Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Corte II B-6371/2018
Sentenza dell ’ 8 marzo 2019 Composizione
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), Keita Mutombo, Jean-Luc Baechler, cancelliere Corrado Bergomi.
Parti
X._______ SA, patrocinata dagli avv. Paolo Bernasconi e Andrea Daldini, ricorrente,
contro
Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari FINMA, autorità inferiore.
Oggetto
Decisione della FINMA del 25 ottobre 2018 nell’ambito del procedimento concernente la richiesta di assistenza amministrativa della Commissione Nazionale per la Società e la Borsa italiana (CONSOB).
B-6371/2018 Pagina 2 Fatti: A. A.a La X._______ SA (di seguito: X., ricorrente) è un intermediario finanziario affiliato (ad un) organismo di autodisciplina (…), sottoposto alla vigilanza dell’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (di seguito: FINMA, autorità inferiore). (…). A.b Il 7 agosto 2018 la Commissione Nazionale per la Società e la Borsa (di seguito: CONSOB), ossia l'organo di controllo del mercato finanziario italiano, ha domandato alla FINMA la concessione dell’assistenza amministrativa internazionale al fine di ottenere da X. quanto segue (cfr. n. 8 dei fatti conformemente alla decisione impugnata; atti preliminari, Registro 1, pag. 001-007): “1) le informazioni di seguito indicate con riferimento a ciascuno dei 18 segnalatori elencati nell’Allegato: a) Periodo di “operatività” del relativo accordo di “segnalazione di pregi”, indicando la data di inizio del rapporto con il segnalatore e se il rapporto sia, o meno, in corso alla data della presente richiesta; b) Se l’attività effettivamente svolta dal segnalatore si sia limitata a quanto previsto dall’art. 2 del facsimile di “contratto di segnalazione di pregi” già prodotto da X. (…) e, in particolare, alla “indicazione ai potenziali clienti della denominazione, sede e ogni altro elemento identificativo della società [e] dei dipendenti o di eventuali promotori finanziari della società cui rivolgersi per ottenere informazioni”; in caso contrario, descrizione dell’ulteriore attività effettivamente svolta dal segnalatore; c) Nominativi e recapiti di tutti i clienti residenti in Italia “introdotti” dal segnalatore, con indicazione della data in cui ciascuno dei suddetti clienti ha conferito procura a X. avente ad oggetto la gestione del conto. 2) dati completi (nome, cognome, indirizzo di residenza) di tutti i soggetti che hanno ricoperto l’incarico di amministratore di X. nel periodo 2013- 2018.” A motivo della sua richiesta la CONSOB ha addotto, in primo luogo, che sta svolgendo un’indagine ai fini di accertare l’esistenza di un’ipotesi di prestazione abusiva in Italia di servizi di investimento da parte della ricorrente e che detta indagine poggia sugli art. 166 e 190 del Decreto Legislativo n. 58/1998 del 24 febbraio 1998, Testo Unico della Finanza (di seguito:
B-6371/2018 Pagina 3 TUF), i quali prevedono, rispettivamente, l’applicazione di sanzioni amministrative e penali nei confronti di coloro che svolgono servizi ed attività di investimento in Italia senza autorizzazione (cfr. n. 2 dei fatti della decisione impugnata). In secondo luogo, alla CONSOB non risulterebbe che la ricorrente sia autorizzata a prestare professionalmente alcun servizio o attività di investimento nei confronti di investitori residenti in Italia (cfr. n. 4 dei fatti della decisione impugnata). In terzo luogo, la CONSOB deduce dall’esistenza di 18 segnalatori residenti in Italia come la ricorrente abbia inteso destinare i propri servizi di investimento anche al pubblico in Italia (cfr. n. 5 dei fatti della decisione impugnata), precisando che la maggior parte dei predetti segnalatori non risulta essere iscritta all’albo nazionale dei consulenti finanziari (cfr. n. 6 dei fatti della decisione impugnata). In base a tali premesse, la CONSOB reputa necessario di acquisire i dati indicativi dei clienti residenti in Italia introdotti da detti segnalatori, per permetterle di procurarsi, tramite l’invio di apposite richieste, altre informazioni utili allo scopo di accertare la volontà di X. di ricercare in maniera sistematica clienti sul territorio italiano tramite terzi collaboratori (cfr. n. 7 dei fatti della decisione impugnata). Infine, la CONSOB ha confermato che il suo personale è vincolato dal segreto professionale ai sensi dell’art. 4 TUF e che tratterà le informazioni ricevute dalla FINMA per gli specifici fini previsti all’art. 10 del Multilateral Memorandum of Understandig IOSCO (di seguito: IOSCO-MMoU) e in materia riservata, conformemente all’art. 11 IOSCO-MMoU (cfr. n. 9 dei fatti della decisione impugnata). A.c In data 20 agosto 2018 la FINMA ha informato la ricorrente riguardo alla richiesta di assistenza amministrativa della CONSOB, invitandola a farle pervenire le informazioni e i documenti richiesti. A.d Con lettera del 3 settembre 2018 la ricorrente ha fornito alla FINMA parte delle informazioni ricercate conformemente alle cifre 1a, 1b e 2 della domanda di assistenza amministrativa internazionale, rispettivamente dello scritto della FINMA del 20 agosto 2018. Tuttavia, per quanto riguarda i nominativi e i recapiti di tutti i clienti residenti in Italia (cifra 1c), introdotti dai 18 segnalatori, e i relativi mandati di gestione con le date di inizio dei
B-6371/2018 Pagina 4 rapporti, la ricorrente ha richiesto una proroga fino al 30 settembre 2018 per poter ossequiare tale richiesta. A.e Mediante scritto del 7 settembre 2018 la FINMA ha accolto la domanda di proroga della ricorrente, pregandola inoltre di indicare, entro il 1° ottobre 2018, la data di fine del periodo di operatività dei 18 segnalatori. A.f Con scritto del 27 settembre 2018 la ricorrente ha prodotto in particolare una lista dei clienti residenti in Italia introdotti dal segnalatore, con indicazione della data in cui i clienti hanno conferito procura a X., avente ad oggetto la gestione del conto. Tuttavia, nella lista menzionata, la ricorrente non ha indicato di proposito i nominativi dei clienti per questioni di confidenzialità e segretezza nel rapporto di affari con i medesimi, in quanto, a suo avviso, essi non sarebbero oggetto della rogatoria che concerne invece i 18 segnalatori prontamente identificati da X. nella precedente corrispondenza. A.g Mediante scritto del 3 ottobre 2018 la FINMA ha sollecitato la ricorrente a farle pervenire i nominativi e i recapiti dei clienti a lei “introdotti” dai 18 segnalatori entro il 10 ottobre 2018, indicando che, trascorso infruttuoso tale termine, ella avrebbe emanato una decisione impugnabile soggetta ad emolumento. A.h In data 10 ottobre 2018 la ricorrente si è riconfermata nelle motivazioni esposte nel suo scritto del 27 settembre 2018, rinviando al proprio obbligo di rispettare gli impegni assunti con i propri clienti, in particolare la garanzia di riservatezza e di confidenzialità, “in ossequio alla normativa fiscale applicabile in materia nel periodo in cui si trovavano sotto la gestione della” ricorrente. Infine, ha ritenuto di aver adempiuto alle richieste della CON- SOB e richiesto l’emanazione di una decisione formale. A.i Con decisione del 25 ottobre 2018 la FINMA ha fatto ordine alla ricorrente di fornirle i nominativi e i recapiti di tutti i clienti residenti in Italia introdotti da ciascuno dei 18 segnalatori indentificati, assortendo detto ordine con la comminatoria giusta l’art. 48 della legge del 22 giugno 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari (LFINMA, RS 956.1), in caso di inosservanza. Oltracciò, la FINMA ha messo a carico della ricorrente i costi procedurali pari a fr. 3'000.–. In prima battuta, la FINMA fa notare che la decisione d’edizione emanata ha per oggetto unicamente il dovere del detentore di trasmetterle le informazioni e i documenti necessari all’adempimento dei suoi compiti, per cui
B-6371/2018 Pagina 5 dev’essere chiaramente distinta dall’eventuale susseguente procedura di trasmissione delle informazioni e documenti in favore dell’autorità richiedente. In sintesi, la FINMA rileva che la richiesta della CONSOB adempie prima facie le condizioni per la concessione della cooperazione al fine di entrare nel merito della richiesta di assistenza amministrativa e rispetta il principio della proporzionalità, escludendo una “fishing expedition”. Reputa invece che gli argomenti invocati dalla ricorrente in relazione all’obbligo di riservatezza e confidenzialità nei confronti dei propri clienti non siano pertinenti. Da un lato la ricorrente avrebbe in passato già comunicato alla FINMA l’identità di alcuni dei suoi clienti residenti in Italia. Dall’altro, a mente dell’autorità inferiore, le [disposizioni emanate dall’organo di autodisciplina] riconosciute dalla FINMA (…) non prevedono alcun obbligo di riservatezza e gli art. 29 e 42a LFINMA permettono di derogare a tale obbligo previsto [nel modello di contratto di mandato]. Inoltre, la FINMA sottolinea che l’art. 42 cpv. 2 lett. a LFINMA esclude l’utilizzo delle informazioni fornite a fini fiscali. In base alle considerazioni sin qui esposte, la FINMA conclude che per la ricorrente sussiste l’obbligo di collaborare alla procedura di ricerca di informazioni. B. Contro la decisione della FINMA del 25 ottobre 2018 la ricorrente è insorta al Tribunale amministrativo federale con ricorso dell’8 novembre 2018, chiedendo, in via preliminare, la concessione dell’effetto sospensivo al ricorso e, nel merito, l’accoglimento del gravame e l’annullamento della decisione impugnata. In breve, la ricorrente rimprovera alla FINMA di aver violato il divieto di fishing expedition e il principio della proporzionalità e così facendo di aver esercitato il suo potere di apprezzamento in modo abusivo. La ricorrente sostiene che le informazioni richieste non sono oggetto dell’indagine da parte della CONSOB, a suo dire limitata alle condotte di X. e/o di uno o più segnalatori di pregi, concludendo che la trasmissione delle informazioni richieste tramite la decisione impugnata è contraria al principio della proporzionalità, in primo luogo perché non è manifestamente adeguata a favorire gli accertamenti dell’autorità richiedente e in secondo luogo in quanto anche la presa di conoscenza dell’identità di queste persone non permetterebbe di accertare alcun reato. Inoltre la ricorrente rimprovera alla FINMA, secondo il senso, di aver accettato acriticamente la
B-6371/2018 Pagina 6 richiesta estera nell’analisi prima facie delle condizioni per la concessione della cooperazione, in quanto tale richiesta, a suo avviso, non è supportata da elementi oggettivi e concreti. In particolare, la CONSOB non avrebbe reso verosimile che i prospettati abusi deriverebbero unicamente da potenziali infrazioni commesse da un particolare segnalatore e/o da altri segnalatori o clienti. La trasmissione delle informazioni richieste non solo non rispetterebbe la sfera privata dei clienti e dei segnalatori e violerebbe l’art. 13 Cost., ma sarebbe in manifesto contrasto con il divieto di fishing expeditions, generando un manifesto abuso di diritto. A mente della ricorrente, non vi sarebbero ragioni che permettano di derogare al segreto bancario e di borsa e di trasmettere le relative informazioni ad autorità straniere. C. Con decisione incidentale del 13 novembre 2018, oltre ad accusare ricevuta del ricorso e ad avviare lo scambio di scritti, lo scrivente Tribunale ha constatato che il presente ricorso ha per legge effetto sospensivo. D. Mediante la risposta del 16 novembre 2018 la FINMA conclude alla reiezione del gravame e all’addossamento delle spese processuali e ripetibili alla ricorrente, rinviando integralmente ai motivi addotti nella decisione impugnata. A titolo liminare, la FINMA attira l’attenzione sul fatto che la decisione impugnata riguarda unicamente il dovere del detentore di trasmettere alla FINMA le informazioni e i documenti necessari all’adempimento dei suoi compiti (art. 42a cpv. 1 LFINMA), dimodoché l’analisi del rispetto del principio della proporzionalità può essere eseguita in maniera definitiva solamente quando la FINMA sarà in possesso delle informazioni richieste, ossia nell’ambito della procedura di notifica precedente la trasmissione delle informazioni (art. 42a cpv. 2 LFINMA). Cionondimeno, la FINMA tratta a titolo preventivo la censura delle ricorrenti volta a contestare il rispetto del principio della proporzionalità. Ella giunge alla conclusione che le informazioni richieste appaiono necessarie o perlomeno adatte a far progredire l’inchiesta dell’autorità rogante e che nessun elemento lascia presumere che esse non siano in alcun modo in rapporto con le eventuali irregolarità indagate. La FINMA si riserva comunque la possibilità di rinunciare alla trasmissione delle informazioni se la totalità o una parte di esse dovessero apparire inadeguate a far progredire l’inchiesta.
B-6371/2018 Pagina 7 E. Con ordinanza del 23 novembre 2018 lo scrivente Tribunale, oltre a trasmettere la risposta dell’autorità inferiore alla ricorrente, ha comunicato che non era previsto ordinare d’ufficio un ulteriore scambio di scritti, rimanendo riservati eventuali ulteriori provvedimenti istruttori e/o memorie delle parti. F. Mediante replica spontanea del 29 novembre 2018 la ricorrente si riconferma nelle proprie conclusioni e argomentazioni. In complemento a ciò, la medesima rileva che la FINMA non avrebbe rispettato nel caso concreto il principio della sussidiarietà ai sensi di un’emanazione del principio di proporzionalità, il quale imporrebbe che l’autorità rogata dia seguito alle domande di assistenza amministrativa esclusivamente nella misura in cui vengano richieste informazioni che l’autorità rogante non possa reperire sul proprio territorio mettendo in opera i propri mezzi di indagine. Per questo motivo la ricorrente conclude che le informazioni ricercate dalla CON- SOB possono essere fornite dai segnalatori di pregi italiani di cui X. ha già messo a disposizione tutti i dati, in ossequio al principio della proporzionalità e senza necessità di interpellare i clienti. Siffatte informazioni, continua la ricorrente, possono essere reperite direttamente in Italia dalla CONSOB con i propri mezzi di indagine. Oltre all’art. 13 Cost. (diritto alla protezione della sfera privata), la ricorrente ritiene che sia applicabile almeno per analogia l’art. 4 della legge sull'assistenza amministrativa fiscale (LAAF, RS 651.1), il quale tutelerebbe gli interessi legittimi delle persone che non sono interessate alla procedura estera a favore della quale viene richiesta l’assistenza da parte delle autorità svizzere. G. Con duplica del 12 dicembre 2018, trasmessa per conoscenza alla ricorrente il 14 dicembre seguente, la FINMA mantiene interamente le rispettive conclusioni e motivazioni. A titolo aggiuntivo, l’autorità inferiore respinge una qualsivoglia violazione del principio di sussidiarietà. Sulla base del principio della buona fede in diritto internazionale pubblico e nell’interesse di una collaborazione efficace, la FINMA sarebbe in diritto di supporre, fatti salvi i casi di manifesto abuso di diritto o di incertezza giustificata, che la CONSOB necessiti effettivamente delle informazioni sollecitate alla ricorrente. L’autorità inferiore precisa altresì che, a differenza di quanto avviene nell’ambito dell’assistenza amministrativa fiscale, il principio di sussidia-
B-6371/2018 Pagina 8 rietà non è analizzato separatamente nell’ambito dell’assistenza amministrativa internazionale, ma è parte integrante del principio della proporzionalità. Inoltre l’autorità inferiore ribadisce che le informazioni richieste dall’Autorità rogante sono essenziali per l’indagine estera e possono essere fornite solo dalla ricorrente. A suo dire, siffatte informazioni permetterebbero all’autorità estera di verificare la congruenza delle informazioni ottenute nella propria giurisdizione. Infine, la FINMA conclude che non spetta alla ricorrente esprimersi sulla qualifica delle persone manifestamente non implicate e che una simile questione esula dall’oggetto della presente procedura di edizione e sarà invece analizzata nell’ambito della successiva procedura di notifica prima dell’eventuale trasmissione delle informazioni fornite. H. Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti saranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della vertenza.
Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d’ufficio e con pieno potere di cognizione sull’ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, consid. 1 con ulteriori riferimenti). 1.1 Giusta l'art. 31 della legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), lo scrivente Tribunale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA, RS 172.021), fatte salve le eccezioni di cui all'art. 32 LTAF. Contro le decisioni della FINMA è possibile adire il Tribunale amministrativo federale (art. 33 lett. h LTAF i. c. d. con l'art. 54 cpv. 1 della legge del 22 giugno 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari [LFINMA, RS 956.1]). In principio, la procedura dinanzi Tribunale amministrativo federale è retta dalla PA (art. 54 cpv. 1 LFINMA), in quanto la LTAF (art. 37 LTAF) rispettivamente altre leggi specifiche non dispongano altrimenti (cfr. anche l’art. 53 LFINMA).
B-6371/2018 Pagina 9 1.2 Quanto alla procedura, vale la pena dare, a titolo introduttivo, una breve panoramica del quadro procedurale in materia di assistenza amministrativa internazionale. Se la FINMA riceve una domanda di assistenza amministrativa che secondo lei adempie, in base ad un esame sommario, le condizioni di legge (art. 42 LFINMA), occorre distinguere, a livello procedurale, tra due fasi: la fase di ricerca di informazioni da parte della FINMA (“Auskunftsverfahren”, cfr. DTF 125 II 79 consid. 3a), e la fase di trasmissione di informazioni all’autorità estera (“Übermittlungsverfahren”, cfr. DTF 125 II 79 consid. 3a e 3b). Secondo l’art. 42a cpv. 1 frase 1 LFINMA, introdotto dal n. 13 dell’allegato alla legge federale del 19 giugno 2015 sull’infrastruttura finanziaria, in vigore dal 1° gennaio 2016 (LInFi, RU 2015 5339; FF 2014 6445), se non è ancora in possesso delle informazioni da trasmettere, la FINMA può esigerle dal loro detentore. Di regola, non si richiede lo svolgimento di una procedura formale ai sensi della PA, in quanto si parte dal presupposto che i detentori, che siano assoggettati o meno alla sorveglianza della FINMA, siano vincolati agli obblighi legali di collaborazione (cfr. Messaggio concernente la legge sull’infrastruttura finanziaria del 3 settembre 2014, FF 2014 6575 seg.). Nel caso di rifiuto di informazioni o se viene richiesta una decisione formale, come avvenuto nella presente fattispecie, la FINMA deve avviare un procedimento amministrativo retto dalla PA e può emanare una decisione mediante la quale ordina ai detentori di fornire informazioni con la comminatoria della pena secondo l’art. 48 LFINMA (cfr. FF 2014 6575 seg.). Le modalità di trasmissione delle informazioni all’autorità estera mediante la FINMA dipendono dal tipo di informazioni (cfr. sentenza del TF 2A.352/2000 del 9 marzo 2001, consid. 2b.bb). Se le informazioni non concernono singoli clienti, esse possono essere scambiate con l’autorità estera senza che venga avviato un procedimento amministrativo secondo la PA (DTF 127 II 323 consid. 3a)bb) o senza che si renda necessaria l’emanazione di una decisione di trasmissione (“Übermittlungsverfügung”, DTF 125 II 79 consid. 3a; BSK-FINMAG SHELBY DU PASQUIER/VALÉRIE ME- NOUD, 2019, n. 46 ad art. 42a LFINMA). Se le informazioni richieste dalla FINMA riguardano invece singoli clienti, come nel caso di specie, è applicabile la PA, fatti salvi i capoversi 3-6 dell’art. 42a LFINMA (cfr. art. 42a cpv. 2 LFINMA). In una tale situazione la FINMA è tenuta non solo a dare occasione al cliente di partecipare al procedimento, ma anche, a meno che
B-6371/2018 Pagina 10 il cliente non vi rinunci espressamente, di rilasciare una decisione di trasmissione impugnabile prima di diffondere le relative informazioni all’autorità estera (BSK-FINMAG SHELBY DU PASQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 46 ad art. 42a LFINMA). Non appena la FINMA ha comunicato al cliente interessato che ha avviato un procedimento di trasmissione, egli può decidere entro il termine fissato dall’autorità se opporsi o meno alla trasmissione delle informazioni ed esigere dalla FINMA che emani una decisione impugnabile (BSK-FINMAG SHELBY DU PASQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 46 ad art. 42a LFINMA con ulteriori rinvii). Se sono coinvolti singoli clienti, la fase di ricerca di informazioni è strettamente connessa con la fase di trasmissione delle stesse all’autorità richiedente. In tale evenienza, la FINMA può riunire le due fasi in un’unica procedura formale ed emanare un’unica decisione mediante la quale ordina ai detentori di fornire le informazioni richieste e nel contempo statuisce sulla trasmissione delle informazioni raccolte all’autorità richiedente (cfr. DTF 125 II 450 E. 2a). Allo stesso modo è possibile che la FINMA separi le due fasi procedurali, rilasciando dapprima, se necessario, una decisione formale per la ricerca delle informazioni richieste e successivamente una decisione di trasmissione di informazioni. Da notare tuttavia che la FINMA può, in via eccezionale, prescindere dall’informare i clienti interessati prima della trasmissione di informazioni, se tale previa informazione è suscettibile di pregiudicare lo scopo dell’assistenza amministrativa e l’adempimento efficace dei compiti dell’autorità richiedente (art. 42a cpv. 4 LFINMA). Tuttavia, una volta eliminato l’ostacolo che impedisce l’informazione, i clienti interessati dovrebbero essere informati in merito alla domanda e potrebbero esigere retroattivamente una decisione impugnabile dalla FINMA per poi sottoporla al Tribunale amministrativo federale affinché ne constati l’ammissibilità (FF 2014 6578). 1.3 Oggetto del contendere è la decisione dell’autorità inferiore del 25 ottobre 2018 con la quale è stato intimato alla ricorrente di fornire alla FINMA i nominativi e i recapiti di tutti i clienti residenti in Italia introdotti da ciascuno dei 18 segnalatori identificati. Nel caso dell’atto impugnato si tratta di una decisione di ricerca di informazioni (“Auskunftsverfügung”) riferite ai clienti della ricorrente. Siffatte decisioni concernenti la ricerca di informazioni nell’ambito del trattamento di una domanda di assistenza amministrativa da parte di un’autorità di sorveglianza dei mercati finanziari estera sono impugnabili dinanzi al Tribunale amministrativo federale (art. 31 LTAF in combinato disposto con l’art. 5 PA e l’art. 54 cpv. 1 LFINMA; sentenza del TAF B-3201/2014 del 28 aprile 2015 consid. 1; BSK-FINMAG SHELBY DU
B-6371/2018 Pagina 11 PASQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 101 ad art. 42a LFINMA). La procedura è retta dalla PA, riservati i capoversi 3-6 dell’art. 42a cpv. 2 LFINMA (cfr. consid. 1.2). 1.4 1.4.1 Per prassi, la decisione di ricerca di informazioni è solo una tappa sulla via dell’emanazione della decisione di trasmissione di informazioni che, a sua volta, pone fine alla procedura di assistenza amministrativa. Per questo motivo la decisione di ricerca di informazioni viene qualificata come decisione incidentale emanata separatamente ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 PA (DTF 125 II 79 E. 3a; sentenza del TAF del 28 aprile 2015 B- 3201/2014 consid.1.1; BSK-FINMAG SHELBY DU PASQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 101 ad art. 42a LFINMA; di avviso critico PHILIPPE JACQUEMOUD, Revision der internationalen Amtshilfe gemäss dem Gesetz über die Börsen und den Effektenhandel, in: SZW/RSDA 5/2005 p. 1 segg., nota a piè di pagina 15). 1.4.2 Il ricorso contro altre decisioni incidentali notificate separatamente è ammissibile se (a) tali decisioni possono causare un pregiudizio irreparabile, oppure (b) l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa (art. 46 cpv. 1 PA). Ponendo quale condizione per l'impugnabilità di una decisione incidentale il rischio di un danno irreparabile, l'art. 46 cpv. 1 lett. a PA statuisce l'esigenza di un interesse degno di protezione all'annullamento o cambiamento immediato della decisione incidentale impugnata. Tale interesse degno di protezione risiede nel danno che il ricorrente subirebbe se la decisione incidentale fosse impugnabile unicamente insieme alla decisione finale (FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [ed.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2016, n. 4 ad art. 46 PA). 1.4.3 Di regola, le persone fisiche o giuridiche a cui la FINMA chiede di fornire informazioni o documenti hanno diritto a ricorrere contro la decisione di ricerca di informazioni, a condizione che la richiesta di informazioni le colpisca individualmente e direttamente nei loro diritti e obblighi, poiché generalmente riferita alle loro attività, transazioni, rapporti contrattuali o di clientela (cfr. BSK-FINMAG SHELBY DU PASQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 103 ad art. 42a LFINMA).
B-6371/2018 Pagina 12 In principio, le decisioni concernenti la trasmissione di informazioni riguardo ai clienti possono essere impugnate solo da questi ultimi. In effetti, non sono considerati clienti le banche, i commercianti di valori mobiliari, le assicurazioni, le direzioni dei fondi, i gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale e altri assoggettati alla vigilanza (cfr. FF 2014 6576; STE- PHAN BREITENMOSER, in: Stephan Breitenmoser/Bernhard Ehrenzeller [ed.], Internationale Amts- und Rechtshilfe in Steuer- und Finanzmarktsachen, 2017, pag. 196 segg.; URS ZULAUF, Kooperation oder Obstruktion? – 20 Jahre Amtshilfe im Finanzmarktrecht vom Börsengesetz zum FinfraG, in: GeSKR 3/2015 pag. 336 segg., in particolare pag. 345). Tuttavia, a determinate condizioni, anche il detentore di informazioni può essere ritenuto legittimato a ricorrere, ammesso che riesca a dimostrare una violazione diretta dei propri interessi legittimi (cfr. BSK-FINMAG SHELBY DU PA- SQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 107 ad art. 42a LFINMA). Nel caso di specie, la ricorrente è coinvolta in prima persona nella domanda di assistenza amministrativa della CONSOB, la quale sta conducendo un’indagine nei suoi confronti. Nella procedura di ricerca di informazioni la ricorrente ha qualità di parte poiché la richiesta della FINMA la colpisce direttamente, come detentrice delle informazioni, nei propri diritti ed obblighi. Allo stesso modo, la ricorrente è direttamente toccata dalla decisione impugnata, in quanto l’ordine, a lei indirizzato, di fornire informazioni alla FINMA confligge inevitabilmente con le relazioni con i propri clienti. La ricorrente ha perciò un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifica immediata dell’atto qui impugnato. Per gli stessi motivi, alla ricorrente dev’essere riconosciuta la qualità di parte nella successiva procedura di trasmissione, nonché la legittimazione a ricorrere contro la decisione di trasmissione, considerato che la divulgazione del nome e degli indirizzi dei propri clienti la colpisce ancora più radicalmente che la sola messa a disposizione di queste informazioni alla FINMA (cfr. DTF 125 II 79 consid. 3b; BSK-FINMAG SHELBY DU PA- SQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 107 ad art. 42a LFINMA con ulteriori rinvii), non da ultimo in quanto la trasmissione dei dati in questione comporta per la ricorrente, quale parte indagata dalla CONSOB, il rischio della pronuncia di sanzioni amministrative e penali da parte delle autorità italiane competenti. Se, come emerge dai considerandi appena suesposti, la ricorrente ha diritto di insorgere contro la decisione di ricerca di informazioni e, considerate le circostanze particolari del caso concreto, può essere ritenuta legittimata ad impugnare anche la decisione di trasmissione delle stesse con la quale
B-6371/2018 Pagina 13 si conclude la procedura di assistenza amministrativa, si pone la questione di sapere se la ricorrente subirebbe un danno irreparabile qualora la presente decisione incidentale potesse essere impugnata solo insieme alla decisione finale. A tale riguardo occorre sottolineare che è solo nell’ambito del procedimento di ricorso contro la decisione di ricerca di informazioni che la ricorrente può chiedere allo scrivente Tribunale di esaminare in maniera definitiva l’ammissibilità dell’ordine di mettere a disposizione informazioni all’autorità inferiore, rispettivamente una possibile restrizione dell’obbligo di collaborare per motivi di riservatezza e confidenzialità nei confronti dei propri clienti. In effetti, siffatte questioni non si pongono più nel procedimento di ricorso diretto contro la decisione di trasmissione di informazioni poiché, in quella fase, le informazioni sono già state fornite alla FINMA dal rispettivo detentore. Per questo motivo, ma anche in virtù della circostanza che la FINMA può, se pur a titolo eccezionale, informare i clienti a posteriori di aver trasmesso informazioni all’autorità richiedente, il requisito del danno irreparabile può essere ritenuto adempiuto nel caso di specie. 1.5 La tempestività del ricorso è pacifica, atteso che la decisione impugnata è stata notificata alla ricorrente il 2 novembre 2018 (cfr. ricorso, doc. C) e che lo scrivente Tribunale ha accusato ricevuta del gravame dell’8 novembre 2018 il giorno successivo (art. 42a cpv. 6 LFINMA). La forma del ricorso è osservata (art. 52 cpv. 1 PA), l'anticipo equivalente alle presunte spese processuali è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA), i rappresentanti legali della ricorrente hanno giustificato i loro poteri con una procura scritta (art. 11 cpv. 2 PA) e i rimanenti presupposti processuali sono parimenti adempiuti (art. 48 ss. PA). Occorre pertanto entrare nel merito del ricorso. 2. La FINMA esercita la vigilanza conformemente alle leggi sui mercati finanziari e alla LFINMA (art. 6 cpv. 1 LFINMA). Essa adempie i compiti internazionali in relazione con la sua attività di vigilanza (art. 6 cpv. 2 LFINMA). L’assistenza amministrativa internazionale (art. 42 cpv. 2 LFINMA) fa parte delle attività di vigilanza della FINMA. I disposti relativi all’assistenza amministrativa internazionale sono stati modificati con l’entrata in vigore della LInFI il 1° gennaio 2016 e poi riuniti nella LFINMA (art. 42 ss. LFINMA), mentre l’art. 38 della legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e il commercio di valori mobiliari (legge sulle borse, LBVM, RS 954.1), precedentemente vigente e rilevante in materia di assistenza amministrativa, è stato abrogato (RU 2015 5339; FF 2014 6445).
B-6371/2018 Pagina 14 La FINMA può trasmettere alle autorità estere di vigilanza sui mercati finanziari informazioni non accessibili al pubblico soltanto se: (a.) tali informazioni sono utilizzate esclusivamente per l’esecuzione delle leggi sui mercati finanziari oppure sono ritrasmesse a tale scopo ad altre autorità, tribunali od organi e (b.) se le autorità richiedenti sono vincolate al segreto d’ufficio o al segreto professionale, ferme restando le prescrizioni sulla pubblicità dei procedimenti e l’informazione del pubblico su simili procedimenti (art. 42 cpv. 2 LFINMA). 3. Prima di rispondere al quesito se e in che misura la ricorrente sia tenuta a collaborare, occorre stabilire se la FINMA, in base ad un esame preliminare della domanda di concessione di assistenza amministrativa da parte dell’organo di controllo del mercato finanziario italiano, poteva giungere alla conclusione di essere autorizzata ad entrare nel merito e procedere al trattamento della stessa. 3.1 Nelle relazioni tra stati nell’ambito dell’assistenza amministrativa vige il principio della buona fede in diritto internazionale pubblico, secondo cui, ad eccezione dei casi di manifesto abuso di diritto, non vi è di principio alcuna ragione di mettere in dubbio l’esposizione dei fatti e le dichiarazioni degli altri stati con cui sussiste una collaborazione (cfr. DTAF 2015/47 consid. 3.1 con ulteriori riferimenti, sentenza del TAF B-6294/2017 del 10 aprile 2018 consid. 3.1). 3.2 Il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare che la CONSOB costituisce un'autorità di sorveglianza sui mercati dei valori mobiliari ai sensi dell'allora vigente art. 38 cpv. 2 LBVM, alla quale, in linea di principio, può essere prestata assistenza amministrativa (sentenze del TF 2A.371/2006 del 7 febbraio 2007, consid. 2; 2A.425/2002, consid. 2.2.1, 2A.83/2000 del 28 giugno 2000, consid. 4 e 2A.41/2002 del 18 settembre 2002, consid. 4). In tale contesto l'Alta Corte ha confermato che in virtù delle modifiche intervenute nel diritto italiano (cfr. il decreto legislativo no. 58 del 24 febbraio 1998 relativo al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria [TUF]), la CONSOB sia ora in grado di assicurare un uso delle informazioni ricevute dalla Svizzera in modo conforme ai principi di specialità e di confidenzialità (sentenza del TF 2A.371/2006 del 7 febbraio 2007, consid. 2). Questa prassi è stata ripresa dallo scrivente Tribunale (cfr. sentenza del TAF B-5469/2010 del 7 dicembre 2010 consid. 3.2).
B-6371/2018 Pagina 15 3.3 Nella decisione impugnata, alla nota a piè di pagina 2, la FINMA fa un esplicito riferimento alla prassi del Tribunale federale riguardo alla CON- SOB (sentenze del TF 2A.371/2006 del 7 febbraio 2007, consid. 2; 2A.425/2002, consid. 2.2.1). Oltracciò, l'autorità inferiore precisa che la CONSOB, in qualità di membro a pieno titolo della Organisation of Securities Commissions (di seguito: IOSCO), ha aderito al Multilateral Memorandum of Understanding IOSCO (di seguito: IOSCO-MMoU) che garantisce la specialità (art. 10) e la riservatezza (art. 11) nell'uso delle informazioni trasmesse. Nella domanda di assistenza amministrativa del 7 agosto 2018 la CONSOB ha confermato non solo che il suo personale è vincolato dal segreto professionale, ma anche di trattare le informazioni ai fini previsti all’art. 10 e all’art. 11 IOSCO-MMoU (cfr. n. 9 della decisione impugnata). Sulla base di quanto precede non sono ravvisabili motivi suscettibili di mettere in dubbio che la CONSOB non sia in grado di garantire un uso conforme delle informazioni che la FINMA ha fatto ordine alla ricorrente di fornirle. 3.4 Conformemente alla domanda di assistenza amministrativa riportata alle cifre 1, 2, 5-9 della decisione impugnata (cfr. supra fatti lett. A.b), l’autorità richiedente ha esposto i fatti alla base dei suoi sospetti, ossia il presunto svolgimento di servizi di investimento in Italia senza la necessaria autorizzazione da parte della ricorrente. Inoltre, ha indicato le basi di legge su cui è fondata l’indagine e le informazioni di cui necessita. A detta della CONSOB, la ricerca dei dati relativi ai nominativi e ai recapiti di tutti i clienti residenti in Italia “introdotti” dal rispettivo segnalatore le servono per raccogliere le informazioni utili per accertare la volontà della ricorrente di ricercare in maniera sistematica clienti sul territorio italiano tramite terzi collaboratori. 3.5 Considerata l’esposizione dei fatti e la motivazione della CONSOB alla base della domanda di assistenza amministrativa internazionale e tenuto conto che la CONSOB ha esplicitamente assicurato le necessarie garanzie di specialità e riservatezza in conformità con lo IOSCO-MMoU, lo scrivente Tribunale giunge alla conclusione che la FINMA ha ritenuto, a giusto titolo, che fossero date, sulla scorta di una valutazione prima facie, le premesse per entrare nel merito della richiesta di assistenza amministrativa. In effetti, conformemente ad un esame prima facie, la FINMA poteva concludere che l’argomentazione dell’autorità richiedente secondo cui, tramite la raccolta dei nominativi e degli indirizzi dei clienti italiani, si possa giungere ad ulteriori informazioni utili per valutare la volontà della ricorrente di ricercare sistematicamente clienti sul territorio italiano per mezzo di terzi collaboratori,
B-6371/2018 Pagina 16 non risulta a tutta prima manifestamente inadeguata, lacunosa o contraddittoria. Convenendo con l’autorità inferiore appare verosimile che i clienti italiani della ricorrente siano in grado di far luce sulle circostanze esatte in relazione a possibili eventuali contatti intrattenuti con la medesima e i segnalatori italiani, dimodoché un eventuale loro coinvolgimento nell’inchiesta potrebbe servire per esaminare la congruenza delle spiegazioni date dai segnalatori e dalla ricorrente e per mettere in chiaro se la ricorrente offra servizi di investimento in Italia. Nell’ottica di un esame sommario non si può dunque rilevare che le informazioni richieste sui clienti italiani siano a priori manifestamente inadatte a far progredire l’inchiesta e che non abbiano alcun nesso con le irregolarità che fanno oggetto dell’indagine, né pervenire alla conclusione che la richiesta possa apparire come un pretesto per una ricerca indeterminata di mezzi di prova (“fishing expedition”). Da quanto precede, nella misura in cui la ricorrente si duole che la richiesta della CONSOB non sia supportata da elementi oggettivi e concreti e che le informazioni sui propri clienti non siano oggetto della domanda di assistenza amministrativa, le sue critiche non possono essere condivise e si rivelano pure inconsistenti, considerato che, salvo i dati sui propri clienti italiani, la ricorrente ha fornito alla FINMA la maggior parte delle informazioni in conformità alla richiesta dell’autorità richiedente. Del resto, gli argomenti della ricorrente non permettono di invalidare la credibile valutazione prima facie dell’autorità inferiore. 3.6 Ad ogni buon conto, vale la pena nuovamente puntualizzare che l’oggetto del contendere è unicamente una decisione di ricerca di informazioni limitata al dovere del detentore di fornire alla FINMA le informazioni necessarie all’adempimento dei propri compiti. Non ci si trova ancora nella fase della successiva procedura di trasmissione delle informazioni all’autorità estera richiedente (cfr. supra consid. 1.2). Sul quesito di sapere se le informazioni relative ai nominativi ed ai recapiti di tutti i clienti della ricorrente residenti in Italia sono senza rapporto con le presunte violazioni indagate oppure manifestamente inadatti a far progredire l’inchiesta, la FINMA potrà pronunciarsi, in via definitiva, soltanto una volta che sarà entrata in possesso di siffatte informazioni. Per questo motivo, le esposte censure ricorsuali circa una presunta violazione del principio della proporzionalità o dell’art. 13 Cost. a danno dei clienti, nel caso di una trasmissione di informazioni, sono da considerare premature e non devono essere già esaminate nella fase di ricerca, ma semmai nella fase di trasmissione di informazioni in cui la ricorrente sarà presumibilmente
B-6371/2018 Pagina 17 coinvolta, nonché in un’eventuale procedura di ricorso successiva (cfr. supra consid. 1.2, 1.3 e 1.4.3). Laddove la ricorrente sostiene che anche la presa di conoscenza dell’identità dei propri clienti non permetterebbe di accertare alcun reato, ella misconosce che non è compito della FINMA, in qualità di autorità richiesta, di chinarsi sull’interpretazione delle norme in materia di vigilanza dei mercati finanziari rilasciate dallo stato richiedente (sentenza del TAF B-5274/2013 del 28 maggio 2014 consid. 4.1 con ulteriori rinvii). In concreto, incombe all’autorità richiedente determinare se siano dati gli elementi costitutivi per ammettere una violazione delle norme circa una prestazione abusiva di servizi di investimento secondo il diritto italiano e, a dipendenza dall’esito delle proprie valutazioni, di adottare i provvedimenti necessari previsti dall’ordinamento giuridico italiano. Alla FINMA compete di esaminare, una volta giunta in possesso delle informazioni necessarie, se gli elementi di fatto sollevati dall’autorità richiedente si rivelano sufficienti per ammettere la presenza di un sospetto iniziale che giustifichi la concessione dell’assistenza amministrativa. La FINMA non si deve esprimere sulla veridicità dei fatti presentati dall’autorità richiedente nella propria domanda, né deve esaminare questioni di fatto o di diritto o eseguire una valutazione delle prove. Ella è invece vincolata dall’esposizione dei fatti alla base della domanda nella misura in cui non possano essere immediatamente confutati a causa di errori, lacune o contraddizioni manifeste (cfr. DTF 128 II 407 consid. 5.2.1; DTAF 2015/27 consid. 3). 3.7 A titolo riassuntivo, si deve concludere che la FINMA poteva considerare, nel quadro di un esame prima facie, che erano adempiute le condizioni per entrare nel merito della domanda di assistenza amministrativa internazionale. 4. Di seguito, resta da verificare se l’ordine impartito alla ricorrente dalla FINMA di fornirle i nominativi e i recapiti di tutti i clienti residenti in Italia introdotti da ciascuno dei 18 segnalatori è conforme all’ordinamento giuridico in materia. In una prima fase, verranno presentate le disposizioni rilevanti su cui poggia l’obbligo di collaborare della ricorrente (cfr. infra consid. 4.1 segg.) e in una seconda fase si dovrà valutare se l’autorità inferiore ha applicato correttamente il diritto federale ed esaminare nel contempo la fondatezza delle censure ricorsuali circa una violazione del principio della proporzionalità e di un’eventuale restrizione dell’obbligo di collaborare per motivi di riservatezza e confidenzialità nei confronti dei clienti (cfr. infra consid. 4.2 segg. e 4.3 segg.).
B-6371/2018 Pagina 18 4.1 4.1.1 L’art. 42a cpv. 1 LFINMA autorizza la FINMA ad esigere da terzi detentori le informazioni di cui necessita per l’esercizio dei compiti legati all’assistenza amministrativa internazionale. Il tipo, il contenuto e i limiti dell’obbligo di cooperare variano a seconda della qualità del detentore di informazioni al quale la FINMA deve rivolgersi per procurarsi le informazioni richieste dall’autorità estera (BSK-FINMAG SHELBY DU PASQUIER/VA- LÉRIE MENOUD, 2019, n. 29 i.f. ad art. 42a LFINMA), vale a dire a seconda se si tratta di assoggettati o non assoggettati alla vigilanza della FINMA. Nel trattamento di una domanda estera retta dal diritto amministrativo, la FINMA può appellarsi agli obblighi legali di collaborazione previsti da numerosi atti normativi (FF 2014 6576). 4.1.2 Se la FINMA si indirizza ad un istituto assoggettato, può fondare la sua richiesta di informazioni sull’art. 29 cpv. 1 LFINMA (BSK-FINMAG SHELBY DU PASQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 30 ad art. 42a LFINMA, BIBA HOMSY, International cooperation in financial markets regulation. A Swiss perspective, 2017, n. 229), giusta il quale gli assoggettati alla vigilanza, le loro società di audit e i loro uffici di revisione, nonché le persone e imprese che detengono una partecipazione qualificata o determinante ad assoggettati alla vigilanza devono fornire alla FINMA tutte le informazioni e i documenti necessari per l'adempimento dei suoi compiti, tra cui rientra, come già indicato, l’assistenza amministrativa internazionale (art. 42 cpv. 2 LFINMA). Se invece la FINMA si rivolge a persone o istituti non assoggettati oppure ad impiegati presso un istituto assoggettato alla sua vigilanza, il loro obbligo di collaborazione si fonda di regola sull’art. 12 PA seg. (cfr. BSK-FIN- MAG SHELBY DU PASQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 36 ad art. 42a LFINMA; BIBA HOMSY, op. cit., n. 230). 4.1.3 Conformemente al Messaggio di legge, per prassi costante e secondo la dottrina dominante, nell’ambito dell’assistenza amministrativa tutte le persone o le società esenti dall’obbligo di autorizzazione, riconoscimento, approvazione e registrazione, ma che però rientrano nella nozione di partecipanti al mercato finanziario (“Finanzmarktteilnehmer”) sono soggette all’obbligo di cooperare sancito dall’art. 29 cpv. 1 LFINMA (cfr. FF 2014 6576, DTAF 2008/66 consid. 6, sentenza del TAF B-2537/2008 del 10 luglio 2008, consid. 6; BSK-FINMAG SHELBY DU PASQUIER/VALÉRIE ME- NOUD, 2019, n. 31 ad art. 42a LFINMA; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2a ed., 2001, p. 207 segg.; BIBA HOMSY, op. cit., n. 229;
B-6371/2018 Pagina 19 LETIZIA CANOVA, La coopération internationale entre régulateurs suisses, états-uniens et italiens en cas de soupçon de délits d’initiés, Ginevra 2018, p. 18 s.; URS ZULAUF, in: GeSKR 3/2015 p. 336 segg., in particolare pag. 347). In altre parole, si giustifica applicare l’art. 29 cpv. 1 LFINMA non solo nei confronti di persone sospettate di aver esercitato sui mercati finanziari un’attività illecita giusta l’ordinamento giuridico svizzero, ma anche nei confronti di persone le cui attività sui mercati finanziari hanno contribuito a mettere in sospetto l’autorità estera richiedente (BSK-FINMAG SHELBY DU PA- SQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 31 ad art. 42a LFINMA con ulteriori riferimenti; DTAF 2008/66 consid. 6; sentenza del TAF B-3201/2014 del 28 aprile 2015 consid. 4.1). La cerchia dei destinatari dell’art. 29 cpv. 1 LFINMA è quindi considerata particolarmente ampia. Detta interpretazione dell’art. 29 cpv. 1 LFINMA si può del resto desumere dal Messaggio di legge relativo alla LInFI che rinvia in modo esplicito alla DTAF 2008/66 e in cui è riportato alla lettera che “per avere un’assistenza amministrativa internazionale funzionante è logico che l’autorità richiesta possa rilevare informazioni anche indipendentemente dall’esistenza di un’inchiesta svolta nel proprio Paese o di una procedura di vigilanza di tutti i partecipanti al mercato finanziario, oggetto di un’inchiesta del mercato finanziario” (FF 2014 6576). 4.1.4 Dall’incarto emerge chiaramente che nel caso della ricorrente si tratta di un intermediario finanziario affiliato ad un organismo di autodisciplina (…), che a sua volta è sottoposto alla vigilanza della FINMA. In qualità di intermediario finanziario non direttamente sottoposto alla vigilanza della FINMA, la ricorrente ricade nella nozione di partecipante al mercato finanziario ed incontestabilmente anche in quella di detentore di informazioni. Di conseguenza, l’obbligo di informare della ricorrente si fonda sull’art. 29 cpv. 1 LFINMA in combinato disposto con l’art. 42a cpv. 1 LFINMA (cfr. supra E. 4.1.3), come giustamente ritenuto anche dalla FINMA nella decisione impugnata. 4.2 La ricorrente fa valere, in sostanza, che la trasmissione del nome e dei recapiti all’autorità estera è contraria al principio della proporzionalità e all’art. 13 Cost., ritenendo che si tratta a suo avviso di informazioni che non sono adeguate a favorire gli accertamenti dell’autorità rogante, cosicché la domanda appare un puro pretesto per la ricerca indeterminata di mezzi di prova (“fishing expeditions”). A detta della ricorrente, onde ossequiare il principio della proporzionalità, le informazioni ricercate dall’autorità richiedente possono essere reperite direttamente in Italia con i propri mezzi di
B-6371/2018 Pagina 20 indagine, richiedendole ai segnalatori e quindi senza necessità di interpellare i clienti. Oltre all’art. 13 Cost., la ricorrente ritiene che nel caso concreto sia applicabile almeno per analogia l’art. 4 della legge federale sull'assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale (legge sull'assistenza amministrativa fiscale, LAAF, RS 651.1), in particolar modo per tutelare gli interessi legittimi di persone non interessate alla procedura estera. 4.2.1 Per prassi costante, nei limiti dei principi generali del diritto amministrativo (divieto d’arbitrio, i principi della parità di trattamento, della proporzionalità e della buona fede), la FINMA dispone di un potere d’apprezzamento tecnico („technisches Ermessen“) nella scelta delle informazioni di cui necessita per l’adempimento dei propri compiti e gli obblighi di collaborazione sono interpretati in modo estensivo (cfr. BSK FINMAG-TRUFFER, 2019, n. 17 ad art. 29 LFINMA; cfr. anche la sentenza del TAF B-3201/2014 del 28 aprile 2015 consid. 4.1), in quanto la consultazione preventiva di informazioni sufficienti favorisce il riconoscimento tempestivo di una violazione della legge e di altre situazioni inaccettabili (DTF 126 II 111 consid. 3b; sentenza del TAF B-4639/2014 consid. 2.2). 4.2.2 In conformità con il nuovo art. 4 LFINMA, entrato in vigore il 1° gennaio 2019 (RU 2018 5247; FF 2015 7293; prima della modifica art. 5 FIN- MAG), con l‘istituzione di un’autorità di vigilanza sui mercati finanziari centrale il legislatore si è prefissato lo scopo di proteggere i creditori, gli investitori e gli assicurati, nonché di tutelare la funzionalità dei mercati finanziari. Le attività di vigilanza della FINMA si estendono anche a compiti internazionali quali l’assistenza amministrativa internazionale (art. 6 cpv. 2 e art. 42 cpv. 2 LFINMA). Affinché la FINMA possa adempiere questi compiti regolatori in modo efficiente, è necessario che disponga di una documentazione corretta e più completa possibile riguardo a tutte le informazioni rilevanti (cfr. BSK FINMAG-TRUFFER, 2019, n. 18 ad art. 29 LFINMA). Per questo motivo gli obblighi di informazione e notifica secondo la LFINMA vanno oltre l’obbligo generale di collaborare di cui all’art. 13 cpv. 1 lett. a e b PA. 4.2.3 L’obbligo di collaborare dettato da motivi di vigilanza per garantire l’adempimento dei compiti della FINMA, in questo caso in materia di assistenza amministrativa internazionale, è disposto direttamente per legge (art. 29 cpv. 1 FINMAG e art. 42a cpv. 1 LFINMA). In primo luogo l’ampiezza del bisogno di informazioni risulta dagli obiettivi e dai compiti principali di vigilanza. Le informazioni sono limitate a quanto appare necessario
B-6371/2018 Pagina 21 o sia suscettibile di servire all’adempimento dei compiti di vigilanza, in questo caso dell’assistenza amministrativa internazionale (cfr. BSK FINMAG- TRUFFER, n. 18 ad art. 29 LFINMA). 4.2.4 La procedura di ricerca informazioni serve alla FINMA per formarsi un’opinione, mentre la successiva procedura di trasmissione di informazioni è incentrata sull’esame dei principi per la concessione dell’assistenza amministrativa. Finché la FINMA non dispone delle informazioni richieste, non si trova nella condizione di valutare la rilevanza e la portata delle stesse e non può ancora sapere se le trasmetterà o meno all’autorità rogante (cfr. PHILIPPE JACQUEMOD, in: SZW/RSDA 5/2005 p. 2 seg.). Detto altrimenti, allo scopo di adempiere i compiti internazionali in materia di assistenza amministrativa internazionale, la FINMA ha bisogno, dapprima, di disporre delle informazioni rilevanti per poter esaminare, in un secondo tempo, se siano adatte a far progredire l’inchiesta estera e abbiano un nesso con le presunte irregolarità indagate. Soltanto una volta fatta chiarezza su questi punti la FINMA è in grado di decidere se le informazioni possano essere trasmesse all’autorità di vigilanza estera o meno. 4.2.5 Come già rilevato al consid. 3.5, nel caso in rassegna sono date le premesse affinché la FINMA possa entrare nel merito della domanda di assistenza amministrativa. In particolare, in base ad una valutazione prima facie, si è potuto appurare, da un lato, che non sussistono indizi atti a suggerire che le informazioni ricercate non siano evidentemente in alcun rapporto con le sospette violazioni indagate e, dall’altro, che le informazioni sui clienti italiani della ricorrente appaiono utili e necessarie affinché la FINMA possa trattare la domanda di assistenza amministrativa ed effettuare l’analisi sull’adeguatezza delle informazioni da eventualmente trasmettere all’autorità rogante. In altre parole, in base alle risultanze dell’esame prima facie, è ravvisabile che sono adempiuti i presupposti per consentire alla FINMA di svolgere la propria attività di vigilanza nell’ambito dell’assistenza amministrativa internazionale. Ne consegue che l’ordine impartito alla ricorrente, in qualità di partecipante ai mercati finanziari e detentrice di informazioni, di fornire i nominativi e i recapiti di tutti i suoi clienti residenti in Italia introdotti da ciascuno dei 18 segnalatori identificati, è conforme all’art. 29 cpv. 1 LFINMA in combinato disposto con l’art. 42a cpv. 1 LFINMA. 4.2.6 Gli argomenti sollevati dalla ricorrente a sostegno di una presunta lesione del principio della proporzionalità non sono propriamente riferiti alla procedura di ricerca di informazioni, conclusasi con la decisione impugnata, bensì alla fase successiva, ossia alla procedura di trasmissione di
B-6371/2018 Pagina 22 suddette informazioni. In questo ambito, le censure mosse contro una violazione del principio della proporzionalità si rivelano premature (cfr. supra consid. 3.6). Nella procedura di ricerca di informazioni, come nel caso concreto, il principio della proporzionalità è ossequiato nella misura in cui l’ottenimento delle informazioni richieste è utile e necessario affinché la FINMA sia messa nella condizione di eseguire i compiti di vigilanza relativi all’assistenza amministrativa internazionale (cfr. supra consid. 4.2.5). Un’analisi definitiva del principio della proporzionalità in relazione alla trasmissione delle informazioni all’autorità estera di vigilanza ha luogo nel quadro della procedura di trasmissione. In tale occasione, non solo la ricorrente, ma anche i potenziali clienti coinvolti nel procedimento potranno far valere i propri mezzi di difesa ed insorgere contro un’eventuale decisione di trasmissione (cfr. supra consid. 1.2 e 1.4.3). Sia rilevato addizionalmente che in quella sede si esaminerà, in caso di mantenimento degli argomenti e delle censure qui sollevati, se la ricorrente può prevalersi di una violazione del principio della proporzionalità fondandosi sull’art. 13 Cost., nonché su disposizioni, dottrina e principi rilevanti nel quadro dell’assistenza amministrativa in ambito fiscale. Allo stesso modo, se l’argomento sarà rinnovato, ci si potrà pronunciare sulla qualifica delle persone manifestamente non implicate giusta l’art. 4 LAAF, una questione che la FINMA sarà in grado di valutare definitivamente soltanto una volta che sarà venuta in possesso delle informazioni rilevanti sui clienti della ricorrente. Da notare che in materia di assistenza amministrativa internazionale la nozione di persona manifestamente non implicata è esaminata sulla base dell’art. 42 cpv. 4 seconda frase LFINMA. Infine, sia rilevato che nell’ambito della procedura volta alla ricerca di informazioni, come nel caso in disamina, non sta certo al detentore di informazioni di rifiutarne la messa a disposizione alla FINMA sulla scorta del proprio potere discrezionale, poiché, così facendo, viene meno all’obbligo di collaborare, stabilito per legge, a cui egli è soggetto ed impedisce inoltre alla FINMA l’adempimento dei suoi compiti di vigilanza. 4.2.7 Viste le risultanze fin qui esposte, la decisione impugnata non viola il principio della proporzionalità. 4.3 Di seguito va esaminato se l’obbligo di collaborare sancito dall’art.42a cpv. 1 LFINMA in combinato disposto con l’art. 29 LFINMA possa essere soggetto a limitazioni, segnatamente l’obbligo di riservatezza e confidenzialità nei confronti dei clienti, o sulla base dell’art. 162 del Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP, RS 311.0), come fatto valere dalla ricorrente.
B-6371/2018 Pagina 23 4.3.1 Le persone o gli istituti direttamente assoggettati alla FINMA o nella loro qualità di partecipanti ai mercati finanziari che sono tenuti a collaborare per legge, in virtù dell’art. 29 cpv. 1 LFINMA in relazione all’art. 42a cpv. 1 LFINMA, dispongono in principio di esigue possibilità di rifiutare il diritto di fornire informazioni (BSK-FINMAG SHELBY DU PASQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 32 ad art. 42a LFINMA; URS ZULAUF, op. cit., p. 347). Come destinatari di una richiesta di ricerca di informazioni della FINMA, essi sono di regola autorizzati e tenuti a rendere accessibili anche quelle informazioni che sono coperte dal segreto professionale (BSK FINMAG-TRUFFER, n. 29 ad art. 29 LFINMA). Essi non possono avvalersi dei diritti di rifiuto ancorati all’art. 16 PA in combinato disposto con l’art. 42 cpv. 2 della legge di procedura civile federale del 4 dicembre 1947 (RS 273), né appellarsi al segreto bancario giusta l’art. 47 LBCR o all’obbligo di riservatezza per i commercianti di effetti mobiliari così come statuito all’art. 42 LBVM, né fondarsi su un eventuale segreto aziendale (BSK-FINMAG SHELBY DU PA- SQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 32 ad art. 42a LFINMA, BSK FINMAG- TRUFFER, n. 29 ad art. 29 LFINMA; ALTHAUS, op. cit., p. 103 segg.). L’art. 29 cpv. 1 LFINMA non autorizza tuttavia alla liberazione dal segreto professionale dell’avvocato (art. 13 cpv. 1bis e art. 16 PA; BSK-FINMAG SHELBY DU PASQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 32 ad art. 42a LFINMA). Per prassi, nei procedimenti nell’ambito dell’assistenza amministrativa internazionale le disposizioni di cui agli art. 42 segg. LFINMA contengono una regolamentazione propria e specifica in materia di protezione dei dati e prevalgono sulla legge federale sulla protezione dei dati del 19 giugno 1992 (LPD, RS 235.1), la quale ha una portata generale (cfr. sentenza del TAF B-2460/2015 del 5 novembre 2015 consid. 3.4.3, DTAF 2010/26 consid. 5.5.2 con ulteriori rinvii). 4.3.2 La ricorrente sostiene di essere soggetta all’obbligo di riservatezza e confidenzialità nei confronti dei propri clienti, “in ossequio alla normativa fiscale applicabile in materia nel periodo in cui si trovavano sotto la loro gestione” (cfr. ricorso n. 16 e scritto del 27 settembre 2018, doc. E allegato al ricorso), senza tuttavia specificare quale sia la normativa fiscale a cui si riferisce. A titolo preliminare occorre comunque sottolineare, concordando con l’autorità inferiore, che l’art. 42 cpv. 2 lett. a LFINMA vieta espressamente la trasmissione di informazioni ad altre autorità, all’infuori delle autorità penali, per fini estranei all’esecuzione delle leggi in materia di mercati finanziari, segnatamente per scopi fiscali (BSK-FINMAG SHELBY DU PA- SQUIER/VALÉRIE MENOUD, 2019, n. 82 ad art. 42 FINMAG; DTAF 2009/14 consid. 4.2 con ulteriori rinvii). Sulla pertinenza dell’argomento si potrebbe semmai ritornare nell’ambito della procedura di trasmissione (cfr. supra consid. 1.2 e 1.4.3).
B-6371/2018 Pagina 24 Inoltre, come fa giustamente notare la FINMA nella decisione impugnata (n. 30) e del resto non contestato nemmeno dalla ricorrente, le [disposizioni emanate dall’organo di autodisciplina] riconosciute dalla FINMA (disponibili […]), non prevedono un obbligo di riservatezza (…). In aggiunta a ciò, nella decisione impugnata la FINMA rimanda [al modello per un contratto di mandato] (disponibile […]), [il quale] contiene una riserva legale esplicita [all’obbligo di riservatezza] (…). Laddove la ricorrente fa appello ai propri obblighi di riservatezza e confidenzialità sulla base dell’art. 13 Cost. e dell’art. 162 CP, si deve convenire, tenuto conto dei considerandi suesposti, che l’obbligo di informare imposto dall’art. 29 cpv. 1 LFINMA in combinato disposto con l’art. 42a cpv. 1 LFINMA prevale sull’obbligo di riservatezza e confidenzialità risultante dal segreto bancario o da un eventuale segreto professionale fondato sugli art. 47 LBCR e 42 LBVM, nonché sull’art. 162 CP, i quali possono essere visti come una concretizzazione dell’art. 13 Cost. La ricorrente non può nemmeno trarre beneficio dal proprio rinvio all’art. 4 LAAF, nella misura in cui tale disposto non è suscettibile di comportare alcuna restrizione dell’obbligo di informare di cui agli art. 29 cpv. 2 LFINMA e 42a cpv. 1 LFINMA. 4.3.3 Visto quanto precede, per la ricorrente, in qualità di intermediario finanziario e partecipante sui mercati finanziari, non sussiste alcuna possibilità di limitare il suo obbligo di fornire alla FINMA le informazioni richieste dall’autorità estera. Eventuali segreti professionali, nonché eventuali obblighi di riservatezza e confidenzialità, previsti dalla legge o dalla Costituzione, nei confronti dei propri clienti devono quindi retrocedere dinanzi all’obbligo legale di fornire informazioni alla FINMA (cfr. BSK FINMAG-TRUFFER, n. 29 ad art. 29 LFINMA; cfr. supra consid. 4.3.1). 5. In sintesi, non vi sono elementi suscettibili di concludere che la decisione impugnata violi il diritto federale e che l’autorità inferiore sia incorsa in un eccesso o abuso del proprio potere d’apprezzamento tecnico. In quanto infondato, il ricorso va respinto e la decisione impugnata confermata. 6. Visto l’esito della procedura, la ricorrente deve sopportare le spese processuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al TAF comprendono la tassa di giustizia ed i disborsi (art. 1 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). La tassa di giustizia
B-6371/2018 Pagina 25 è calcolata in funzione dell’ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4bis PA, art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-TAF). In applicazione delle disposizioni menzionate, considerata la soccombenza della ricorrente, si giustifica di fissare la tassa di giustizia ad un importo complessivo di fr. 3’000.–. Le spese processuali sono computate con l’anticipo di pari importo già versato. Quanto alle spese ripetibili, alla ricorrente non si assegna alcuna indennità in conformità al principio della soccombenza (art. 64 cpv. 1 PA a contrario). 7. La presente decisione è definitiva e non può essere impugnata con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (cfr. art. 83 let. h della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005, LTF, RS 173.110).
B-6371/2018 Pagina 26 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese processuali, di fr. 3'000.– sono poste a carico della ricorrente e computate con l’anticipo di pari importo, da lei già versato. 3. Non si assegnano ripetibili. 4. Comunicazione a: – ricorrente (raccomandata; allegati di ritorno); – autorità inferiore (n. di rif. […]; raccomandata; atti preliminari e altri allegati di ritorno).
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Data di spedizione: 13 marzo 2019