Juni 2016 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 25'105.70 (inkl. MwSt) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 29'000.– (Dispositiv-Ziff. 17 und 18). D. Gegen die Verfügung vom 15. Dezember 2016 erhoben die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 21. Dezember 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten, es sei die Verfügung der Vorinstanz vollumfänglich aufzuheben sowie festzustellen, dass die Beschwerdeführenden keine unerlaubte Emissionshaustätigkeit ausgeübt hätten und nicht als bewilligungspflichtige Händlerinnen tätig gewesen seien. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die gemäss Ziffer 16 der angefochtenen Verfügung genannten Ziffern 4 bis 11 und 15 bis 16 für nicht sofort vollstreckbar zu erklären. Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung sei sofort, jedoch spätestens bis zum 26. Dezember 2016, zu fällen. Eventualiter sei die nach Ziffer 2 der
B-7892/2016 angefochtenen Verfügung ausgesprochene Verweigerung der nachträglichen Bewilligung aufzuheben und den Beschwerdeführenden eine Effektenhändlerbewilligung zu erteilen. E. E.a Mit Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde ab. E.b Mit Zwischenverfügung vom 26. Januar 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde definitiv ab. F. Das von den Beschwerdeführenden am 31. Januar 2017 gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2017 für den Beschwerdeführer 3 und mit Zwischenverfügung vom 26. Juni 2017 für die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gut. G. Mit Vernehmlassung vom 14. Juli 2017 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. H. Mit Replik vom 4. Oktober 2017 hielten die Beschwerdeführenden an ihren Ausführungen fest. I. I.a Mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 gab das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführenden die Gelegenheit, allfällige Beweisanträge zu begründen. I.b Die Beschwerdeführenden reichten am 26. Januar 2018 ihre Beweisanträge (Edition von Buchhaltungsunterlagen und Zeichnungsaufträgen) und deren Begründung ein. Die Vorinstanz teilte mit Eingabe vom 28. Februar 2018 mit, dass sich die zur Edition beantragten Dokumente bei der Staatsanwaltschaft des Kantons (…) befinden und dort eingesehen werden können. Die Staatsanwaltschaft bestätigte diese Einsichtsmöglichkeit mit telefonischer Auskunft vom 19. März 2018.
B-7892/2016 I.c Mit Instruktionsverfügung vom 22. März 2018 gab das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführenden Gelegenheit, ihre Replik zu ergänzen und allfällige Beweismittel selbst einzureichen. J. Am 15. Mai 2018 reichten die Beschwerdeführenden eine Ergänzung zu ihrer Replik vom 4. Oktober 2017 ein und beantragten, die Akten aus dem Strafverfahren beizuziehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e VGG). 1.2 Das Beschwerderecht steht den Organen einer Gesellschaft, die in Liquidation oder Konkurs versetzt wurde, trotz Entzugs beziehungsweise Dahinfallens der Vertretungsbefugnis zu (vgl. BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2 m.w.H.; Urteil des BVGer B-1617/2013 vom 3. März 2015 E. 1.2.7 m.w.H.). Der Beschwerdeführer 3 verfügte bei der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerin 2 über eine Einzelzeichnungsberechtigung, die ihm mit der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten entzogen worden ist. Er ist daher befugt, in deren Namen Beschwerde gegen die entsprechende Verfügung zu führen. 1.3 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch die sie betreffenden Feststellungen und Anordnungen besonders berührt und haben als Verfügungsadressaten insoweit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 1f; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3; anders jedoch Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3). 1.4 Die Beschwerdeführenden haben die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Insoweit ist auf
B-7892/2016 die Beschwerde einzutreten. Auf das Begehren, es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführenden keine unerlaubte Emissionshaustätigkeit ausgeübt hätten und nicht als bewilligungspflichtige Händlerinnen tätig gewesen seien, ist mangels schutzwürdigen Interesses nicht einzutreten (vgl. Art. 25 Abs. 2 VwVG). 2. Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungsverfahrens, so richtet sich die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwendung findet, bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen, nach dem Grundsatz, dass in materieller Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (Urteil des BGer 2C_29/2016 vom 3. November 2016 E. 3.2). Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im Wesentlichen in den Jahren 2012 bis 2015 ereignet. Da keine übergangsrechtlichen Bestimmungen vorliegen, die vom erwähnten Grundsatz abweichen, sind hier die zwischen 2012 und 2015 geltenden Rechtssätze anwendbar, insbesondere das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) und die Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV; SR 954.11) in der damals geltenden Fassung. 3. Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält die Vorinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger beziehungsweise Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts anderseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen erfüllt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.).
B-7892/2016 Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten und Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2, je m.w.H.). 4. 4.1 Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt. Sie führt diesbezüglich aus, die Beschwerdeführerin 1 sei hauptsächlich im Finanzbereich tätig gewesen. Sie habe in erheblichem Umfang Aktien ihrer Tochtergesellschaft verkauft, um damit regelmässige Erträge zu erzielen. Über einen Zeitraum von vier Jahren seien durch den Einsatz von Vermittlern mindestens 109 Investoren angeworben worden. Die Beschwerdeführerin 1 habe sämtliche Aktien der Beschwerdeführerin 2 übernommen und anschliessend erstmals öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten. Damit liege eine unterstellungspflichtige, gewerbsmässige Emissionshaustätigkeit vor. Belege für eine relevante operative Tätigkeit im Forschungsbereich würden nicht vorliegen. Auch sei nicht erstellt, dass die Aktien lediglich einem geschlossenen Personenkreis angeboten worden wären, was die Beschwerdeführenden durch den Einsatz von Vermittlern selbst bestätigen würden. Damit liege ein öffentliches Angebot vor. Aus aufsichtsrechtlicher Sicht liege eine koordinierte Emissionshaustätigkeit im Rahmen einer Gruppe vor. Zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 würden enge organisatorische, personelle und wirtschaftliche Ver-
B-7892/2016 flechtungen vorliegen. Es liege auch kein bewilligungsfreier Verkauf eigener Effekten vor. Die Beschwerdeführerin 1 habe von Beginn weg nicht werthaltige Aktien der Beschwerdeführerin 2 zu überhöhten Preisen verkauft und den Anlegern hohe Renditeaussichten und eine baldige Börsenkotierung in Aussicht gestellt. Die Geschäftsidee sei nie über den Projektstatus hinausgekommen. Sämtliche eingenommenen Gelder seien von der Beschwerdeführerin 1 an die Beschwerdeführerin 2 geflossen und von dort vereinzelt an die „F._______ AG“ oder aber an den Beschwerdeführer 3 oder an D._______ selbst. Die Beschwerdeführerin 2 sei gegründet worden, um schnell an Gelder privater Investoren zu kommen. Die Gesellschaft sei von der Beschwerdeführerin 1 als Drehscheibe für die Zahlungsabwicklungen und zur Weiterleitung der Gelder verwendet worden, ohne dass sie jemals wirtschaftlich an Projekten beteiligt gewesen wäre, was das Fehlen jeglicher Immaterialgüterrechte belege. 4.2 Die Beschwerdeführenden wenden dagegen ein, dass sie keine operative Geschäftstätigkeit im Bereich der Forschung und Entwicklung ausüben würden, entspreche nicht der Wahrheit. Die Untersuchungsbeauftragte sei ausdrücklich eingeladen worden, die Einrichtungen in Holland und Deutschland zu besichtigen. Eine aktienbasierte Finanzierung sei in diesem Bereich üblich. Die Haupttätigkeit liege klarerweise in der Entwicklung und Forschung, was auch der eingetragene Zweck bestätige. Ein Beispiel für eine operative Tätigkeit sei ein Test, der im Jahr 2014 in (…) stattgefunden habe. Die Aktien seien privat platziert und keinesfalls öffentlich angeboten worden. Dass sie Vermittler eingesetzt hätten, sei nicht korrekt. Dies würden die entsprechenden Personen auch allesamt bestätigen. Die Aktien seien lediglich an Personen verkauft worden, welche der Beschwerdeführer 3 kenne, oder er habe bekannte Personen angefragt, ob diese die Aktien einem bestimmten, eingeschränkten, privaten Kreis näher bringen würden. Zudem sei ein öffentliches Angebot mit anderen Massnahmen ausgeschlossen worden. Der Businessplan, welcher von einer angesehenen Unternehmung erstellt worden sei, bestätige die Werthaltigkeit des Projekts. Diese habe damals 239 Mio. EUR betragen und sich noch gesteigert. Wie die Vorinstanz darauf komme, dass die Aktien überbewertet gewesen seien, sei schleierhaft. Bei den Zahlungen an den Beschwerdeführer 3 und an D._______ handle es sich um Darlehen, welche zurückbezahlt werden müssten. Es treffe
B-7892/2016 zwar zu, dass die Immaterialgüterrechte grundsätzlich beim Beschwerdeführer 3 liegen würden, es würden jedoch vertragliche Vereinbarungen bestehen, dass diese Rechte übertragen werden müssten. Ausserdem dürfe die Gesellschaft die Rechte nutzen. Es werde nicht bestritten, dass gewisse Massnahmen bei Vorliegen von bestimmten Voraussetzungen von Gesetzes wegen angeordnet werden müssten. Die Voraussetzungen würden nicht vorliegen. Daher werde die Aufhebung der verhängten Massnahmen verlangt. 5. 5.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 BEHG bedarf, wer als Effektenhändler tätig werden will, einer Bewilligung der FINMA. Als Effektenhändler im Sinne des Börsengesetzes gelten gemäss Art. 2 Bst. d BEHG natürliche und juristische Personen und Personengesellschaften, die gewerbsmässig für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich anbieten. Effektenhändler im Sinne des Gesetzes sind gemäss Art. 2 Abs. 1 BEHV Eigenhändler, Emissionshäuser und Derivathäuser, sofern sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind. 5.2 Emissionshäuser nach Art. 3 Abs. 2 BEHV sind Effektenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten. Als Primärmarkt wird dabei der Markt bezeichnet, in dem Kapitalmarktpapiere (Aktien, Obligationen usw.) erstmals begeben (emittiert) werden. Dies im Unterschied zum Sekundärmarkt, wo die (bereits) emittierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich gehandelt werden und wo der Emittent typischerweise nicht mehr involviert ist (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3 m.w.H.). Als relevanter Zeitpunkt für das Effektengeschäft gilt das erstmalige Angebot an die Öffentlichkeit. Werden Aktien vorgängig zu diesem zwischen eng verbundenen Personen und Gesellschaften übertragen, so kommt diesen Vorgängen nach der Rechtsprechung keine reale wirtschaftliche Bedeutung zu. Vielmehr handelt es sich dabei um Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf das spätere öffentliche Angebot (vgl. Urteil des BVGer B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.3.2 m.w.H.).
B-7892/2016 5.3 Hauptsächlich im Finanzbereich tätig sein nach Art. 2 Abs. 1 BEHV bedeutet, dass die geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich allfällige Tätigkeiten in anderen Bereichen (industrieller oder gewerblicher Natur) deutlich überwiegen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1). Damit soll vermieden werden, dass Industrie- oder Gewerbeunternehmen aufgrund der Tätigkeit ihrer Finanzabteilungen unter das BEHG fallen (FINMA-Rundschreiben 2008/5 – Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, Rz. 7 f.). Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV liegt vor, wenn es sich beim Effektengeschäft um eine selbstständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit handelt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BVGer B-1186/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.3). Ein Angebot ist öffentlich, wenn es sich an eine unbestimmte Vielzahl von Personen richtet, das heisst insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet wird. Der Einsatz von Vermittlern ist bereits als öffentliche Werbung zu qualifizieren (Urteil des BVGer B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.4 m.w.H.). Keine Tätigkeit als Emissionshaus übt aus, wer Effekten ohne öffentliches Angebot bei weniger als 20 Kunden platziert (FINMA-RS 2008/5, Rz. 28). 5.4 Eine bewilligungspflichtige Aktivität kann praxisgemäss auch im Rahmen einer Gruppe ausgeübt werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 m.w.H.; BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010, S. 161 ff.; OLIVIER HARI, Proportionnalité et surveillance consolidée: le cas de la mise en liquidation par la FINMA de sociétés - membres d'un groupe - déployant sans droit des activités soumises à autorisation, GesKR 2010, S. 88 ff.). Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen beziehungsweise die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in solchen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Das Erfassen von bewilligungslos tätigen Intermediären im Rahmen einer Gruppe mit den entsprechenden aufsichtsrechtlichen http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43
B-7892/2016 Konsequenzen soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt sind, als wer sich gesetzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwirft (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.3). Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder aufgrund der Umstände davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2; BGE 136 II 43 E. 4.3, je m.w.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt nicht für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt. Umgekehrt ist nicht vorausgesetzt, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder abhängt (vgl. Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 m.w.H.). 6. 6.1 Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die bewilligungspflichtige Tätigkeit als Gruppe ausgeübt hätten. Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass zwischen den Gesellschaften eine enge personelle, organisatorische und wirtschaftliche Verflechtung besteht. So ist die Beschwerdeführerin 2 im Zeitpunkt der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten zu 70,6% im Besitz der Beschwerdeführerin 1 (vgl. Untersuchungsbericht N. 22). Beide Gesellschaften haben die gleiche Domiziladresse (bei einer Anwaltskanzlei in […]) und die tatsächliche Verwaltung befindet sich am gleichen Ort (am Wohnsitz des Beschwerdeführers 3). Der Beschwerdeführer 3 und D._______ waren bei beiden Gesellschaften involviert. So ist die Beschwerdeführerin 1 mehrheitlich im Besitz der Familie des Beschwerdeführers 3 (vgl. Untersuchungsbericht N. 10) und auch D._______ (via G._______ AG) war bis zu seinem Ausschluss Genossenschafter (vgl. Untersuchungsbericht N. 12). Beide wurden in die Verwaltung der Beschwerdeführerin 1 gewählt und verfügten über eine Einzelunterschrift. Bei der Beschwerdeführerin 2 bestand der Verwaltungsrat seit der Gründung aus dem Beschwerdeführer 3 und D._______, wobei dieser im November 2014 zurücktrat. Beide verfügten über eine Einzelunterschriftsberechtigung. Die Beschwerdeführerinnen sind selbständige juristische Personen. Die Beschwerdeführerin 2 wurde von der Beschwerdeführerin 1 indes zwecks http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43
B-7892/2016 Kapitalbeschaffung gegründet (vgl. Untersuchungsbericht N. 37). Deshalb und aufgrund der engen Verflechtungen sind sie als verbundene Gesellschaften im Sinne einer Gruppe zu betrachten. 6.2 Die Beschwerdeführerin 2 wurde am (…) 2012 gegründet und am (…) 2012 ins Handelsregister eingetragen. Das Aktienkapital von Fr. 100‘000.– war im Gründungszeitpunkt in 100‘000 vinkulierte Namenaktien zu Fr. 1.– aufgeteilt (vgl. vorinstanzliche Akten Register 4 p. 90 ff.). Im Dezember 2014 wurde die Stückelung der Aktien auf 1 Mio. vinkulierte Namenaktien zu Fr. 0.10 geändert (vgl. vorinstanzliche Akten Register 4 p. 38 f.). Einzige Gründerin war die Beschwerdeführerin 1, welche sämtliche Aktien zeichnete (vgl. vorinstanzliche Akten Register 4 p. 90 ff.). In der Folge verkaufte sie einen Teil der Aktien zu einem Preis von Fr. 5.– pro Aktie an Dritte. Das Aktionariat der Beschwerdeführerin 2 besteht aus 117 Kleinaktionären, welche 293‘800 Aktien halten sowie der Beschwerdeführerin 1, welche über 706‘200 Aktien verfügt (vgl. Beilagen 12 und 20 zum Untersuchungsbericht). Die mit dem Aktienverkauf generierten Mittel wurden zu einem Grossteil (Fr. 878‘000.–) als Darlehen von der Beschwerdeführerin 1 an die Beschwerdeführerin 2 weitergeleitet. Profitiert vom Aktienverkauf haben auch der Beschwerdeführer 3 und D._______. So bezog der Beschwerdeführer 3 von den Konten der beiden Gesellschaften über Fr. 500‘000.–, welche er zur Deckung der Lebenshaltungskosten seiner Familie verbrauchte (vgl. Untersuchungsbericht N. 67 und 73). Dabei handelt es sich gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers 3 um ein Darlehen, welches er jedoch gegenwärtig nicht zurückzahlen könne (vgl. Beilage 2 zum Untersuchungsbericht S. 5). Auch D._______ bezog von den Gesellschaftskonten über Fr. 178‘000.– (vgl. Untersuchungsbericht N. 67 und 73). 6.3 Die Vorinstanz stellt fest, dass die Beschwerdeführerin 1 die Aktien der Beschwerdeführerin 2 bei der Gründung gezeichnet, fest übernommen und anschliessend auf dem Primärmarkt erstmals angeboten hat. Diese Feststellung wird von den Beschwerdeführenden zu Recht nicht bestritten. So übernahm die Beschwerdeführerin 1 sämtliche Aktien der Beschwerdeführerin 2 zu einem bestimmten Preis, vorliegend zum damaligen Nennwert von Fr. 1.– pro Aktie (vgl. vorinstanzliche Akten Register 4 p. 90 ff.), und veräusserte diese an die Investoren. Sie tat dies in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Dass die neu ausgegebenen Aktien der Beschwerdeführerin 2 von der Beschwerdeführerin 1 auf dem Primärmarkt platziert wurden, stellen die Beschwerdeführenden nicht in Abrede. Ebenfalls unbestritten ist die Gewerbsmässigkeit des Effektengeschäfts der Beschwerdeführerin 1. Diese verkaufte von 2012 bis Ende 2015 insgesamt 293‘800
B-7892/2016 Aktien zu Fr. 5.– an 117 Kleinaktionäre. Dabei handelt es sich um eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV. Umstritten ist jedoch, ob die Aktien öffentlich angeboten wurden und ob die Beschwerdeführerin 1 hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist. 6.4 6.4.1 Die Vorinstanz führt aus, es liege ein öffentliches Angebot vor. Die Beschwerdeführerin habe Vermittler eingesetzt, welche sich an einen qualitativ und quantitativ unbeschränkten Investorenkreis gewendet hätten. Es seien mehrere Vermittler zum Einsatz gekommen, welche das Projekt ihren bereits bestehenden Kundenstämmen sowie Freunden, Verwandten und Bekannten vorgestellt hätten. Dabei seien die Investoren durch hohe Renditeversprechen und einen anstehenden IPO zum Kauf bewegt worden. Die Vermittler hätten eine Gebühr von jeweils 5% der Kaufsumme erhalten, welche in der Regel durch Aktien, ausnahmsweise auch durch Zahlung der entsprechenden Beträge, vergütet worden sei. Der Beschwerdeführer 3 habe selbst bestätigt, dass sie Vermittler eingesetzt hätten, was sich mit den Akten und dem Untersuchungsergebnis der Untersuchungsbeauftragten decke. 6.4.2 Die Beschwerdeführenden wenden dagegen ein, sie hätten die Aktien stets nur im Bekanntenkreis verkauft und keinesfalls öffentlich angeboten. Dass sie Vermittler eingesetzt hätten, sei nicht korrekt. Der Beschwerdeführer 3 habe sich zwar an eine Person (H._______) gewandt. Diese Person habe jedoch stets als Privatperson gehandelt und nie Aktien an Dritte vermittelt. Auch die anderen beiden Personen (I._______ und J._______) hätten allesamt eindeutig bestätigt, dass sie nie eine Vermittlung vorgenommen hätten. Dazu gebe es schriftliche Bestätigungen. Teilweise hätten persönlich bekannte Personen den Beschwerdeführer 3 angefragt, ob sie das Projekt anderen persönlich bekannten Personen näher bringen dürften. Es handle sich um reine Privatplatzierungen an nahestehende Personen. Selbst wenn der Beschwerdeführer 3 das Wort „Vermittler“ gebraucht hätte, handle es sich nicht um ein öffentliches Angebot. Die reine Wortwahl schaffe keine Tatsachen. 6.4.3 Der Einsatz von Vermittlern gilt praxisgemäss als öffentliche Werbung (Urteile des BVGer B-5737/2017 vom 28. November 2018 E. 4.7, B-1186/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.3, B-1024/2013 vom 6. Januar 2014 E. 3.3, B-3902/2013 vom 12. August 2014 E. 3.2.2 und B-1645/2007
B-7892/2016 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.4). Entscheidend ist, ob der Vermittler in seiner Eigenschaft als professioneller Vermittler handelt und sich dessen Tätigkeit nicht auf einige wenige Geschäfte oder eine kleine Anzahl bestimmter Personen beschränkt. Unerheblich ist, ob er sich an ihm bereits bekannte Personen richtet (Urteil des BVGer B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.4). Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin 1 über mehrere Vermittler verfügt hat. Sie meint damit H._______, I._______ und J._______. Alle drei genannten Personen bestreiten, als Vermittler tätig gewesen zu sein (vgl. Beilagen 24, 26 und 28 zum Untersuchungsbericht). Aus dem Untersuchungsbericht und den vorinstanzlichen Akten ergibt sich jedoch ein anderes Bild. So hat die Untersuchungsbeauftragte zutreffend festgestellt, dass I._______ mindestens 58‘000 Aktien an mindestens 32 Investoren vermittelt hat (vgl. Beilage 22 zum Untersuchungsbericht sowie die entsprechenden Aktienkaufverträge). Er erhielt dafür Provisionszahlungen in der Höhe von Fr. 5‘500.–, welche die Untersuchungsbeauftragte mit den entsprechenden Kontoauszügen nachgewiesen hat. Von den fünf Überweisungen ist auf Dreien der Vermerk „Vermittlungsprovision (…)“ angebracht. Zusätzlich besitzt I._______ 2000 Aktien der Beschwerdeführerin 2, für welche keine Kaufpreiszahlung ersichtlich ist, weshalb mit der Untersuchungsbeauftragten davon auszugehen ist, dass mit den Aktien ebenfalls Vermittlungsdienstleistungen abgegolten wurden (vgl. Untersuchungsbericht N. 48 mit den entsprechenden Verweisungen sowie Beilage 12 zum Untersuchungsbericht). J._______ hat gemäss der Zusammenstellung der Untersuchungsbeauftragten und den entsprechenden Aktienkaufverträgen 58‘000 Aktien an 33 verschiedene Käufer vermittelt. Er hat bestätigt, für seine Tätigkeit Aktien erhalten zu haben (vgl. Beilage 28 zum Untersuchungsbericht). Aus dem Aktienbuch geht hervor, dass er über 7‘000 Aktien der Beschwerdeführerin 2 verfügt (vgl. Beilage 12 zum Untersuchungsbericht). H._______ hat 8'000 Aktien an 5 Käufer vermittelt (vgl. Beilage 22 zum Untersuchungsbericht sowie die entsprechenden Aktienkaufverträge). Der Untersuchungsbeauftragte konnte keine Zahlungen an H._______ feststellen, geht jedoch davon aus, dass dessen Tätigkeit durch Barzahlungen abgegolten wurde. Die von den Beschwerdeführenden verwendeten Aktienkaufverträge deuten ebenfalls auf den Einsatz von professionellen Vermittlern hin. So ist auf
B-7892/2016 jedem Vertrag ein Feld, in welches der Name des Vermittlers eingetragen werden kann, vorgedruckt. In den ausgefüllten Kaufverträgen findet sich dann meist auch der Name der drei vorgenannten Personen an der entsprechenden Stelle (vgl. vorinstanzliche Akten Register 1 p. 242 ff.). Auch der Beschwerdeführer 3 bestätigt in seiner Befragung durch die Untersuchungsbeauftragte, dass die Beschwerdeführerin 1 beim Verkauf der Aktien der Beschwerdeführerin 2 Vermittler eingesetzt hat. Ebenfalls bestätigt er, dass mit den drei Vermittlern eine Vermittlungsgebühr von 5% des Kaufpreises abgemacht worden sei und die Vermittler meist durch Aktien bezahlt worden seien (vgl. Beilage 2 zum Untersuchungsbericht, Antworten auf die Fragen 61 ff.). Unter diesen Voraussetzungen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden zum Verkauf der Aktien der Beschwerdeführerin 2 durch die Beschwerdeführerin 1 professionelle Vermittler eingesetzt hatten. Die Beschwerdeführenden hatten keinen Einfluss auf die Anzahl der von den Vermittlern potenziell kontaktierten Käufer und tatsächlichen Investoren. Dies zeigt auch die hohe Anzahl der von I._______ und J._______ angeworbenen Kleinaktionäre. Das von den Beschwerdeführenden vorgebrachte Argument, die Aktien seien nur privat platziert worden, ist unter diesen Voraussetzungen als Schutzbehauptung anzusehen. Der vorliegende Einsatz von Vermittlern ist als öffentliches Angebot im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV zu qualifizieren. 6.5 6.5.1 Die Vorinstanz führt weiter aus, die Beschwerdeführerin 1 sei überwiegend im Finanzbereich tätig gewesen. Es würden konkrete Belege für eine Tätigkeit im Forschungsbereich fehlen. Spätestens seit der Gründung der Beschwerdeführerin 2 fungiere die Beschwerdeführerin 1 als reine Beteiligungsgesellschaft. Sie beschränke sich auf das Halten und Verkaufen von Aktien der Beschwerdeführerin 2. Die Gesellschaft verfüge über keine eigenen Büroräumlichkeiten und Angestellten in der Schweiz. Angaben des Beschwerdeführers 3 über ein angebliches Forschungszentrum in Holland seien stets vage geblieben. Der Aufforderung, diesbezüglich sachdienliche Unterlagen einzureichen, sei der Beschwerdeführer 3 nicht nachgekommen. Einzig durch den Verweis auf den Gesellschaftszweck könne keine operative Geschäftstätigkeit nachgewiesen werden.
B-7892/2016 6.5.2 Die Beschwerdeführenden bringen diesbezüglich vor, sie seien auf Forschung und Entwicklung fokussiert, was eine alternative Finanzierungsmöglichkeit erfordere. Aktienbasierte Finanzierung von Gesellschaften in diesem Bereich sei üblich. Dass ihre Haupttätigkeit klarerweise in der Forschung und Entwicklung liege, bestätige auch der im Handelsregister eingetragene Zweck. Man habe der Untersuchungsbeauftragten angeboten, als Beobachterin an einer Präsentation teilzunehmen, was diese abgelehnt habe. Es widerspreche Treu und Glauben, dass die Untersuchungsbeauftragte darum bitte, das Forschungszentrum besuchen zu dürfen und dann in der Folge ein solches Angebot ablehne. Dass sie nicht einfach Pläne, Fotos oder weiteres Material solcher Einrichtungen beziehungsweise des Projekts beibringen könnten, sei klar. Diese würden einer strengen Geheimhaltung unterliegen. Ein Beispiel für eine operative Tätigkeit sei ein Test betreffend die Performance des Motors, der am 21. Februar 2014 in (…) stattgefunden habe. Dies sei jedoch nur ein Bespiel. Es seien noch weitere Belege für operative Tätigkeiten vorhanden. 6.5.3 Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1, welche gemäss der Vorinstanz ohne Bewilligung als Emissionshaus tätig war, besteht gemäss dem im Handelsregister eingetragenen Zweck in der Forschung und Entwicklung im Bereich der Antriebstechnik. Wie die Vorinstanz richtig folgert, lässt sich alleine aus dem eingetragenen Zweck keine operative Geschäftstätigkeit nachweisen. Gleiches gilt für den von den Beschwerdeführenden vorgelegten Businessplan und die Präsentationen. Gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers 3 gegenüber der Untersuchungsbeauftragten figurierte die Beschwerdeführerin 1 seit der Gründung der Beschwerdeführerin 2 einzig als Holding. So führte er aus, die Gesellschaft halte und verkaufe Aktien und habe keine operative Tätigkeiten. Das eingenommene Geld gehe an die Beschwerdeführerin 2 (vgl. Beilage 2 zum Untersuchungsbericht S. 5). Das Geschäftsmodell war somit gerade darauf ausgerichtet, sich durch Aktienverkäufe zu finanzieren. Des Weiteren verfügt die Beschwerdeführerin 1 über keinerlei Büroräumlichkeiten oder Mitarbeiter. Als einziges Beispiel für eine operative Tätigkeit bringen die Beschwerdeführenden einen Motorentest im Februar 2014 vor. Selbst wenn dieser so stattgefunden hat, überwiegt die Tätigkeit im Finanzbereich. Belege für weitere operative Tätigkeiten finden sich in den Akten keine. Die Beschwerdeführenden führen zwar aus, in Holland über ein Forschungszentrum zu verfügen und in Deutschland mit einer Ingenieurfirma zusammenzuarbeiten. Belege für diese Behauptung liefern sie jedoch keine. Dies obwohl sie von der Untersuchungsbeauftragten aufgefordert
B-7892/2016 worden sind, entsprechende Verträge, Korrespondenzen, Fotos und Details einzureichen (vgl. Beilage 14 zum Untersuchungsbericht). Der Beschwerdeführer 3 verweigerte jedoch die Herausgabe von Belegen und schlug der Untersuchungsbeauftragten stattdessen die Teilnahme an einer Präsentation in Holland vor (vgl. Beilage 15 zum Untersuchungsbericht). Dieses Angebot hat die Untersuchungsbeauftragte zu Recht abgelehnt, ist doch nicht ersichtlich, inwieweit diesbezüglich Informationen zu allfälligen operativen Tätigkeiten der Beschwerdeführerin 1 hätten gewonnen werden können. Hätte die Beschwerdeführerin 1 in Holland oder Deutschland tatsächlich Forschung und Entwicklung betrieben, wäre es für sie ein Leichtes gewesen, dies mit Verträgen, Korrespondenzen, Aussagen von Partnern oder anderen Beweismitteln nachzuweisen. Ein solcher Nachweis ist nicht erbracht. Deshalb ist insgesamt davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 1 hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist. 6.6 Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführenden machen Ausführungen zur Werthaltigkeit der Aktien der Beschwerdeführerin 2. Die Werthaltigkeit der Aktien ist für die Frage, ob eine unbewilligte Tätigkeit als Emissionshaus vorliegt, nicht entscheidend. Erheblich ist hingegen die Feststellung des Untersuchungsberichts, dass die Beschwerdeführerin 1 die Beschwerdeführerin 2 gründete mit dem Zweck, für die Finanzierung des Gesamtprojekts Geldgeber finden zu können und diese als Aktionäre am Projekt zu beteiligen (vgl. Untersuchungsbericht N. 37). Die Aktien wurden von der Beschwerdeführerin 2 als Drittperson im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV ausgegeben. Die Beschwerdeführerin 1 hat sie im Hinblick auf ein öffentliches Angebot gezeichnet. Da die Gründung der Beschwerdeführerin 2 durch die Beschwerdeführerin 1 indes zwecks Kapitalbeschaffung erfolgte, liegen eigenständige, aber verbundene Gesellschaften vor. 6.7 Demnach stellt die Vorinstanz zu Recht fest, dass die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 gemeinsam als Gruppe eine Effektenhändlertätigkeit als Emissionshaus ausübten, ohne über die erforderliche Bewilligung zu verfügen. 7. 7.1 Die Vorinstanz wirft sodann dem Beschwerdeführer 3 persönlich vor, er habe aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ebenfalls gewerbsmässig ohne Bewil-
B-7892/2016 ligung Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 3). Die Beschwerdeführenden äussern sich in ihren Eingaben nicht zur vorinstanzlichen Feststellung. 7.1.1 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine wesentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine oder eine Gruppe von juristischen Personen ausgeübt hat, vorgeworfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt beziehungsweise in die entsprechenden Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint. Auch Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als wesentlich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in Frage stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um die bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (vgl. Urteil des BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.4 m.w.H.). 7.1.2 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, der Beschwerdeführer 3 sei die zentrale Figur hinter der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Er sei als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter der Beschwerdeführerin 1 und als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2 für die Geschäftstätigkeit hauptverantwortlich. Er habe die Gründung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die vollständige Übernahme der Aktien der Beschwerdeführerin 2 durch die Beschwerdeführerin 1 veranlasst, sowie den anschliessenden Verkauf auf dem Primärmarkt sichergestellt. Hinzu komme, dass er mindestens einen Teil seiner Lebenshaltungskosten aus den Einnahmen aus dem Aktienverkauf bestritten habe. Aufgrund der Akten sei erstellt, dass der Beschwerdeführer 3 seine Pflichten als Organ der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vernachlässigt und damit einen wesentlichen Beitrag zur schweren Verletzung der Finanzmarktgesetze durch die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 geleistet habe. Hinzu komme, dass er nach dem Ausscheiden von D._______ alleine für die Unterzeichnung der Aktienkaufverträge zuständig gewesen sei. Die unerlaubte Tätigkeit sei als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu qualifizieren. 7.1.3 Die Beschwerdeführenden äussern sich in ihren Eingaben nicht zur entsprechenden Dispositivziffer der vorinstanzlichen Verfügung und den von der Vorinstanz gemachten Ausführungen. Diesen ist auch nichts hinzuzufügen. Aufgrund der Akten ist vorliegend erstellt, dass der Beschwerdeführer 3 aufgrund seiner Organstellung und Einzelzeichnungsberechti-
B-7892/2016 gung bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 für die unerlaubte Geschäftstätigkeit (zusammen mit D._______) hauptverantwortlich war. Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer 3 habe einen massgeblichen Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 geleistet, ist nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Qualifizierung der unerlaubten Tätigkeit als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen. 7.2 Den Beschwerdeführer 3 belegte die Vorinstanz, unter Strafandrohung, mit einer Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziff. 12 und 13). Sie ordnete deren Veröffentlichung für die Dauer von vier Jahren nach Eintritt der Rechtskraft an (Dispositiv-Ziff. 14). Die Beschwerdeführenden äussern sich diesbezüglich nicht. 7.2.1 Die Vorinstanz führt aus, es bestehe die Gefahr, dass der Beschwerdeführer 3 die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicherweise in Namen einer anderen Gesellschaft erneut aufnehme und dadurch weitere Anleger geschädigt würden. Es erscheine vorliegend verhältnismässig, die Unterlassungsanweisung nach Eintritt der Rechtskraft für vier Jahre auf der Internetseite der FINMA zu publizieren. 7.2.2 Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung und der entsprechenden Werbung gilt bereits von Gesetzes wegen, weshalb die von der Vorinstanz ausgesprochene Unterlassungsanweisung gemäss ständiger Rechtsprechung keine eigenständige Massnahme darstellt. Diese Anordnung begründet keine neuen Rechtspflichten. Dem Betroffenen wird, unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Strafen, lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich um eine Warnung beziehungsweise Ermahnung als "Reflexwirkung" der aufsichtsrechtlichen Massnahmen, die zur Liquidation der Gesellschaft um den Betroffenen geführt haben (BGE 135 II 356 E. 5.1 m.w.H.), und die sich gegenüber dem Beschwerdeführer 3 angesichts der festgestellten Verstösse gegen das Finanzmarktrecht rechtfertigt. Die Anordnung der Unterlassungsanweisung unter Strafandrohung ist nicht zu beanstanden. 7.2.3 Die Veröffentlichung nach Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und generalpräventive Wirkung. Sie ist ein schwerer Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen, setzt daher eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall
B-7892/2016 verhältnismässig sein. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – Funktions-, Anleger- und Gläubigerschutz – müssen die Sanktion und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung rechtfertigen (zum Ganzen vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.1 m.w.H.). Der Beschwerdeführer 3 war die zentrale Figur hinter der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und damit verantwortlich für die mehrjährige unterstellungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus. Die Veröffentlichung während vier Jahren erweist sich als verhältnismässig: Um einen effektiven Schutz potentieller zukünftiger Anleger zu gewährleisten, erachtet die bundesgerichtliche Praxis eine Publikation allein aufgrund der Möglichkeit eines erneuten Verstosses gegen finanzmarktrechtliche Vorschriften als zulässig (vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.2 m.w.H.). Die Vorinstanz hat es als möglich erachtet, dass er im Namen einer anderen Gesellschaft erneut in ähnlicher Art und Weise am Finanzmarkt tätig werde. Diese Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen einer Publikation nach Art. 34 FINMAG sind vorliegend erfüllt. Die Publikationsdauer erscheint angesichts der Schwere der Aufsichtsrechtsverletzung nicht übermässig. 8. 8.1 Eventualiter beantragen die Beschwerdeführenden, ihnen sei eine Effektenhändlerbewilligung zu erteilen. Sie begründen diesen Antrag jedoch nicht weiter. Die Vorinstanz hält diesbezüglich fest, eine nachträgliche Erteilung einer Effektenhändlerbewilligung falle mangels vorgeschriebenen Mindestkapitals und einer adäquaten Organisation ausser Betracht. 8.2 Für den Erhalt einer Effektenhändlerbewilligung wird unter anderem vorausgesetzt, dass der Effektenhändler über ein voll eingezahltes Mindestkapital von 1,5 Mio. Fr. verfügt (Art. 10 Abs. 2 Bst. b BEHG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 BEHV). Diese Voraussetzung erfüllt weder die Beschwerdeführerin 1 noch die Beschwerdeführerin 2. Die Beschwerdeführerin 1 verfügt über 49 Anteilsscheine à Fr. 100.– und damit über ein Genossenschaftskapital von Fr. 4‘900.–. Die Beschwerdeführerin 2 verfügt über voll liberiertes Aktienkapital von Fr. 100‘000.–. Im Zeitpunkt des Erlasses der vorinstanzlichen Verfügung waren beide Gesellschaften illiquid und massiv überschuldet (vgl. Untersuchungsbericht S. 27 und S. 30). Zudem erfüllen beide auch die organisatorischen Voraussetzungen nicht. So legen weder die Beschwerdeführerin 1 noch die Beschwerdeführerin 2 dar, dass sie die
B-7892/2016 in Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG i.V.m. Art. 19 BEHV genannten Anforderungen (Umschreibung des Geschäftsbereichs, Funktionstrennung, Risikomanagement, interne Revision, etc; vgl. auch Wegleitung für Bewilligungsgesuch von Banken und Effektenhändler vom 20. August 2012 der FINMA) erfüllen. Dass die Anforderungen erfüllt sein könnten, lässt sich auch weder ersehen noch annehmen. Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllen und eine nachträgliche Bewilligung nicht erteilt werden kann. 8.3 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und fällt eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausser Betracht, hat die rechtswidrig ausgeübte finanzintermediäre Tätigkeit zwingend die Liquidation der betreffenden Gesellschaft zur Folge (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG, Art. 36 BEHG). Steht diese Rechtsfolge mit der Verweigerung der nachträglichen Bewilligung der bewilligungslos ausgeübten, jedoch bewilligungspflichtigen Tätigkeit fest, ist in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips der Umfang der Liquidation verfügungsweise durch die FINMA zu regeln. Die vollständige Liquidation rechtfertigt sich, wenn die Gesellschaft vorwiegend im bewilligungspflichtigen Bereich tätig ist und davon ausgegangen werden muss, dass sie ihre Tätigkeit ohne Bewilligung fortsetzen wird (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 2C_97/2015 vom 28. April 2015 E. 2.2 f. m.w.H.). Geht eine Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist. Es dürfen keine buchhalterisch nicht abgrenzbare finanzielle Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die nicht bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein; zudem muss – etwa aufgrund eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat – davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht, dass wiederum gesetzeswidrig bewilligungspflichtige Aktivitäten entfaltet werden könnten (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.3 m.w.H.). 8.4 Da bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 mangels Erfüllung der Bewilligungsvoraussetzungen (vgl. Art. 10 Abs. 2 BEHG) die nachträgliche Erteilung der erforderlichen Bewilligung ausser Betracht fällt, ergab sich die Liquidation zwingend als Folge der festgestellten schweren Verletzung von Aufsichtsrecht durch die unerlaubte Emissionshaustätigkeit. Da ferner die
B-7892/2016 begründete Besorgnis einer Überschuldung bestand, waren die notwendigen Insolvenzmassnahmen und -verfahren anzuordnen (Art. 25 Abs. 1 BankG i.V.m. Art. 36a BEHG). Für eine begründete Besorgnis ist es ausreichend, wenn vernünftige, nachvollziehbare Umstände vorliegen, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Überschuldung beziehungsweise eingetretene oder unmittelbar drohende ernsthafte Liquiditätsprobleme schliessen lassen (Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1 m.w.H.). Aufgrund des Untersuchungsberichts und der Feststellungen in der angefochtenen Verfügung steht ausser Zweifel, dass die erforderlichen Umstände vorlagen, was die Beschwerdeführenden denn auch nicht bestreiten. 9. Die Beschwerdeführenden beantragen den Beizug der Akten der Staatsanwaltschaft (…) aus den Strafverfahren gegen D._______ und K._______. Sie führen aus, dass ihnen in diese Akten bisher kein umfassendes Akteneinsichtsrecht gewährt worden sei. Es sei ihnen deshalb nicht möglich, allfällige weitere Beweismittel einzureichen. Die Beschwerdeführenden haben keine Beweismittel beigebracht, obwohl ihnen bestätigt wurde, dass sie in die Strafakten Einsicht nehmen können. Sie führen nicht aus, weshalb die Beibringung von Beweismitteln unmöglich sein soll. Stattdessen beantragen sie nun den Aktenbeizug. Da nicht ersichtlich ist, inwiefern diese Akten an der Qualifikation ihrer Tätigkeit als unerlaubtes Emissionshaus etwas zu ändern vermöchte, ist der entsprechende Antrag in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen. 10. Die Vorinstanz auferlegt den Beschwerdeführenden solidarisch die bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung angefallenen Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom 30. Juni 2016 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 25'105.70 sowie die Verfahrenskosten der Vorinstanz von Fr. 29'000.–. Die Höhe der von der Vorinstanz geltend gemachten Kosten wird von den Beschwerdeführenden nicht beanstandet. Da diese nicht offensichtlich übersetzt sind, brauchen sie nicht näher überprüft zu werden. 11. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
B-7892/2016 12. 12.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die Anträge auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung mit den Zwischenverfügungen vom 9. Mai 2017 und 26. Juni 2017 gutgeheissen wurden, sind keine Kosten zu erheben. 12.2 Die amtliche Rechtsbeiständin hat keine Kostennote eingereicht. Die Entschädigung ist daher aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist der Rechtsbeiständin ein amtliches Honorar in der Höhe von Fr. 4'000.– auszurichten.
B-7892/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der als amtlicher Rechtsbeiständin eingesetzten Rechtsanwältin, MLaw Michèle Binggeli, wird vom Bundesverwaltungsgericht ein amtliches Honorar in der Höhe von Fr. 4‘000.– ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
B-7892/2016 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. Mai 2019