Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-645/2018
Urteil v o m 1 4 . August 2023 Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Daniel Willisegger, Richter Christoph Errass, Richter Pascal Richard Gerichtsschreiber Robert Weyeneth.
Parteien Foffa Conrad AG, Scheschna Nr. 294, 7530 Zernez, vertreten durch Dr. iur. Gerald Brei, Rechtsanwalt, Voillat Facincani Sutter + Partner, Fortunagasse 11-15 / Rennweg, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Wettbewerbsabreden im Hoch- und Tiefbau im Engadin, Sanktionsverfügung vom 2. Oktober 2017 (22-0461, Engadin IV [...]).
B-645/2018 Inhaltsübersicht SACHVERHALT.............................................................................................................................................4 ERWÄGUNGEN............................................................................................................................................11 1. Prozessvoraussetzungen .................................................................................................................... 12 2. Verfahrensanträge ............................................................................................................................... 12 3. Zweck und Geltungsbereich des KG .................................................................................................. 13 4. Streitgegenstand .................................................................................................................................. 14 5. Terminologie ........................................................................................................................................ 15 6. Formelle Rügen .................................................................................................................................... 15 7. Abstimmung über das Eingabeverhalten ........................................................................................... 16 8. Vereinbarung ........................................................................................................................................ 29 9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung .................................... 33 10. Zwischenergebnis .............................................................................................................................. 42 11. Preis- und Geschäftspartnerabrede .................................................................................................. 43 12. Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ................................................................................................................ 45 13. Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG ............................................................................................... 49 14. Ergebnis .............................................................................................................................................. 50 15. Sanktionierung ................................................................................................................................... 50 15.1 Sanktionierbarkeit ............................................................................................................................ 51 15.2 Methode der Bemessung ................................................................................................................. 56 15.3 Basisbetragssatz .............................................................................................................................. 59 15.4 Erschwerungs- und Milderungsgründe .......................................................................................... 67 16. Bonusregelung ................................................................................................................................... 68
B-645/2018 16.1 Standpunkt der Beschwerdeführerin .............................................................................................. 69 16.2 Standpunkt der Vorinstanz .............................................................................................................. 70 16.3 Würdigung des Gerichts .................................................................................................................. 72 (1) Rechtsgrundlagen und Entstehungsgeschichte ............................................................................... 72 (2) Zwecke ............................................................................................................................................ 73 (3) Vollständiger Sanktionserlass .......................................................................................................... 74 (4) Auswirkungen von Einwänden des Selbstanzeigers ........................................................................ 79 (5) Abgrenzung zur Minderung nach Art. 6 SVKG ................................................................................. 98 17. Beurteilung im vorliegenden Fall ...................................................................................................... 99 (1) Kooperationsverhalten der Beschwerdeführerin ............................................................................ 100 (2) Einwände der Beschwerdeführerin im Verfahren der Vorinstanz und im Beschwerdeverfahren .... 102 (3) Treu und Glauben.......................................................................................................................... 111 (4) Bemessung der Sanktionsreduktion .............................................................................................. 114 (5) Reformatio in peius ........................................................................................................................ 115 18. Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung ........................................................................................ 118 19. Zusammenfassung........................................................................................................................... 125 20. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ....................................................................................... 125 21. Kosten des Beschwerdeverfahrens und Parteientschädigung..................................................... 127
B-645/2018 Sachverhalt: A. Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist eine wettbewerbswidrige Abrede über das Eingabeverhalten hinsichtlich der Ausschreibung von (Bauprojekt) im (...) zwischen den folgenden Bauunternehmungen: - der Foffa Conrad AG (nachfolgend Foffa Conrad oder Beschwerdeführerin) mit Sitz in Zernez, und - der D. Martinelli AG (nachfolgend Martinelli) mit Sitz in St. Moritz. Beide Bauunternehmungen wurden – neben weiteren Unternehmungen – von der Bauherrin zur Offertstellung eingeladen und haben in der Folge je eine Offerte eingereicht. Martinelli hat den Zuschlag erhalten. B. Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums gegen 19 Unternehmen der Baubranche eine Untersuchung nach Art. 27 des Kartellgesetzes (KG), unter anderem auch gegen Foffa Conrad (Verfahren-Nr. 22-0433: Bau Unterengadin). Das Sekretariat führte in seinem Eröffnungsschreiben vom 30. Oktober 2012 an Foffa Conrad aus, es lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für mutmassliche Wettbewerbsabreden in der Baubranche im Unterengadin vor, namentlich bezüglich der Märkte für Hoch-, Tief- und Strassenbau. Es bestehe der Verdacht, dass verschiedene Bauunternehmen, darunter Foffa Conrad, sich abgesprochen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Angebote und Angebotssummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw. Kunden aufzuteilen (vgl. Vorinstanz, act. I.006 [22- 0433]; amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. November 2012, Nr. 221, sowie im Bundesblatt vom 13. November 2012 [BBl 2012 8999]).
B-645/2018 Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat an insgesamt 13 Standorten Hausdurchsuchungen durch, unter anderem auch bei der Beschwerdeführerin. C. Am 12. November 2012 reichten Foffa Conrad und die Bezzola Denoth AG als deren Tochtergesellschaft mit Sitz in Scuol in der Untersuchung Nr. 22- 0433 (Bau Unterengadin) eine gemeinsame Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) "für die Region Oberengadin" ein (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.20 [25-0039]). Am gleichen Tag ergänzte Foffa Conrad, vertreten durch A._______, (Funktion), ihre Selbstanzeige mündlich (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.5 [25- 0039]). Dieser übergab dem Sekretariat eine Liste der Offerten der Foffa Conrad in den Jahren 2007 bis und mit 2012 zu Bauprojekten im Engadin. Auf der Liste ist auch das Bauprojekt (...) aufgeführt und mit einem Kreuz gekennzeichnet (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.10 [25-0039]). Gemäss der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige von A._______ sowie der Legende zu den jeweiligen Listen bedeutete dies, dass das Projekt von einer "Absprache" betroffen war (vgl. Protokoll zur mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung vom 12. November 2012, S. 6). D. Mit E-Mail vom 30. November 2012 sowie mit Schreiben vom 12. Dezember 2012 stellte Foffa Conrad dem Sekretariat in Ergänzung ihrer Selbstanzeige jeweils eine überarbeitete Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im Engadin in den Jahren 2007 bis 2012 zu. Auch diese führt jeweils das Bauprojekt (...) auf. E. Mit Eingabe vom 1. Februar 2013 beantwortete Foffa Conrad in Ergänzung ihrer Selbstanzeige eine Reihe von Fragen, welche ihr die Vorinstanz mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 unterbreitet hatte.
B-645/2018 Als Beilage reichte Foffa Conrad eine an sie gerichtete E-Mail von Martinelli vom (...) mit dem Betreff "(...)" ein. F. Am 22. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung in örtlicher Hinsicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht auf sieben weitere Unternehmen aus (vgl. amtliche Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 28. Mai 2013, Nr. 100, sowie im Bundesblatt vom 28. Mai 2013 [BBl 2013 3369]). Es führte das Verfahren Nr. 22-0433 unter der Bezeichnung "Bauleistungen Graubünden" fort. G. Das Sekretariat führte am 27. Oktober 2015 mit A._______, (Funktion bei Foffa Conrad), eine Befragung im Rahmen der Selbstanzeige der Foffa Conrad durch. H. Mit Schreiben vom 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) auf weitere Unternehmen der Baubranche, unter anderem auf Martinelli, aus. Anschliessend trennte das Sekretariat mit verfahrensleitender Verfügung vom 23. November 2015 die Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) in zehn verschiedene Verfahren auf, unter anderem in die Untersuchung Nr. 22-0461 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin IV). Als Untersuchungsgegenstand dieses Verfahrens bezeichnete die verfahrensleitende Verfügung mutmassliche Wettbewerbsabreden betreffend die Ausschreibung (...). Als Parteien des Untersuchungsverfahrens nannte sie Foffa Conrad und Martinelli. I. Am 20. Juli 2016 stellte das Sekretariat der für das Bauprojekt zuständigen
B-645/2018 Generalunternehmerin, der C._______, ein Auskunftsbegehren zu, das diese am 12. September 2016 beantwortet retournierte. J. Am 29. März 2017 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. K. Mit Eingabe vom 14. Juni 2017 nahm Foffa Conrad zum Verfügungsantrag Stellung. Sie machte im Wesentlichen geltend, das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede sei fraglich. Denn aufgrund fehlender Kapazität zur Ausführung dieses Grossprojekts habe sie kein Interesse am Erhalt des Zuschlags gehabt, weshalb kein Konkurrenzverhältnis zwischen ihr und Martinelli bestanden habe. Ihr Verhalten sei daher zu einer Beschränkung des Wettbewerbs von vornherein nicht geeignet gewesen (vgl. Vorinstanz, act. 41 [22-0461]). L. Mit Schreiben vom 15. August 2017 teilte das Sekretariat der Foffa Conrad mit, die Ausführungen in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag stellten die Qualifikation der bisherigen Eingaben der Beschwerdeführerin als Selbstanzeige in Frage. Zur Klärung der Qualifikation der Selbstanzeige werde Foffa Conrad im Auftrag des Präsidenten der Vorinstanz ersucht, die folgende Sachverhaltsfrage zu beantworten: "Hatte das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit dem Bauprojekt (...) zumindest potentielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse?" M. Mit Eingabe vom 21. August 2017 antwortete Foffa Conrad, dass das Verhalten der Parteien "zumindest potentielle Auswirkungen" auf die Wettbewerbsverhältnisse gehabt habe. N. Am 4. September 2017 hörte die Vorinstanz Foffa Conrad an. Diese wurde
B-645/2018 dabei durch A._______, (Funktion bei) der Beschwerdeführerin, sowie B._______, (Funktion bei) der Foffa Conrad, und ihren Rechtsvertreter vertreten. O. Am 2. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22-0461 (Hochund Tiefbauleistungen Engadin IV [...]) eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1 KG): 1. Der D. Martinelli AG und der Foffa Conrad AG wird untersagt: 1.1 Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht auf eine Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten; 1.2 sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten auszutauschen; davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2. Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: 2.1 D. Martinelli AG, St. Moritz, mit einem Betrag von CHF [...]. 2.2 Foffa Conrad AG, Zernez, mit einem Betrag von CHF [...].
B-645/2018 3. Die Verfahrenskosten betragen CHF 31'970.– und werden folgendermassen auferlegt: 3.1 Die D. Martinelli AG trägt CHF [...]. 3.2 Die Foffa Conrad trägt CHF 15'985. 3.3 Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse. 4. [Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass Foffa Conrad hinsichtlich der Ausschreibung des Bauprojekts (...) die Teilnahme an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nachgewiesen werden könne. Obwohl Foffa Conrad mit ihrer Abredebeteiligung keinen Umsatz erzielt habe, sei ihr Verhalten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. Zur Bestimmung des Basisbetrags zog die Vorinstanz die Offertsumme von Martinelli als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) heran. Gestützt auf die Annahme eines mittelschweren Verstosses wandte die Vorinstanz einen Basisbetragssatz von rund 4% an. Den sich daraus ergebenden Betrag reduzierte sie gestützt auf die Bonusregelung um 85%, woraus ein Sanktionsbetrag von Fr. (...) resultierte. Foffa Conrad habe zwar, so die Vorinstanz, mit Bezug auf (...) als erstes Unternehmen Selbstanzeige eingereicht und entscheidende Beweismittel geliefert. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag bestreite Foffa Conrad jedoch wesentliche Elemente des erwiesenen Sachverhalts, "insbesondere betreffend den Konsens und den verfolgten Zweck", weshalb die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nicht gegeben seien. P. Gegen diese Verfügung hat Foffa Conrad mit Eingabe vom 1. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
B-645/2018 "1. Dispositiv Ziffer 2.2 der Verfügung der Weko vom 2. Oktober 2017 sei aufzuheben. 2. Dispositiv Ziffer 3.2 der Verfügung der Weko vom 2. Oktober 2017 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin seien keine Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. 3. Eventualiter seien die der Beschwerdeführerin auferlegte Sanktion und die Kosten nach freiem Ermessen des Gerichts zu reduzieren. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz." Zudem stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge: "1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 2. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig der Beschwerdeführerin vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäftsgeheimnisse prüfen kann." Die Beschwerdeführerin bringt zugunsten ihres Hauptbegehrens auf Aufhebung der ihr auferlegten Verwaltungssanktion zusammengefasst vor, eine Wettbewerbsabrede sei nicht erwiesen. Sie habe keine Kapazität zur Ausführung des ausgeschriebenen Grossprojekts und dementsprechend kein Interesse an einem Zuschlag gehabt. Der Wettbewerb habe deshalb durch ihre Offerte nicht beschränkt werden können. Es habe zudem keine Abstimmung bestanden; sie habe sich einseitig aus freiem Entschluss entschieden, die Offerte "pro forma" einzureichen. Als Eventualbegründung führt die Beschwerdeführerin zugunsten ihres Hauptbegehrens auf Aufhebung der Sanktion an, dass ihr die Vorinstanz einen vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung zu Unrecht verweigert habe. Sie habe sich an alle Vorgaben der Bonusregelung gehalten und mit der Vorinstanz uneingeschränkt kooperiert. Es müsse zulässig sein, die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz in der Stellungnahme
B-645/2018 zum Antrag des Sekretariats zu bestreiten. Die Vorinstanz habe nach Abschluss der Ermittlungen keine weiteren Angaben von ihr benötigt; vielmehr hätten die übergebenen Beweismittel ausgereicht, um einen Verstoss festzustellen. Q. Mit Vernehmlassung vom 18. Mai 2018 stellt die Vorinstanz folgende Anträge: "1. Die Beschwerde sei abzuweisen, Dispositiv-Ziffer 2.2 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Oktober sei aufzuheben und die Beschwerdeführerin sei mit einer Sanktion von CHF [80'000 – 100'000] zu belasten. Eventualbegehren: 2. Die Beschwerde sei abzuweisen und die Dispositiv-Ziffern 2.2 und 3.2 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Oktober 2017 gegen die Beschwerdeführerin seien zu bestätigen." Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin bestreite in der Beschwerde, dass bei der in Frage stehenden Ausschreibung ein Konsens mit Martinelli über die Koordinierung der Angebote zustande gekommen sei. Sie entziehe damit ihrer Selbstanzeige das Fundament. Das Bundesverwaltungsgericht müsse die Verfügung im Sinne einer reformatio in peius dahingehend abändern, dass der Beschwerdeführerin unter dem Titel der Bonusregelung keine Reduktion der Sanktion gewährt werden könne. Es sei der Beschwerdeführerin jedoch eine Sanktionsreduktion von 20% unter dem Gesichtspunkt der mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG zuzugestehen. R. Mit Replik vom 22. Juni 2018 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.
B-645/2018 S. Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 3. September 2018 an ihren Anträgen fest. T. Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, im Rahmen nachstehender Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 (zugestellt am 21. Dezember 2017) und damit gegen ein zulässiges Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen wurde unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember 2017 bis und mit 2. Januar 2018 (Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG) gewahrt (Art. 50 i.V.m. Art. 20 ff. VwVG). Da auch die anderen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Verfahrensanträge Die Beschwerdeführerin stellt unter anderem den Antrag auf Beizug der vorinstanzlichen Akten. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Verfahrensakten der Vorinstanz gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG beigezogen.
B-645/2018 Der weitere Verfahrensantrag, der im Ergebnis auf die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin zielt, ist im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer B-141/2012 vom 12. Dezember 2022 E. 3.1.2, Estée Lauder, m.H.). Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich anonymisiert zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008, SR 173.320.4). Es hat die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen (vgl. Urteil des BGer 2C_147/2018 vom 7. Oktober 2021 E. 9.2, Hors-Liste Medikamente Bayer; Urteile des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 18.2.1, Luftfracht; B- 771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere; B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 E. 2.2, Hors-Liste Medikamente Bayer; B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3.2, Flughafen Zürich). 3. Zweck und Geltungsbereich des KG 3.1 Das KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). 3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3
B-645/2018 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 12) über die Ausschreibung (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben (vgl. zur Frage der rechtmässigen Verfügungsadressatin E. 15.1.4). 3.3 Dem KG vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a) oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend jedoch nicht ersichtlich. 4. Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstands – bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. SEETHALER/PORTMANN, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 52 N. 38). Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdeführerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG über (Bauprojekt) (Dispositiv-Ziffer 2.2). Zudem auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verhaltenspflichten (Dispositiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 15'985.– (Dispositiv- Ziffer 3.2). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden Anordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung.
B-645/2018 Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) sowie die Auferlegung von anteilmässigen Verfahrenskosten der Vorinstanz im Betrag von Fr. 15'985.–. Nicht Streitgegenstand bildet jedoch die Auferlegung von Verhaltenspflichten durch die Vorinstanz. 5. Terminologie In terminologischer Hinsicht sind im Zusammenhang mit der der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Beteiligung an einer Submissionsabsprache vorab einige Begriffe zu definieren: Eine Stützofferte zeichnet sich dadurch aus, dass das stützende Unternehmen die Offerte eines anderen Unternehmens – der designierten Schutznehmerin – auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung bewusst überbietet, d.h. sein Angebot zu einem höheren Preis einreicht. Die Schutzgeberin reicht die eigene Offerte damit nur zum Schein ein. Eine Schutznahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den Zuschlag tatsächlich erhält (vgl. Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020, Sachverhalt, A, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.1.2 f., 9.3.4.1 f., Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Beweggründe der abredebeteiligten Unternehmen – insbesondere des stützenden Unternehmens – sind insoweit unerheblich (vgl. auch E. 11). 6. Formelle Rügen In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe im Rahmen der Beurteilung, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG vorliege, ihre Beweisführungspflicht verletzt (vgl. Beschwerde, Rz. 10, 21).
B-645/2018 Dieses Vorbringen betrifft die subjektive Beweislast im Sinne der Beweisführungslast. Wie in übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch in Kartellverwaltungsverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörde den rechtlich relevanten Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 18 E. 7.1, Sammelrevers; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 6.1, Autohändler; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 4.6, Vifor Pharma; B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.4.1, Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau Cellere; BANGERTER/ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 5 N. 48). Für eine – wie hier – belastende Verfügung trägt die Verwaltung die Beweislast (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbeschläge). In formeller Hinsicht ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass sie die Beweisführungslast trägt (vgl. Verfügung, Rz. 23 ff.). Da die Rüge der Verletzung der Beweisführungslast einen engen Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Beurteilung aufweist, wird sie dort behandelt (vgl. Urteile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2 [nicht publizierte Erwägung in BVGE 2011/32], Swisscom Terminierungsgebühren; B- 771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 5.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 4.12 ff., Vifor Pharma; E. 7). 7. Abstimmung über das Eingabeverhalten 7.1 7.1.1 In materieller Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin in erster Linie eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG. Sie macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, es habe zwischen ihr und Martinelli keine Einigung über das Eingabeverhalten an der betreffenden Ausschreibung gegeben (vgl. E. 7.3.2), die als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden könne (vgl. E. 8).
B-645/2018 Zudem sei eine Wettbewerbsbeschränkung weder bezweckt noch bewirkt worden (vgl. E. 9). 7.1.2 Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, es sei zu einem Informationsaustausch gekommen, in dessen Rahmen ihr Martinelli eine vorkalkulierte Offerte übersandt habe (vgl. Beschwerde, Rz. 8, 63; Replik, Rz. 19). Sie wendet jedoch ein, im Einklang mit der Unschuldsvermutung bzw. dem Grundsatz "in dubio pro reo" könne ihr und Martinelli "weder ein Konsens zur Angebotskoordination noch eine Verhaltensabstimmung in anderer Form" nachgewiesen werden. Es sei beweismässig nicht erstellt, dass Martinelli und sie den übereinstimmenden wirklichen Willen im Hinblick auf die (angebliche) Angebotskoordinierung beim betreffenden Bauobjekt geäussert hätten. Vielmehr fehle eine "Einigung oder Abstimmung" mit Martinelli über die Koordinierung der Angebote. Das vorinstanzliche Beweisergebnis sei mit dem Grundsatz "in dubio pro reo" nicht vereinbar (vgl. Beschwerde, Rz. 29, 31, 33, 37). Im Einzelnen führt sie unter Verweis auf die Unschuldsvermutung in der Beschwerde diesbezüglich aus [Hervorhebungen hinzugefügt]: "(29) Im Einklang mit diesem Grundsatz kann Martinelli und Foffa Conrad beim Projekt (...) weder ein Konsens zur Angebotskoordination noch eine Verhaltensabstimmung in anderer Form nachgewiesen werden. [...]" (Rz. 29) "(31) [...] es fehlt die unabdingbare zweiseitige Einigung oder Abstimmung, überhaupt eine Angebotskoordinierung vornehmen zu wollen, bzw. die gemeinsame Intention für eine abgestimmte Verhaltensweise. [...]" (Rz. 31) "(33) Aus diesem Grund spielt auch die Erwartungshaltung der ausschreibenden Bauherrin C._______ keine Rolle. Selbst wenn diese sich mit der Einladung der Beschwerdeführerin aus dem Unterengadin einen erhöhten Wettbewerbsdruck im Oberengadin erhofft haben sollte [...], kann dieser Wunsch die fehlende Einigung oder gemeinsame Intention zur Angebotsabsprache nicht ersetzen. [...]" (Rz. 33)
B-645/2018 "(37) Es ist daher beweismässig nicht erstellt, dass Martinelli und Foffa Conrad den 'übereinstimmenden wirklichen Willen' im Hinblick auf die (angebliche) Angebotskoordinierung beim Bauprojekt (...) geäussert hätten [...]." (Rz. 37) Die Beschwerdeführerin führt weiter an, ungeachtet des Informationsaustauschs mit Martinelli sei ihr Angebot auf ihren "einseitigen und freien Entschluss" zurückgegangen, sich mangels Kapazität nur formell an dem Einladungsverfahren zu beteiligen und eine reine "Pro-Forma-Offerte" einzureichen (vgl. Beschwerde, Rz. 26, 29, 32, 63; Replik, Rz. 23). 7.2 7.2.1 Die Vorinstanz erachtet es demgegenüber als bewiesen, dass die Beschwerdeführerin und Martinelli durch ihr Verhalten den übereinstimmenden Willen geäussert hätten, ihre Angebote beim Projekt (...) zu koordinieren. Konkret sollte die Beschwerdeführerin eine höhere Offerte einreichen als Martinelli (vgl. Verfügung, Rz. 50). 7.2.2 Die Vorinstanz stützt ihre Beurteilung zur Hauptsache auf eine E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (...). Der darin enthaltene Satz "In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (...) als SIA 451- Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben: [...]" lasse keinen anderen Schluss zu, als dass Martinelli vorher mit der Beschwerdeführerin eine Abmachung getroffen habe. Die Beschwerdeführerin sei damit gebeten worden, sich bei ihrer Eingabe an der von Martinelli vorkalkulierten Offertsumme zu orientieren. Die Bedeutung der E-Mail sei eindeutig und klar, die Zustellung der Offerte von Martinelli an die Beschwerdeführerin sei nur vor dem Hintergrund eines Konsenses nachvollziehbar. Daran ändere auch nichts, dass in der E-Mail nicht erwähnt sei, dass die Beschwerdeführerin höher eingeben sollte als Martinelli und darin die Offertsumme von Martinelli nicht angegeben sei (vgl. Verfügung, Rz. 45 ff.; Vernehmlassung, Rz. 45). 7.2.3 Die Vorinstanz führt weiter aus, dass sich Martinelli mit der Zustellung ihrer Offerte an einen Konkurrenten der Gefahr einer Konkurrenzofferte
B-645/2018 aussetze, was für eine im Wettbewerb stehende Unternehmung kein rationales Verhalten darstelle. Martinelli habe folglich einem Konkurrenzunternehmen, diesfalls der Beschwerdeführerin, nur dann eine vorkalkulierte Offerte zugestellt, wenn sie habe sicher sein können, dass dieses nicht bedeutend tiefer als Martinelli eingeben würde. Mit der Zusendung einer vorkalkulierten Offerte und dem Begleitsatz "Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben'' müsse für die Beteiligten klar gewesen sein, dass diese Offerte bereits über der Offertsumme von Martinelli gelegen habe und somit in dieser Grössenordnung eingegeben werden sollte. Somit sei die Aussage von Martinelli, wonach vor dem Versand der E-Mail kein Konsens bestanden habe, dass die Beschwerdeführerin höher als Martinelli eingeben sollte, unglaubhaft (vgl. Verfügung, Rz. 49). 7.3 7.3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Als Wettbewerbsabreden gelten nach Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. 7.3.2 Es sind vorab die Beweisregeln darzustellen. In deren Lichte ist anschliessend zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der in Frage stehenden Ausschreibung rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 7.3.2.1 Während die objektive Beweislast regelt, welche Partei die Folgen der Beweislosigkeit einer rechtlich relevanten Tatsache zu tragen hat, bestimmt die subjektive Beweislast die Beweisführungslast (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4, Buchhändler Dargaud;
B-645/2018 B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.4, Altimum). Die objektive und subjektive Beweislast für das Vorliegen einer Abstimmung über das Eingabeverhalten liegt bei der Vorinstanz (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Granella; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbeschläge). Dass die Vorinstanz hinsichtlich der objektiven Beweislast von unzutreffenden Annahmen ausgegangen ist, legt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht dar (vgl. zur subjektiven Beweislast E. 6). 7.3.2.2 Vorliegend ist mit der Vorinstanz vom Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises auszugehen (vgl. Verfügung, Rz. 23, 50; Vernehmlassung, Rz. 42, 45). Hierfür sprechen die – auch in Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich geltende – Unschuldsvermutung (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.3, Altimum; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; vgl. auch Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020 E. 4.2, Strassen und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht) und die Tatsache, dass keine besonders komplexe Beweislage vorliegt. Demnach muss ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt sein. Dabei genügt es, wenn das Gericht oder die Behörde keine ernsthaften Zweifel am Vorliegen eines rechtserheblichen Umstands hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 6.3.1 f., Autohändler; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4, Buchhändler Dargaud; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.4.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.4, Türbeschläge). Der Grundsatz "in dubio pro reo" greift mithin – als Beweislastregel – erst, wenn alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben worden sind; ist der Sachverhalt nach Auffassung des Gerichts nicht ausreichend abgeklärt, sind entweder die fehlenden rechtserheblichen Tatsachen im Rechtsmittelverfahren zu erheben oder die Sache ist zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl.
B-645/2018 Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbeschläge, m.H. auf Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 19. Oktober 2017 E. 2.2, Fensterbeschläge Siegenia). 7.3.3 Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG setzt nach dem Gesagten zunächst ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ("action collective, consciente et voulue") von Unternehmen über ihr Marktverhalten voraus (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 f., Hors-Liste Medikamente Pfizer und BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum, jeweils m.H. auf die Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 545, nachfolgend Botschaft KG 1995). Die Motive der Unternehmen sind dabei unerheblich. 7.3.4 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht als – rechtlich gleich zu behandelnde – Erscheinungsformen von Wettbewerbsabreden sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise vor. Die von der Vorinstanz vorliegend angenommene Erscheinungsform der Vereinbarung erfordert eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung, sich auf einem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.1, Autohändler; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbeschläge, B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7; Hors-Liste Medikamente und B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ticketvertrieb Hallenstadion; zum Begriff der Wettbewerbsabrede allgemein vgl. auch BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum; Urteile des BVGer B- 5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.1, Altimum; B-4669/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 7.1, Buchhändler Les Editions des 5 frontières und B- 8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.3, 5.3.7.1 f., Baubeschläge SFS unimarket, sowie für das EU-Recht, dem das Begriffspaar entnommen ist, EuGH, C-41/69, EU:C:1970:71, Rz. 112, ACF Chemiefarma; zur Abgrenzung der Vereinbarung von der abgestimmten Verhaltensweise vgl. E. 8.3).
B-645/2018 7.3.5 Ausgehend davon ist zunächst zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin eine Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Eingabeverhalten rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 7.3.6 Im vorliegenden Fall stützt die Vorinstanz ihr Beweisergebnis, wonach eine Abstimmung über das Eingabeverhalten vorgelegen habe, hauptsächlich auf die E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (...), welche die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2013 (vgl. Sachverhalt, E) eingereicht hat (vgl. Verfügung, Rz. 45 ff., 156; E. 7.2). Diese lautet wie folgt: "Sehr geehrter Herr A._______ In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (...) als SIA451-Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben: Brutto gem. beiliegender Offerte Fr. (...) ./. Rabatt 0 % Fr. 0.00 ./. Skonto 2 % Fr. (...) MwSt. 7.6% Fr. (...) Total Eingabe Foffa Netto Fr. (...) Mit bestem Dank und freundlichen Grüssen D. Martinelli AG B._______" 7.3.7 Mit derselben Eingabe reichte die Beschwerdeführerin auch eine überarbeitete Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im Engadin ein. Mit Bezug auf das darin aufgeführte Projekt (...) enthält die Liste den folgenden Vermerk:
B-645/2018 "Keine Kapazität für diese Arbeit Alibi-Offerte (Mail von Martinelli, Beilage 6)". Zum Hintergrund der E-Mail führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe Martinelli um eine vorkalkulierte Offerte gebeten. Martinelli habe ihr mit dieser E-Mail aus Gefälligkeit eine solche Offerte zugesandt, damit die Beschwerdeführerin die von ihr einseitig geplante "Pro-Forma-Offerte" so kostengünstig wie möglich erstellen könne (vgl. Beschwerde, Rz. 31, 34). Im vorinstanzlichen Verfahren führte die Beschwerdeführerin diesbezüglich weiter aus, sie habe die Offerte einzig deshalb eingereicht, um der Einladung der Generalunternehmerin C._______ nachzukommen. Wenn sie keine Offerte eingereicht hätte, hätte sie vermutlich keine weiteren Anfragen von C._______ erhalten (vgl. Protokoll der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige vom 27. Oktober 2015, act. IX.C.61 [25-0039], Rz. 288 ff.; vgl. auch Protokoll der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 4. September 2017, act. 59 [22-0461], Rz. 50 ff., 71 ff.). 7.3.8 Dass es sich um eine von Martinelli für die Beschwerdeführerin vorkalkulierte Offerte handelt, bestätigt der Wortlaut der E-Mail. Darin ("Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben [...] Mit bestem Dank [...]") kommt die Erwartung von Martinelli zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin diese Offerte als ihr eigenes Angebot an der Ausschreibung einreicht. 7.3.9 Es ist demnach erstellt, dass Martinelli der Beschwerdeführerin mit der E-Mail vom (...) eine vorkalkulierte Offerte für die Ausschreibung (...) zugesandt hat, deren Eingabefrist der (...) war. 7.3.10 Es ist dabei aufgrund der von den Beteiligten bekundeten Interessenlage – dem Interesse von Martinelli am Erhalt des Zuschlags stand ein Desinteresse der Beschwerdeführerin am Zuschlag gegenüber – davon auszugehen, dass der in der Offerte aufgeführte Preis höher als der Preis
B-645/2018 war, zu dem Martinelli ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Die Zusendung einer Offerte zu einem tieferen Preis hätte aus der Sicht von Martinelli ökonomisch keinen Sinn gehabt, zumal sie dadurch ihre Chancen auf den Zuschlag verringert hätte. 7.3.11 Ein weiteres Indiz dafür, dass die Beschwerdeführerin und Martinelli sich dahingehend abgestimmt haben, dass Erstere zu einem höheren Preis offerieren soll, stellt auch die folgende Aussage der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde dar (Hervorhebung hinzugefügt): "Bei einer solchen 'Pro-Forma-Offerte' handelte es sich allenfalls um eine Art 'Scheinwettbewerb', weil für beide Beteiligten klar war, dass Foffa Conrad deutlich höher eingeben würde, um sicher 'ausser Konkurrenz' an der Ausschreibung teilzunehmen." (Rz. 34) 7.3.12 Dass der von Martinelli in der vorkalkulierten Offerte festgelegte Preis höher war als der Preis, zu dem Martinelli ein eigenes Angebot einzureichen gedachte, bestätigen auch die folgenden Aussagen der Beschwerdeführerin an der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017 [Hervorhebungen hinzugefügt]: "Präsident: Wieso wollte C._______ eine solche Alibi-Offerte? A._______: C._______ wollte von uns eine Offerte. Ich habe daher Martinelli gebeten, die Offerte zu erstellen, weil ich kein Interesse hatte. Die Offerte ist nicht konkurrenzfähig, was für mich ok war, weil ich den Auftrag ohnehin nicht wollte. Ich bin frei, eine zu hohe oder zu tiefe Offerte einzureichen. Ich gebe eine Offerte so ein, dass ich die Arbeit nicht bekomme, wenn ich keine Kapazität und Zeit dafür habe."(Rz. 100 ff.) [...] (Mitglied der Vorinstanz): Woher ist Martinelli sicher, dass sie nicht unterboten wird? A._______: Das ist eine Vertrauenssache. Ich kannte die Summe von Martinellis Eingabe nicht. (Rechtsvertreter von Martinelli): Wusste Foffa Conrad also die Summe der Eingabe?
B-645/2018 A._______: Nein. Ich wusste nur, dass sie tiefer ist. Das war ja meine Absicht." (vgl. Vorinstanz, act. 59 [22-0461, Rz. 163 ff.]) 7.3.13 Die Zusendung der E-Mail an die Beschwerdeführerin mit dem aufgezeigten Inhalt kann nur vor dem Hintergrund einer zuvor erzielten Abstimmung über die Koordinierung der Angebote (vgl. zum Inhalt der Abstimmung E. 11.2.1) vernünftig verstanden werden. 7.3.14 Ein weiteres Indiz für eine Abstimmung ist der Umstand, dass die Beschwerdeführerin – was diese nicht bestreitet und aktenkundig ist – die ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte im Wesentlichen unverändert als ihr eigenes Angebot an der fraglichen Ausschreibung eingereicht hat; während die von Martinelli zugesandte Offerte einen Preis von Fr. (...) vorsah, reichte die Beschwerdeführerin eine Offerte zu einem Preis von (...) ein (jeweils inkl. MwSt.; vgl. Verfügung, Rz. 64). 7.3.15 Soweit sich der Einwand der Beschwerdeführerin, ihr Angebot aus freiem Entschluss eingereicht zu haben, gegen das Bestehen einer Abstimmung richtet, ist er unbehelflich. Die Beschwerdeführerin kannte aufgrund der ihr von Martinelli zugesandten vorkalkulierten Offerte den ungefähren Offertpreis, zu dem diese ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Sie hat die ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte – wie soeben aufgezeigt – im Wesentlichen unverändert als ihr Angebot eingegeben und damit bewusst eine preislich teurere Offerte eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat den Offertpreis demnach gerade nicht im Sinne des Selbständigkeitspostulats (vgl. E. 9.3.13) unabhängig von ihrer Mitbewerberin, sondern gestützt auf die von dieser erhaltenen Informationen festgelegt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der besagte Informationsaustausch die Unsicherheit über das Verhalten des jeweils anderen Unternehmens bei der fraglichen Ausschreibung beseitigt, was einem autonomen Eingabeverhalten entgegensteht (vgl. Vernehmlassung, Rz. 45). 7.3.16 Auf ein Einvernehmen zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli über die Koordinierung der Angebote weist auch die Tatsache hin,
B-645/2018 dass die Beschwerdeführerin zu einem frühen Zeitpunkt des vorinstanzlichen Untersuchungsverfahrens ausdrücklich eingestanden hat, sich mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der betreffenden Ausschreibung abgestimmt zu haben: So stellte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat mit ihrer Selbstanzeige am 12. November 2012 sowie im Rahmen der Ergänzungen ihrer Selbstanzeige mit E-Mail vom 30. November 2012 und mit Schreiben vom 12. Dezember 2012 jeweils eine Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im Engadin in den Jahren 2007 bis 2012 zu (vgl. Sachverhalt, C und D). Das vorliegend in Frage stehende Bauprojekt (...) wird dabei jeweils mit einem Kreuz gekennzeichnet. Gemäss der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige von A._______ am 12. November 2012 sowie der Legende zu den jeweiligen Listen bedeutete dies, dass das Projekt von einer "Absprache" betroffen war (vgl. Protokoll zur mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung vom 12. November 2012, S. 6). Die entsprechende Aussage von A._______ zur Liste der Offerten der Beschwerdeführerin betreffend das Engadin lautete wie folgt: "Mit Kreuzen habe ich die Projekte markiert, bei welchen es meines Wissens und gemäss meiner Recherchen Absprachen gab. [...] Was angekreuzt ist, dort haben sicher Abreden stattgefunden." (vgl. Protokoll zur mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung vom 12. November 2012, S. 6; vgl. Vorinstanz, act. IX.C.5 [25-0039]). Auch in ihrer Eingabe vom 1. Februar 2013 führte die Beschwerdeführerin unter der Überschrift "Gekennzeichnete Projekte Engadin (Zernez) 2007- 2012" unter anderem die Ausschreibung betreffend das (...) auf. Sie hielt einleitend Folgendes fest: "[...] Bei den gekennzeichneten Projekten handelt es sich vornehmlich um bilaterale Absprachen zwischen Foffa Conrad AG und einer weiteren Unternehmung [...]." (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.35 [25-0039]) 7.3.17 Zu den vorstehend zitierten Aussagen von A._______ vom 12. November 2012 wendet die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, in der
B-645/2018 sie eine Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote beim (...) bestreitet, ein, es habe sich nicht um eine umfassende oder gar rechtliche Würdigung des jeweiligen Sachverhalts gehandelt. Eine solche habe von juristischen Laien auch nicht erwartet werden dürfen. Die Verwendung des Ausdrucks "Absprache" dürfe deshalb nicht einfach mit "Kartellrechtsverstoss" oder einem förmlichen Geständnis gleichgesetzt werden. A._______ habe den Begriff "Stützofferte" nicht richtig verstanden. Soweit sie – so die Beschwerdeführerin – im Rahmen der Selbstanzeige eine Bewertung des Verhaltens vorgenommen habe, wie z.B. durch die Bezeichnung "Absprache", habe es sich um eine "Aussage aus Laiensicht" gehandelt (vgl. Beschwerde, Rz. 52; Replik, Rz. 48). Des Weiteren wird in der Beschwerde angeführt, es müsse einer Selbstanzeigerin erlaubt sein, die von ihr angezeigten Projekte später genauer anzusehen und gegebenenfalls bei einzelnen zu einer anderen Beurteilung zu kommen. Denn der Wille und die Bereitschaft zu umfassender Kooperation führten dazu, im Zweifel lieber mehr Projekte anzuzeigen als zu wenig, zumal die nötigen Mitteilungen unter einem erheblichen Zeitdruck zu erfolgen hätten (vgl. Beschwerde, Rz. 75). 7.3.18 Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass einzig der Erstanzeiger einen vollständigen Sanktionserlass erhalten kann (vgl. E. 16), was die Untersuchungsadressaten eines Kartellsanktionsverfahrens der Wettbewerbsbehörden bei ihrer Entscheidung über die Einreichung einer Selbstanzeige unter Zeitdruck setzt (vgl. PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 2004, S. 1152; TAGMANN/ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schweizerischen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 40 ff.). In diesem Zusammenhang ist zugunsten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen, dass ihre Selbstanzeige und die in deren Rahmen vorgelegten Hinweise zum vorliegend in Frage stehenden Kartellrechtsverstoss zu einem frühen Zeitpunkt des ursprünglich einheitlich geführten Verfahrens Nr. 22-0433 erfolgten, dessen Untersuchungsgegenstand räumlich zunächst das Unterengadin und ab dem 22. April 2013 den Kanton Graubünden umfasste (vgl. Sachverhalt, F). Auch ergibt sich aus den
B-645/2018 Akten, dass die Beschwerdeführerin – wie diese selbst anführt (vgl. Replik, Rz. 61; vgl. auch Stellungnahme zum Verfügungsantrag, Rz. 16) – im Rahmen ihrer Selbstanzeige früh Hinweise zu zahlreichen möglichen Submissionsabsprachen im Kanton Graubünden vorgelegt hat. Wie die Vorinstanz in ihrer (rechtskräftigen) Sanktionsverfügung in Sachen Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal (Engadin IX) festhält, haben es ihr die Hinweise der Beschwerdeführerin ermöglicht, das ursprüngliche Untersuchungsverfahren auf Kartellrechtsverstösse im Münstertal auszudehnen (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 10. Juli 2017, veröffentlicht in: RPW 2017/3, S. 421 ff., Rz. 301). 7.3.19 Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch nicht schlüssig auf, welche Umstände sie bei der vorliegend relevanten Ausschreibung zur Änderung ihres Standpunkts zum Vorliegen einer Abstimmung bewogen haben. Sie legt mit anderen Worten keine nachvollziehbaren Gründe dar, weshalb sie – anders als im Verfahren vor der Vorinstanz – in ihrer Beschwerde eine Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote mit Bezug auf das Projekt (...) bestreitet. 7.3.20 Unbehelflich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die von A._______ im vorinstanzlichen Verfahren gemachte Aussage, wonach hinsichtlich des vorliegend relevanten Projekts eine "Absprache" vorgelegen habe (vgl. E. 7.3.16), sei bloss eine "Aussage aus Laiensicht" gewesen. Es kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der wesentliche Gehalt des Begriffs "Absprache" – das Erzielen eines Einvernehmens über das Marktverhalten – dem Vertreter der Beschwerdeführerin als deren (Funktion bei Foffa Conrad) bewusst war. Auch in der Umgangssprache deckt sich die Bedeutung einer "Absprache" im Wesentlichen mit derjenigen einer Abrede im kartellrechtlichen Sinn. Gegenteiliges macht die Beschwerdeführerin weder stichhaltig geltend und ist auch nicht aus den Akten ersichtlich. Dasselbe gilt für den Einwand, A._______ habe den Begriff "Stützofferte" nicht richtig verstanden.
B-645/2018 7.3.21 Wenn die Beschwerdeführerin nun im Beschwerdeverfahren eine Abstimmung mit Martinelli bestreitet, ist dies in diesem Lichte als unglaubwürdig zu werten. 7.3.22 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, auch Martinelli habe in ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2017 zum Verfügungsantrag des Sekretariats mit Nachdruck bestritten, dass es eine Wettbewerbsabrede gegeben habe. Stattdessen habe Martinelli betont, dass es sich auf Seite der Beschwerdeführerin um eine "Pro-Forma-Offerte" gehandelt habe, die den Wettbewerb nicht habe beschränken können, weil die Beschwerdeführerin ohne die Hilfe von Martinelli aus freien Stücken gar keine Offerte eingereicht hätte (vgl. Replik, Rz. 30). Dieses Vorbringen umfasst mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin bereits angeführten – und vorliegend beurteilten – Argumente keine neuen Aspekte. Es vermag die vorstehend aufgeführten Indizien für eine Abstimmung über das Eingabeverhalten nicht zu entkräften. Vielmehr lassen diese keinen vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass die Beschwerdeführerin sich mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der in Frage stehenden Ausschreibung abgestimmt hat. Somit hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) rechtsgenüglich nachgewiesen (vgl. zu deren Inhalt E. 11.2.1 ff.). 8. Vereinbarung Umstritten und zu entscheiden ist, ob die Abstimmung als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden kann. 8.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen der Abredeform der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG. Sie argumentiert, die Vorinstanz habe den Nachweis für einen Verpflichtungswillen der beteiligten Unternehmen
B-645/2018 nicht erbracht. Sie beruft sich auf die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil in Sachen Türbeschläge (Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.4), wonach die Erscheinungsform einer Vereinbarung einen zumindest konkludent geäusserten Bindungswillen voraussetze (vgl. Replik, Rz. 29; vgl. auch Beschwerde, Rz. 37). 8.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei im Kontext von wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen irrelevant, ob sich die beteiligten Unternehmen "rechtlich oder allenfalls nur moralisch (sog. Gentlemen's Agreements)" binden wollten. Denn als Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG würden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen gelten (vgl. Duplik, Rz. 15). 8.3 8.3.1 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht – wie aufgezeigt – sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise als Erscheinungsformen einer Wettbewerbsabrede vor. Das Konzept der abgestimmten Verhaltensweise fungiert in der Praxis vor allem als Auffangtatbestand bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung. Das Unterscheidungsmerkmal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- bzw. Bindungswillen zu sehen (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, 4.4, Türbeschläge, m.w.H.; B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7, Hors-Liste Medikamente Eli Lilly SA). Die beiden Erscheinungsformen unterscheiden sich nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität oder Ausdrucksformen (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf EuGH, C-49/92, EU:C:1999:356, Rz. 131, Anic; EuGH, C-8/08, EU:C:2009:343, Rz. 23, T-Mobile Netherlands, in Bezug auf das Kartellverbot nach Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 [AEUV, ABl. C 306 vom 17.12.2007, 1]).
B-645/2018 8.3.2 Eine Vereinbarung kommt – wie erwähnt – durch eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). Die Willenserklärung kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten erfolgen (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten Rechtsform (vertrags- oder gesellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom angestrebten Mass an Rechtsverbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen werden ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut erfasst. Dazu gehören Vereinbarungen, denen nach dem Willen der Beteiligten zwar Verbindlichkeit, aber keine Klagbarkeit zukommen soll (z.B. sog. Gentlemen's Agreements [vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbeschläge; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ticketvertrieb Hallenstadion; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 366]). 8.3.3 Eine Wettbewerbsabrede in der Form der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG kann demzufolge bereits dann vorliegen, wenn die Beteiligten – im Sinne eines Gentlemen's Agreement – lediglich eine moralische Bindung anstreben (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 366; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 4 N. 34, sowie für das EU-Kartellrecht ZIMMER, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 Rz. 70). Es genügt, wenn sich aus den Umständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der moralischen Verbindlichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind. 8.3.4 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin – was unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist – die ihr von Martinelli zugesandte Offerte ohne wesentliche Änderungen als ihre Offerte eingereicht. Sie hat sich damit entsprechend der erzielten Abstimmung (vgl. E. 7.3.6) verhalten und diese umgesetzt. Wäre Martinelli als designierte Schutznehmerin davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin sich nicht an die Abstimmung hält, sondern ihr Eingabeverhalten autonom festlegt, hätte es für Martinelli – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 49) – ökonomisch
B-645/2018 keinen Sinn gehabt, einem – zumindest potentiellen – Konkurrenzunternehmen (vgl. E. 9.3.2) eine vorkalkulierte Offerte zuzusenden und auf diese Weise über das beabsichtigte Marktverhalten zu informieren. Denn in einem solchen Fall hätte Martinelli damit rechnen müssen, dass die Beschwerdeführerin – in Kenntnis des ungefähren Offertpreises von Martinelli – zu einem günstigeren Preis offeriert, um den Zuschlag zu erhalten. Demnach muss Martinelli vernünftigerweise die Erwartung gehabt haben, dass die Beschwerdeführerin sich an die getroffene Abstimmung hält. 8.3.5 Dass die Beschwerdeführerin den Willen hatte, sich an die Abstimmung zu halten, bestätigen auch ihre Aussagen an der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017. So antwortete A._______ auf die Frage, woher Martinelli sicher gewesen sei, dass sie nicht durch die Beschwerdeführerin unterboten werde, dergestalt, dass dies "Vertrauenssache" sei (vgl. Vorinstanz, act. 59 [22-0461], Rz. 163 ff.; E. 7.3.6). 8.3.6 In Anbetracht dessen kann kein vernünftiger Zweifel bestehen, dass die Beschwerdeführerin sich als an die erzielte Abstimmung über das Eingabeverhalten gebunden erachtete. Es ist demnach von einer hinreichenden Intensität der Abstimmung auszugehen, weshalb auf eine Vereinbarung zu schliessen ist. Die gegen die Erscheinungsform der Vereinbarung gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin sind deshalb unbegründet. Die Vorinstanz hat demzufolge rechtsgenüglich nachgewiesen, dass eine übereinstimmende Willensäusserung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) vorlag (vgl. zum Inhalt der Abstimmung im Einzelnen nachfolgende E. 11.2.1). Diese ist mit der Vorinstanz als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG einzustufen (vgl. Verfügung, Rz. 80 f.).
B-645/2018 9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung Strittig ist des Weiteren, ob zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli ein tatsächliches oder potentielles Wettbewerbsverhältnis vorgelegen hat und ob die Abstimmung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt oder bewirkt hat. 9.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung liege nicht vor. Zur Begründung führt sie aus, sie habe zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität zur Ausführung eines solchen Grossprojekts und daher kein Interesse am Zuschlag gehabt. Sie habe sich bloss deshalb an der Ausschreibung beteiligt, um beim Ausschreiber im Gespräch zu bleiben (vgl. Beschwerde, Rz. 25, 34). Es habe somit von vornherein kein Konkurrenzverhältnis zwischen ihr und Martinelli bestanden. Der Wettbewerb habe deshalb durch ihre "Pro-Forma-Offerte" nicht beschränkt werden können. Das Verhalten der Parteien sei daher zu einer Beschränkung des tatsächlichen Wettbewerbs von vornherein nicht geeignet gewesen (vgl. Beschwerde, Rz. 25, 34, 36). An der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017 wie auch in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag vom 14. Juni 2017 machte die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend, sie habe keinen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt. Im Einzelnen führte sie in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag Folgendes aus: "Anders als das Sekretariat im Rahmen des verfolgten Zwecks annimmt, ging es weder darum, den Wettbewerb unter den Beteiligten zu verhindern, noch darum, im Einvernehmen zu entscheiden, welches Unternehmen den Auftrag erhalten soll [...]." (Stellungnahme zum Verfügungsantrag, Rz. 4; vgl. auch Plädoyernotizen, S. 5). 9.2 Die Vorinstanz bringt vor, die beiden Parteien seien als Unternehmen auf derselben Marktstufe tätig und als solche Konkurrentinnen hinsichtlich der Vergabe des zu beurteilenden Bauprojekts gewesen. Die Abrede sei
B-645/2018 somit horizontaler Natur (vgl. Verfügung, Rz. 87). Die Abrede habe beinhaltet, das Eingabeverhalten zwischen den Parteien in Bezug auf das Bauprojekt zu koordinieren. Ein solcher Abredeinhalt sei in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken (vgl. Verfügung, Rz. 84). 9.3 9.3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet neben dem Merkmal des Bezweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG auch ein aktuelles oder potentielles Konkurrenzverhältnis als Voraussetzung einer horizontalen Wettbewerbsabrede. Es ist deshalb zunächst das Bestehen eines entsprechenden Konkurrenzverhältnisses zu prüfen (vgl. E. 9.3.2), bevor auf das Merkmal des Bezweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung eingegangen wird (vgl. E. 9.3.10 ff.). 9.3.2 Nach Art. 5 Abs. 3 KG zeichnet sich eine horizontale Wettbewerbsabrede unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe getroffen wird; diese müssen auf einem bestimmten Markt "tatsächlich oder der Möglichkeit nach" miteinander im Wettbewerb stehen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potentielles Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt (vgl. Urteile des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 298, Ticketvertrieb Hallenstadion, m.w.H.; B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.5, 5.2.13, Baubeschläge SFS unimarket bzw. E. 6.2.16, Baubeschläge Koch; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 104; BANGER- TER/ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 4 N. 80, 84). Der sachliche Markt umfasst gemäss dem vorliegend analog anwendbaren Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 5.1,
B-645/2018 Publigroupe). Der räumliche Markt umfasst demgegenüber das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 9.3.3 Die vorliegend in Frage stehende Ausschreibung hatte (...) und damit Hochbauleistungen zum Gegenstand (vgl. Verfügung, Rz. 1; Schreiben der C._______ vom 12. September 2016, Vorinstanz, act. 15 [22-0461]). Wie die Vorinstanz ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 100), beschränkte sich der sachlich relevante Markt auf die ausgeschriebenen (Bauprojekt). Des Weiteren steht vorliegend aufgrund der Akten fest, dass die Beschwerdeführerin von der C._______ als Generalunternehmerin und Vertreterin der Bauherrin zur Offertstellung eingeladen wurde (vgl. Schreiben der C._______ vom 12. September 2016, Vorinstanz, act. 15 [22-0461]; Protokoll der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 4. September 2017, act. 59 [22-0461], Rz. 71). Dies kann nur so verstanden werden, dass die Bauherrin die Beschwerdeführerin – sowohl grundsätzlich als auch bezogen auf die konkret erforderlichen Kapazitäten – als zur Projektausführung in der Lage erachtete. Es hätte für die Bauherrin ansonsten ökonomisch keinen Sinn gehabt, die Beschwerdeführerin zur Offertstellung einzuladen, wenn sie diese nicht als zur Projektausführung in der Lage erachtet hätte. Vielmehr erhoffte sie sich – wovon mit der Vorinstanz auszugehen ist (vgl. Verfügung, Rz. 85) – mit der Einladung der im Unterengadin tätigen Beschwerdeführerin neben einer grösseren Auswahl an Anbietern einen erhöhten Wettbewerb im Oberengadin. Dies bestätigt auch die nachfolgende Antwort der C._______ in ihrem Schreiben vom 12. September 2016 auf die Frage im Auskunftsbegehren der Vorinstanz vom 20. Juli 2016, ob und weshalb Unternehmen zur Offertstellung eingeladen worden seien, deren Sitz weiter als 15 Kilometer von (Ort des Bauprojekts) entfernt liege [Hervorhebungen hinzugefügt]: "Foffa Conrad aus Zernez ist eine im Hochbau tätige Engadiner Baufirma mit entsprechender Kapazität. Ihre Einladung erfolgte gemäss Angaben von Herrn D._______ zur Verbesserung der Konkurrenzsituation bei der Offertstellung und wegen ihrer sehr guten Geschäftskontakte in der Region."
B-645/2018 Diese Auskunft der Bauherrenvertreterin macht deutlich, dass diese nicht nur von der grundsätzlichen Fähigkeit der Beschwerdeführerin zur Ausführung des in Frage stehenden Projekts ausging, sondern auch davon, dass diese die erforderlichen Kapazitäten habe. 9.3.4 Hinzu kommt, dass die Bauherrin das Verhalten der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben dahingehend verstehen durfte und musste, dass diese über die erforderlichen Kapazitäten zur Ausführung des Projekts verfügte. Denn indem die Beschwerdeführerin sich durch Abgabe einer – nach Art. 5 OR verbindlichen – Offerte an der Ausschreibung beteiligt hat, hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie zur Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten grundsätzlich in der Lage sei und auch die im konkreten Fall erforderlichen Kapazitäten habe. Selbst wenn die Bauherrin die von der Beschwerdeführerin bei der Eingabe gemachte Mentalreservation erkannt hätte, würde dies an der rechtlichen Ausgangslage nichts ändern (vgl. JÄGGI/GAUCH, ZH-Komm. OR, 1979, Art. 18 N. 93; CHRISTOPH MÜL- LER, Berner Komm. OR, 2018, Art. 18 N. 317). Es wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen weder substantiiert dargetan noch ist ersichtlich, dass es ihr – für die Bauherrin erkennbar – aufgrund fehlender Kapazitäten unmöglich war, das Projekt – gegebenenfalls unter Beizug von Subunternehmern – auszuführen. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass die Bauherrin nach Treu und Glauben Anlass hatte, sich bei ihr zu vergewissern, ob sie die erforderlichen Kapazitäten für die Projektausführung habe. 9.3.5 Auf ihrer Webseite wirbt die Beschwerdeführerin ferner damit, dass sie im Bereich Hochbau auch Grossprojekte ausführen könne. Die Webseite führt diesbezüglich unter der Überschrift "Dienstleistungen – Hochbau" Folgendes aus (abgerufen am 27.7.2023): "Unsere Hochbau-Abteilung bietet Ihnen eine breite Spannweite. Von Kleinaufträgen von mehreren Stunden bis zu Grossprojekten über mehrere Jahre sind wir für Sie die richtige Adresse. Unser Fachpersonal stellt sich dank Erfahrung, Freude und modernster Technik jeder Aufgabe."
B-645/2018 9.3.6 In diesem Zusammenhang ist weiter darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin die Aussage der Verfügung, wonach die "Foffa Conrad-Gruppe im Unterengadin das mit Abstand grösste Hoch- und Tiefbauunternehmen" sei und in der Hochsaison über 130 Mitarbeitende beschäftige, nicht bestritten hat (vgl. Vernehmlassung, Rz. 47; Verfügung, Rz. 3, 52). Ihr Vertreter hat an der ersten Befragung durch das Sekretariat im Rahmen der Selbstanzeige am 12. November 2012 ausgeführt, man habe "immer ein Unternehmen sein [wollen], das relativ marktstark ist. Das haben wir jetzt erreicht" (vgl. Ergänzung der Bonusmeldung vom 12. November 2012, Vorinstanz, act. IX.C.5 [25-0039, S. 4]). 9.3.7 Angesichts dieser Umstände durfte die Bauherrin nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin (1) grundsätzlich in der Lage war und (2) die im Einzelfall erforderlichen Kapazitäten hatte, um die ausgeschriebenen Arbeiten auszuführen. Hieran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Fahrzeit zwischen dem Hauptsitz der Beschwerdeführerin in Zernez und dem Standort des (...) bei einer Distanz von etwas mehr als 30 Strassenkilometern rund eine halbe Stunde beträgt. Dies gilt umso mehr, als weder dargetan wird noch ersichtlich ist, dass es der Beschwerdeführerin unmöglich gewesen wäre, für die Dauer der Projektausführung einen lokalen Standort zu errichten. Unerheblich ist unter diesen Umständen der von der Beschwerdeführerin im Untersuchungsverfahren vorgebrachte Umstand, dass sie kaum Arbeiten im Oberengadin ausgeführt habe (vgl. Aussage von A._______ anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige vom 12. November 2012, vgl. Vorinstanz, act. IX.C.5 [25-0039]). Vielmehr hatte die Bauherrin keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass die Ausführung des Projekts der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre. 9.3.8 Für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ergibt sich aus dem Gesagten Folgendes: Während die Beschwerdeführerin aufgrund der Einladung der Bauherrin zur Offertstellung (vgl. Sachverhalt, A) zunächst potentielle Konkurrentin der – ebenfalls zur Teilnahme an der Ausschrei-
B-645/2018 bung eingeladenen – Martinelli wurde, hat sie sich durch Abgabe einer Offerte um die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten beworben und sich als tatsächliche Konkurrentin von Martinelli manifestiert (vgl. auch Urteil des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 7.3, Swisscom WAN- Anbindung sowie die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 i.S. Engadin III, Rz. 98). Durch die Einreichung eines Angebots hat die Beschwerdeführerin sich verpflichtet, im Fall einer Annahme ihres Angebots durch die Bauherrin den Auftrag zu den ausgeschriebenen Bedingungen zu übernehmen. Ob die Beschwerdeführerin ein Interesse an der Ausführung des Projekts hatte, ist für die Beurteilung, ob zu Martinelli ein potentielles oder tatsächliches Wettbewerbsverhältnis vorlag, unerheblich. 9.3.9 Demnach ist die Vorinstanz zu Recht von einem Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli hinsichtlich der Ausführung der in Frage stehenden Arbeiten ausgegangen. Die entsprechende Voraussetzung für eine horizontale Abrede liegt vor. 9.3.10 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Abstimmung eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Wie sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, handelt es sich um alternative Tatbestandsvoraussetzungen (vgl. BGE 148 II 25 E. 7.2, Buchhändler Dargaud; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.3, Autohändler; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020). Durch eine Wettbewerbsabrede verzichten Unternehmen auf ihre Handlungsfreiheit im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 129 II 18 E. 5.1, Sammelrevers; Urteile des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 301, Ticketvertrieb Hallenstadion, m.w.H., B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.1, Altimum; B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.2, Baubeschläge SFS unimarket; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 72).
B-645/2018 9.3.11 Was das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens anbelangt, ist – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 82 ff.) – ein objektivierter Zweckbegriff massgebend; entscheidend ist, ob eine Abstimmung ihrem Wesen nach, d.h. objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu beschränken (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.2, Nikon, m.w.H.). Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegenstand der Verhaltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der Abrede, besteht in einer Einschränkung des Wettbewerbs, m.a.W. wohnt der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne. Dabei muss die Abrede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Eine dahingehende subjektive Absicht der abredebeteiligten Unternehmen ist nicht notwendig. Unerheblich ist auch, von welcher Abredepartei die Initiative zur Aufnahme des unternehmerischen Zusammenwirkens ausging. Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.w.H.; Urteile des BVGer B- 7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.3, 9.3.6, Autohändler; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb Hallenstadion). 9.3.12 Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass sich der Zuschlag primär nach dem Offertpreis richtete, der somit der wichtigste Wettbewerbsparameter war. In diesem Sinne sagte A._______ an der Anhörung durch die Vorinstanz aus, dass der Preis ausschlaggebend sei (vgl. Protokoll der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 4. September 2017, Rz. 112; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9.2.4.1, Strassenbeläge Tessin). Inhalt der Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli war nach dem Gesagten (vgl. E. 11.2.1), dass Martinelli als designierte Schutznehmerin zu einem günstigeren Preis offerieren soll
B-645/2018 als die Beschwerdeführerin, so dass Erstere die besseren Chancen auf Erhalt des Zuschlags hat. 9.3.13 Eine solche Abstimmung über die Festlegung der Offertpreise ist objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu bewirken (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 80 f.). Die Beschwerdeführerin und Martinelli haben dadurch ihre Handlungsfreiheit bei der Festlegung des Offertpreises (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.2, 6.8, Altimum; BGE 129 II 18 E. 5.1, Sammelrevers) und bei der Wahl des Geschäftspartners eingeschränkt und den Wettbewerb im Innenverhältnis anhand dieser Parameter beseitigt. Sie haben dem Grundanliegen des Kartellgesetzes zuwidergehandelt, wonach die auf einem Markt tätigen Unternehmen die relevanten Wettbewerbsparameter unabhängig voneinander festlegen sollen (sog. Selbständigkeitspostulat; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 5.2, Buchhändler Dargaud). 9.3.14 Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe keinen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, betrifft ihre Motive. Aus welchen Motiven die Beschwerdeführerin sich mit Martinelli über die Wettbewerbsparameter Preis und Geschäftspartner abgestimmt und die Abrede alsdann durch Einreichung einer Offerte umgesetzt hat, ist – wie erwähnt – mit Blick auf den objektivierten Zweckbegriff jedoch unerheblich. Die Abrede war objektiv geeignet, den Wettbewerb anhand der erwähnten Parameter zu beschränken (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 5.2, Buchhändler Dargaud, B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 302, Ticketvertrieb Hallenstadion; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 3.2.3, Gaba). Der Einwand ist darum – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Vernehmlassung, Rz. 47) – unerheblich. 9.3.15 Soweit die Beschwerdeführerin gegen das Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung einwendet, sie habe zur Ausfüh-
B-645/2018 rung des Projekts keine Kapazität gehabt, weshalb zu Martinelli von vornherein kein Wettbewerbsverhältnis bestanden habe, ist ihr Einwand – wie dargelegt (vgl. E. 9.3.2) – als unzutreffend zurückzuweisen. Wie aufgezeigt, ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die zur Ausführung des ausgeschriebenen Projekts erforderlichen Kapazitäten hatte. Demzufolge war die Abrede auch unter diesem Aspekt objektiv geeignet, den Wettbewerb zu beschränken. 9.3.16 Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin gegen die Geeignetheit der Abrede zur Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ein, der vorliegende Fall sei mit einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) vergleichbar. Dies deshalb, weil – so die Beschwerdeführerin sinngemäss – ohne das Zusammenwirken mit Martinelli keine zusätzliche Offerte hätte eingereicht werden können. Sie führt im Einzelnen Folgendes aus: "Wenn ein Unternehmen alleine für ein bestimmtes Projekt keine ausreichende Kapazität hat (weil anderweitig gebunden), ist das ein anerkanntes Kriterium für die zulässige Bildung einer Arbeitsgemeinschaft. Liegt dieser Fall vor, und das ist eine Tatsachenfrage, kann der Wettbewerb durch eine Arbeitsgemeinschaft begriffsnotwendig nicht beschränkt werden. Denn ohne dieses gäbe es kein zusätzliches Angebot, sondern keines. Nicht anders kann der vorliegende Fall beurteilt werden. Wenn Foffa Conrad zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität für die Ausführung eines solchen Grossprojekts hatte, konnte durch ihre 'Pro-Forma-Offerte' (bei der ihr Martinelli aus Gefälligkeit geholfen hatte) der Wettbewerb nicht beschränkt werden." (Beschwerde, Rz. 25). 9.3.17 Die Beschwerdeführerin führt zutreffend aus, dass offene, d.h. dem Auftraggeber offengelegte Arbeitsgemeinschaften (ARGE) kartellrechtlich zulässig sein können. Eine solche ARGE erscheint insbesondere in Fällen kartellrechtlich unbedenklich, in denen mehrere Unternehmen im Sinne einer Bietergemeinschaft eine gemeinsame Offerte einreichen, weil sie das Projekt nicht alleine, sondern nur gemeinsam ausführen können (vgl. Urteile des BVGer 807/2012 vom 15. Juni 2018 E. 9.3.4.3, 10.3.7.4 Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau Erne und B-5161/2019 vom 9. August 2021
B-645/2018 E. 5.4.3.2, Strassenbau Graubünden Implenia; BANGERTER/ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 5 N. 550 ff., 554 ff.; NICOLAS BIRKHÄU- SER, Kartellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbskommission im Bau, BR 2014, S. 77 f.; STÜSSI/LÜTHI, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 4/2015, S. 205 f.; MICHAEL TSCHUDIN, Bau-Kartellrecht: Wie die Dinge stehen, Baurechtstagung 2019, S. 224 f.; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2023, N. 2.132). In einem solchen Fall ermöglicht es die ARGE, dass ein zusätzlicher Wettbewerber an der Ausschreibung teilnimmt, was den Wettbewerb verstärkt (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: DIKE- Kommentar KG, 2018, Art. 5 N. 554 ff., m.w.H.). Vorliegend haben die Beschwerdeführerin und Martinelli gerade nicht als Mitglieder einer offenen ARGE gehandelt; vielmehr hat jedes Unternehmen eine eigene Offerte eingereicht und der Bauherrin vorgegeben, diese autonom ausgearbeitet zu haben. Soweit die Beschwerdeführerin ihre "Pro- Forma-Offerte", bei der ihr Martinelli geholfen habe, der Bildung einer ARGE gleichsetzen möchte, ist ihr nicht zu folgen. 9.3.18 Die angefochtene Verfügung schliesst zutreffend darauf, dass die Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt hat. 10. Zwischenergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Verhalten der Beschwerdeführerin zutreffend als Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede in Form einer Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG einstuft. Dass die Untersuchung nicht vollständig geführt worden wäre oder nicht alle greifbaren Beweismittel erhoben worden wären, ist nicht ersichtlich. Die Rüge, die Vorinstanz habe ihre Beweisführungspflicht verletzt, erweist sich deshalb als unbegründet (vgl. E. 6).
B-645/2018 11. Preis- und Geschäftspartnerabrede 11.1 Indem die Beschwerdeführerin in Umsetzung dieser Abrede ein Angebot eingereicht hat, hat sie zugunsten von Martinelli eine Stützofferte abgegeben (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.4.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; zur Terminologie vgl. E. 5). Dass ein Unternehmen an einer Ausschreibung – aus welchen Motiven auch immer – nur zum Schein eine Offerte einreicht, die preislich bewusst höher liegt als die Offerte des designierten Schutznehmers, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Replik, Rz. 40, 42) gerade Merkmal einer Stützofferte (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.4.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; E. 5). Die Aussage der Beschwerdeführerin, es habe sich lediglich um eine "Pro-Forma- Offerte" bzw. eine "Alibiofferte" gehandelt, ist in diesem Lichte unbehelflich. Unerheblich für die Qualifikation eines Angebots als Stützofferte ist auch der von der Beschwerdeführerin angeführte Umstand, dass die abredebeteiligten Unternehmen mit Konkurrenz durch Drittanbieter rechnen mussten (vgl. Replik, Rz. 40 ff.). Die Qualifikation des Verhaltens der Beschwerdeführerin als Beteiligung an einer Submissionsabsprache durch Abgabe einer Stützofferte kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Replik, Rz. 39, 42) nicht davon abhängen, ob sämtliche Unternehmen, die an der betroffenen Ausschreibung ein Angebot eingereicht haben, ebenfalls an der wettbewerbswidrigen Abrede beteiligt waren. 11.2 11.2.1 Die Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli hatte nach dem Gesagten (vgl. E. 7.3.6) zum Gegenstand, dass Martinelli als designierte Schutznehmerin zu einem günstigeren Preis als die Beschwerdeführerin offerieren und so die besseren Chancen haben soll, den Zuschlag zu erhalten.
B-645/2018 11.2.2 Zugleich hatte die Submissionsabsprache zum Inhalt, die zu vergebende Arbeit – und damit die ausschreibende Stelle als potentielle Geschäftspartnerin – einem der Abredebeteiligten zuzuteilen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; zur rechtlichen Qualifikation als Preis- und Geschäftspartnerabrede vgl. E. 11.2.3). Darin liegt eine Marktaufteilung nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. 11.2.3 Es besteht sodann aufgrund des Beweisergebnisses kein Zweifel daran, dass die Zuschlagsmanipulation primär über die Abstimmung des Offertpreises erfolgte. Dabei spielte die Höhe des Offertpreises offensichtlich eine entscheidende Rolle für die Bestimmung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots durch die ausschreibende Stelle (vgl. E. 9.3.12; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). 11.2.4 Der gegen die Einstufung als Marktaufteilungsabrede gerichtete Einwand der Beschwerdeführerin, es sei angesichts von fünf weiteren, unabhängigen Anbietern, die in die (behauptete) Abrede nicht involviert gewesen seien, für sie und Martinelli unmöglich gewesen, den Zuschlag steuern zu wollen (vgl. Beschwerde, Rz. 35), geht an der Sache vorbei. Soweit die Beschwerdeführerin damit anführt, eine Abstimmung über das Eingabeverhalten sei zur Beschränkung des Wettbewerbs von vornherein untauglich gewesen, ist auf das zum Tatbestandsmerkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeeinträchtigung Gesagte zu verweisen (vgl. E. 9). Wie dargelegt (vgl. E. 9.3.12), hat die Abstimmung die Chancen von Martinelli als designierte Schutznehmerin auf Erhalt des Zuschlags erhöht. Soweit der Einwand der Beschwerdeführerin die Frage betrifft, ob die Abrede den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat, ist darauf an anderer Stelle (vgl. E. 12.1) einzugehen. 11.2.5 Die vorinstanzliche Qualifikation des Verhaltens der Beschwerdeführerin als Beteiligung an einer horizontalen Abrede über die Preisfestlegung und die Zuteilung von Märkten nach Geschäftspartnern nach Art. 5
B-645/2018 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. Verfügung, Rz. 90; vgl. zum Wortlaut der erwähnten Bestimmungen E. 12) entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.; vgl. auch Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). 12. Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: – Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG); – Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Da die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gegeben ist (vgl. E. 11.2.5), greift die in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegte Rechtsfolge, wonach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach aufgrund von fünf nicht an der Abrede beteiligter Anbieter hinreichender Aussenwettbewerb bestanden habe und die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs deshalb widerlegt werden könne (vgl. Verfügung, Rz. 90 ff.), ist nicht zu beanstanden. 12.1 Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba).
B-645/2018 Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung wird von der Beschwerdeführerin sinngemäss bestritten. 12.1.1 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, auf ihr "Pro- Forma-Angebot" sei es bei der Ausschreibung gar nicht angekommen, da es angesichts von fünf an der Abrede nicht beteiligten Mitbewerbern intensiven Wettbewerb um dieses Grossprojekt gegeben habe. Wenn Martinelli den Zuschlag erhalten habe, habe das daran gelegen, dass sie das mit Abstand günstigste Angebot abgegeben habe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei zweifelhaft, ob die Bagatellschwelle überschritten und der Wettbewerb bei dem in Frage stehenden Projekt erheblich beeinträchtigt worden sei. Vielmehr gehe es um die Eingabe einer "Alibi-Offerte" durch ein mangels Kapazität nicht am Projekt interessiertes Unternehmen ohne konkrete Auswirkung auf den Wettbewerb (vgl. Beschwerde, Rz. 83 f.). Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, die Situation bei einer "Pro- Forma-Offerte" zwischen lediglich zwei Anbietern sei mit Stützofferten aller Anbieter bei einer typischen Submissionsabrede nicht zu vergleichen (vgl. Replik, Rz. 42). In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag hat die Beschwerdeführerin gegen die Erheblichkeit vorgebracht, entgegen der Ansicht der Vorinstanz hätten die Beschwerdeführerin und Martinelli den Zuschlag nicht steuern und damit den Zuschlagsempfänger nicht absprechen können, weil es noch weitere fünf an der Abrede nicht beteiligte Anbieter gegeben habe (vgl. Rz. 7, 11). 12.1.2 Die Vorinstanz führt zugunsten einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung an, der vorliegenden Abrede sei ein nicht unbedeutendes Schädigungspotenzial immanent gewesen. Als horizontale Geschäftspartner- und Preisabrede habe sie zentrale Wettbewerbsparameter betroffen. Zudem sei sie umgesetzt worden. Damit sei zwischen den Abredeteilnehmern jeglicher Innenwettbewerb entfallen. Schliesslich habe mit Martinelli dasjenige Unternehmen den Zuschlag erhalten, das von den Abredeteilnehmern hierfür vorgesehen sei. Die Bagatellschwelle sei – bezogen
B-645/2018 auf den relevanten Markt – bei weitem überschritten (vgl. Verfügung, Rz. 110 f.). 12.1.3 Das Merkmal der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung wird weder im Gesetz noch in der Botschaft näher umschrieben. Das Bundesgericht kam im Gaba-Urteil (BGE 143 II 297) zusammenfassend zum Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel handle und schon ein geringes Mass ausreichend sei, um als erheblich qualifiziert zu werden (BGE 143 II 297 E. 5.1.6). Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG folgerte das Bundesgericht, dass solche – besonders schädliche – Abreden das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich erfüllten. Sie stellten in der Regel bereits aufgrund ihres Gegenstands erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (BGE 143 II 297 E. 5.2, 5.6). Dementsprechend erfüllten solche Abreden das Kriterium der Erheblichkeit ohne Bezug auf einen Markt (BGE 143 II 297 E. 5.5). Auf Erwägungen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung (vgl. Verfügung, Rz. 95 ff.) kann hier somit verzichtet werden (vgl. auch Urteil des BVGer B- 807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). 12.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass für die Annahme eines Bagatellfalls bei Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten im Regelfall kein Raum bestehe. Es könne sich auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Submissionsabsprache in der Form der Abgabe einer Stützofferte für einen Schutznehmer beteiligt hat. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten entlasten könnten, beeinträchtigten auch solche Submissionsabsprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden
B-645/2018 müsse. Denn auch solche – nur gewisse Offerenten umfassenden – Submissionsabsprachen verkleinerten unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hinderten diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln. Zusammenfassend würden Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig davon überschreiten, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich geglückt oder misslungen sei (Urteile des BVGer B- 771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 8.3.3, E. 10.3.3, E. 9.3.3, E. 10.3.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, m.w.H.). 12.1.5 Diese Erwägungen gelten auch für den vorliegenden Fall einer Preis- und Geschäftspartnerabrede der Beschwerdeführerin mit Martinelli nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Eine solche Abrede ist entsprechend der dargelegten Rechtsprechung grundsätzlich allein aufgrund ihres Gegenstands erheblich. Dass vorliegend mehrere nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen ebenfalls eine Offerte eingereicht haben, führt nach dem Gesagten nicht zur Annahme eines Bagatellfalles. Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten vermag die Beschwerdeführerin aus dem Umstand abzuleiten, dass Martinelli als designierte Schutznehmerin die günstigste Offerte eingereicht hat. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen ist im Rahmen des Merkmals der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung nach der aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Vielmehr soll auch der potentielle Wettbewerb geschützt werden. Es genügt deshalb, dass eine Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6, Gaba; BGE 144 II 194 E. 4.3.2, BMW). Das KG soll nicht ein bestimmtes Wettbewerbsergebnis sicherstellen, sondern das Funktionieren des Wettbewerbs als solches (vgl. Botschaft KG 1995, 512 f.).
B-645/2018 12.1.6 Vorliegend hat die Abstimmung den Wettbewerb nicht nur potentiell, sondern auch tatsächlich beeinträchtigt. Denn die Beschwerdeführerin hat sich an die Abrede gehalten und eine Stützofferte (vgl. zur Terminologie E. 5) eingereicht, womit der Innenwettbewerb zwischen ihr und Martinelli in Bezug auf die erwähnten Wettbewerbsparameter beseitigt wurde (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Insgesamt besteht vorliegend – auch mit Blick auf das hohe Projektvolumen von mehreren Millionen Franken (vgl. E. 7.3.6) – kein Grund, unter Annahme eines Bagatellfalls die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ausnahmsweise zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als die designierte Schutznehmerin aufgrund ihres Wissens, dass sie von der Beschwerdeführerin nicht unterboten wird, und des damit verbundenen geringeren Wettbewerbsdrucks zu einem tendenziell höheren Preis offeriert haben dürfte. Demzufolge ist mit der Vorinstanz darauf zu schliessen, dass die Abrede zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat. 13. Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG Nach Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (Bst. a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen, und (Bst. b) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Der Effizienzbegriff des Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen (vgl. Botschaft KG 1995, 516; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 5
B-645/2018 N 273; STÜSSI/LÜTHI, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 4/2015, S. 205 f., in Bezug auf Ausschreibungen). Die Beschwerdeführerin macht keine effizienzfördernden und prokompetitiven Effekte ihrer Abredebeteiligung stichhaltig geltend; solche sind auch nicht auszumachen. Soweit sie vorbringt, ihr Verhalten sei mit einer kartellrechtlich zulässigen ARGE vergleichbar, kann ihr aus den bereits zum Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsabrede dargelegten Gründen nicht gefolgt werden (vgl. E. 9.3.16). 14. Ergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffend von einer Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 Bst. a und c KG zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli ausgeht, welche die Abgabe einer – preislich höheren – Stützofferte durch die Beschwerdeführerin zum Gegenstand hatte und den Wettbewerb er