Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-7551/2015
Urteil v o m 1 6 . Februar 2016 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien 1. A._______, 2. B._______, 3. C._______, 4. Z._______Ltd, alle vertreten durch Dr. Florian Baumann, Rechtsanwalt, Beschwerdeführende,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand Internationale Amtshilfe.
B-7551/2015 Sachverhalt: A. Das vorliegend strittige Amtshilfegesuch erging direkt im Anschluss an ein früheres Gesuch, welches das Bundesverwaltungsgericht bereits rechtskräftig beurteilt hat (Urteil des BVGer B-6050/2014 vom 21. Januar 2015). Es drängt sich daher auf, zuerst das frühere Gesuch darzulegen (Sachverhalt Bst. B) und anschliessend das neue Gesuch zu behandeln (Sachverhalt Bst. C ff.). B. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2013 wandte sich die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nachfolgend: BaFin) an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) wegen eines Verdachts auf Marktmanipulation und ersuchte um entsprechende Informationen. Sie legte in ihrem Gesuch dar, eine Untersuchung betreffend den Handel in den Aktien der X._______ (ISIN: […]; nachfolgend: X._______) durchzuführen. Im vermuteten Tatzeitraum zwischen dem 1. und dem 31. Oktober 2011 seien die Aktien am Open Market (Freiverkehr) der Frankfurter Wertpapierbörse sowie an der Börse Berlin gehandelt worden. Es bestünden Anhaltspunkte, dass namentlich noch unbekannte Personen ab Oktober 2011 diese Aktie in den Börsenbriefen (Angaben zu den Börsenbriefen) hätten bewerben lassen, ohne dabei zugleich ihren Interessenskonflikt offenzulegen, der darin bestanden habe, dass sie Positionen der genannten Aktie gehalten hätten. Die durch die Empfehlung hervorgerufene Nachfrage hätten die Verdächtigten dazu genutzt, die von ihnen gehaltenen Aktien zu veräussern. Im Zeitraum vom 1. bis zum 31. Oktober 2011 habe die E.______Bank (nachfolgend: E._______) über die V._______Bank netto ca. 40'000 Aktien der X._______ veräussert. B.a Zur genaueren Untersuchung dieses Sachverhalts ersuchte die BaFin die Vorinstanz, bei der E._______ Auskünfte bzw. Unterlagen zur Identität der Auftraggeber, Depothalter und wirtschaftlich Berechtigten der im Amtshilfegesuch aufgeführten Transaktionen, zu den Auftragsbelegen, zu sämtlichen Bestandesveränderungen vom 1. bis zum 31. Oktober 2011 sowie zu den Depoteröffnungsunterlagen einzuholen und allfällige weitere berechtigte Personen zu benennen. B.b Mit Schreiben vom 6. Februar 2014 beantwortete die E._______ die entsprechende Anfrage der Vorinstanz und stellte ihr die Dokumente zu. Sie teilte mit, dass alle in Frage stehenden Transaktionen – mit Ausnahme der Transaktion vom 17. Oktober 2011 um 11:22 Uhr – vom Konto von
B-7551/2015 A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) ausgeführt worden seien. Auf das Konto sei weder eine Vollmacht ausgestellt worden noch werde es von einem Vermögensverwalter verwaltet. B.c Mit Verfügung vom 9. Oktober 2014 gab die Vorinstanz dem Amtshilfegesuch statt und erklärte, sie beabsichtige, der BaFin die von dieser benötigten Informationen und Bankunterlagen zu übermitteln. B.d Die vom Beschwerdeführer 1 dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-6050/2014 vom 21. Januar 2015 rechtskräftig ab. C. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2014 ersuchte die BaFin die Vorinstanz um internationale Amtshilfe wegen des Verdachts auf Verstoss gegen das Verbot der Marktmanipulation gemäss § 20a Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) in Form von "Scalping" im Zusammenhang mit dem Handel von Aktien der X._______. Zur Begründung führte sie aus, es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die Aktien der X._______ von Anfang Januar bis Ende Juni 2014 von den Börsenbriefen (Angaben zu den Börsenbriefen) durch die Aussendung von Werbe-E-Mails zum Kauf empfohlen worden seien, ohne dass dabei zugleich der Interessenskonflikt offengelegt worden sei, der darin bestanden habe, dass namentlich noch nicht bekannte Verdächtige selbst bzw. mit ihnen mittäterschaftlich zusammenwirkende Dritte Positionen der X._______-Aktie gehalten und zu verkaufen beabsichtigt hätten. Die durch die Empfehlungen hervorgerufene Nachfrage hätten die noch nicht bekannten Verdächtigen dazu genutzt, die zuvor gehaltenen Aktien zu verkaufen. Die BaFin legte dem Gesuch ein Diagramm (Chart) bei, das zwischen Dezember 2013 und November 2014 einen steten Preisanstieg der X._______-Aktie belegt, von anfänglich rund 30 auf zuletzt über 52 Euro, und zugleich auch die Umsatzentwicklung wiedergibt (Quelle: ariva.de). Konkret ersuchte die BaFin um Auskunft über die Identität der Auftraggeber, Depotinhaber und wirtschaftlich Berechtigten der im Zeitraum vom 2. Januar bis 5. November 2014 über die Banken S._______AG (nachfolgend: S._______), E._______ und T._______AG (nachfolgend: T._______) getätigten Transaktionen in X._______-Aktien gemäss der von ihr beigelegten Transaktionsliste. Die Kunden der genannten Bankinstitute hätten von der stetigen Ausweitung der Handelsvolumina und des stetigen Kurszuwachses durch die andauernde Bewerbung der X._______-Aktie
B-7551/2015 profitiert. Sollten im fraglichen Zeitraum von denselben Personen zusätzliche, in der Transaktionsliste der BaFin nicht enthaltene Transaktionen in X._______-Aktien getätigt worden sein, seien diese der BaFin ebenfalls mitzuteilen. Die BaFin ersuchte ferner um Informationen zu allen weiteren Personen, die zur Verfügung über die Depots berechtigt sind bzw. waren, um Angaben zur Handelsstrategie und um Zustellung von Kopien der Depoteröffnungsunterlagen und der Auftragsbelege. Schliesslich bat die BaFin um eine Aufstellung der Bestände und Bestandesveränderungen der ermittelten Depots in Bezug auf die X._______-Aktien für den Zeitraum vom 2. Januar bis 5. November 2014. D. Die Vorinstanz holte in der Folge die von der BaFin aufgezählten Kundeninformationen bei den betroffenen Banken ein. Weil die S._______ erklärte, die fraglichen Transaktionen für die Bank U.______AG (nachfolgend: U._______) getätigt zu haben, holte die Vorinstanz die Kundendaten bei dieser Bank ein. D.a Gemäss der dem Amtshilfegesuch beigelegten Transaktionsliste wurden im fraglichen Zeitraum über die E._______ 20'334 X._______-Aktien gekauft (davon 14'994 vom Beschwerdeführer 1) und 27'285 verkauft (davon 11'547 vom Beschwerdeführer 1). Die den Beschwerdeführer 1 betreffenden Zahlen beziehen sich ausschliesslich auf die von der BaFin in ihrem Gesuch genannten Transaktionen und stellen nicht das gesamte von ihm über sein Konto bei der E._______ gehandelten Volumen dar. Auf Anfrage der Vorinstanz vom 21. Juli 2015 reichte E._______ eine sämtliche Detailangaben enthaltene Aufstellung der für den Beschwerdeführer 1 ausgeführten Transaktionen, ergänzt um den Anfangs- und Endbestand in seinem Depot, ein. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer 1 zwischen dem 2. Januar und dem 5. November 2014 insgesamt 19'411 X._______- Aktien kaufte und 27'357 verkaufte. D.b Gemäss den Unterlagen der T._______ wurden Mitte Juni 2014 insgesamt 348 X._______-Aktien für Rechnung des Gemeinschaftskontos von B._______ (Ehefrau des Beschwerdeführers 1; nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) und dem Beschwerdeführer 1 verkauft. Weiter wurden über das Einzelkonto des Beschwerdeführers 1 zwischen dem 13. Januar und dem 31. März 2014 1'392 X._______-Aktien gekauft und 3'650 verkauft. Im Zeitraum vom 15. April bis 12. September 2014 wurden schliesslich über das Konto der Z._______Ltd. (nachfolgend: Beschwerdeführerin 4), deren wirtschaftlich Berechtigter der Beschwerdeführer 1 ist, 5'370 X._______-
B-7551/2015 Aktien verkauft. Auftraggeber sämtlicher Transaktionen war der Beschwerdeführer 1. D.c Aus den Unterlagen der U._______ ist ersichtlich, dass im Zeitraum vom 27. Januar bis 8. Oktober 2014 insgesamt 15'580 X._______-Aktien über das Konto von C._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) verkauft wurden. Dieser ist der Sohn des Beschwerdeführers 1. Letztgenannter war Auftraggeber der Transaktionen; er verfügte über eine entsprechende Vollmacht des Kontoinhabers. E. Im weiteren Verfahrensverlauf bestritten die Beschwerdeführenden einen hinreichenden Anfangsverdacht, insbesondere, weil die Werbe-E-Mails klare Hinweise auf allfällige Interessenskonflikte enthielten. F. Mit E-Mail vom 23. September 2015 teilte die Vorinstanz der BaFin mit, es falle ihr in Bezug auf die nach Juni 2014 getätigten Aktienkäufe schwer, den erforderlichen Anfangsverdacht zu bejahen. Für den Fall, dass die X._______-Aktie – entgegen den Ausführungen im Amtshilfegesuch – über den 30. Juni 2014 hinaus in Börsenbriefen beworben worden sei, bat die Vorinstanz um Zustellung von Kopien dieser Börsenbriefe. Mit E-Mail vom 24. September 2015 erklärte die BaFin, unter Hinweis auf die von ihr gelieferten Beilagen der entsprechenden Börsenbriefe, dass die X._______- Aktie tatsächlich nicht nur bis Ende Juni, sondern bis Anfang Dezember 2014 beworben worden sei. G. Nachdem die Vorinstanz den Beschwerdeführenden das rechtliche Gehör gewährt hatte, gab sie dem Amtshilfegesuch der BaFin mit Verfügung vom 12. November 2015 wie folgt statt: "1. Die FINMA leistet der BaFin Amtshilfe und übermittelt dieser die folgenden Informationen: 1.1 Die E._______Bank hat die in den beiliegenden Listen (…) aufgeführten Transaktionen in Aktien der X._______ für Rechnung von A._______, (Adresse), getätigt. Auftraggeber und wirtschaftlich Berechtigter ist der Kontoinhaber selbst. 1.2 Die T._______AG hat die in der beiliegenden Liste (…) aufgeführten Transaktionen in Aktien der X._______ für Rechnung von A._______, (Adresse), getätigt. Auftraggeber und wirtschaftlich Berechtigter ist der Kontoinhaber selbst. 1.3 Die T._______AG hat die in der beiliegenden Liste (…) aufgeführten Transaktionen in Aktien der X._______ für Rechnung des Gemeinschaftskontos von
B-7551/2015 B._______ und A._______, (Adresse), getätigt. Auftraggeber war A._______. Am Konto wirtschaftlich berechtigt sind B._______ sowie A._______ selbst. 1.4 Die T._______AG hat die in der beiliegenden Liste (…) aufgeführten Transaktionen in Aktien der X._______ für Rechnung der Z._______Ltd., (Adresse), getätigt. Auftraggeber war der Bevollmächtigte A._______, der am Konto auch wirtschaftlich berechtigt ist. 1.5 Die Bank U._______AG hat die in der beiliegenden Liste (…) aufgeführten Transaktionen in Aktien der X._______ für Rechnung von C._______, (Adresse), getätigt. Auftraggeber war A._______. Am Konto wirtschaftlich berechtigt ist C._______ selbst. 1.6 Folgende Dokumente werden der BaFin zugestellt: Betreffend A._______ (E._______): – Konto- und Depoteröffnungsunterlagen (…); – Aufstellung sämtlicher Bestände und Bestandesveränderungen einschliesslich Anfangs- und Endbeständen für den Zeitraum vom 2. Januar 2011 bis 5. November 2014 (…); – Aufstellung aller Aufträge inklusive Detailangaben (…). Betreffend A._______ (T.______): – Transaktionslisten mit Kundenangaben (…); – Konto- und Depoteröffnungsunterlagen (…). Betreffend B._______/A._______ (T._______): – Transaktionsliste mit Kundenangaben (…); – Konto- und Depoteröffnungsunterlagen (…). Betreffend Z._______Ltd. (T._______): – Transaktionslisten mit Kundenangaben (…); – Konto- und Depoteröffnungsunterlagen (…). Betreffend C._______ (U._______): – Kundenangaben (…); – Konto- und Depoteröffnungsunterlagen (…); – Orderbelege (…); – Aufstellung sämtlicher Bestände und Bestandesveränderungen einschliesslich Anfangs- und Endbeständen für den Zeitraum vom 2. Januar 2011 bis 5. November 2014 (…)." Ferner auferlegte die Vorinstanz die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– den Parteien unter solidarischer Haftung. H. Gegen diese Verfügung haben die Beschwerdeführenden am 23. November 2015 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie beantragen in der Hauptsache, die angefochtene Verfügung in allen Punkten aufzuheben und der BaFin die Leistung von Amtshilfe zu verweigern. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung im Kostenpunkt aufzuheben, und es seien den Beschwerdeführenden keine Gebühren für das vorinstanzliche Verfahren aufzuerlegen.
B-7551/2015 In ihrer Beschwerde und in der Replik vom 8. Januar 2016 machen sie zusammengefasst Folgendes geltend: Die BaFin habe keinen hinreichenden Anfangsverdacht für das Vorliegen eines Verstosses gegen Aufsichtsrecht dargetan. Es fehlten im Gesuch Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführenden i.S.v. § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG Täuschungshandlungen vorgenommen hätten. Die Kursentwicklung der X._______-Aktien sei unauffällig. Zudem enthielten alle Werbebriefe Hinweise auf allfällige Interessenskonflikte. Bewerbungen von Aktien mit solchen Hinweisen könnten von vornherein nicht strafbar sein und entsprechend keinen Anfangsverdacht begründen. Die BaFin hätte darlegen müssen, dass und inwiefern diese Hinweise nicht angemessen und wirksam sein sollten. Da die Sachverhaltsschilderung im Amtshilfegesuch offensichtlich widersprüchlich und lückenhaft sei und kein Anfangsverdacht vorliege, erweise sich die Gutheissung des Gesuchs als unverhältnismässig. Schliesslich bringen die Beschwerdeführenden vor, dass sie selbst bei einem Unterliegen im Hauptantrag nicht unter die gebührenpflichtigen Personen gemäss Art. 5 FINMA- GebV (zit. in E. 6.1) fallen würden. Die angefochtene Verfügung sei eine unmittelbare Folge des Amtshilfegesuchs der BaFin, weshalb die Beschwerdeführenden nicht als "Veranlasser" im Sinne der erwähnten Verordnungsbestimmung gelten könnten. Die blosse Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs dürfe nicht durch Auferlegung einer Gebühr "abgestraft" werden. Eventualiter sei die Höhe der Kosten zu reduzieren, weil sie mangels Begründung und Belegen nicht nachvollziehbar sei. I. Mit Vernehmlassung vom 15. Dezember 2015 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde abzuweisen. Sie bringt im Wesentlichen Folgendes vor: Die BaFin führe im Amtshilfegesuch aus, eine sonstige Täuschungshandlung i.S.v. § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG sei nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 der Verordnung zur Konkretisierung des Verbots der Marktmanipulation (MaKonV) insbesondere die Kundgabe einer Stellungnahme oder eines Gerüchts zu einem Finanzinstrument oder dessen Emittent durch Nutzung eines gelegentlichen oder regelmässigen Zugangs zu traditionellen oder elektronischen Medien, nachdem Positionen über dieses Finanzinstrument eingegangen worden seien, ohne dass dieser Interessenskonflikt zugleich mit der Kundgabe in angemessener und wirksamer Weise offenbart werde. Mit den Werbe-E-Mails, in denen die X._______-Aktie zum Kauf empfohlen werde, liege die Kundgabe zu einem Finanzinstrument durch Nutzung eines Zugangs zu elektronischen
B-7551/2015 Medien vor. Aus den Ausführungen der BaFin, wonach die noch unbekannten Verdächtigen die selbst hervorgerufene Nachfrage dazu genutzt hätten, die zuvor von ihnen gehaltenen Aktien zu veräussern, gehe eindeutig hervor, dass die Kundgaben erfolgt seien, nachdem Positionen in X._______-Aktien eingegangen worden seien. Wohl gebe die BaFin den Sachverhalt in diesem Punkt knapp wieder, wenn sie, ohne auf die in den Werbe-E-Mails enthaltenen Hinweise einzugehen, schreibe, der bestehende Interessenskonflikt sei nicht dargelegt worden. Dies sei jedoch weder eine offensichtliche Sachverhaltslücke noch ein offensichtlicher Widerspruch. Aus den Ausführungen der BaFin zu den Anhaltspunkten für die Vermutung von Täuschungshandlungen werde unmissverständlich klar, dass nicht jegliche Offenbarung zu einem Interessenskonflikt genüge, sondern dass diese in angemessener und wirksamer Weise zu erfolgen habe. Diese Interpretation habe die BaFin der Vorinstanz mit Korrespondenz vom 30. November bzw. 1. Dezember 2015 bestätigt. Ferner sei im deutschen Ausgangsverfahren zu prüfen, ob ein Zusammenhang zwischen den Bewerbungen und den Kursverläufen und Umsätzen, wie sie dem Chart entnommen werden könnten, bestehe bzw. nachgewiesen werden könne. Die Gewährung der Amtshilfe stütze sich somit auf einen nachvollziehbaren und hinreichenden Anfangsverdacht. Die Höhe der Verfahrenskosten erachtet die Vorinstanz als angemessen, weil vier Parteien involviert gewesen seien, eine Vielzahl von Aktientransaktionen habe untersucht werden müssen, bei vier Banken Unterlagen zu mehreren Konten hätten ediert und teilweise nacheditiert werden müssen, sich Fragen zur Verfahrensvereinigung sowie zur gehörigen Bevollmächtigung des Rechtsvertreters gestellt hätten und der Sachverhalt von der BaFin ergänzt worden sei, was zusätzliche Stellungnahmen notwendig gemacht habe. J. Das Bundesverwaltungsgericht ersuchte die Vorinstanz mit Verfügung vom 11. Januar 2016 um eine detaillierte Aufstellung ihrer Verfahrenskosten. Die Vorinstanz reichte diese einschliesslich einer erklärenden Stellungnahme innert Frist ein. Die Beschwerdeführenden äusserten sich hierzu mit Stellungnahme vom 29. Januar 2016. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig (Art. 38 Abs. 5 des Börsengesetzes vom 24. März
B-7551/2015 1995 [BEHG, SR 954.1] in der bis zum 31. Dezember 2015 gültig gewesenen Fassung i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die auf den 1. Januar 2016 in Kraft getretene Revision des BEHG bzw. des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) und dessen neue Art. 42 ff. finden auf den vorliegenden Fall noch keine Anwendung (vgl. Urteil des BVGer B-7195/2015 vom 25. Januar 2016 E. 2). Als Adressaten der angefochtenen Verfügung sind die Beschwerdeführenden zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenügend durch schriftliche Vollmachten ausgewiesen (Art. 11 VwVG), die Kostenvorschüsse wurden fristgemäss geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Im ersten Amtshilfegesuch der BaFin (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6050/2014 vom 21. Januar 2015) formulierte diese den Verdacht einer Marktmanipulation mit X._______-Aktien für den Zeitraum des Monats Oktober 2011 im Wesentlichen mit dem geringen Handelsvolumen bis September 2011, dem (plötzlichen) Kursanstieg im Oktober 2011, der Bewerbung der Aktie im Oktober 2011 in Börsenbriefen und dem auffälligen Volumen von Transaktionen, die in diesem Monat von der E._______ getätigt wurden, sowie dem Kurssturz der Aktie Mitte November 2011 (zum detaillierten Kursverlauf vgl. Urteil des BVGer B-6050/2014 vom 21. Januar 2015 E. 3.2). Die BaFin vermutete, dass eine mittels Börsenbriefen bewirkte steigende Nachfrage und die daraus folgende Kurssteigerung von den Urhebern der Börsenbriefe oder mit ihnen verbundenen Personen genutzt worden seien, um eigene Aktienbestände gewinnbringend zu veräussern. Aufgrund der zeitlichen Korrelation der Empfehlungen der X._______-Aktien mit dem Kursverlauf sei der Anfangsverdacht genügend erstellt. Die Vorinstanz hat sich dieser Ansicht angeschlossen. Im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerdeführer 1 im Wesentlichen die identischen Einwände vorgebracht wie im hier zu beurteilenden Verfahren. Wie erwähnt, hat das Bundesverwaltungsgericht diese Einwände als unbegründet abgewiesen (vgl. Sachverhalt Bst. B.d).
B-7551/2015 3. In Art. 38 BEHG, der seit dem 1. Januar 2016 durch Anhang Ziff. 11 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1; AS 2015 5339; BBl 2014 7483) aufgehoben und durch die Art. 42 ff. FIN- MAG ersetzt wurde (dazu E. 1), werden die Voraussetzungen zur Gewährung von Amtshilfe an ausländische Behörden in Börsensachen formuliert. 3.1 Gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG darf die FINMA ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen nur übermitteln, sofern diese Informationen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (Bst. a, Spezialitätsprinzip) sowie die ersuchenden Behörden an ein Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind, wobei die Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten bleiben (Bst. b, Vertraulichkeitsprinzip). Die BaFin ist eine ausländische Aufsichtsbehörde, welcher die Vorinstanz gemäss ständiger Rechtsprechung Amtshilfe leisten darf (vgl. BVGE 2015/ 27 E. 2; 2011/14 E. 4; 2007/28 E. 4). Sie sichert in ihrem Amtshilfegesuch die vertrauliche Behandlung sowie die Zweckgebundenheit der Informationen zu. Ebenfalls enthält die angefochtene Verfügung einen entsprechenden Vorbehalt. Mit der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz damit sowohl das Spezialitäts- als auch das Vertraulichkeitsprinzip gewahrt. 3.2 Nach Art. 38 Abs. 4 Satz 2 BEHG hat die Vorinstanz im Rahmen des Amtshilfeverfahrens den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Gemäss ständiger Rechtsprechung setzt dies einerseits das Vorliegen eines konkreten Anfangsverdachts voraus. Gemäss Art. 38 Abs. 4 Satz 3 BEHG ist andererseits die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind (unbeteiligte Dritte), unzulässig. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen Amts- und Rechtshilfe wird die Verhältnismässigkeit durch die Pflicht, nur sachbezogene, d.h. für die Abklärung des in Frage stehenden Verdachts potentiell relevante und damit geeignete und erforderliche Informationen zu übermitteln, konkretisiert (sog. Grundsätze der potentiellen Erheblichkeit, der Sachbezogenheit und des Übermassverbots; vgl. BGE 126 II 126 E. 5b/aa; BVGE 2011/14 E. 5.2.1). 3.3 An den Anfangsverdacht sind nach ständiger Rechtsprechung keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, da im Zeitpunkt des Gesuchs bzw. http://www.admin.ch/ch/d/as/2015/5339.pdf http://www.admin.ch/ch/d/ff/2014/7483.pdf
B-7551/2015 der Übermittlung von Informationen noch nicht feststeht, ob diese der ersuchenden Behörde dienlich sein werden. Es reicht aus, wenn in diesem Stadium erst Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften bestehen, sofern diese im Gesuch schlüssig und nachvollziehbar dargetan werden, und die ersuchten Informationen einen Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten aufweisen (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1; BVGE 2015/27 E. 4.3; 2010/26 E. 5.1; Urteil des BVGer B-6050/2014 vom 21. Januar 2015 E. 2.2.1). Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen (vgl. BGE 126 II 409 E. 5a). Konkrete schriftliche Beweismittel sind nicht vorzulegen; vielmehr genügt es, dass die Sachverhaltsschilderung der ersuchenden Behörde nachvollziehbar ist und nicht offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche aufweist (vgl. BVGE 2015/27 E. 4.3; 2011/14 E. 5.4.2; 2010/26 E. 5.1), zumal bisher im Dunkeln gebliebene Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen und Unterlagen erst noch geklärt werden müssen (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1). Verboten sind reine Beweisausforschungen (sog. fishing expeditions). 3.4 Das Verbot der Beweisausforschung ist Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips und damit insbesondere auch des Gesetzmässigkeits- und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1; BVGE 2015/27 E. 3; 2011/14 E. 5.2.2.1). Als Beweisausforschung gilt in der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen namentlich eine Beweismassnahme, die mit der verfolgten Straftat keinen Zusammenhang aufweist und offensichtlich ungeeignet ist, die Untersuchung voranzutreiben, so dass das Ersuchen als Vorwand für eine unbestimmte Suche nach Beweismitteln erscheint. Eine verpönte und damit unrechtmässige Beweisausforschung liegt zudem vor, wenn zur Begründung oder Erhärtung eines (noch) fehlenden oder ungenügenden Verdachts nach belastenden Beweismitteln gesucht wird, ohne dass zuvor bereits hinreichend konkrete Anhaltspunkte für ein bestimmtes strafbares bzw. pflichtwidriges Verhalten bestehen (vgl. BVGE 2015/27 E. 3 m.H.; 2011/14 E. 5.2.2.1). 3.5 Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit bildet der Grundsatz, wonach – ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch oder bei berechtigten Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz des schweizerischen oder internationalen ordre public – grundsätzlich kein Anlass besteht, an der Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung oder an der
B-7551/2015 Einhaltung von Erklärungen anderer Staaten zu zweifeln (sog. völkerrechtliches Vertrauensprinzip; vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, 4.3.1 und 4.3.3; BVGE 2015/27 E. 3; 2011/14 E. 2 m.H.). Auf diesem Vertrauen gründet letztlich das Amtshilfeverfahren insgesamt. Die ersuchte Behörde ist somit an die Darstellung des Sachverhalts in einem Ersuchen insoweit gebunden, als diese nicht wegen offensichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden kann (vgl. E. 3.3; BVGE 2015/27 E. 3). Die Vorinstanz hat sich daher auch nicht vorfragweise darüber auszusprechen, ob der dem Ersuchen zugrunde liegende Verdacht und die im Ersuchen genannten Tatsachen zutreffen oder nicht (vgl. BVGE 2010/26 E. 5.1). Sie hat weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen oder ihrerseits eine Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1; BVGE 2011/14 E. 5.2.2.2; 2010/26 E. 5.1; Urteil des BVGer B-2529/2015 vom 7. Juli 2015 E. 2.4). 3.6 Im Fall einer vermuteten Marktmanipulation durch irreführende Werbung ist es in Übereinstimmung mit den dargelegten Grundsätzen daher nicht erforderlich, dass die ersuchende Behörde Belege vorlegt, aufgrund derer die Vorinstanz sich selbst vorfrageweise ein Urteil bilden kann, ob die fragliche Werbung irreführend im Sinne der massgeblichen ausländischen Bestimmungen gewesen sei und ob die Kontoinhaber oder deren wirtschaftlich Berechtigte dafür verantwortlich seien; die Vorinstanz muss lediglich prüfen, ob der von der ersuchenden Behörde geschilderte Sachverhalt hinreichende Indizien enthält, um die Eröffnung einer aufsichtsrechtlichen Untersuchung nachvollziehbar erscheinen zu lassen (vgl. E. 3.3; BVGE 2011/14 E. 5.3.2). Dabei reicht es für das Vorliegen eines Anfangsverdachts aus, dass die ersuchende Behörde die zeitliche Übereinstimmung zwischen den fraglichen Transaktionen und einem auffällig erhöhten Transaktionsvolumen und Aktienkurs andererseits aufzeigt und die untersuchten Transaktionen in einem entsprechenden zeitlichen Bezug zu dieser Entwicklung auf dem Markt stehen (vgl. BVGE 2015/27 E. 4.3 in fine; 2011/14 E. 5.3.2; Urteile des BVGer B-1251/2014 vom 15. Mai 2014 E. 2.6 sowie B-5903/2013 und B-5905/2013 vom 10. Dezember 2010 E. 3.2.1). 4. Es ist vorliegend nicht strittig, dass die untersuchten Transaktionen in Aktien der X._______ über die Konten der Beschwerdeführenden liefen, sie im Auftrag des Beschwerdeführers 1 erfolgten und die Beschwerdeführenden daher als in die Sache verwickelt i.S.v. Art. 38 Abs. 4 Satz 3 BEHG
B-7551/2015 gelten (vgl. E. 3.2; dazu statt vieler BGE 127 II 323 E. 6b/aa; BVGE 2009/16 E. 6.1). Die Beschwerdeführenden rügen ebenfalls nicht, dass die Vorinstanz der BaFin auch Unterlagen zustellen will, die Sachverhalte belegen, welche zeitlich vor dem Zeitraum liegen, der im Amtshilfegesuch genannt wird. Es handelt sich dabei um eine nach der Rechtsprechung grundsätzlich zulässige sog. "spontane ergänzende Amtshilfe" (vgl. etwa BGE 126 II 409 E. 6c/aa; 125 II 65, E. 7; BVGE 2010/26 E. 5.6; Urteil des BVGer B-4565/ 2015 vom 18. November 2015 E. 7.3.1). Da die Vorinstanz Kundendaten der Beschwerdeführenden bis auf das Jahr 2011 zurück der BaFin zustellt, diese Daten aber in eindeutigem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zu den Transaktionen mit X._______-Aktien stehen (vgl. hierzu auch E. 5), die BaFin zudem einige dieser Daten bereits über das erste Amtshilfegesuch erhalten hat, und die neuen Informationen zu einem sachgerechten Entscheid der BaFin beitragen können, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 5. Im vorliegenden Verfahren ist, ohne damit eine Pflicht zur vertieften Abklärung ausländischer Marktmissbrauchstatbestände präjudizieren zu wollen, darauf hinzuweisen, dass im deutschen Kapitalmarktrecht unter "Scalping" die öffentliche Empfehlung eines Finanzinstruments verstanden wird, über das der "Scalper" zuvor eine eigene Position eingenommen hat (z.B. durch den Kauf von Wertpapieren), um anschliessend die zu seinen Gunsten eintretende Preisveränderung durch Glattstellung (z.B. Verkauf der Wertpapiere) zu nutzen (vgl. BVGE 2015/27 E. 4.2 m.H.; 2011/14 E. 5.3.2). 5.1 Das vorliegende Amtshilfegesuch ist insofern mit Amtshilfegesuchen wegen Verdachts auf Insiderdelikte vergleichbar, als es auch bei der in Frage stehenden allfälligen Marktmanipulation um ein mögliches regelwidriges Ausnützen eines Informationsvorsprungs geht. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in früheren Urteilen festgestellt, dass aufgrund dieser wesentlichen Vergleichbarkeit die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu Amtshilfegesuchen wegen Insiderdelikten analog auch auf Amtshilfegesuche wegen Marktmanipulationen durch irreführende Informationen anwendbar sind (vgl. BVGE 2011/14 E. 5.3.2 m.H.). Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein ausreichender Anfangsverdacht gegeben, wenn auf
B-7551/2015 ausländischen Finanzmärkten getätigte Transaktionen in einem zeitlich nahen Bezug zu einer fraglichen Marktentwicklung stehen (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.2; BVGE 2015/27 E. 4.3 in fine; 2011/14 E. 5.3.2). 5.2 Die BaFin hat neben den gesetzlichen Grundlagen ihrer Untersuchung einen konkreten Sachverhalt geschildert und von der Vorinstanz präzis umschriebene Informationen verlangt (vgl. E. 3.3). Sie hat überdies nachträglich den Zeitraum ausgedehnt, in dem die fraglichen Aktienempfehlungen publiziert worden sind, und sie hat zudem Belege für weitere Bewerbungen nachgereicht (vgl. Sachverhalt Bst. F). Es bestehen hinreichend konkrete Indizien, die aufsichtsrechtlich untersuchungswürdig erscheinen und auf die Verletzung gesetzlicher Marktaufsichtsregeln hindeuten. Der von der ersuchenden Behörde geäusserte Verdacht auf Marktmanipulation ist angesichts der im Gesuch dargelegten Anhaltspunkte nachvollziehbar und hinreichend begründet. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Darstellung der BaFin offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthalten sollte, welche die Zuverlässigkeit des Amtshilfegesuchs in Frage stellen würden. Wie dargelegt, wird von den ersuchenden Behörden kein bereits völlig lückenloser und widerspruchsfreier Sachverhalt erwartet; vielmehr werden sie bisher im Dunkeln gebliebene Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen und Unterlagen erst noch zu klären haben (vgl. E. 3.3 und 3.5). Insofern werden insbesondere die Frage einer allfälligen Verbindung zwischen den Auftraggebern der Transaktionen und den Urhebern der Börsenpublikationen sowie der zeitliche Zusammenhang zwischen der Bewerbung der X._______-Aktien und der Transaktionen der Beschwerdeführenden Bestandteil der Untersuchungen der BaFin sein. Die Vorinstanz ist nicht gehalten, dies selbst vertieft abzuklären (vgl. E. 3.5). Was die in den meisten Bewerbungen enthaltenen Hinweise auf allfällige Interessenskonflikte betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass – mit Ausnahme des von den Beschwerdeführenden in ihrer Beschwerdeschrift ausdrücklich genannten Falles – alle diesbezüglichen Hinweise wenig konkret formuliert waren. Die korrekte Auslegung und Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des deutschen Aufsichtsrechts, mithin auch die Prüfung, ob die Beschwerdeführenden sämtliche Tatbestandselemente des verpönten "Scalpings" erfüllten oder nicht, und wie die Hinweise auf allfällige Interessenskonflikte in den jeweiligen Bewerbungen rechtlich zu werten sind, ist aber allein die Aufgabe der BaFin (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1 und 5.2.3; BVGE 2015/27 E. 3; 2011/14 E. 5.4.2 in fine; 2010/26 E. 5.1 in fine). Es ist auch nicht die Aufgabe der schweizerischen Behörden, anhand des von der BaFin eingereichten Charts oder der betreffenden Kurshistorie der Frankfurter Wertpapierbörse (boerse-frankfurt.de) zu prüfen, ob zwischen den Bewerbungen
B-7551/2015 und den Transaktionen der Beschwerdeführenden eine zeitliche Auffälligkeit besteht und ob das Transaktionsvolumen nach den Bewerbungen auffällig gestiegen ist. Vielmehr genügt, dass zwischen den fraglichen Bewerbungen der Aktien und den Transaktionen der Beschwerdeführenden ein sachlich und zeitlich auffälliger Zusammenhang angenommen werden kann, was vorliegend offensichtlich der Fall ist. Ferner ist jedenfalls nicht auszuschliessen und wird von den Beschwerdeführenden auch nicht ausdrücklich bestritten, dass die ersuchten Informationen zur Aufklärung des geschilderten Sachverhalts erheblich sein können (vgl. E. 3.2). Von einer reinen Beweisausforschung oder einer unzulässigen Ermittlung ins Blaue hinein kann deshalb keine Rede sein (vgl. E. 3.4). Im Übrigen kann auf die Ausführungen der Vorinstanz (vgl. Sachverhalt Bst. I) verwiesen werden. 5.3 Mit den von der BaFin gelieferten Anhaltspunkten ist im vorliegenden Fall der nach der Rechtsprechung geforderte, hinreichend begründete Verdacht im Zusammenhang mit Marktmanipulationen somit gegeben. Die angefochtene Verfügung verletzt insoweit kein Bundesrecht. 6. Die Beschwerdeführenden wenden sich sodann gegen die Auferlegung von Verfahrenskosten durch die Vorinstanz bzw. eventualiter gegen deren Höhe. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil B-6050/2014 vom 21. Januar 2015 E. 6 dargelegt, dass und weshalb der Beschwerdeführer 1 kostenpflichtig war. Diese Überlegungen gelten auch für die Beschwerdeführenden im vorliegenden Verfahren. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 15 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) den Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– solidarisch auferlegt (Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]; vgl. zur solidarischen Kostenauflage Urteil des BGer 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 6.1 sowie Urteil des BVGer B-3902/ 2013 vom 12. August 2014 E. 6.2). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV ist gebührenpflichtig, wer eine Verfügung veranlasst. Gemäss Erläuterungsbericht der Eidgenössischen Finanzverwaltung EFV vom 6. März 2008 zur FINMA-Gebührenverordnung (nachfolgend: Erläuterungsbericht) steht hinter dieser Regelung die Absicht des Verordnungsgebers, dass der Aufwand der FINMA möglichst kostendeckend und verursachergerecht er-
B-7551/2015 fasst und einer Person zugeordnet sowie eine Quersubventionierung zwischen den einzelnen Bereichen vermieden werde (vgl. Erläuterungsbericht, S. 1 f. und 4). Nach dem Verursacherprinzip soll der Veranlasser eines Verfahrens die Kosten hierfür tragen, selbst wenn das Verfahren nicht mit einer Verfügung endet oder eingestellt wird (Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA- GebV; Erläuterungsbericht, S. 4). Der Anlass i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV besteht im konkreten Verhalten der Beschwerdeführenden auf dem ausländischen Finanzmarkt, das eine Untersuchung der BaFin sowie eine (zulässige) Amtshilfehandlung (einschliesslich aller Editionen) der Vorinstanz zur Folge hatte (vgl. Urteile des BVGer B-6050/2014 vom 21. Januar 2015 E. 6 und B-5905/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 4.2). Wer auf ausländischen Finanzmärkten operiert und sich damit ausländischem Aufsichtsrecht unterstellt, muss überdies in Kauf nehmen, in aufsichtsrechtliche Verfahren im Ausland einbezogen zu werden (vgl. BVGE 2011/14 E. 5.4.2). Schliesslich entspricht es der gängigen Praxis, dass die Kosten der Vorinstanz für Amtshilfehandlungen auf die betroffenen Personen und Gesellschaften überwälzt werden, selbst wenn die Betroffenen die Gewährung von Amtshilfe nicht anfechten. Die Beschwerdeführenden werden somit nicht dafür finanziell "bestraft", dass sie im Verfahren ihre Rechte wahrgenommen haben. Die Auferlegung von Verfahrenskosten durch die Vorinstanz ist folglich bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 6.2 Die Beschwerdeführenden wenden sich sodann gegen die Höhe der ihnen auferlegten Kosten. 6.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 11. Januar 2016 aufgefordert, eine detaillierte Aufstellung der bestrittenen Verfahrenskosten einzureichen. Diese sollten bei einer Anfechtung durch die Beschwerdeführenden stets den Verfahrensakten entnommen werden können. Entsprechend wäre es nicht erforderlich, dass das Bundesverwaltungsgericht von der Vorinstanz eine detaillierte Kostenaufstellung einfordert. Das Bundesverwaltungsgericht erwartet von der Vorinstanz, dass sie ihre Praxis künftig dem Gesagten anpasst. 6.2.2 Die Kostenaufstellung, die im Übrigen den Anforderungen der FINMA-GebV entspricht, weist Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 43'033.05 aus. Nach Art. 8 Abs. 1 FINMA-GebV i.V.m. Ziff. 8.1 des Anhangs zur FINMA-GebV beträgt der Kostenrahmen für Verfügung über ein Amtshilfegesuch Fr. 3'000-15'000.–. Die festgelegten Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– erweisen sich als verhältnismässig, da sie innerhalb des
B-7551/2015 gesetzlichen Kostenrahmens liegen, in Berücksichtigung der von den Beschwerdeführenden beantragten Verfahrensvereinigung und der damit einhergehenden vereinfachten Verfahrensführung reduziert wurden, sich das Editionsverfahren aufwändig gestaltete und der tatsächliche Aufwand weit höher ausgefallen ist. Der Umstand, dass die Vorinstanz einen Kostenvorschuss von lediglich Fr. 3'000.– einverlangt hat, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden unerheblich. Die Vorinstanz führt hierzu aus, dass sie in Amtshilfefällen pro Kunde praxisgemäss einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– erhebe und den definitiven Betrag erst bei Erlass der Verfügung festlege. Vorliegend sei der Kostenvorschuss aufgrund der Verfahrensvereinigung nur einmal eingefordert worden. Dies ist nicht zu beanstanden, zumal ein Kostenvorschuss regelmässig zu Beginn des Verfahrens erhoben wird, auf einer Schätzung der mutmasslichen Verfahrenskosten beruht und die Höhe der nachmaligen Verfahrenskosten nicht zu präjudizieren vermag. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend die Voraussetzungen für die Gewährung von Amtshilfe erfüllt sind und die Kostenauflage an die Beschwerdeführenden bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. 8. Als unterliegende Parteien haben die Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten zu tragen, die sich aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen zusammensetzen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie werden unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren auf insgesamt Fr. 4'000.– festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und je zu einem Viertel den Beschwerdeführenden auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag (Art. 6a VGKE). Die am 18. Dezember 2015 geleisteten Kostenvorschüsse werden zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Die Beschwerdeführenden haben bei diesem Ausgang des Verfahrens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). 9. Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. h des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]).
B-7551/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von je Fr.1'000.– werden den Beschwerdeführenden, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, auferlegt. Die einbezahlten Kostenvorschüsse werden zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
Versand: 22. Februar 2016