Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-5927/2014
Urteil v o m 3 0 . Oktober 2017 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien 1. A._______ 2. B._______, beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und/oder Mario Strebel, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die Publikation der Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 (Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht).
B-5927/2014 Sachverhalt: A. A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Verfahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen 14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften. […]. Im Laufe des Verfahrens erstatteten mehrere Parteien […] Selbstanzeigen […]. A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember 2013 (vi-act. 13, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Parteien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer gemäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsabkommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. A.c Mehrere Parteien […] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig. A.d Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmitteilung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presserohstoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission: WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presserohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/ home/aktuell/medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am 24. August 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmitteilung erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23).
B-5927/2014 B. B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 orientierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfügung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vorinstanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgesehene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publiziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 13). B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien fand am 24. März 2014 eine allen Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung […] ist nicht aktenkundig (Publikationsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.). B.c Mit Schreiben vom 21. Februar 2014 (vi-act. 87) teilten die Beschwerdeführerinnen mit, sie seien mit einer Publikation der Sanktionsverfügung zumindest vor Eintritt derer Rechtskraft nicht einverstanden. Sie bezogen sich darauf, dass die Sanktionsverfügung den Verfahrensparteien vorwerfe, sie seien in ein „Netzwerk von Kontakten involviert und damit an einer unzulässigen Gesamtabrede mit internationaler Dimension betreffend sämtlicher Untersuchungsgegenstände beteiligt gewesen“. Dieser Befund sei zum einen bestritten und angefochten; zum andern sei er „im internationalen Kontext einzigartig“, d.h. die dargestellten Preisabsprachen habe keine andere Wettbewerbsbehörde der Welt überhaupt je festgestellt und die Beschwerdeführerinnen seien nirgends sonst für eine solche Absprache sanktioniert worden. Die Verfügung setze die Beschwerdeführerinnen folglich einem erheblichen Risiko von Zivilklagen namentlich im angloamerikanischen Raum aus. Umso mehr gelte dies angesichts der dortigen, klägerfreundlichen zivilprozessualen Regeln und dem Detaillierungsgrad der Sanktionsverfügung. Eine Anonymisierung reiche nicht aus, da die Beschwerdeführerinnen mit einer anderen Partei sachverhaltlich einer Zweiergruppe zugeordnet und somit immer identifizierbar bleiben würden. B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unterschiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-
B-5927/2014 stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erörtert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive konkrete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vorinstanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen (vi-act. 122). Diese wurde den Parteien mit Schreiben vom 11. Juni 2014 zugestellt (vi-act. 149). B.e In ihrer Stellungnahme vom 11. Juli 2014 (vi-act. 180) stellten die Beschwerdeführerinnen die Rechtsbegehren: Es sei zur Frage, ob die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 vor der rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens B-780/2014 auf der Webseite der Wettbewerbskommission und/oder in der Reihe "Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW)" publiziert werden kann, eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG zu erlassen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates Eventualiter 1. Es sei die Publikation der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 auf der Webseite der Wettbewerbskommission und/ oder in der Reihe "Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW)" bis zur rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens B-780/2014 im Sinne von Art. 25a Abs. 1 lit. a VwVG zu unterlassen. 2. Es sei für den Fall, dass der Eventualantrag gemäss Ziffer 1 gutgeheissen wird, eine Feststellungsverfügung gemäss Art. 25a Abs. 2 VwVG zu erlassen. 3. Es sei für den Fall, dass der Eventualantrag gemäss Ziffer 1 abgewiesen wird, die Publikation in einer verbindlichen Verfügung gemäss Art. 25a Abs. 2 VwVG anzuordnen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates. In ihrer Begründung erinnerten die Beschwerdeführerinnen daran, dass sie (entgegen der offenbaren Ansicht der Vorinstanz) den Grundsatz der Publikation in Frage stellten. Sie machten geltend, Art. 48 Abs. 1 KG räume der Vorinstanz bezüglich des Grundsatzentscheides der Publikation ein Ermessen ein. Dieses sei pflichtgemäss, mittels einer Interessenabwägung auszuüben. Den Anliegen der Transparenz der behördlichen Praxis, Prävention und Rechtssicherheit sei mit Medienmitteilung und Presserohstoff
B-5927/2014 Genüge getan. Die am 21. Februar 2014 dargelegten Interessen der Beschwerdeführerinnen (vorne, bst. B.c) seien klar überwiegend. Formell legten die Beschwerdeführerinnen ferner dar, weshalb sie Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung gemäss Art. 25 VwVG resp. auf Unterlassung und Erlass einer Verfügung im Sinne von Art. 25a VwVG hätten. B.f Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten (vi-act. 207, „Publikationsverfügung“): 1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfügung befindet. 2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfügungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt: […] 3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: […] Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung („Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit Begleitbrief versandt und ging den Beschwerdeführerinnen am 11. September 2014 zu (vi-act. 225). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist gesetzt, um im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfällige Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen. Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fassung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, entspreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Praxis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden. Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen erfüllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der
B-5927/2014 Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegenläufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechtsverstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das Interesse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen. Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Systems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzeigerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könnten. Diesem Anliegen werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstanzeigerinnen entsprochen. C. C.a Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 erheben die Beschwerdeführerinnen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen in der Sache: 1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 8. September 2014 betreffend Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013 sei aufzuheben und es sei die Wettbewerbskommission anzuweisen, von einer ganzen oder teilweisen Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013 in irgendeiner Form abzusehen. 2. Eventualiter, falls die Verfügung vom 2. Dezember 2013 ganz oder teilweise veröffentlicht werden soll, sei die Wettbewerbskommission anzuweisen, den Beschwerdeführerinnen unter Ansetzung einer angemessenen Frist Gelegenheit einzuräumen, vorgängig allfällige Geschäftsgeheimnisse in der Verfügung vom 2. Dezember 2013 zu identifizieren. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes. und dem Verfahrensantrag: Es sei der Wettbewerbskommission für die Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahrens superprovisorisch und vorsorglich zu untersagen, die Verfügung vom 2. Dezember 2013 ganz oder teilweise in irgendeiner Form zu veröffentlichen.
B-5927/2014 Ihren Hauptantrag begründeten die Beschwerdeführerinnen damit, dass kein öffentliches Interesse an der Publikation bestehe, ihr privates Interesse am Unterbleiben der Publikation überwiege und eine Anonymisierung der Publikationsverfügung im Falle der Beschwerdeführerinnen nicht ausreichend sei. Bei Art. 48 Abs. 1 KG handle es sich um eine Ermessensnorm, welche keine Pflicht zur Publikation formuliere. Das Ermessen sei pflichtgemäss auszuüben. Die vorgeblich verfolgten Ziele (Transparenz, Rechtssicherheit, Prävention) seien mit der Medienmitteilung und dem Presserohstoff erfüllt. Der gesamte, 400 Seiten umfassende Verfügungstext erbringe hinsichtlich Transparenz und Prävention keinen Mehrwert, er enthalte nur zusätzliche, nicht entscheidrelevante Angaben zum Sachverhalt. Gleiches gelte es zu den Teilaspekten der Rechtsicherheit zu sagen: Rechtsklarheit und Rechtsbestimmtheit seien mit dem bereits publizierten Medienmaterial erreicht, soweit verallgemeinerungsfähig, der Aspekt der Rechtsbeständigkeit hänge von der Beurteilung des hängigen Rechtsmittels in der Hauptsache und nicht von einer Publikation ab. Während ein öffentliches Interesse also fehle, hätten die Beschwerdeführerinnen erhebliche private Interessen an der Nichtpublikation. Zu diesen habe die Vorinstanz nicht Stellung genommen. Es liege eine Gehörsverletzung vor. Die Sanktionsverfügung unterstelle die Beteiligung an einer unzulässigen Gesamtabrede von internationaler Dimension (was unzutreffend und deshalb angefochten sei). Sachverhalt und rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz seien weltweit einzigartig, es würden Absprachen und Kontakte ohne Bezug zur Schweiz geschildert, die keine andere Wettbewerbsbehörde je als rechtswidrig bezeichnet habe – und die zum Teil nicht einmal entscheidrelevant seien. Damit würden die Beschwerdeführerinnen einem erheblichen und sofortigen Risiko zivilrechtlicher Klagen im Ausland, insbesondere im angloamerikanischen Raum (mit seinen eher klägerfreundlichen Prozessregeln) ausgesetzt – in einem vergleichbaren Fall (wohl im Konzernverbund der Beschwerdeführerinnen) sei in den USA das binnen weniger Tage nach Beginn der Untersuchungen des Department of Justice (im Februar 2006, analog der Untersuchung durch die Europäische Kommission) eine im Beschwerdezeitpunkt noch hängige Sammelklage erhoben worden. Solche Verfahren führten zu finanziell wirksamen Reputationsschäden und zu immensen Kosten, darunter auch interner Aufwendungen etwa im Rahmen von „pre-trial discovery“-Verfahren. Faktisch würden solche Verfahren aus Kostengründen oft zum Abschluss von Vergleichen
B-5927/2014 zwingen, bevor die kartellrechtliche Untersuchung überhaupt abgeschlossen sei. Auch in Grossbritannien sei gegen eine Partei der Untersuchung ein Zivilverfahren hängig – mit Publikation der Sanktionsverfügung bestehe das Risiko, dass dieses auf die Beschwerdeführerinnen ausgedehnt werde, ungeachtet dessen, dass die Europäische Kommission seitens der Beschwerdeführerinnen gar keine Kartellrechtsverletzung festgestellt habe. Es sei wohl dieses Risiko, das die Europäische Kommission von einer Publikation ihres Entscheides bislang habe absehen lassen. Die Sanktionsverfügung schildere „überschiessend detailliert“ einen angeblich erstellten, teils gar nicht entscheidrelevanten Sachverhalt. Auch komme sie zum Schluss, die Beschwerdeführerinnen seien in Preisabsprachen und Kontakte mit internationaler Dimension involviert – keine andere Wettbewerbsbehörde habe diese Absprachen je „thematisiert oder problematisiert“. Eine Publikation dieser Verfügung hätte unmittelbaren Einfluss auf (bereits hängige) Zivilprozesse, irreparable Schäden wären die Folge. Die Vorinstanz ziele am Problem vorbei, wenn sie dafür halte, sie dürfe „Kartellopfern“ den Zugang zu Informationen, welche sie für ihre berechtigten Schadenersatzansprüche benötigen, nicht erschweren. Die Vorinstanz habe einen internationalen Sachverhalt als Kartellrechtsverstoss qualifiziert, den so keine andere Behörde gesehen habe. Die Beschwerdeführerinnen resp. die erwähnte Gesellschaft in ihrem Verbund würden somit in ihren Verteidigungsmöglichkeiten massgeblich beeinträchtigt und ungerechtfertigten, nicht wieder gutzumachenden Schaden erleiden, der eben nicht mit legitimen Schadenersatzansprüchen in Verbindung stehe. Eine blosse Anonymisierung der Beschwerdeführerinnen vermöge deren Interessen nicht genügend zu wahren. Denn die Vorinstanz habe in der Sanktionsverfügung eine Zweiergruppe, bestehend aus der Beschwerdeführerin 2 und einer weiteren Unternehmung, „eigens konstruiert“, so dass erstere immer identifizierbar bleiben werde. Die Europäische Kommission habe – obwohl sie einer Publikationspflicht unterstehe – ihren Entscheid nicht publiziert, sondern es bei einer Zusammenfassung sein Bewenden haben lassen. Insgesamt also würden die privaten Interessen, welche gegen die Publikation sprächen, das öffentliche (bereits gestillte) Interesse überwiegen. Im andern Falle würde eine Publikation auch Geschäftsgeheimnisse betreffen, die zu bezeichnen den Beschwerdeführerinnen Frist zu setzen sei.
B-5927/2014 C.b Mit Zwischenverfügung der Instruktionsrichterin vom 15. Oktober 2014 wurde der Antrag auf Erlass superprovisorischer respektive vorsorglicher Massnahmen abgewiesen; der Entscheid über die Kosten wurde auf den Kostenentscheid in der Hauptsache verlegt. C.c Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am 11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Parteien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Beschwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzichtet. C.d In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz die Anträge, 1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Wohl, so die Vorinstanz, handle es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermessensnorm, doch sei das Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Dabei sei die durch das Öffentlichkeitsgesetz vorgegebene Pflicht zu öffentlichem und transparentem Handeln mit zu berücksichtigen. Medienmitteilung und Presserohstoff genügten in ihrer Knappheit angesichts des Umfangs der Sanktionsverfügung dem nicht und vermöchten das Fehlen der Publikumsöffentlichkeit im Untersuchungsverfahren und einer Hauptverhandlung nicht zu kompensieren. Die Ausführungen in der Sanktionsverfügung dazu, welche Sachverhalte sich einer Beurteilung durch die Vorinstanz entzögen, seien für den Entscheid wesentlich. Das Risiko von Zivilklagen sei nicht bestritten, in die Interessenabwägung aber auch eingeflossen. Zu bedenken sei zum einen, dass die Sanktionierung erst nach rechtskräftiger Beurteilung als Klagegrundlage tauge, und zum andern, dass in erster Linie das kartellrechtswidrige Verhalten der Beschwerdeführerinnen Ursache für das Risiko solcher Verfahren sei. Die Interessenabwägung falle zugunsten des öffentlichen Interesses an der Publikation aus. Die Vorinstanz habe sich mit den Vorbringen der Partei sehr wohl auseinander gesetzt; eine Gehörsverletzung liege somit nicht vor.
B-5927/2014 Das Vorgehen der Europäischen Kommission sei nur rechtsvergleichend von Belang. Angesichts der Ausführungen des Gerichts der Europäischen Union (EuG) in einer Streitsache bezüglich der Einsicht in ihre Verfügung betreffen die Untersuchung in der Luftfrachtbranche (Urteil des EuG vom 7. Oktober 2014 T-534/11 Schenker AG gegen Europäische Kommission, Rz. 17, 41, 116 ff.) sei davon auszugehen, die Publikation einer nichtvertraulichen Fassung der gesamten Verfügung sei beabsichtigt. In Kartellsachen sei üblich, dass – anders als in Steuersachen – keine Anonymisierung vorgenommen werde. Die Publikationsversion enthalte keine Geschäftsgeheimnisse mehr. Sie berücksichtige die im Untersuchungsverfahren geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse. Nachdem die anderen Parteien in der Zwischenzeit Einsicht in die Akten genommen hätten, könnten die offen gelegten Informationen nicht mehr als geheim gelten. C.e Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sistierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfahren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012 „Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis der Vorinstanz auseinandersetzte. Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides 2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE 142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben. C.f In ihrer Replik vom 30. September 2016 bestätigten die Beschwerdeführerinnen die Rechtsbegehren ihrer Beschwerde. Das Urteil in Sachen „Nikon AG“ sei in mehrerer Hinsicht nicht einschlägig: Die zentrale Frage nach der Publikation an sich sei dortselbst gar nicht entschieden worden; auch die konkreten Umstände und abzuwägenden Interessen unterschieden sich, so liege hier ein ausführlicher Presserohstoff vor und seien die privaten Interessen nicht vergleichbar. Die Vorinstanz auferlege sich mit ihrer Vorgehensweise (und dem Wording ihres Geschäftsreglements) faktisch eine Publikationspflicht, was das Ermessen, welches ihr Art. 48 Abs. 1 KG einräume, negiere. Der Inhalt des Presserohstoffes befriedige das öffentliche Informationsinteresse hinreichend. Aus dem Umfang der Sanktionsverfügung könne entgegen der Vorinstanz nichts Gegenteiliges geschlossen werden, denn zum
B-5927/2014 einen blende diese Argumentation die Frage aus, ob eine Begründung im gegebenen Umfang überhaupt notwendig gewesen wäre, zum andern komme es ohnehin auf den Inhalt und nicht den Umfang an – und über ersteren sei das Publikum mit dem Presserohstoff hinlänglich informiert. Nicht in Frage gestellt werde, dass die Sanktionsverfügung auf vorbehaltene völkerrechtliche Normen hinweise, welche der Anwendung des Kartellgesetzes entgegen stünden. Hingegen bestehe kein öffentliches Interesse an einer seitenlangen und detaillierten Darstellung von Verhaltensweisen in Bezug auf Flugstrecken, die gar nicht erst beurteilt werden könnten. Nur für die Schweiz – aber eben nicht zwingend für ausländische Behörden – gelte die Feststellung, dass die Legalität des Vorgehens bezüglich dieser Strecken gerade ausdrücklich verneint werde. Die Publikation bringe gravierende Nachteile in der Form von Klagerisiken in eher klägerfreundlichen, angelsächsischen Rechtsgebieten mit sich. Gegen einen Mitbewerber seien aufgrund des Air Cargo-Sachverhalts Zivilverfahren in Milliardenhöhe angestrengt worden, die auch nach Nichtigerklärung der Sanktionsverfügung der Europäischen Kommission durch das EuG nicht zurückgezogen worden seien. Die Publikation der vorliegenden Sanktionsverfügung würde vor Jahren abgeschlossene, singuläre Verhaltensweisen als sanktioniert publik machen, welche keine andere Behörde problematisiert, geschweige denn sanktioniert habe. Bezüglich der bei einer allfälligen Publikation noch zu identifizierenden Geschäftsgeheimnisse verkenne die Vorinstanz, dass mit der Publikation die enthaltenen Informationen nicht nur den Verfahrensparteien, sondern jedermann auf der ganzen Welt zugänglich wären. Gegenüber unbeteiligten Dritten bestünden zusätzliche Abdeckungsbedürfnisse. C.g Die Vorinstanz duplizierte am 17. Oktober 2016. Das Bundesgericht habe sich in der Sache „Nikon AG“ nicht mit der Publikation an sich auseinandergesetzt; mit Blick auf diesen Entscheid (BGE 142 II 268 E. 4.3) sei jedoch nicht ersichtlich, warum die Publikation rechtswidrig sein sollte. Dieser Leitentscheid sei im Übrigen sehr wohl einschlägig, der einzige Unterschied sei, dass vorliegend auch das öffentliche Interesse am Schutz der Selbstanzeige als Institut zu berücksichtigen sei. Ob eine Publikationspflicht bestehe (die Beschwerdeführerinnen zitierten eine zeitlich nicht anwendbare Reglementsbestimmung), sei nicht relevant.
B-5927/2014 Hinsichtlich der Interessenabwägung gelte, dass kein rechtlich geschütztes Interesse an der Abdeckung kartellrechtswidriger Sachverhalte bestehe. Weder das Kartell- noch das Datenschutzgesetz geböten die Abdeckung von mehr als Geschäftsgeheimnissen im Rechtssinn. Auch könnten sich die Beschwerdeführerinnen nicht auf den Persönlichkeitsschutz berufen. Der Presserohstoff genüge dem Informationsbedürfnis nicht, beispielsweise liessen sich die Überlegungen zur Auslegung der anwendbaren völkerrechtlichen Bestimmungen den Presseverlautbarungen nicht entnehmen. Das Interesse der Öffentlichkeit sei auch deshalb besonders gross, weil es sich um den bisher einzigen wettbewerbsrechtlichen Fall in Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens handle. Ein Publikationsinteresse bestehe auch für nicht sanktionierte Strecken. So werde „der Hintergrund des Systems von Absprachen“ aufgezeigt, gleichzeitig aber auch festgehalten, dass die fraglichen Absprachen legal gewesen seien. Die Gefahr von Zivilklagen hätten sich die Beschwerdeführerinnen durch ihr kartellrechtswidriges Verhalten selber zuzuschreiben. Dass sich ausländische Gerichte eher über die fehlende Rechtskraft hinwegsetzen würden als Medien und Öffentlichkeit in der Schweiz, sei „abwegig“. Sei die Gefahr von Zivilklagen also ohnehin nicht relevant, so gelte dies erst recht für das Ausmass der möglichen Klagen. Die Gründe für die Aufhebung der Sanktionsverfügung der Europäischen Kommission liessen sich nicht auf das vorliegende Verfahren übertragen. Äusserst fraglich sei, ob Angaben Geheimnischarakter haben könnten, wenn ein solcher bei der Akteneinsichtsnahmen durch 13 Parteien – und damit Konkurrenten – nicht geltend gemacht worden sei. Soweit geltend gemachte Geschäftsgeheimnisse den Begriff erfüllt hätten, insbesondere geschäftlich relevante Informationen betroffen hätten, seien diese berücksichtigt worden. C.h Die Beschwerdeführerinnen reichten am 26. Oktober 2016 eine weitere Eingabe zu den Akten. Der Entscheid i.S. „Nikon AG“ sei keineswegs einschlägig, insbesondere zur Frage der Publikation an sich. Die Vorinstanz hätte eine Interessenabwägung vornehmen müssen, stattdessen sei sie von einer eigentlichen Publikationspflicht ausgegangen. Die konkret vorzunehmende Interessenabwägung falle zugunsten der Beschwerdeführerinnen aus. Die Behaup-
B-5927/2014 tung, man müsse über die Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens informieren sei nachgeschoben; auch enthalte der Presserohstoff Ausführungen dazu. Ein allfälliges (bestrittenes) System von Abreden könne nicht anhand legaler Absprachen aufgezeigt werden. Die Ausführungen der Vorinstanz zum Risiko von Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen verkennten die Realität. Eine völlige Kehrtwende stelle schliesslich die Distanzierung vom Verfahren in der Europäischen Union dar, habe die Vorinstanz doch zuvor aktiv den Eindruck bewirken wollen, ihr Entscheid stehe mit dem der Europäischen Kommission sozusagen in einer Linie. Die Europäische Kommission habe das hier sanktionierte Verhalten übrigens nicht aufgegriffen. D. Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommission“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfahrens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien sanktioniert, darunter mehrere der Parteien im Publikationsverfahren […]. Der Entscheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert. Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war, davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere Parteien fochten den Sanktionsentscheid an, so auch diejenigen Parteien im Publikationsverfahren, welche durch die Kommission sanktioniert wurden; das Gericht der Europäischen Union (EuG) hob den Entscheid der Kommission mit Urteil vom 16. Dezember 2015 bezüglich der jeweiligen Beschwerdeführerinnen aus prozeduralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März 2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Pressemitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, haben alle Sanktionierten, die auch Partei im hiesigen Publikationsverfahren sind, die neuerliche Sanktionierung wiederum angefochten, die Verfahren sind hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die Kommission: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39258; sowie seitens des EuG: Medienmitteilung Nr. 147/15 vom 16. Dezember 2015, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015- 12/cp150147de.pdf). E. Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwägungen eingegangen.
B-5927/2014 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3 und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2). Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.3 Die Vorinstanz begründet ihren Antrag auf teilweises Nichteintreten mit der Überlegung, die Publikation der Sanktionsverfügung sei grundsätzlich als Realakt kein taugliches Anfechtungsobjekt. Im Sinne von Art. 25a Abs. 2 VwVG ergehe eine Verfügung, wenn sich Partei und WEKO über die Form oder Art der Publikation nicht einig seien. Die Verfügung weiche aber nicht vom Grundsatz ab, dass die Publikation als solche kein taugliches Anfechtungsobjekt sei. Deshalb gebreche es der Beschwerde, soweit sie den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlange, am Anfechtungsobjekt (Vernehmlassung Ziff. 5). 1.3.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Verfügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfechtungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nachstehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5; Art. 31 VGG; Art. 46 VwVG). Unter einer Verfügung versteht sich gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG eine Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Änderung
B-5927/2014 oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten oder Pflichten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand hat. Sogenannten Realakten kommt kein Verfügungscharakter zu. Es handelt sich um tatsächliches Verwaltungshandeln, welches nicht auf einen rechtlichen, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist; es begründet keine unmittelbaren Rechte und Pflichten von Privaten, kann aber mittelbare Rechtswirkungen zur Folge haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1408 und 1425; HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 6 zu Art. 25a VwVG). Um den Rechtsmittelweg zu eröffnen, kann, wer ein schutzwürdiges Interesse hat, gestützt auf Art. 25a VwVG von der zuständigen Behörde eine Verfügung über Handlungen verlangen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren. 1.3.2 Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Realakt (Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteile des BVGer B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2 und B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1; HÄNER, a.a.O. N 7 und Fn 20 zu Art. 25a VwVG). Im Bewusstsein um diese Ausgangslage kündigte die Vorinstanz bereits mit der Zustellung der Sanktionsverfügung am 9. Januar 2014 an, bei Uneinigkeit über die Publikation eine Verfügung zu erlassen, mag in ihren Augen dabei als „Uneinigkeit“ auch die Frage im Vordergrund gestanden sein, in welchem Umfang Abdeckungen vorzunehmen wären. Die Beschwerdeführerinnen stellten den Antrag, auf die Publikation sei an sich zu verzichten. Die Publikationsverfügung sprach sich sodann in ihrer Begründung in mehrfacher Hinsicht auch über die Frage der Publikation im Grundsatz aus (ausführlich nachstehend, E. 2.4), nicht ohne festzuhalten, es gehe vorliegend um „Grundsatzfragen, die einer Klärung durch die Rechtsprechung bedürfen“, weshalb „die Frage der Publikation und die Frage des Umfangs gleichzeitig im Rahmen einer Verfügung zu beantworten“ seien (Ziff. 18; vgl. Vernehmlassung, Ziff. 6). 1.3.3 Gegenstand einer Verfügung über Realakte kann nach einhelliger Auffassung eine Handlung wie auch ein Unterlassen sein (HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1433; HÄNER, a.a.O. N 10 f. zu Art. 25a VwVG;
B-5927/2014 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 428), sofern es in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes geschieht. Vorliegend beantragten die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf eine Bestimmung des Bundesverwaltungsrechts, welche durch die Einräumung von Ermessen beide Optionen zulässt, eine bestimmte Handlung – die gegenständliche Veröffentlichung – zu unterlassen und die Vorinstanz entschied, diese Handlung vorzunehmen. Dabei bezogen sie sich ausdrücklich darauf, dass gerade auch diese Frage (und nicht nur die Ausführung im Konkreten) eine von der Rechtsprechung zu klärende Grundsatzfrage sei (vgl. dazu ausführlich nachstehend, E. 2.4). Die Vorinstanz erklärt weder, dass die Beschwerdeführerinnen (nur) an der Grundsatzfrage kein schutzwürdiges Interesse hätten, noch, weshalb die gestützt auf Art. 25a VwVG (i.V.m. Art. 48 Abs. 1 KG) erlassene Verfügung nur bezüglich der umstrittenen Ausführungsfragen, nicht aber betreffend die ebenso strittige Grundsatzfrage als Anfechtungsobjekt taugen solle. Dergleichen ist auch nicht erkennbar. Das Dispositiv könnte für sich genommen zwar theoretisch so gelesen werden, dass nur die Art der Publikation geregelt würde („[…] wird in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang […] befindet.“), jedoch ist dieses nicht nur nach dem reinen Wortlaut zu verstehen, sondern nach seinem rechtlichen Gehalt, zu dessen Sinnermittlung die Erwägungen beizuziehen sind (ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 51 zu Art. 49 VwVG m.w.H. in Fn. 243; BGE 120 V 496 E. 1a; BVGE 2014/24 E. 1.4.1 m.w.H.) – aufgrund der Verfahrensgeschichte einerseits und der Begründung der Verfügung anderseits verbietet sich diese eingeschränkte Lesart. Die Publikationsverfügung regelt sowohl die Publikation an sich als auch deren konkrete Gestaltung – und beides kann denn auch mit Beschwerde in Frage gestellt werden. 1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.5 Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressaten der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). 1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.
B-5927/2014 1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. Die Beschwerdeführerinnen machen einerseits geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, anderseits das ihnen zustehende rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht gewährt (Beschwerde, Ziff. 11 und 24). 2. 2.1 Angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist diese Rüge vorab zu behandeln (BGE 141 V 495 E. 2.2; 138 I 232 E. 5.1; WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 106 f. zu Art. 29 VwVG). 2.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit ihren erheblichen und hinlänglich bekannten Vorbringen auseinandergesetzt sondern es mit einem ungenügenden Zusammenfassen der Parteistandpunkte und einem kurzen Hinweise allgemeiner Art sein Bewenden haben lassen (Beschwerde, Ziff. 24). Die Vorinstanz demgegenüber stellt sich auf den Standpunkt, die angefochtene Verfügung gebe die Positionen der Parteien wieder und nehme eine Abwägung der verschiedenen Interessen vor. Das rechtliche Gehör sei gewahrt (Vernehmlassung, Ziff. 16). 2.3 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV geregelten Anspruch auf rechtliches Gehör leitet die Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen. Das rechtliche Gehör als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht erfordert, dass die Behörde die Vorbringen einer Partei tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 139 V 496 E. 5.1; 129 I 232 E. 3.2, je m.w.H.; Urteil des BGer 1C_33/2016 vom 17. November 2016
B-5927/2014 E. 3.2; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 885 ff.; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 49 zu Art. 29 BV; WALD- MANN/BICKEL, a.a.O. Rz. 102 f. zu Art. 29 VwVG). 2.4 Die Beschwerdeführerinnen stellten in ihren einlässlichen Eingaben vom 21. Februar 2014 (vi-act. 87) und 11. Juli 2014 (vi-act. 180) den Antrag, es sei auf die Publikation überhaupt zu verzichten (vorne, Sachverhalt, B.c und B.e). Sie beriefen sich dabei namentlich darauf, dass die Vorinstanz einen internationalen Sachverhalt schildere, den in dieser Form keine andere Wettbewerbsbehörde festgestellt habe – womit für sie, die Beschwerdeführerinnen ein erhebliches Risiko von Zivilklagen entstünde. Die Vorinstanz mass diesen Argumenten wohl nicht die zentrale Bedeutung zu, welche es zumindest im Rechtsmittelverfahren einnimmt; die Vorinstanz scheint mit der Publikationsverfügung auf eine differenzierte Behandlung von Sachverhalten innerhalb respektive ausserhalb ihrer Jurisdiktion zu verzichten (vgl. hierzu Ziff. 49 f.). Dessen ungeachtet spricht sich die Publikationsverfügung zum Grundsatzentscheid über die Publikation sehr wohl aus (vgl. vorne, E. 1.3.3). Eingangs wird in grundsätzlicher Art festgehalten, weshalb die Vorinstanz eine Publikation für geboten erachtet (Ziff. 20-25). Auch Folgefragen (Schutz der Selbstanzeige als Institut, Verhältnismässigkeit, Geschäftsgeheimnisse, Persönlichkeits-/Reputationsschutz) prüft die Vorinstanz nicht nur im Hinblick darauf, ob oder inwieweit sie den Umfang der Publikation determinieren, sondern auch, ob sie die Publikation an sich in Frage stellen (Ziff. 36, 51, 54, 61). Die Frage nach den zu berücksichtigenden Geschäftsgeheimnissen nimmt in der Verfügung breiten Raum ein, die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Publikationsversion enthalte keine (so zu bezeichnenden) Geschäftsgeheimnisse mehr (Ziff. 35); diese stünden einer Publikation also nicht entgegen (Ziff. 36). 2.5 Die Publikationsverfügung äussert sich also sehr wohl zur Frage, ob die Sanktionsverfügung (in der Publikationsversion) publiziert werden dürfe. Auch äussert sie sich zum Stellenwert, den diverse Aspekte bei der Prüfung der Publikation und deren Umfang haben. Die in den Augen der Vorinstanz entscheidenden Gesichtspunkte gehen in einer Art aus der Verfügung hervor, welche sowohl den Beschwerdeführerinnen wie auch der Rechtsmittelinstanz eine Überprüfung erlauben. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin ist gewahrt. 3.
B-5927/2014 3.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der dezentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öffentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer- Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ). Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öffentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informationszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren sowie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA, N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Information über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zusammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ). Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ- STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Bestimmungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbesondere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ-STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ). Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungskultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-
B-5927/2014 gen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen generell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorliegende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2). 3.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 3.1) skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concurrence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013, 6.4.2). Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht (BK KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die „Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es handelt sich um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein hinreichendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen werden (HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). Art. 48 Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kartellgesetzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich mit dem Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung anderseits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise betroffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögliches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhalten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG demgegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publikums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht anwenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hiervon ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Publikation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere Zwecke; konkret dient sie:
B-5927/2014 – der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Praxis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Unternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten; – der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen. Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu können; – der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht anwendenden Behörden. Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen gemäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteil des BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1; 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2). 3.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwecke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzlicheren Überlegung. 3.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtsprechung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30 und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“, SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Europäi-
B-5927/2014 schen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwaltungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO ausspricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die einzelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind (BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; BGer 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58- 64; siehe auch Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 „Gaba International AG“ E. 6.1.3). 3.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schliessen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung des BVGer B-6180/2013 vom 12. Dezember 2013 E. 4.3 al. 1). Ihr zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem rechtmässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen gesetzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren prozessual bedeutenden Funktionen als Beweislastund Beweiswürdigungsregel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbesondere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Informationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31 E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen und zurückhaltenden Information (Urteil B- 506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 2). 3.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiederum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlichkeit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, indem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sichergestellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrensabschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen
B-5927/2014 wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funktion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Urteilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Parteien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Verkündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auflage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkündungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich gebotene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139 I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile des BGer 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie MediaLex Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STRE- BEL und BGer 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Belarus“ E. 4.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehrenzeller/Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEIN- MANN, ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV). 3.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv (Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp. Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der konkrete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen
B-5927/2014 und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE 133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“ E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Verständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles vertraut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen können, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in: VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteilsspruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane). 3.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär, sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Verkündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2 StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen vgl. die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es gibt keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die verschiedenen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96). 3.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einander gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Publikation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht – jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vornahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht somit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht entgegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 3.3.2; Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3
B-5927/2014 al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unterinstanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmittels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, sondern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2 und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8). 3.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spielraum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung gebunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur rechtmässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1). Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit (bei der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmässigerweise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei dem der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen, zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung (bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches bestünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Unangemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition, kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prüfen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen, auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.153 ff.). 3.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche
B-5927/2014 die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshandelns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ- CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e èd 2012, vol. I, S. 743). Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmassnahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwaltungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses (definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu bemessen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Massnahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist – in einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belastungen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.). 3.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsgeheimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adressaten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Umschreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu entscheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1). Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Geheimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine (1.) weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Unbekanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob
B-5927/2014 die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist. Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahingehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartellrechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsinteresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvorteil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Regelung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.2.2 m.w.H.). 3.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten – unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur rechtmässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4 Abs. 1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein (Art. 7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3 m.w.H.). Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben von (besonders schützenswerten ([Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personendaten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grundlage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffentliche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessenabwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.). Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekanntgabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsgeheimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Interessenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Personendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses untersteht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014 und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).
B-5927/2014 3.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, berücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschieden wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen, welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion betreffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Branchenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwirkung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Entscheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den Anreiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Beweismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvollen Umfang mit den […] freiwillig offengelegten Informationen und Unterlagen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 i.S. 22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. September 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.). 3.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vorinstanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenngleich diese nicht bindend sei. Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechtsvergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Europäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009 „Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai 2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusammenarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Abkommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-
B-5927/2014 bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union auszugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe oder Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die Botschaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkommen geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass das Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammenarbeit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Vollzugsmassnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese aber nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Behörde werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, BBl 2013 3960 f., 3966). Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen einräumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wettbewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962): (1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Artikeln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt. (2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesentlichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse Rechnung tragen. Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikationsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission (Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse, verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht. 4. 4.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermessensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden,
B-5927/2014 insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein. Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wertenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Interessen der Beschwerdeführerinnen ein vernünftiges Verhältnis resultieren (vorne, E. 3.4 und 3.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 3.9). 4.2 Den vorstehend (E. 3.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentlichung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grundund konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Verkündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 3.3). Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zugunsten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öffentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren (vorne, E. 3.3.6). 4.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwägungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 3.3.4). Das Interesse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und alleinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswissenschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechtsnormen (vgl. nachstehend, E. 5.2) beispielsweise können mit einer Zusammenfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorangegangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeitsgebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2 a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bundeskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert
B-5927/2014 werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der Sanktionsverfügung. 4.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf die rechtmässig den Beschwerdeführerinnen zustehenden Einschränkungen Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind namentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vorstehend E. 3.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwürdige persönliche Interessen der Beschwerdeführerinnen (vorne, E. 3.3.4 und, zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 3.7). Die Erstgenannten sind absolut zu schützen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Verhältnismässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 3.7). Zu erinnern ist auch daran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten Zwecken gehört (E. 3.2). 5. Die Beschwerdeführerinnen machen als entgegenstehende Interessen namentlich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen geltend, welche aufgrund überschiessender Sachverhaltsschilderung zu Ungunsten der Beschwerdeführerinnen gefördert würden. Eine Anonymisierung alleine würde ihren Interessen nicht gerecht. 5.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014 E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sachverhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht materiell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes. Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfügung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Urteils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind mangels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Behörden und Gerichte (vorne, E. 3.9) rein spekulativer Natur.
B-5927/2014 5.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist gleichwohl ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten. 5.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. den Beschwerdeführerinnen – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit Sanktionen belastet. Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuchten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes, des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaaten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Abkommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik – vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staaten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.): – Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden der EU obliege […]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen; das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem EU-Recht komme der Vorrang zu […]; – Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarifkoordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preisabsprachen zulässig […]; – Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den untersuchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite auswirkten […]; – Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv […].
B-5927/2014 5.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf einen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen aus […], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf einer Zeitlinie […] dargestellt; im Falle der Treibstoffzuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ […]. Ergänzt wird die Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier“ […]. 5.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Unternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor […]. In einem zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede […], und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabsprachen – vor […] und bejahte diese, teils für einen weltweiten […], teils für einen „internationalen, aber nicht weltweiten“ Kontext ([…] da nur auf gewissen Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit den genannten fünf Streckenpaaren [resp.] da nur für die USA relevant […]). Sie schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an welchen Abreden beteiligt gewesen sei […]. Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Streckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits), welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind […]. 5.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Streckenpaare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht
B-5927/2014 zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Gesamtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzuschützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen. 5.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich, da die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit als Klagegrundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen (soweit sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstünden) gerade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht zu kurz: 5.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehungen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu deren Beurteilung war (vorne, E. 5.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrigkeit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kartellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schweizerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr. Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlichkeit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 5.2.1). Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht beurteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Europäischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststellung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit globalem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht. Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Bekunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-
B-5927/2014 sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktionsverfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlossen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwischen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über 100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen. 5.3.2 Die Vorinstanz hat sich im Sinne des Anliegens, die Selbstanzeige als Institut zu schützen (E. 3.8), entschieden, ausschliesslich die Namen der Selbstanzeigerinnen (und Angaben, welche diese in einem Kollektiv einschliessen) zu anonymisieren. Die Beschwerdeführerinnen profitieren nicht von dieser Massnahme, deren Effektivität kann vorliegend offen bleiben. Der Verzicht auf eine vollständige Anonymisierung führt nun aber dazu, dass die Beschwerdeführerinnen in aller Regel dem beurteilten Sachverhalt zugeordnet werden können. Zumal die Parteien mit der Mitteilung zur Verfahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 2006]) namentlich bekannt sind und die sanktionierten Sachverhalte auch nicht den Status als Geschäftsgeheimnis geniessen (vgl. vorne, E. 3.6), wäre dies auch bei vollständiger Anonymisierung in gewissem Umfang hinzunehmen (vgl. vorne, E. 3.3.4). Problematisch ist vorliegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite Strecken der rechtlichen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und damit der Beschwerdeführerinnen) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit sich bringt, der (obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrechtlich erklärt) nicht Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Entscheidredaktion ist das, wie gesagt (E. 5.2.4), nicht zu beanstanden. 5.3.3 Die Beschwerdeführerinnen können so mit Abreden in Verbindung gebracht werden, die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils internationalem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen seien. Sie sind damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem Interesse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen: – Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt
B-5927/2014 (was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkonfliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Beschwerdeführerinnen entschieden wurde); – Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globalem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinuiert; – Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal eingestuft wurde, können die Beschwerdeführerinnen zwar nicht den Schutz der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspruchen. Indessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich, dass Schilderungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhaltsschilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch nicht als isoliert zu fingieren sind. 5.3.4 Die Beschwerdeführerinnen sehen sich mit einer Schilderung von als global gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, werden aber nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert. Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die Feststellungen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des sanktionsrelevanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden Teiles mit sich (vorne, E. 5.2.4). 5.4 Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass die Frage, welche Strecken ihrer Beurteilung entzogen sind, zu den wesentlichen Fragen des Entscheides gehört (Vernehmlassung, Ziff. 13): Kommt sie zum Schluss, dass Verkehrsbeziehungen zwischen der Schweiz und der EU nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fallen, so hat sie sich selbstredend dazu zu äussern. Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachverhaltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beurteilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsverfügung jedoch schliessen (E. 5.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vorinstanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht
B-5927/2014 aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kontrolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rz. 76 ff.). Da die Beschwerdeführerinnen nicht zu den durch die Kommission sanktionierten Unternehmungen gehören (vorne, Bst. D), wird eine solche gerichtliche Kontrolle auch nicht durch die örtlich zuständigen Europäischen Gerichte erfolgen. Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 3.3.2 und E. 3.3.6). 5.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktionsverfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Vernehmlassung, Ziff. 12), verkennt die internationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Beschwerdeführerinnen beziehen. Anders als in der von der Vorinstanz zitierten Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von einem ausländischen Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den rechtskräftigen, materiellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung als vorab zu entscheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivilprozessen nicht nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine rechtswidrige Verhaltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum einen geht es gar nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern um Passagen, die über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevanten Sachverhalts hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sachverhaltsschilderung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die dem schweizerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.). Für einen potentiellen Kläger liegt nahe, dass allfällige Belege jedenfalls bei einer Partei, der bestimmte Sachverhalte zugeordnet werden können, auffindbar sein dürften. Dieses Risiko hätten die Beschwerdeführerinnen für jene Geschäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu gewärtigen; für die überschiessenden Feststellungen ist diese Belastung erheblich und in ihrem Interesse zu gewichten. 6. 6.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträchtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 3.5) nicht stand. Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage
B-5927/2014 (vorne, E. 4). Die entgegenstehenden Interessen (E. 5) –die Beeinträchtigungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerinnen bei einer Publikation in dieser Form hinzunehmen hätten – stehen aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch nicht um die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interessen der Partei eingreifende – Massnahme. Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Ermessensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend, E. 3.4 f.). 6.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013 nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheimnissen im engeren Sinne (vorne, E. 3.6 und E. 3.7 Abs. 2) besteht somit ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitragen – eigentlicher obiter dicta also. 6.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachverhaltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weitergehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weitergehenden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisierten Ziele mehr gerecht werden. Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen, um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerinnen zu berücksichtigen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weitergehenden Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kürzung oder Kombinationsformen (vorne, E. 3.3.4 und 3.3.5). Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut
B-5927/2014 zu Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständlichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen. 6.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizierenden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 6.3) im Originalwortlaut zu publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht dulden müssen (E. 6.2), sind für eine zu erstellende Publikationsversion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Verständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser. Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allgemeine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Abschn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwendbaren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unproblematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sachverhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbemessung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passagen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt ist, dass die Beschwerdeführerinnen nicht im vorstehend umschriebenen Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden können (namentlich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit: […]). 7. Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst entscheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die angefochtene Publikationsverfügung ist nach dem Gesagten (soeben, E. 6) aufzuheben. Die Publikationsverfügung wie auch eine Publikationsversion sind neu zu erstellen. Dabei sind in Ausübung pflichtgemässen Ermessens weitgehende Anonymisierungen, Paraphrasierungen, allenfalls auch Kürzungen oder Weglassungen vorzunehmen. Die Vorinstanz, welche die Untersuchung führte und aus deren Feder die Sanktionsverfügung wie auch die darauf aufbauende Publikationsversion stammen, ist die sachkundigere Behörde, diese Modifikationen des Textes so vorzuneh-
B-5927/2014 men, dass dessen Verständlichkeit gewahrt bleibt. Auch angesichts dessen, dass nach ihrem Bekunden vorliegend eigentliche Grundsatzfragen zu klären sind, ist einerseits der Vorinstanz die entsprechende Umsetzung zu ermöglichen, den Beschwerdeführerinnen anderseits die Möglichkeit offenzuhalten, einen solchen Entscheid wiederum vor einem Gericht mit voller Kognition anzufechten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 17 zu Art. 61 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1647, 1650; CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11 f. zu Art. 61 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O., N. 3.193 ff., insb. 3.195). 8. Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie hat eine neue Publikationsversion zu erstellen, die den einander entgegenstehenden Interessen (vorstehend, E. 4, 5 und 6.4) gerecht wird und gegebenenfalls i.S.v. Art. 25a VwVG über eine neue Fassung der Publikationsverfügung mit Publikationsversion zu entscheiden. 9. 9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.). Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 9.2 Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihrem Hauptbegehren – dem Untersagen einer Publikation der Sanktionsverfügung im Grundsatz – obsiegen im vorstehend geschilderten Sinne aber mit dem Eventualantrag. Teilweises Unterliegen bringt eine Reduktion der den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegenden Verfahrenskosten mit sich. Grundsätzlich ist dabei auf das Ver