Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-6294/2017
Arrêt d u 1 0 avril 2018 Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Daniel Willisegger et Eva Schneeberger, juges, Fabienne Masson, greffière.
Parties 1. A._______ Limited, 2. B._______, 3. C._______, 4. D._______ Inc., tous représentés par Maître Sabine Burkhalter, avocate, recourants,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Entraide administrative internationale.
B-6294/2017 Page 2 Faits : A. A.a Par requête du 4 août 2016, l’Autorité des Marchés Financiers Québec (ci-après : AMF Québec ou autorité requérante) a requis l’entraide administrative de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA dans le cadre d’une enquête sur un potentiel délit d’initié. Elle a expliqué que son enquête visait un groupe d’individus ayant transigé de façon récurrente sur les titres de nombreuses sociétés impliquées dans des fusions et acquisitions en lien avec E._____ Inc., société publique cotée sur une bourse canadienne alors que ces transactions étaient encore inconnues du public. Elle a également indiqué que F._______, PDG de E._____ Inc., avait été exposé à plusieurs informations privilégiées concernant neuf nouvelles en lien avec les sociétés G._______ Limited, H._______ Inc., I._______ Inc. (ci-après : I._______), J._______, K._______, L._______PLC, M._______ Limited, N._______ Limited. Elle a déclaré que F._______ avait communiqué certaines de ces informations à plusieurs personnes, notamment son frère O._______, lequel a ensuite retransmis ces informations à ses collègues et amis, dont C._______ (ciaprès : le recourant 3) ; ceux-ci les ont utilisées pour transiger sur les titres des sociétés impliquées dans les acquisitions et les ont également transmises à leur entourage. Elle a en outre mentionné que certains des suspects étaient frappés par des ordonnances de blocage générales et des interdictions d’opération sur valeurs, émises par le Tribunal administratif des marchés financiers (ci-après : TMF) en lien avec la présente affaire. Par ailleurs, elle a souligné être parvenue à identifier un compte auprès de P._______ SA contrôlé par O._______ et le recourant 3 domicilié en Suisse sur lequel des transactions illicites ont été effectuées : le 30 janvier 2013, 52'000 actions I._______ ont été achetées la veille d’une annonce publique pour être revendues à la suite de l’annonce avec un gain net de USD 424'585. Les éléments recueillis ont également permis de mettre en lumière des relations des deux prénommés avec Q._______ AG. Pour tous les comptes auprès de P._______ SA et de Q._______ AG dans lesquels F._______ et/ou O._______ et/ou C._______ et/ou l’une de leurs entreprises apparaissent comme titulaires et/ou bénéficiaires et/ou signataires et pour le compte desquels la transaction mentionnée précédemment sur le titre I._______ a été effectuée, l’AMF Québec a demandé l’assistance de la FINMA pour obtenir les documents suivants :
B-6294/2017 Page 3 1. Copie des documents d’ouverture de compte ; 2. Liste des individus autorisés ; 3. Pour des transactions en ligne, fournir la liste des utilisateurs et des adresses IP reliées aux différentes connexions ; 4. Copie des états de compte du 1er décembre 2010 à aujourd’hui ; 5. Copie de tous les documents en lien aux transactions, aux dépôts, aux transferts de titres ou de produits dérivés liés aux titres suivants : a. G._______ Limited (…) b. H._______ inc. (…) c. I._______ inc. (…) d. E._____ inc. (…) e. N._______ Limited (…) f. K._______ (…) 6. Les fiches d’ordre pour toutes transactions, incluant les transactions non exécutées sur les titres ou sur les produits dérivés en lien aux titres ci-haut mentionnés ; 7. Les documents justificatifs de toutes les entrées et sorties de fonds de plus de USD 5'000 sur le compte ; 8. Toutes les correspondances avec le client, incluant entre autres la liste des visites physiques, les courriels, fax, SMS ou les conversations téléphoniques du 1er décembre 2010 à aujourd’hui ; 9. Toute information sur les clients, incluant notamment courriel, adresse, numéros de téléphone, etc. A.b Donnant suite à la requête d’entraide, la FINMA a, par courrier du 5 septembre 2016, enjoint R._______ AG (nouvelle raison sociale de Q._______ AG) de lui transmettre les documents et informations demandés par l'AMF Québec concernant F._______, O._______, C._______, S._______, T._______, U._______, V._______, W._______ Inc., X. ._______, Y._______ Inc. et Z._______. A.c Le même jour, la FINMA a également enjoint P._______ SA (ci-après : P._______ SA) de lui transmettre des documents et informations pour tous les comptes dans lesquels F._______ et/ou O._______ et/ou C._______ et/ou l’une de leurs entreprises apparaissent à titre de titulaires et/ou bénéficiaires et/ou signataires et pour le compte desquels la transaction mentionnée sur le titre I._______ a été effectuée. A.d Par courrier du 23 septembre 2016, AA._______ SA a répondu à la demande de la FINMA adressée à R._______ AG ; elle a transmis à la FINMA les renseignements et documents requis. Il en ressort notamment que ladite banque a identifié un compte ouvert au nom de A._______ Limited (ci-après : la recourante 1) dont les bénéficiaires économiques sont le recourant 3 et O._______.
B-6294/2017 Page 4 A.e P._______ SA a remis les documents requis le 16 septembre 2016. A.f Les 4 et 5 novembre 2016, un échange de courriel, qualifié de confidentiel par la FINMA, a eu lieu entre cette dernière et l’AMF Québec. A.g Le 4 avril 2017, l’AMF Québec a adressé à la FINMA une requête d’entraide complémentaire relative au même état de fait. Souhaitant d’une part une actualisation des documents bancaires déjà en possession de la FINMA, elle a, d’autre part, informé la FINMA des éléments nouveaux découverts dans le cadre de son enquête, notamment du transfert des profits illicites engrangés sur le compte de D._______ Inc. (ci-après : la recourante 4) sur un compte ouvert auprès de la banque BB._______ S.A. A.h Sur demande de la FINMA du 7 avril 2017, P._______ SA a remis les documents complémentaires le 18 avril 2017. Il ressort de la documentation remise par P._______ SA notamment que les transactions relatives au titre I._______ identifiées par l’AMF Québec ont été effectuées pour le compte de la recourante 4, dont le bénéficiaire économique est O._______. A.i Par courrier du 11 avril 2017, la FINMA a enjoint BB._______ S.A. de lui transmettre, pour un compte dont la recourante 4 est titulaire, tous les informations et documents relatifs à cette société depuis l’ouverture du compte jusqu’à ce jour. A.j Le 25 avril 2017, BB._______ S.A a transmis les documents requis. Il en ressort notamment que B._______ (ci-après : la recourante 2) est titulaire du compte et que O._______ en est le bénéficiaire économique. A.k Le 27 avril 2017, la FINMA a informé la recourante 4 de la demande d’entraide, indiquant considérer que les conditions s’avéraient remplies. Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle consentait à la transmission des données et informations la concernant et, dans le cas où elle solliciterait la notification d’une décision formelle sujette à recours, à lui exposer ses motivations. Elle lui a en outre demandé l’indication des motivations précises ayant conduit à la réalisation de ces transactions ainsi que le nom de la personne ayant pris la décision et si ce nom pouvait être transmis à l’AMF Québec. A.l Par courriers des 3 et 4 mai 2017, les recourants ont requis de la FINMA la transmission d’une copie intégrale du dossier, déclarant par ailleurs s’opposer dans l’intervalle à toute transmission à l’autorité requérante.
B-6294/2017 Page 5 A.m Par courrier du 2 mai 2017 adressé à la recourante 2, la FINMA l'a informée de la demande d'entraide, indiquant considérer que les conditions s'avéraient remplies. Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle consentait à la transmission des données et informations la concernant et, dans le cas où elle solliciterait la notification d’une décision formelle sujette à recours, à lui exposer ses motivations. Elle lui a en outre demandé d’indiquer les motivations précises ayant conduit à la réalisation de ces transactions ainsi que le nom de la personne ayant pris la décision et si ce nom pouvait être transmis à l’AMF Québec. A.n Par courriers du 10 juillet 2017, la FINMA a transmis aux recourants une copie des dossiers à l’exception des requêtes d’entraide des 4 août 2016 et 4 avril 2017. Elle a indiqué que celles-ci revêtaient un caractère confidentiel ; elle en a toutefois divulgué le contenu essentiel. Elle a invité les recourants à se déterminer. A.o Le 2 août 2017, les recourants ont requis une copie complète des requêtes d’entraide ou, à défaut, l’indication selon l’art. 27 PA de l’intérêt public ou privé prépondérant l’emportant sur le droit d’accès complet au dossier. A.p Le même jour, la FINMA a indiqué que l’art. 42a al. 3 LFINMA (RS 956.1) l’habilitait à refuser la consultation des requêtes d’entraide internationale ainsi que de la correspondance. Elle a considéré que le contenu essentiel de la requête avait été dûment communiqué, ajoutant que les éléments non divulgués avaient trait à l’enquête officielle en cours au Québec. A.q Dans leur détermination du 21 août 2017, les recourants se sont référés à un jugement du TMF du (…) août 2017 accordant à O._______ et C._______ l’accès à diverses pièces, dont les requêtes d’entraide ; ils ont conclu à la suspension de la procédure d’entraide administrative jusqu’à droit jugé sur le pourvoi en contrôle judiciaire déposé par l’AMF Québec contre ce jugement par devant la Chambre commerciale de la Cour Supérieure du Québec. Ils ont en outre requis l’interpellation de l’autorité requérante sur le statut de la procédure dans le cadre de laquelle les demandes d’entraide des 4 août 2016 et 4 avril 2017 ont été émises. Subsidiairement, ils ont conclu à ce qu’il ne soit pas entré en matière sur les demandes d’entraide et, plus subsidiairement, à ce qu’un bref délai leur soit accordé pour se déterminer en détail sur un tri des pièces dont la transmission est envisagée pour, ensuite, y faire droit.
B-6294/2017 Page 6 A.r Sur demande de la FINMA, l’AMF Québec a, par courriel du 30 août 2017, fourni des explications sur l’actualité de la procédure d’entraide et la poursuite de l’enquête ainsi que sur sa compétence relativement aux émetteurs non assujettis. A.s Par courrier du 1er septembre 2017, la FINMA a informé les recourants avoir interpellé l’AMF Québec et obtenu des renseignements. Elle a expliqué que la suspension de la procédure pendante par devant le TMF n’impactait pas l’entraide administrative internationale requise ; elle a ajouté que l’enquête de l’autorité requérante était toujours actuelle de sorte qu’aucune raison ne justifiait de prononcer la suspension de la procédure d’entraide. Elle a, par ailleurs, indiqué que l’AMF Québec avait donné des précisions sur sa compétence en lien avec certains titres. Elle a tiré de ce qui précède que la procédure ne saurait être suspendue. Elle a enfin déclaré qu’une transmission partielle, soit après caviardage des transactions boursières sur d’autres titres que ceux figurant dans la requête, serait acceptable pour l’autorité requérante. A.t Le 20 septembre 2017, les recourants ont transmis à la FINMA une copie de la requête adressée par O._______ et le recourant 3 devant le TMF, réclamant la suspension de la procédure d’entraide entre l’AMF Québec et la FINMA jusqu’à ce que la première exécute le jugement du TMF du (…) août 2017 ou jusqu’à ce que le jugement soit rendu par la Chambre commerciale de la Cour supérieure du district de Montréal sur le pourvoi en contrôle judiciaire déposé par l’autorité requérante le (…) août 2017. Ils ont souligné que la FINMA y était « mise en cause ». Sur la base de ce fait nouveau, ils ont requis la FINMA de bien vouloir suspendre la procédure d’entraide administrative jusqu’à droit jugé sur ladite requête. A.u Le 2 octobre 2017, les recourants ont informé la FINMA qu’une audience destinée à plaider le fond de la cause avait été fixée au 4 décembre 2017 par devant le TMF. Ils ont invité une nouvelle fois la FINMA à reconsidérer sa décision et à suspendre la procédure d’entraide jusqu’à droit jugé au Québec, soulignant qu’une décision devrait être rendue prochainement. A.v Par courriel du 16 octobre 2017, l’AMF Québec a déclaré à la FINMA que les demandes d’assistance effectuées dans le présent dossier l’ont été en vertu de l’accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération et l’échange d’informations (MMoU) de l’Organisation internationale des commissions de valeur (OICV) dont elle est signataire, confirmant être liée par les termes et conditions de ce mémorandum. Elle a ajouté que ses
B-6294/2017 Page 7 enquêtes sont confidentielles. Elle a affirmé que les informations obtenues de la FINMA sur la base des requêtes d’entraide seraient utilisées conformément aux paragraphes 10 et 11 MMoU et pour les fins mentionnées dans la demande d’assistance envoyée à la FINMA dans le présent dossier (…). Elle a en plus exposé que le personnel d’enquête de l’AMF Québec, en plus du huis-clos de l’enquête, était soumis à des conditions strictes en matière de communication et de renseignement tel que le prescrit l’art. 16 de la Loi sur l’Autorité des marchés financiers. Elle a également confirmé que les informations obtenues de la FINMA ne seraient pas transmises à des tiers pour des objectifs autres que ceux mentionnés dans les demandes d’assistance sans le consentement de la FINMA. B. Par décision du 25 octobre 2017, la FINMA a accordé l’entraide administrative à l’AMF Québec et accepté de lui communiquer les documents et les informations remis par P._______ SA, AA._______ SA et BB._______ S.A. Elle a expressément demandé à l’autorité requérante de les traiter de façon confidentielle conformément au MMoU. Elle a, de surcroît, expressément attiré l’attention de l’AMF Québec sur le fait que ces informations et documents pouvaient être utilisés exclusivement pour l’exécution des lois sur les marchés financiers ou retransmis, à cet effet uniquement, à d’autres autorités, tribunaux ou organes ; en outre, il a été précisé que la transmission desdits informations et documents à d’autres fins n’était possible qu’avec l’accord explicite de la FINMA. À la base de son argumentation, celle-ci a considéré en substance que les conditions de l’entraide administrative internationale étaient réunies, les informations requises par l’AMF Québec étant de nature à servir à l’avancement de l’enquête dans la mesure où elles s’avéraient susceptibles d’éclaircir le rôle de personnes potentiellement impliquées ; le principe de confidentialité étant respecté, il n’y avait pas lieu de surseoir à l’exécution des demandes d’entraide de l’AMF Québec. En outre, elle a estimé avoir à juste titre refusé de divulguer la requête d’entraide, ajoutant que le droit d’être entendu des recourants avait été respecté. Quant à la transmission des informations requises, elle a considéré que l’AMF Québec satisfaisait manifestement aux conditions requises par l’art. 42 al. 4 LFINMA et que sa demande d’entraide remplissait les exigences posées par le principe de la proportionnalité, se trouvant fondée sur un soupçon initial suffisant. C. Par mémoire du 6 novembre 2017, les recourants ont formé recours contre la décision du 25 octobre 2017 auprès du Tribunal administratif fédéral.
B-6294/2017 Page 8 Sous suite de frais et dépens, ils concluent, à titre superprovisionnel et provisionnel, à ce qu’il soit fait interdiction à l’autorité inférieure de transmettre des informations, de quelque nature qu’elles soient, aux autorités canadiennes sur la présente procédure, sous réserve de l’information selon laquelle la procédure suit son cours. Préalablement, ils demandent une copie du courrier adressé par l’autorité inférieure à l’AMF Québec à une date inconnue ainsi que sa réponse par courriel du 16 octobre 2017. Principalement, ils concluent à l’annulation de la décision et au refus de l’entraide requise par l’AMF Québec. Subsidiairement, ils requièrent l’annulation de ladite décision et la suspension de la procédure d’entraide puis qu’une copie de la version originale et complète des demandes d’assistance administrative des 4 août 2016 et 4 avril 2017 leur soit transmise ; à défaut, ils sollicitent la transmission d’une version originale mais caviardée desdites demandes d’assistance ; ils demandent d’enjoindre la FINMA d’interpeller, d’une part, la Cour Supérieure du District de Montréal et le Tribunal administratif des Marchés Financiers sur les procédures pendantes et sur une éventuelle transmission des informations et documents par la FINMA à l’AMF Québec et, d’autre part, l’AMF Québec sur le respect des principes de confidentialité et spécialité au regard de la possible transmission des preuves entre ses départements administratifs et pénaux. Plus subsidiairement, ils concluent à l’annulation de la décision entreprise et à la limitation de la transmission d’informations et de documents conformément au listing de pièces produit en annexe au recours. À l’appui de leurs conclusions, les recourants se plaignent en substance d’une violation du principe de spécialité et de la bonne foi de l’autorité requérante, d’une violation de leur droit d’être entendus ainsi que d’une violation du principe de la proportionnalité. D. Par décision incidente du 9 novembre 2017, le Tribunal administratif fédéral a constaté que le recours du 6 novembre 2017 avait effet suspensif de par la loi ; il a, en outre, rejeté la demande de mesure superprovionnelle. E. Invitée à se déterminer sur la demande de mesure provisionnelle, la FINMA a conclu à son rejet dans son courrier du 17 novembre 2017. F. Également invitée à se déterminer sur le recours, l’autorité inférieure conclut à son rejet au terme de ses remarques responsives du 23 novembre 2017. À l’appui de sa détermination, elle a joint deux courriels
B-6294/2017 Page 9 de l’AMF Québec des 20 et 21 novembre 2017 concernant sa capacité à conduire des enquêtes. G. Par décision incidente du 27 novembre 2017, le tribunal de céans a rejeté la demande de mesure provisionnelle ; de plus, il a transmis aux recourants la réponse de l’autorité inférieure ainsi que les courriels de l’autorité requérante des 20 et 21 novembre 2017. H. Dans leurs observations du 8 janvier 2018 rédigées en allemand, les recourants ont tout d’abord reformulé les conclusions de leur recours ; ils demandent ainsi, à titre procédural, que leur soit garanti le droit d’être entendus de manière complète, en particulier par un accès aux demandes d’entraide des 4 août 2016 et 4 avril 2017 ainsi qu’à d’éventuelles autres requêtes en lien avec la présente procédure et à l’ensemble de la correspondance ; ils demandent également la suspension de la présente procédure devant le Tribunal administratif fédéral ou la suspension des requêtes d’entraide mentionnées ci-dessus ; dans l’hypothèse où la suspension ne serait pas ordonnée ou au terme de cette suspension et après l’octroi de l’accès aux documents demandés, ils sollicitent la fixation d’un nouveau délai en vue de déposer des écritures de recours complètes ou de se déterminer. Sur le fond, ils concluent à l’annulation de la décision entreprise et au refus de l’entraide à l’AMF Québec ; subsidiairement, ils demandent l’annulation de la décision entreprise et le renvoi de la cause à l’autorité inférieure ; plus subsidiairement, ils requièrent l’annulation de la décision entreprise, la limitation de la transmission des informations et des documents à l’AMF Québec ainsi que la fixation d’un nouveau délai afin qu’ils désignent les informations et documents pouvant être transmis sur la base des deux requêtes d’entraide. Ils se plaignent d’une violation des principes de spécialité et de confidentialité par l’autorité requérante, d’une transmission illicite d’informations par le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS) à l’AMF Québec, d’une violation de leur droit d’être entendus. Ils soulèvent en outre un défaut de compétence de l’autorité requérante, le non-respect du principe de la proportionnalité et une « fishing expedition ». I. Par décision incidente du 11 janvier 2018, le tribunal de céans a prononcé que le français était la langue de la présente procédure.
B-6294/2017 Page 10 J. Le 26 janvier 2018, la FINMA a maintenu sa conclusion tendant au rejet du recours ; elle a en outre transmis deux courriels de l’autorité requérante des 19 et 24 janvier 2018. K. Mis en possession de la détermination de l’autorité inférieure du 26 janvier 2018, de ses annexes ainsi que du courriel de l’autorité requérante du 16 octobre 2017, les recourants ont obtenu, à leur demande, la fixation d’un délai pour se prononcer. L. Dans leurs observations datées du 12 janvier (recte : février) 2018, les recourants ont déclaré persister dans leurs conclusions. M. Par courriers des 26 février et 5 mars 2018, CC._______, DD._______ Limited et EE._______ Inc. ont demandé à ce que leur soit reconnue la qualité de tiers intéressés au sens de l’art. 57 al. 1 PA. Cette requête a été rejetée par le tribunal de céans par décision incidente du 28 mars 2018 après que les recourants et l’autorité inférieure ont pu se déterminer. Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA, la décision de la FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours.
B-6294/2017 Page 11 1.2 Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de même qu'art. 42a al. 6 LFINMA) ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable au regard de ces dispositions. 2. Ayant changé de mandataire avant le dépôt de leurs observations du 8 janvier 2018, les recourants y ont reformulé les conclusions de leur recours du 6 novembre 2017. À cet égard, ils indiquent expressément que, si cette nouvelle structure apparaît comme plus claire, les conclusions elles-mêmes recouvrent, quant à leur contenu, celles figurant dans les écritures de recours ; une erreur de date a par ailleurs été corrigée. Compte tenu des principes applicables à la recevabilité des conclusions au-delà du délai de recours (art. 22 al. 1 et 50 al. 1 PA ; cf. ATF 125 I 71 consid. 1d/aa et les réf. cit. ; arrêts du TF 1C_279/2016 du 27 février 2017 consid. 1 ; 2C_258/2011 du 30 août 2011 consid. 1.2 ; arrêt du TAF A-845/2007 du 17 février 2010 consid. 4.1.1 ; SEETHALER/PORTMANN, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 52 PA n° 39 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, p. 121 s. ch. 2.215), la question de la recevabilité de celles reformulées dans les observations des recourants du 8 janvier 2018 se pose. Elle peut toutefois demeurer indécise dès lors que les conditions de l’entraide sont de toute façon remplies comme cela ressort des considérants qui suivent. 3. Les recourants ont, d’une part, dans leurs écritures de recours du 6 novembre 2017, conclu sur le fond et à titre subsidiaire à la suspension de la procédure d’entraide après annulation de la décision entreprise (cf. infra consid. 9) ; ils ont, d’autre part, dans leur détermination du 8 janvier 2018, demandé, à titre procédural, la suspension de la présente procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral. S’agissant de la demande de suspension de la présente procédure de recours, les recourants allèguent tout d’abord que la première requête d’entraide de l’AMF Québec du 4 août 2016 aurait été suspendue. Ils
B-6294/2017 Page 12 indiquent en outre que les procédures en cours au Canada en lien avec l’enquête administrative sont suspendues, O._______, ayant droit économique des recourantes 1, 2 et 4, ainsi que le recourant 3 étant parvenus à un accord avec l’AMF Québec, lequel prévoit la suspension de la décision du (…) août 2017 du TMF leur accordant un accès au dossier, y compris aux demandes d’entraide adressées à la FINMA, moyennant la suspension de la procédure tendant à bloquer leurs avoirs dans le cadre de laquelle l’assistance de la FINMA est requise. Ils jugent donc justifié de suspendre la présente procédure dans l’intervalle jusqu’à droit connu sur la procédure pendante par devant la Chambre commerciale de la Cour Supérieure du district de Montréal. De plus, ils signalent que O._______ et le recourant 3 ont déposé auprès du TMF une demande de suspension de la requête d’entraide de l’AMF Québec à la FINMA dont l’issue aura une incidence décisive sur la présente procédure. Ils ajoutent que la suspension de la procédure se justifie à tout le moins jusqu’à ce qu’ils aient obtenu l’accès complet aux pièces qui leur a jusqu’ici été refusé à tort et suffisamment de temps pour les examiner. Ils relèvent encore que la procédure d’entraide ne présenterait aucune urgence, rappelant que l’AMF Québec a convenu de la suspension des procédures au Canada avec O._______ et le recourant 3. À leurs yeux, aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’opposerait à la suspension ; au contraire, poursuivre l’exécution de l’entraide pourrait conduire à une violation des principes de confidentialité et de spécialité et serait constitutif d’une violation du droit d’être entendu des parties et d’une violation des droits de la défense dans une procédure visant le recourant 3 ainsi que O._______, ayant droit économique des recourantes 1, 2 et 4. Par ailleurs, ils déclarent que cela consisterait à contourner la suspension obtenue dans le cadre de la procédure pendante devant la Cour supérieure du District de Montréal et à vider de son but la procédure en suspension pendante par devant le TMF. Ils avancent encore qu’une poursuite de la présente procédure pourrait même avoir des conséquences irréparables au Québec et gravement atteindre les droits de la défense de O._______ et C._______ si, au terme de la suspension, l’AMF Québec devait finalement renoncer à poursuivre son enquête. De son côté, l’autorité inférieure déclare contester vivement que l’AMF Québec aurait demandé la suspension de la première requête d’entraide, celle-ci ayant d’ailleurs confirmé le contraire dans son courriel du 24 janvier 2018. En outre, l’autorité inférieure note que le jugement du TMF n’est pas encore définitif et exécutoire, renvoyant par ailleurs aux déclarations de l’autorité requérante pour conclure au rejet de la demande de suspension.
B-6294/2017 Page 13 3.1 Une suspension de la procédure peut être ordonnée en tout temps (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 606). Elle peut se justifier par des motifs d'opportunité ou tirés de l'économie de la procédure, notamment en raison d'une cause pendante devant une autre autorité (cf. ATF 130 V 90 consid. 5). Eu égard au principe de célérité, auquel est tout particulièrement soumise la procédure d’entraide administrative internationale (art. 42 al. 4, 1ère phrase, LFINMA ; cf. ATAF 2012/19 consid. 2.2 et la réf. cit.), une suspension ne doit toutefois être admise qu'exceptionnellement, lorsqu'il s'agit d'attendre le prononcé de la décision d'une autre autorité qui permettrait de trancher une question décisive pour le cas d'espèce (cf. ATF 130 V 90 consid. 5 ; 123 II 1 consid. 2b ; 122 II 211 consid. 3e ; arrêt du TAF B-5168/2007 du 18 octobre 2007 consid. 2.2.1). Une suspension est également conforme au droit lorsqu'elle apparaît appropriée pour d'autres raisons impérieuses et qu'aucun intérêt public ou privé ne s'y oppose (cf. arrêt B-5168/2007 consid. 2.2.1). En outre, la décision de suspendre la procédure relève du pouvoir d'appréciation du juge instructeur saisi (cf. ATF 119 II 386 consid. 1b), lequel dirige la procédure jusqu'au prononcé de l'arrêt (art. 39 al. 1 LTAF ; voir également art. 35 al. 3 du règlement du 17 avril 2008 du Tribunal administratif fédéral [RTAF, RS 173.320.1]). De plus, il convient de souligner que l’exigence de célérité dans le traitement des requêtes d’entraide administrative internationale ne dépend pas de l’éventuelle urgence de la procédure menée par l’autorité requise ; elle trouve son fondement de manière expresse à l’art. 42 al. 4, 1ère phrase, LFINMA. Elle découle du constat selon lequel la procédure connue en Suisse complique et retarde considérablement les investigations des autorités requérantes ; en effet, plus les investigations durent, moins grandes sont les chances de découvrir un cas suspect (cf. Message du 10 novembre 2004 concernant la modification de la disposition sur l'assistance administrative internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, FF 2004 6341, 6353 [ci-après : Message LBVM 2004]). Une assistance administrative efficace et compatible avec les normes internationales sert ainsi tout particulièrement les intérêts commerciaux de la place financière suisse de même que sa renommée (cf. Message LBVM 2004, FF 2004 6341, 6355). Par ailleurs, conformément au principe de la confiance en droit international public, il n'existe en principe – sous réserve d'un abus de droit manifeste ou en cas d'incertitude justifiée quant au respect de l'ordre public suisse ou international – aucune raison de mettre en doute l'exposé des faits et les déclarations d'autres États. Ce principe constitue un élément essentiel de la collaboration internationale entre les autorités. Sur cette
B-6294/2017 Page 14 base et jusqu’à la preuve du contraire, il est permis de présumer qu'un État se comporte d'une manière conforme à la bonne foi (cf. arrêt du TAF B-524/2017 du 10 avril 2017 consid. 3.1.1). Ce principe trouve application dans le domaine de l'entraide administrative et judiciaire dans son ensemble (cf. arrêts du TAF B-7551/2015 du 16 février 2016 consid. 3.5 et les réf. cit. ; B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 5 et les réf. cit.). 3.2 En l’espèce, il convient en premier lieu de souligner que l’AMF Québec a expressément et sans ambages confirmé que la demande d’entraide du 4 août 2016 n’avait pas été suspendue. En outre, il appert que, sur demande de l’autorité inférieure, l’AMF Québec a expliqué, dans un courriel daté du 30 août 2017, que le débat devant le TMF ne portait pas sur son droit d’avoir accès ou non aux documents requis dans le cadre de l’entraide, mais sur l’obligation, une fois ces documents obtenus, de les divulguer aux intimés avant que des accusations ne soient déposées contre eux, ajoutant que, peu importe la décision finale en révision judiciaire concernant cette question, elle dispose du droit de demander l’accès à ces documents dans le cadre de son enquête. Par ailleurs, dans le même courriel, elle a indiqué que les procédures pendantes devant le TMF sont des recours administratifs pour des mesures conservatoires en cours d’enquête, disposant toujours, pendant la suspension, de la possibilité de s’adresser, de façon ex parte, au TMF pour obtenir des ordonnances de blocage ou d’interdiction à la lumière des informations qui seront transmises. En outre, elle avait exposé, dans un courriel du 20 novembre 2017 s’agissant de la requête déposée par O._______ et le recourant 3 visant la suspension de la procédure d’entraide demandée à la FINMA, qu’elle ne pouvait être liée ou entravée dans son travail par le simple dépôt de différentes requêtes par les recourants, ses actions ne pouvant être entravées que si le TMF rendait des ordonnances dans ce sens ; à défaut, elle demeurait maîtresse de son enquête et de la façon dont elle décidait de la mener tant qu’elle le faisait dans le respect des pouvoirs conférés. Elle a également souligné que sa compétence de recueillir des éléments de preuve dans le cadre de son enquête était incontestable, expliquant de plus que le législateur avait prévu des dispositions prévoyant qu’aucun pourvoi en contrôle judiciaire ne pouvait être exercé, ni aucune injonction accordée contre une personne autorisée à faire une enquête. Dans son courriel du 24 janvier 2018, elle a encore relevé n’avoir à aucun moment demandé à la FINMA de suspendre la demande d’entraide internationale. Il appert, à la lecture de ces éléments, que l’AMF Québec a exposé de manière claire et convaincante que la procédure actuellement pendante devant la Chambre Commerciale ne visait pas à trancher une question décisive dans le cadre de l’entraide
B-6294/2017 Page 15 puisqu’elle porte sur la question de l’accès au dossier des recourants et non sur son droit à mener son enquête et à obtenir des informations et documents dans ce but par le biais de l’entraide. Les éléments avancés par les recourants n’apparaissent pas de nature à remettre en cause ces déclarations – devant être interprétées selon le principe de la confiance – quant à l’impact des procédures en cours sur la procédure d’entraide. Par ailleurs, il s’avère indubitable que l’issue de la procédure portant sur la requête de O._______ et du recourant 3 est susceptible d’influencer la procédure d’entraide puisqu’elle vise précisément la suspension de la requête d’entraide adressée par l’AMF Québec à la FINMA ; cela étant, il sied d’admettre que le simple dépôt d’une demande de suspension de l’entraide ne saurait faire obstacle à l’octroi de l’entraide, à tout le moins sans prononcé de mesures provisionnelles ou déclaration en ce sens par l’autorité requérante. Enfin, dès lors que le droit d’être entendu des recourants n’a pas été violé et qu’il n’y a pas lieu de leur accorder l’accès aux demandes d’entraide originales (cf. infra consid. 4), il ne se justifie pas non plus de suspendre la procédure pour leur permettre de se déterminer. 3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de reconnaître que la suspension de la présente procédure de recours ne se justifie pas. Partant, la demande de suspension formulée par les recourants dans leurs déterminations du 8 janvier 2018 doit être rejetée. 4. Les recourants se plaignent, d’une part, d’une violation de leur droit d’être entendus, demandant d’autre part à pouvoir exercer pleinement leur droit de consulter le dossier. Ils requièrent notamment l’accès aux deux requêtes d’entraide ainsi qu’à l’ensemble de la correspondance entre l’autorité requérante et l’autorité inférieure. S’agissant de l’accès auxdites requêtes, ils relèvent que l’autorité inférieure n’a aucunement indiqué avoir consulté l’AMF Québec à ce sujet. Ils estiment en outre que la procédure « FF._______ » (cf. infra consid. 6) n’est plus confidentielle puisque son contenu a été partagé à des tiers dans le cadre d’une autre procédure, cela justifiant à leurs yeux l’accès à la version complète des demandes d’assistance. De plus, se référant à la jurisprudence rendue sous l’empire de l’ancien art. 38 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1, RO 2006 197), les recourants considèrent que, faute de base légale dérogeant aux art. 27 et 28 PA, l’autorité requise doit démontrer l’existence d’un intérêt public ou privé prépondérant dans le cas d’espèce. Notant que l’art. 11 MMoU prévoit la confidentialité de la requête d’entraide, ils estiment cependant que son interprétation n’empêche pas l’autorité requise de mettre à disposition des parties la copie complète de la
B-6294/2017 Page 16 demande d’assistance administrative après consultation de l’autorité requérante. Ils jugent enfin que les éléments récemment portés à la connaissance de la FINMA relatifs à l’accès au dossier au Québec (comprenant les demandes d’entraide de l’AMF Québec à la FINMA, l’échange d’informations et de documents entre les procédures « FF._______ » et « GG._______ », le comportement de l’AMF Québec ainsi que la récente suspension de la procédure) justifient de faire droit à leur demande. De son côté, l’autorité inférieure relève que les recourants ne soutiennent ni ne démontrent que les éléments essentiels du dossier ne leur auraient pas été communiqués. Elle souligne que l’art. 42a al. 3 LFINMA a été expressément adapté pour que la FINMA puisse respecter les principes fondamentaux découlant du MMoU. Dans leurs déterminations du 8 janvier 2018, les recourants déclarent qu’ils ne peuvent prendre position de manière complète que s’ils ont accès aux requêtes d’entraide ainsi qu’à tous les documents y relatifs. Ils estiment que la communication du contenu desdites requêtes par la FINMA dans son courrier du 10 juillet 2017 ne satisfait pas aux exigences légales et ne justifie pas le refus d’en octroyer l’accès. En outre, se référant aux dispositions de la PA ainsi qu’à l’art. 42a al. 3 LFINMA, ils considèrent que la FINMA doit procéder à une pesée des intérêts en présence et respecter le principe de la proportionnalité ; ils lui reprochent d’avoir omis cette pesée des intérêts, soulignant l’absence, dans la motivation, de toute mention des intérêts des recourants à un accès complet aux pièces demandées. Ils relèvent que la FINMA n’a pas non plus exposé que l’AMF Québec aurait allégué des motifs de confidentialité, ni même que la FINMA l’aurait consultée à ce sujet ; l’autorité inférieure n’aurait pas non plus examiné la possibilité d’une mesure moins sévère, comme un caviardage des documents. Par ailleurs, les recourants considèrent qu’ils auraient dû se voir reconnaître un droit d’accès aux documents dans le cadre de la procédure devant l’autorité inférieure également sur la base de l’art. 8 LPD (RS 235.1). Les recourants estiment encore que la communication du contenu des documents ne suffit pas à justifier de leur en nier l’accès. À cet égard, ils reprochent à l’autorité inférieure d’avoir présenté le contenu des demandes d’entraide ensemble sans les différencier ; or, une distinction serait essentielle puisque la première demande d’entraide serait suspendue et que, partant, aucune transmission de données ne pourrait intervenir sur cette base. Ils en tirent que, pour valablement défendre leurs intérêts, il s’avère indispensable qu’ils sachent ce qui figure respectivement dans la première et la deuxième demande.
B-6294/2017 Page 17 4.1 À teneur de l'art. 29 al. 2 Cst. de même que conformément à l'art. 29 PA, les parties ont le droit d'être entendues. Ce droit comprend en particulier celui pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier. Conformément à l’art. 42a al. 3 LFINMA, la FINMA peut néanmoins refuser la consultation de la correspondance avec les autorités étrangères, l'art. 28 PA étant réservé. Selon cette dernière disposition, une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l’autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre l’occasion de s’exprimer et de fournir des contre-preuves. L'art. 42a al. 3 LFINMA a été adopté comme base légale permettant de restreindre, de manière standard, le droit de consulter la correspondance avec les autorités étrangères car le droit de consulter les pièces accordé dans le cadre de la procédure relative aux clients est contraire à l’accord multilatéral de l’OICV (cf. Message du 3 septembre 2014 concernant la loi sur l’infrastructure des marchés financiers [LIMF], FF 2014 7235, 7368 s. [ci-après : Message LIMF]) ; il a, de la sorte, inscrit dans le contexte de l'entraide administrative un cas d'application de l'art. 27 PA en vertu duquel l'autorité peut refuser la consultation des pièces si des intérêts publics importants de la Confédération ou des cantons ou l’intérêt d’une enquête officielle non encore close l’exigent (art. 27 al. 1 let. a et c PA). Le refus d’autoriser la consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y a lieu de garder secrètes (art. 27 al. 2 PA ; cf. arrêt du TAF B-1219/2017 du 31 août 2017 consid. 3.1). En outre, l’art. 42a al. 3 PA ne saurait être interprété en ce sens que l’autorité pourrait limiter l’accès au dossier en retranchant ou caviardant une partie de son contenu sans condition ; elle ne peut au contraire y procéder qu’après une pesée des intérêts en présence, d’une part celui à l’accès au dossier et d’autre part celui à sa limitation ainsi que les intérêts publics prépondérants en découlant ou ceux de tiers (cf. arrêts du TAF B-2710/2017 du 8 août 2017 p. 5 et B-1534/2017 du 3 juillet 2017 p. 5 s. et les réf. cit.). De plus, dans pareil cas, la FINMA fonde sa décision quant à la transmission d’informations uniquement sur les éléments qui ont été communiqués au client concerné oralement ou par écrit et sur lesquels il a eu l’occasion de s’exprimer (cf. Message LIMF, FF 2014 7235, 7369). Quant au contrôle du respect de l’art. 28 PA, il est exercé par l’autorité de recours à qui il appartient de requérir la production des pièces confidentielles afin d’examiner si la partie a été renseignée sur son contenu essentiel d’une manière lui permettant d’exercer son droit d’être entendue (cf. WALDMANN/OESCHGER, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 28 PA n° 9). À cet égard, il convient de préciser que l’intéressé a été mis en possession du contenu essentiel s’il est en mesure de se déterminer sur l’affaire, de présenter des moyens de preuve et de contester
B-6294/2017 Page 18 la décision de manière satisfaisante (cf. WALDMANN/OESCHER, op. cit., art. 28 n° 7). Cela présuppose de tenir également compte de la nature de l’affaire en cause ; ainsi, en matière d’entraide administrative internationale, il convient de garder à l’esprit que l'autorité inférieure est uniquement chargée de se prononcer sur le respect des conditions de l’octroi de l’entraide administrative ; elle n’a pas à se pencher sur l'existence d'une éventuelle infraction, tâche qui incombera à la seule autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2 ; 127 II 142 consid. 5c ; arrêt du TAF B-4929/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.2). La défense des parties doit s’exercer dans ce cadre. Par ailleurs, le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Toutefois, une telle réparation doit rester l'exception et n'est admissible, en principe, que dans l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée ; cela étant, une réparation de la violation du droit d'être entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les réf. cit.). 4.2 En l’espèce, compte tenu des pièces composant le dossier figurant sur les bordereaux transmis aux recourants, celles dont la consultation a été restreinte par la FINMA dans le cadre de la procédure déroulée devant elle concernent les requêtes d’entraide des 4 août 2016 et 4 avril 2017, le courriel de la FINMA du 4 novembre 2016 et les réponses de l’AMF Québec des 4 et 5 novembre 2016 ainsi que le courriel de l’AMF Québec du 16 octobre 2017 ; il convient toutefois de rappeler que ce dernier courriel a été transmis aux recourants par le tribunal de céans par ordonnance du 30 janvier 2018 puisqu’il n’a pas été qualifié de confidentiel par la FINMA. En outre, les courriels de l’AMF Québec du 30 août 2017 ainsi que des 20 et 21 novembre 2017 ont également été transmis in extenso aux recourants, de même que celui du 24 janvier 2017. Rien ne témoigne par ailleurs de l’existence d’autres pièces qui n’auraient pas été communiquées au tribunal de céans.
B-6294/2017 Page 19 S’agissant tout d’abord de l’intérêt public à garder certains éléments ou documents confidentiels, pertinent dans le cadre de la pesée des intérêts en présence, il convient de souligner d’une manière générale que le respect des règles internationales reconnues – dont la confidentialité fait partie (art. 11 MMoU) – renforce la bonne réputation du marché financier suisse et la confiance des participants en son intégrité ; une collaboration efficace entre les États, nécessaire afin de garantir le bon fonctionnement des marchés financiers, s’avère non seulement favorable à la réputation de la Suisse mais également à la compétitivité de sa place financière. En ce qui concerne plus spécifiquement la présente procédure, il convient également de relever la complexité des investigations conduites par l’AMF Québec qui justifie une prudence particulière de façon à éviter de mettre en péril ses chances de mener à bien une enquête d’une telle envergure. L’autorité inférieure a d’ailleurs, sur ce point, exposé que les éléments non communiqués se doivent de rester confidentiels puisqu’ils ont trait à l’enquête officielle en cours au Québec et que l’autorité étrangère poursuit activement ses recherches ; elle ajoute qu’il ne fait, partant, aucun doute que le déroulement de cette enquête officielle se verrait considérablement entravé par l’octroi complet de la consultation des pièces. De surcroît, on ne saurait reprocher à l’autorité inférieure de ne pas avoir divulgué davantage d’informations également sur les raisons justifiant la confidentialité au risque de fournir déjà, dans ce cadre, des informations devant rester confidentielles. Quant à l’intérêt privé indéniable des recourants à la consultation complète des pièces du dossier, il doit également tenir compte du fait que la présente procédure vise uniquement à déterminer si les conditions de l’entraide s’avèrent satisfaites et non à examiner sur le fond si les soupçons d’infractions se révèlent fondés ; en outre, cet intérêt privé se trouve nuancé par le fait que les éléments essentiels ont été communiqués aux recourants (cf. infra) et que les éléments qui ne l’auraient pas été ne peuvent être pris en considération. Force est dès lors de reconnaître in casu un intérêt public prépondérant à garder secrets les éléments ayant trait à l’enquête en cours au Québec. Cela étant, il convient encore d’examiner si les éléments essentiels à la défense de leurs intérêts ont été communiqués aux recourants. S’agissant de la demande d’entraide du 4 août 2016, il apparaît que les seules informations non communiquées par l’autorité inférieure dans ses courriers du 10 juillet 2017, portent, comme celle-ci l’a relevé à juste titre, sur des tiers ou se présentent comme des précisions relatives à l’enquête officielle non encore close de l’autorité requérante. Ladite requête a pour le surplus été communiquée aux recourants. En ce qui concerne la demande d’entraide complémentaire du 4 avril 2017, les courriers du 10 juillet 2017
B-6294/2017 Page 20 mentionnent certes son existence mais n’en citent en réalité aucun élément dans le résumé présenté. Les raisons de cette demande complémentaire ne s’avèrent exposés que dans la décision entreprise ; la FINMA y a en effet indiqué que la demande d’entraide du 4 avril 2017 constituait une requête d’assistance complémentaire relative au même état de faits, l’AMF Québec souhaitant, d’une part, obtenir une actualisation des informations et documents bancaires remis jusqu’ici à la FINMA et, d’autre part, communiquer des éléments nouveaux qu’elle a découverts dans le cadre de son enquête. Le point de savoir si ces éléments doivent véritablement être qualifiés d’essentiels aux recourants pour défendre leurs intérêts dans le cadre de la procédure d’entraide peut demeurer indécis ; en effet, les recourants ont eu plusieurs occasions de se déterminer dans le cadre de la présente procédure de recours. Ainsi, même si l’on devait considérer que l’autorité inférieure a violé le droit d'être entendu des recourants en omettant de leur dévoiler ces précisions avant que la décision entreprise ne soit rendue, dite violation devrait être considérée comme guérie. Par ailleurs, les autres éléments de la demande d’entraide complémentaire du 4 avril 2017 portent également sur des précisions relatives à l’enquête officielle non encore close de l’autorité requérante de sorte qu’ils n’avaient pas à être communiqués. En ce qui concerne les courriels de la FINMA du 4 novembre 2016 ainsi que les réponses de l’AMF Québec des 4 et 5 novembre 2016, il appert que la FINMA ne s’y réfère pas expressément avant la décision dont est recours ; dans celle-ci, elle indique que l’autorité requérante suspecte des cas de manquement d’initié et cherche à vérifier que les dispositions légales canadiennes en matière d’utilisation d’une information privilégiée ont été respectées, notamment les art. 187, 188, 189 et 189.1 de la loi sur les valeurs mobilières. Pour les mêmes motifs que s’agissant de la requête d’entraide du 4 avril 2017, même si l’autorité inférieure avait violé le droit d'être entendu des recourants en ne leur communiquant pas ces éléments préalablement à la notification de la décision attaquée, dite violation devrait être considérée comme guérie. Pour le surplus, les autres éléments de ces courriels se doivent également d’être gardés confidentiels dès lors qu’ils se présentent comme précisions relatives à l’enquête officielle non encore close de l’autorité requérante. En outre, les recourants insistent sur le fait qu’ils se sont vu accorder par l’autorité de surveillance de l’AMF Québec un accès aux pièces essentielles de la nouvelle demande (y compris les demandes d’entraide adressées à la FINMA) concernant notamment les transactions en lien avec les relations bancaires détenues par les parties en Suisse et faisant
B-6294/2017 Page 21 l’objet de la présente procédure d’entraide. Il est constant que la décision du TMF du (…) août 2017 leur accorde un tel accès. Cela étant, ainsi que l’a exposé l’AMF Québec, ladite décision s’avère actuellement toujours suspendue, ce que les recourants ont eux-mêmes admis. De ce fait, ils ne sauraient rien en tirer. 4.3 Il découle de ce qui précède que le droit d'accès au dossier a été restreint de manière conforme à l'art. 42a al. 3 LFINMA et sans aller audelà de ce qui était nécessaire au respect par la FINMA de ses obligations, à l’exception des deux éventuelles violations du droit d’être entendu en tous les cas réparées dans le cadre de la présente procédure. Le grief des recourants doit dès lors être rejeté. Pour les mêmes motifs, il n’y a pas lieu non plus de donner accès au dossier de manière plus large dans le cadre de la présente procédure de recours, celle-ci étant soumise aux mêmes exigences sur cette question que la procédure déroulée devant l’autorité inférieure. Aussi, les demandes des recourants en ce sens doivent être rejetées également. 5. Dans leurs déterminations du 8 janvier 2018, les recourants déclarent pour la première fois qu’ils auraient dû se voir reconnaître un droit d’accès aux documents dans le cadre de la procédure devant l’autorité inférieure également sur la base de l’art. 8 LPD. D’une part, cette demande n’ayant pas été formulée dans le cadre de la procédure déroulée devant l’autorité inférieure, elle n’est pas comprise dans l’objet du litige. D’autre part, en application de l'art. 2 al. 2 let. c LPD, la LPD ne s'applique pas aux procédures de recours devant le Tribunal administratif fédéral (cf. MAURER- LAMBROU/KUNZ, Basler Kommentar Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, 3e éd. 2014, art. 2 n° 29). Partant, il n’y a pas lieu d’examiner la transmission aux recourants des documents qu’ils demandent à consulter sur la base de cette disposition. 6. Dans leurs écritures de recours, les recourants se plaignent d’une violation des principes de spécialité et de la bonne foi de l’autorité requérante. Ils notent que deux procédures sont menées en parallèle par l’AMF Québec, l’une pénale (enquête « GG._______ »), l’autre administrative (enquête « FF._______ ») ; ils signalent que les organes administratifs et pénaux de l’AMF Québec s’échangent des informations et documents pour les besoins de leurs procédures respectives en violation des principes de confidentialité et de spécialité. Ils relèvent également que l’enquêteur de
B-6294/2017 Page 22 l’AMF Québec dans l’enquête « FF._______ » est également l’enquêteur pour l’affaire « GG._______ », ajoutant que le dossier d’enquête « GG._______ » comprend l’intégralité du dossier d’enquête « FF._______ » dans le cadre duquel la présente assistance administrative est requise. Ils notent en outre que l’AMF Québec a expressément déclaré qu’elle utilisera les informations qui seront transmises dans le cadre d’une poursuite pénale à titre de faits similaires. En outre, les recourants craignent que l’AMF Québec, incompétente pour les transactions en lien avec le titre de la société I._______ assujettie aux États-Unis, transmette à ses homologues américains les documents et informations qu’elle tente d’obtenir indûment de la FINMA. Ils qualifient d’évident le fait que les informations et documents que pourrait obtenir l’AMF Québec de la FINMA dans le cadre de la présente procédure d’entraide seront immédiatement partagés et utilisés dans le cadre de la procédure pénale impliquant des tiers en violation des principes de confidentialité et de spécialité. De ce fait, ils demandent l’annulation de la décision entreprise et le rejet de la requête d’entraide. Dans le cas contraire, ils demandent que la FINMA interpelle l’AMF Québec sur le partage d’informations et de documents entre ses organes administratifs et pénaux, sur ses obligations en matière de communication de la preuve et comment elles s’articulent au regard des principes de confidentialité et de spécialité ainsi que sur le caractère pénal de la procédure menée au Québec et l’utilisation d’informations et de documents obtenus par la voie de l’entraide administrative pour les besoins de cette procédure pénale à laquelle participe également l’enquêteur dans la procédure administrative dans le cadre de laquelle l’assistance administrative est requise. Ils sollicitent la suspension de la procédure dans l’intervalle. L’autorité inférieure explique qu’il n’y a pas lieu de faire de distinction entre les volets administratif et pénal de l’enquête de l’AMF Québec puisque cette dernière constitue une autorité de surveillance des marchés financiers et que les informations requises le sont exclusivement dans le but d’exécuter les lois sur les marchés financiers. Elle indique que la législation canadienne attribue manifestement diverses tâches à l’AMF Québec qui sera amenée à prendre des mesures revêtant, selon leur nature, un caractère administratif ou pénal. Elle rappelle par ailleurs la teneur de l’art. 42 al. 2 let. a LFINMA prévoyant la transmission des informations à d’autres autorités. Elle relève en outre que l’AMF Québec a, dans son courriel du 16 octobre 2017, confirmé qu’elle fera usage des informations obtenues par la FINMA aux seules fins mentionnées dans les demandes d’assistance envoyées à la FINMA dans le dossier portant la référence (…). Elle en déduit que tous les éléments sont réunis pour
B-6294/2017 Page 23 confirmer que l’AMF Québec offre toutes les garanties nécessaires pour que l’entraide administrative internationale soit accordée. Dans leurs déterminations du 8 janvier 2018, les recourants estiment que la demande d’entraide est surtout intervenue en vue de sanctionner les différents individus visés et non pour la surveillance des instituts financiers. Ils relèvent que l’AMF Québec utilisera les informations obtenues dans le cadre de l’entraide en premier lieu en sa fonction d’autorité de poursuite pénale et, partant, pas pour l’exécution du droit des marchés financiers. Ils soulignent en outre que l’AMF Québec a versé l’ensemble des documents, informations et correspondances reçus de la FINMA jusqu’au 21 septembre 2017 dans la procédure pénale en cours ; ils en déduisent qu’elle a, de ce fait, clairement violé le principe de la spécialité. S’agissant du principe de la confidentialité, les recourants se plaignent que des informations auraient été rendues publiques au Canada. Par ailleurs, les recourants critiquent la transmission illicite des informations du MROS à l’AMF Québec, se plaignant de plusieurs violations de la LBA (RS 955.0). Ils en déduisent que la motivation de la requête d’entraide se fonde sur des informations que l’autorité requérante a obtenu de manière illicite. Ils qualifient le comportement de l’AMF Québec, du MROS ainsi que des autres concernés d’inacceptable et intolérable. D’une manière plus générale, ils en tirent que l’AMF Québec apparaît une fois de plus comme n’étant pas digne de confiance. Dans leurs observations du 12 février 2018, les recourants estiment que la FINMA perd entièrement de vue les événements intervenus au Canada qui, selon eux, attestent que les conditions de l’entraide, dans cette procédure, n’ont concrètement pas été respectées et ne le seront pas. En outre, se référant à une plainte déposée par un tiers, ils déclarent que l’AMF Québec procéderait à des perquisitions au domicile de personnes ne faisant l’objet ni de la procédure pénale ni de la procédure administrative. Ils affirment supposer que l’AMF Québec aurait également contacté directement les banques impliquées dans la présente procédure afin d’obtenir les documents requis. Ils ajoutent que l’AMF Québec dépasse régulièrement le cadre légal admissible dans ses procédures, se référant à une décision récente de la Superior Court (Criminal division) confirmant que l’AMF Québec aurait saisi des documents de manière illégale ; ils en tirent que l’AMF Québec aurait saisi dans le cadre de son enquête au Québec tous les documents – également ceux non admis – et de la sorte violé le droit applicable ainsi que les droits fondamentaux du recourant 3 et de O._______. Les recourants se réfèrent enfin à l’affaire HH._______ afin d’illustrer leurs propos.
B-6294/2017 Page 24 6.1 6.1.1 En vertu de l'art. 42 al. 2 LFINMA, l'autorité de surveillance ne peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des informations non accessibles au public que si : – ces informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; – les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). 6.1.2 La let. a de cette disposition permettant la transmission à d’autres autorités, tribunaux ou organes a été adoptée en vue de tenir compte des organisations différentes de la procédure selon les États : selon le système mis en place, les sanctions peuvent relever du droit de la surveillance, du droit pénal ou également du droit civil. Aussi, des autorités différentes peuvent être responsables de l'enquête, en particulier des autorités de poursuite pénale, et doivent donc également pouvoir utiliser les informations reçues dans le cadre de l'assistance administrative (cf. arrêt du TAF B-7969/2015 du 16 mars 2016 consid. 4.1.2 ; Message LBVM 2004, FF 2004 6341, 6350). Ainsi, en application de l’art. 42 al. 2 LFINMA, si les informations obtenues par une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers dans le cadre de l’entraide sont transférées aux autorités pénales compétentes exclusivement pour l'exécution des lois sur les marchés financiers, l’accord de la FINMA n’est pas requis (cf. arrêt du TAF B-837/2015 du 10 juillet 2015 consid. 5.4.3). Par exécution des lois sur les marchés financiers, on entend en particulier la vérification du respect des conditions d’autorisation, la surveillance continue de l’activité au niveau de l’établissement ou du groupe dans son ensemble, la mise en œuvre de la législation sur les marchés financiers, l’examen de la nécessité d’un retrait de l’autorisation et la surveillance du bon fonctionnement du marché financier et des risques systémiques sur le marché (cf. Message LIMF, FF 2014 7235, 7364). 6.1.3 En outre, puisque les autorités de surveillance des marchés financiers, lors de l'exécution des lois sur les marchés financiers, surveillent de manière prépondérante les marchés financiers à la recherche de potentiels délits, elles entrent inévitablement en concurrence
B-6294/2017 Page 25 avec les fonctions d'enquête des autorités pénales. Elles se procurent des informations en vue de la répression de délits commis sur les marchés financiers prévue par les dispositions du droit de la surveillance et pour leur transmission éventuelle aux autorités pénales afin que ces délits fassent l'objet d'une poursuite pénale, si nécessaire par le biais de l'entraide administrative (cf. arrêt B-7195/2015 consid. 9.1 ; HANS-PETER SCHAAD, in : Basler Kommentar Börsengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2ème éd., 2011, art. 38 LBVM n° 30). Il en découle que l'entraide judiciaire en matière pénale perd en importance s'agissant de poursuivre les délits commis sur les marchés financiers, raison pour laquelle une séparation claire entre l'entraide administrative et l'entraide judiciaire en matière pénale ne s'avère dans ce domaine plus possible. Dès lors, si les conditions requises sont remplies, les deux voies en vue de l'obtention des informations s'avèrent ouvertes (cf. arrêts du TAF B-7195/2015 consid. 9.1 et B-759/2015 du 15 avril 2015 consid. 7 et les réf. cit.). Si les informations transmises à l'étranger par le biais de l'entraide sont utilisées dans une procédure pénale, la question se pose alors d'un éventuel contournement de l'entraide internationale en matière pénale. L'art. 42 al. 2 LFINMA permet certes explicitement une telle utilisation. Dans chaque cas particulier, il convient toutefois de déterminer si l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers possède un intérêt propre aux données, ce qui est par exemple le cas si elle dispose de la compétence de mener des enquêtes et de prononcer des sanctions. Alors, l'entraide administrative internationale se voit admise même si une procédure pénale a déjà été ouverte (cf. arrêt B-7195/2015 consid. 9.1 ; ANETTE ALTHAUS, Internationale Amtshilfe als Ersatz für die internationale Rechtshilfe bei Insiderdelikten?, PJA 1999, p. 945). Si une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers transmet les informations obtenues dans le cadre de l’entraide aux autorités pénales compétentes (soit des autorités de poursuites pénales ou des tribunaux pénaux) en vue de l’exécution des lois sur les marchés financiers en raison de l’existence d’un soupçon de délit sur les marchés financiers, l’accord de la FINMA n’est pas nécessaire (art. 42 al. 2 let. a LFINMA en lien avec l’art. 42 al. 5 LFINMA). 6.1.4 De plus, selon le principe de la confiance en droit international public (cf. supra consid. 3.1), l’autorité inférieure se trouve en droit de considérer jusqu’à preuve du contraire que l’autorité requérante, dans l’intérêt d’une collaboration efficace, respecte les garanties données et fera preuve de la retenue nécessaire dans les relations interétatiques, même si elle indique, dans sa requête, qu’elle pourrait être contrainte de transmettre les informations reçues aux autorités pénales et ne fournit les garanties que dans la mesure autorisée par la loi (cf. ATF 128 II 407 consid. 3.2). À cet
B-6294/2017 Page 26 égard, l’existence d’une obligation de dénoncer de l’autorité requérante selon son droit interne ne suffit pas à exclure l’entraide de manière générale dès lors qu’une telle obligation vaut également selon le droit suisse pour la FINMA (art. 38 al. 3 LFINMA). Il y aurait là une contradiction injustifiée (cf. arrêt B-524/2017 consid. 3.1.1 et les réf. cit.). 6.2 En l’espèce, l’AMF Québec a expressément indiqué, dans son courriel du 16 octobre 2017 transmis aux recourants, être liée par les termes et conditions du MMoU, dont elle est signataire ; elle a, à cet égard, précisé que les informations obtenues de l’autorité inférieure suivant les demandes d’assistance envoyées en vertu dudit MMoU seront utilisées conformément aux paragraphes 10 et 11 MMoU et pour les fins mentionnées dans lesdites demandes envoyées à la FINMA dans le dossier en cause. Elle a ensuite ajouté que, en plus du huis-clos de l’enquête, son personnel est soumis à des conditions strictes en matière de communication de renseignements tel que le prescrit l’art. 16 de la Loi sur l’autorité des Marchés Financiers. Enfin, elle a confirmé que les informations obtenues de la FINMA ne seront pas transmises à des tiers pour des objectifs autres que ceux mentionnés dans les demandes d’assistance sans le consentement de la FINMA. Ainsi, l’AMF Québec a exprimé, sans ambiguïté et sans réserve, son intention de se conformer aux exigences découlant du MMoU. Qui plus est, dans le dispositif de la décision entreprise, la FINMA rappelle expressément à l’AMF Québec que les informations et documents transmis doivent être traités de manière confidentielle conformément à l'accord précité et utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières ainsi que les négociants en valeurs mobilières et ne peuvent être retransmis à d'autres autorités, tribunaux ou organes qu'à cet effet. Elle attire en outre formellement son attention sur le fait que toute utilisation ou retransmission desdites informations à des fins étrangères à la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce de valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières nécessite l'autorisation de la FINMA. Il convient encore d’examiner si des éléments pertinents permettent de supposer que l’autorité ne se comporte pas de bonne foi et ne respecte pas ses engagements en matière de confidentialité et d'usage spécifique des informations obtenues. D’emblée, il convient de relever que le simple fait que l’AMF Québec dispose de compétences pénales ne suffit pas encore à lui refuser l’entraide dès lors que les informations obtenues dans le cadre de l’entraide peuvent également être transmises aux autorités pénales conformément à l’art. 42 al. 2 LFINMA. Les recourants ne fournissent aucun indice permettant de retenir que les procédures pénales
B-6294/2017 Page 27 sur lesquelles ils se fondent ne viseraient pas la mise en œuvre des lois sur les marchés financiers ; au contraire, ils indiquent eux-mêmes que l’enquête « GG._______ » vise les chefs d’accusation de manipulation de marché et de délits d’initié. De plus, l’affirmation de l’AMF Québec selon laquelle elle utilisera les informations obtenues dans le cadre d’une poursuite pénale à titre de faits similaires ne saurait être interprétée comme un indice concret d’une future violation du principe de la spécialité puisque la transmission aux autorités pénales s’avère possible à certaines conditions et que rien n’indique que celles-ci ne seraient pas respectées. Par ailleurs, le soupçon des recourants, selon lequel il existe un risque que l’AMF Québec – à leurs yeux incompétente pour les transactions concernant des sociétés assujetties aux USA – transmette à ses homologues américains les documents et informations indûment obtenus de la FINMA, ne se trouve corroboré par aucun élément au dossier. Or, on ne saurait déduire d’un éventuel intérêt des autorités américaines pour ces informations un risque concret d’une transmission. De surcroît, quand bien même l’AMF Québec entendrait effectivement les transmettre, rien n’indique qu’elle ne demanderait pas préalablement l’accord de la FINMA conformément à l’art. 42 al. 5 LFINMA et à l’art. 10(b) MMoU. En outre, il ne ressort pas des pièces versées à la présente procédure que la communication du dossier « FF._______ » dans la procédure « GG._______ » le 21 septembre 2017 comprenait des informations transmises par l’autorité inférieure, contrairement à ce qu’avancent les recourants ; celle-ci a d’ailleurs expressément indiqué, dans sa détermination du 26 janvier 2018, n’avoir transmis aucune information à l’autorité requérante, rappelant que toute transmission s’avère pour l’heure impossible. On ne saurait par conséquent en tirer un risque concret de violation du principe de spécialité. Par ailleurs, le fait que le MROS ait communiqué des informations à l’AMF Québec ne se révèle pas de nature à renverser la présomption de bonne foi de celle-ci dès lors qu’on ne peut lui reprocher d’avoir adressé une demande de renseignement à une autorité suisse ; quant au point de savoir si le MROS a respecté les exigences légales en la matière, il n’a pas à être examiné dans le cadre de la présente procédure. En outre, la référence des recourants à des procédures dans lesquelles l’AMF Québec aurait, de façon avérée ou non, collecté des informations de manière illicite ne saurait concrètement attester l’existence d’un risque de violation du principe de spécialité dès lors qu’il ne s’agissait pas de données obtenues dans le cadre de l’entraide. Enfin, le soupçon des recourants que l’AMF Québec aurait adressé directement des demandes aux banques suisses ne s’avère corroboré par aucune pièce versée au dossier.
B-6294/2017 Page 28 6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que rien ne permet de mettre en doute les engagements fournis par l’AMF Québec quant au respect des principes de spécialité et de confidentialité. Partant, le grief des recourants doit être rejeté. 7. Les recourants considèrent que l’AMF Québec n’est pas compétente pour les titres I._______ et II._______ pour lesquels l’assistance administrative est requise puisque ces sociétés ne sont pas des émetteurs assujettis au Québec mais aux États-Unis ; ils en déduisent que la transmission d’informations y relatives ne poursuit aucunement le but de l’entraide prévue par l’art. 42 LFINMA. Ils relèvent que l’AMF Québec admet ellemême qu’à défaut de pouvoir utiliser cette information dans le cadre d’une poursuite administrative, elle l’utilisera dans le cadre d’une poursuite pénale pour des faits similaires. Ils y voient également une raison de douter du respect, par l’AMF Québec, du principe de spécialité justifiant une intervention de la FINMA à cet égard. De ce fait, il convient, selon eux, de suspendre la procédure dans l’intervalle. L’autorité inférieure considère que l’AMF Québec est habilitée à veiller à l’application des lois sur les marchés financiers, que les soupçons portent sur des titres d’émetteurs assujettis ou non. Elle estime avoir entrepris les démarches suffisantes à lever tout doute quant à la compétence de l’AMF Québec pour les faits invoqués dans les demandes d’entraide et qu’un soupçon initial suffisant est établi. Dans leur détermination du 8 janvier 2018, les recourants relèvent que l’AMF Québec a requis l’entraide en lien avec une éventuelle violation des art. 187, 188, 189 et 189.1 de la loi sur les valeurs mobilières. Ils relèvent que ces dispositions se fondent explicitement sur un initié d’un émetteur assujetti ; selon eux, l’AMF Québec ne peut, sur la base de ces dispositions, intervenir qu’à l’encontre de telles personnes. Ils estiment que le point de savoir si cette autorité peut, sur la base des art. 249 et 265 LVM, intervenir à l’encontre de personnes qui ne sont pas initiées d’un émetteur assujetti s’avère non pertinent puisque l’entraide n’est pas requise sur la base de ces dispositions. Ils signalent que l’autorité requérante n’a pas affirmé le contraire. En outre, ils qualifient de non contesté le fait que les sociétés G._______ Limited, H._______ inc., I._______ et K._______ ne constituent pas des émetteurs assujettis. Ils ne nient pas que l’autorité requérante puisse disposer de certaines compétences en lien avec les émetteurs assujettis ; selon eux, il n’en demeure pas moins que, sur la base de l’état de fait présenté dans les demandes d’entraide et des
B-6294/2017 Page 29 mesures prévues, l’AMF Québec ne peut pas intervenir à l’encontre des émetteurs non assujettis. 7.1 Conformément au principe de la confiance en droit international exposé précédemment (cf. supra consid. 3.1 et 6.1.4), il n'existe en principe – sous réserve d'un abus de droit manifeste ou en cas d'incertitude justifiée quant au respect de l'ordre public suisse ou international – aucune raison de mettre en doute les déclarations d'autres États. En outre, l’autorité requise n'a pas non plus à se pencher sur l'interprétation du droit de l'État requérant (cf. arrêts du TAF B-1219/2017 consid. 4.1.1 et B-5274/2013 du 28 mai 2014 consid. 4.1 et les réf. cit.). Il en découle que l’interprétation et l’application correctes des dispositions étrangères relèvent exclusivement de la compétence de l’État étranger. 7.2 En l’espèce, l’autorité inférieure a interpellé l’autorité requérante sur ce point. Dans son courriel du 30 août 2017 transmis aux recourants, celle-ci a précisé sa compétence relativement aux émetteurs non assujettis. À cet égard, elle a exposé que le TMF exerce sa compétence en vertu des art. 93, 94 et 262.1 de la loi sur les Marchés financiers, et ce à la demande de l’AMF Québec. Elle a ajouté qu’elle-même pouvait également intenter une poursuite pénale devant la Cour du Québec, notamment pour une infraction à la loi sur les valeurs mobilières, telle que prévue par l’art. 210 de la loi sur les valeurs mobilières ainsi que les art. 1, 3 et 9 du code de procédure pénale. Elle a en outre indiqué que le TMF peut rendre des ordonnances de blocage en raison de l’intérêt public, qu’il y ait eu ou non des violations de la loi sur les valeurs mobilières conformément aux art. 249 et 265 de la loi sur les valeurs mobilières. Enfin, elle a signalé que les informations transmises pourront être utilisées dans le cadre d’une poursuite pénale à titre de faits similaires ou au soutien d’une infraction de concertation prévue à l’art. 207 de la loi sur les valeurs mobilières. De la sorte, l’autorité requérante a confirmé sans ambages sa compétence à obtenir les informations requises dans ses demandes d’entraide des 4 août 2016 et 4 avril 2017, y compris celles relatives aux émetteurs non assujettis. Ces précisions s’avèrent suffisantes au regard du principe de la confiance ; en outre, se pencher plus avant sur cette question reviendrait à procéder à une interprétation des dispositions du droit étranger qui n’incombe pas aux autorités requises. 7.3 Compte tenu de ce qui précède, force est de constater qu’il n’y a pas lieu de mettre en doute les déclarations de l’AMF Québec quant à sa compétence à mener l’enquête à la base des requêtes d’entraide administrative.
B-6294/2017 Page 30 8. Dans leurs écritures de recours, les recourants se plaignent également d’une violation du principe de la proportionnalité. Ils déclarent ignorer le contenu exact des demandes d’entraide. Ils affirment qu’en tous les cas, il a été démontré que seules quelques transactions seraient susceptibles de justifier l’assistance à l’AMF Québec, laquelle doit se limiter à la répression de comportements en violation avec la LVM. Ils produisent, en annexe à leur recours, la liste des pièces à laquelle devrait à tout le moins se limiter l’assistance accordée à l’AMF Québec si par impossible le Tribunal administratif fédéral devait estimer qu’il se justifie de transmettre, sans suspension, la documentation bancaire les concernant. En outre, le recourant 3 déclare s’opposer à une transmission de la documentation bancaire du compte dont il était titulaire, considérant que ce dernier ne répertorie aucune opération de trading et a été clôturé en septembre 2011. Renvoyant à sa décision, l’autorité inférieure souligne qu’il existe des soupçons suffisants justifiant l’octroi de l’entraide. Elle qualifie la transmission des documents et informations bancaires relatives aux recourants de propre à faire avancer l’enquête de l’AMF Québec. Dans leurs déterminations du 8 janvier 2018, les recourants estiment que les documents d’ouverture de compte excèdent le champ d’application matériel, soit les six transactions pour lesquelles l’entraide est demandée. Ils déclarent en outre que l’ensemble des documents contenant des informations sur des transactions qui ne se sont pas déroulées durant la période allant de début 2011 au 1er février 2016 ne doivent pas non plus être transmis. Ils considèrent que ces informations sont impropres à faire avancer l’enquête. En outre, ils indiquent que les informations requises par l’AMF Québec selon le résumé de la requête fourni par la FINMA vont bien au-delà des transactions boursières indiquées ; selon eux, on ne verrait pas quelles déductions pourraient être faites des documents d’ouverture de compte en lien avec les délits faisant l’objet de l’enquête. Ils y voient une recherche indéterminée de moyens de preuve. Ils déclarent par ailleurs que, puisque l’AMF Québec ne s’avère pas compétente pour les transactions touchant G._______ Limited, H._______ inc., I._______ et K._______, aucun document les concernant ne doit être transmis. Ils ajoutent que les informations requises de AA._______ SA ne doivent pas être transmises dès lors que la première requête d’entraide serait suspendue. Enfin, ils estiment qu’une délimitation si large des documents et informations requis par l’AMF Québec n’est pas admissible ; ils en déduisent que la procédure doit donc être renvoyée à la FINMA afin qu’elle procède à des éclaircissements complémentaires et fixe aux recourants un
B-6294/2017 Page 31 délai pour se déterminer sur une transmission proportionnelle des documents après avoir pleinement pu exercer leur droit d’être entendus. 8.1 Aux termes de l'art. 42 al. 4, 2e phrase, LFINMA, la FINMA respecte le principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d'exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction, donner les motifs de sa requête et décrire les informations et documents nécessités (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.519/2003 du 5 décembre 2003 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les renseignements requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). La question de savoir si les renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). L'assistance administrative sera toutefois refusée si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt 2A.649/2006 consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-921/2015 du 1er juin 2015 consid. 3.1). 8.2 En l’espèce, les recourants ne contestent à juste titre pas l’existence d’un soupçon initial suffisant à l’octroi de l’entraide ni ne se prévalent de la qualité de tiers non impliqué. Il en découle que l’entraide peut en principe être accordée à l’AMF Québec. Les recourants critiquent en revanche l’étendue de la transmission envisagée. À cet égard, il convient tout d’abord de souligner que l’ensemble des informations et documents dont la
B-6294/2017 Page 32 transmission est envisagée dans la décision entreprise ont été expressément requis par l’AMF Québec. De ce fait, il y a uniquement lieu d’examiner si les renseignements requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête. Les recourants ont joint à leur recours une liste de pièces dont ils s’opposent à la transmission ou demandent le caviardage et à laquelle ils se réfèrent expressément dans leurs conclusions. Ils n’accompagnent cependant leur liste d’aucune explication sur les raisons justifiant, selon eux, le retranchement ou le caviardage de ces pièces ; ils n’indiquent en particulier pas en quoi ces documents s’avèreraient sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête. Cela étant, il convient de souligner que l’enquête de l’AMF Québec vise à faire la lumière sur l'existence possible d'un mécanisme frauduleux par nature potentiellement complexe. En témoignent notamment les nombreuses personnes potentiellement impliquées, les diverses transactions suspectes ainsi que les transferts de fonds susceptibles de constituer des « kickback ». Or, dans ces circonstances, il apparaît opportun que l’autorité requérante connaisse l'identité de tous les acteurs en jeu afin de pouvoir définir les tenants et les aboutissants des transactions ainsi que des transferts visés par son enquête et pour lesquelles elle a requis l'entraide. De ce fait, les personnes dont les noms apparaissant dans la documentation ne peuvent pas, faute de circonstances spécifiques l’attestant, être qualifiées de tiers manifestement non impliqués. En outre, il ressort de la documentation bancaire du recourant 3 qu’il a reçu un virement de la recourante 1 le 28 décembre 2010, soit au moment où des discussions relatives à l’acquisition de G._______ Limited par E._____ Inc. étaient en cours ; de ce fait, la pertinence de la transmission ne fait aucun doute quand bien même ledit compte ait été clôturé en septembre 2011. Le fait qu’aucune opération de trading n’ait été faite sur ce compte ne permet pas de qualifier les informations y relatives d’impropres à faire avancer l’enquête. Par ailleurs, on ne saurait considérer que les documents d’ouverture de compte ne présentent aucun rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et se révèlent manifestement impropres à faire progresser l'enquête puisqu’ils concernent les comptes à partir desquels les transactions et transferts identifiés par l’AMF Québec ont été opérés ; l’ancienneté des documents d’ouverture de compte s’avère sans importance. On ne saurait donc d’emblée exclure que les documents que la recourante entend voir retranchés ou caviardés puissent présenter un intérêt pour l’autorité requérante. Ainsi, puisqu’il existe un soupçon initial suffisant d'infraction et que les renseignements requis présentent un
B-6294/2017 Page 33 rapport suffisant avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché de même qu’ils ne se révèlent pas manifestement impropres à faire progresser l'enquête, ces renseignements peuvent être transmis. Ce constat étant posé, il n’y a pas lieu de donner suite à la requête des recourants tendant à la fixation d’un délai supplémentaire afin qu’ils désignent les informations et documents pouvant être transmis sur la base des deux requêtes d’entraide. 8.3 Compte tenu de ces éléments, la transmission des informations telle que prévue dans la décision entreprise ne contrevient pas au principe de la proportionnalité prescrit à l'art. 42 al. 4 LFINMA. 9. Si les recourants concluent à la suspension de la procédure de recours dans leurs déterminations du 8 janvier 2018 (cf. supra consid. 3), ils concluent également à titre subsidiaire, dans leurs écritures de recours, à l’annulation de la décision entreprise et à la suspension de la procédure d’entraide puis qu’une copie de la version originale et complète des demandes d’assistance administrative des 4 août 2016 et 4 avril 2017 leur soit transmise ; à défaut, ils sollicitent la transmission d’une version originale mais caviardée desdites demandes d’assistance ; ils demandent également d’enjoindre la FINMA d’interpeller, d’une part, la Cour Supérieure du District de Montréal et le Tribunal administratif des Marchés Financiers sur les procédures pendantes et sur une éventuelle transmission des informations et documents par la FINMA à l’AMF Québec et, d’autre part, l’AMF Québec sur le respect des principes de confidentialité et spécialité au regard de la possible transmission des preuves entre ses départements administratifs et pénaux. Ils allèguent en substance des éléments similaires à leur demande de suspension de la procédure, soit en particulier l’accord conclu par O._______ et le recourant 3 avec l’AMF Québec, lequel prévoit la suspension de la décision du (…) août 2017, et le fait que la procédure diligentée par l’AMF Québec à la base de la requête d’entraide serait désormais suspendue. En outre, les recourants estiment qu’une suspension de la procédure d’entraide par la FINMA ne s’oppose pas à des intérêts publics ou privés prépondérants. Ils estiment qu’il n’existe plus aucune urgence à procéder avec célérité au regard de la suspension intervenue au Québec. Il ressort des considérants qui précèdent que le droit d'accès au dossier a été restreint de manière conforme à l'art. 42a al. 3 LFINMA, que rien ne permet de retenir que l’autorité requérante ne respectera pas les principes de confidentialité et de spécialité de même qu’elle a suffisamment renseigné sur sa compétence à mener son enquête et à obtenir les informations et
B-6294/2017 Page 34 documents requis. En conséquence, les conditions de l’entraide se révèlent en l’espèce satisfaites. Les éclaircissements supplémentaires demandés par les recourants ne s’avèrent pas nécessaires ; ils ne sauraient de ce fait justifier la suspension requise. Il est renvoyé pour le surplus aux développements relatifs à la suspension de la procédure de recours (cf. supra consid. 3). Compte tenu de ces éléments, il n’y a pas lieu de de faire droit à la conclusion subsidiaire des recourants. 10. Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 11. 11.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase FITAF). En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 6'000 francs, compte tenu de l'ampleur des écritures des recourants et des demandes de mesures d'ordre procédural doivent être intégralement mis à leur charge. Ils sont compensés par les montants de 1’500 francs déjà versés par chaque recourant au titre de l’avance de frais. 11.2 Vu l'issue de la procédure, les recourants n’ont pas droit à des dépens (art. 64 PA). 12. Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
B-6294/2017 Page 35 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de 6'000 francs, sont mis à la charge des recourants à hauteur de 1'500 francs par recourant. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà versée du même montant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – aux recourants (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; – à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexe : dossier en retour).
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Expédition : 11 avril 2018