Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-5911/2014
Urteil v o m 3 0 . Oktober 2017 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien 1. A._______, 2. B._______ 3. C._______ alle vertreten durch die Rechtsanwälte Albert Righini und Patrick Hunziker, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die Publikation der Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 (Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht).
B-5911/2014 Sachverhalt: A. A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Verfahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen 14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften. Im Laufe des Verfahrens erstatteten die Beschwerdeführerinnen neben weiteren Parteien eine Selbstanzeige (Sanktionsverfügung, Rz. 49 ff. [Tabelle 2]). […] A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember 2013 (vi-act. 11, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Parteien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer gemäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsabkommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. Mehrere Parteien […] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig. A.c Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmitteilung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presserohstoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission: WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presserohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/ home/aktuell/medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am
B-5911/2014 24. August 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmitteilung erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23). B. B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 orientierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfügung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vorinstanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgesehene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publiziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 11). B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien fand am 24. März 2014 eine allen Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung ist nicht aktenkundig (Publikationsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.). B.c Am 31. März 2014 stellten die Beschwerdeführerinnen den Antrag, es sei auf eine Veröffentlichung vor rechtskräftigem Entscheid über die Sanktionsverfügung zu verzichten. Im Sinne eines Eventualantrages unterbreiteten sie der Vorinstanz Vorschlag abzudeckender Passagen, der die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse ausweise (vi-act. 111). Zur Begründung verwiesen sie darauf, dass die Sanktionsverfügung angefochten sei und damit deren Aufhebung nicht ausgeschlossen werden könne. Eine Veröffentlichung vor dem Entscheid über diese Beschwerde würde den Beschwerdeführerinnen einen Schaden zufügen, dem mit dem blossen Hinweis auf die fehlende Rechtskraft nicht begegnet werden könne. Das Informationsinteresse der Öffentlichkeit sei mit Medienmitteilung und Presserohstoff befriedigt. Die Vorschläge zu Abdeckungen seien provisorisch zu verstehen; angesichts der Umstände (Umfang, Verfahrenssprache) werde eine detaillierte Auseinandersetzung nachgeliefert. B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unterschiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Fragestellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-
B-5911/2014 tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive konkrete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vorinstanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen (viact. 125). B.e Mit Schreiben vom 2. Mai 2014 liessen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz einen detaillierter ausgearbeiteten Vorschlag einer Publikationsversion unterbreiten, der die geltend gemachten Abdeckungen nach juristischer Begründung geordnet und tabellarisch auswies. Für den Fall, dass die Vorinstanz dem Vorschlag nicht folgen möge, wurde der Erlass einer Verfügung beantragt (vi-act. 133, 135). B.f Am 11. Juni 2014 liess die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen eine Publikationsversion der Sanktionsverfügung zur letzten Kontrolle zukommen (vi-act. 151). B.g Die Beschwerdeführerinnen erklärten sich mit Schreiben vom 26. Juni 2014 mit dieser Version nicht einverstanden (vi-act. 167). Sie verwiesen auf ihre Eingabe vom 2. Mai 2014 und bemängelten den weitgehenden Verzicht der Vorinstanz auf eine Stellungnahme zu den vorgetragenen Abedeckungsbegehren. Dem Schreiben war eine überarbeitete Fassung der tabellarischen Aufstellung vom 2. Mai 2014 beigefügt, aus der sich im Einzelnen und begründet ergab, inwieweit die Beschwerdeführerinnen an ihren Begehren festhielten. Die Schwärzung der Namen der Selbstanzeigerinnern sei mit Blick auf den vorgeblichen Zweck, das Institut der Selbstanzeige zu schützen, völlig wirkungslos. Die vorgelegte Version könne vom Leser unter Zuhilfenahme des Pressematerials ohne weiteres mit den gestrichenen Namen ergänzt werden. Insbesondere die Schwärzung der Namen nur der Selbstanzeigerinnen lege die von diesen stammenden Angaben offen, umso mehr Gewicht komme den Anliegen der Vertraulichkeit und der Unschuldsvermutung zu. B.h Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten (vi-act. 210, „Publikationsverfügung“): 1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfügung befindet.
B-5911/2014 2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfügungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt: […] 3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: […] Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung („Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit Begleitbrief versandt und ging den Beschwerdeführerinnen am 12. September 2014 zu (Beschwerde, Ziff. 77; bf-act. 1; kein Nachweis in den Vorakten). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist gesetzt, um im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfällige Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen. Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fassung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, entspreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Praxis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden. Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen erfüllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegenläufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechtsverstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das Interesse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen.
B-5911/2014 Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Systems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzeigerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könnten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstanzeigerinnen entsprochen. C. C.a Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 erheben die Beschwerdeführerinnen Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen: [Les recourantes] ont I’honneur de conclure à ce qu‘il plaise au Tribunal administratif fédéral Principalement - Annuler la décision de la Commission de la concurrence du 8 septembre 2014 rendue dans la procédure n° 81.21-0014; - Laisser les frais de Ia procédure n° 81.21-0014 à la charge de la Confédération suisse. Subsidiairement - Annuler la décision de la Commission de la concurrence du 8 septembre 2014 rendue dans la procédure n° 81.21-0014; Et cela fait, - Renvoyer la cause a là Commission de la concurrence en l‘invitant à rendre une nouvelle décision dans le sens des considérants de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral; - Laisser les frais de Ia procédure n° 81.21-0014 à la charge de la Confédération suisse. Die Beschwerdeführerinnen skizzieren eingangs ihrer Beschwerde den Verfahrensablauf und ihre Position im Rechtsmittelverfahren bezüglich die Sanktionsverfügung. Zum Hergang, der zur Publikationsverfügung führte, streichen sie insbesondere hervor, dass weder Medienmitteilung noch Presserohstoff einen Hinweis auf die fehlende Rechtskraft enthielten und sich die Vorinstanz weigerte, den vorab nicht vorgelegten Presserohstoff (der auch in der Publikationsversion abgedeckte Geschäftsgeheimnisse
B-5911/2014 enthalte) offline zu stellen. Im internationalen Kontext verweisen die Beschwerdeführerinnen auf die erst summarische Publikation durch die Europäische Kommission. Diese entspreche im Umfang in etwa dem Presserohstoff der Vorinstanz, sei jedoch unter Gewährung des rechtlichen Gehörs erfolgt. Die Vorinstanz habe im Publikationsverfahren angekündigt, im Falle der Nichteinigung eine nichtvertrauliche Version zu erstellen, die vorerst alle geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse abdecke. Die Beschwerdeführerinnen hätten – subsidiär zum Antrag, die Publikation zu unterlassen – sowohl im Hinblick auf die Erstellung der zweiten wie auch der letzten Version der Publikationsversion eine erschöpfende Auflistung ihrer Begehren samt Begründung beigebracht gehabt, die nur in der Minderheit berücksichtigt worden seien, ohne dass dies begründet worden wäre. Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, die Pflicht der Vorinstanz zur Information der Öffentlichkeit müsse sich, wenn in einem Fall wie dem vorliegenden noch keine rechtskräftige Entscheidung vorliege, in allgemeiner Art auf die wesentlichen Schlussfolgerungen beschränken und dürfte nicht alle Details ausführen; negative Auswirkungen zulasten der Beschwerdeführerinnen aus der detaillierten Publikation könnten andernfalls selbst im Falle der Aufhebung der Sanktionsverfügung nicht rückgängig gemacht werden. Die von der Vorinstanz angerufene Rechtsprechung (Zwischenverfügung des BVGer B-6180/2013 vom 12. Dezember 2013, auch publiziert in RPW 2014, 469 ff.) sei nicht einschlägig. Im konkreten stützen sie sich auf sechs Argumentationslinien: Zum Ersten machen sie geltend, die Unschuldsvermutung sei verletzt. Die Beschwerdeführerinnen seien, da ein Rechtsmittel gegen die Sanktionsverfügung hängig sei, noch nicht durch ein unabhängiges Gericht beurteilt worden; zufolge der aufschiebenden Wirkung greife die Unschuldsvermutung. Gleichwohl würden die Beschwerdeführerinnen als Schuldige bezüglich Wettbewerbsverstössen im schweizerischen und globalen Umfeld dargestellt. Die Anonymisierung ändere nichts, da mit dem Pressematerial die Namen auch der Selbstanzeigerinnen bekannt seien. Bei diesen insbesondere entstehe unabhängig vom ergriffenen Rechtsmittel der Eindruck, sie seien schuldig, etwa wenn es um die Geltendmachung von Schadenersatz gehe. Dieses Risiko sei irreversibel. Aus dem Prinzip der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlung und Urteil folge für andere als gerichtliche Behörden keine Pflicht zur aktiven Publikation nicht rechtskräftiger Urteile; insbesondere gelte es vorliegend nicht die fehlende Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung zu kompensieren, da ein gerichtliches Verfahren mit dem ergriffenen Rechtsmittel nun stattfinde. Die Unschuldsvermutung verbiete die
B-5911/2014 Darstellung eines Betroffenen als schuldig, bevor die Widerhandlung rechtskräftig beurteilt sei, erst recht gelte dies bei der Vielzahl von legalen Kontakten, welche die Vorinstanz zur ergänzenden Darstellung des Kontextes darstelle. Zum Zweiten verletze die Vorinstanz das Amts- und Geschäftsgeheimnis, das Gebot von Treu und Glauben, das Willkürverbot und das Gleichheitsgebot. Das Amtsgeheimnis verletze sie, indem sie vor Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils Informationen aus Selbstanzeigen zugänglich mache; das Interesse der Beschwerdeführerinnen an Vertraulichkeit genösse Vorrang vor den Interessen der Zivilkläger. Es habe berechtigtes Vertrauen in die Vertraulichkeit der Angaben der Selbstanzeigen bestanden, andernfalls die Selbstanzeige nicht erstattet worden wäre; ohne diese Angaben hätte das Verfahren nicht geführt werden können. Deren Offenlegung gefährde das Institut als solches. Die Praxis der Europäischen Kommission messe dem einen höheren Stellenwert zu. Das Willkürverbot sei dadurch verletzt, dass die Zuordnung von Informationen zu den Selbstanzeigerinnen in der Publikationsversion weiterhin möglich bleibe. Schliesslich würden die Selbstanzeigerinnen gegenüber den anderen Parteien rechtsungleich behandelt. Alle Parteien seien grundsätzlich in derselben Situation; Massnahmen zum Schutz der Selbstanzeige seien kein genügender Grund zur Differenzierung zulasten der Selbstanzeigerinnen. Denn diese würden hier ins Gegenteil verkehrt, sei doch mit der Zuordenbarkeit auch klar, welche Sachverhaltselemente die Selbstanzeigerinnen freiwillig eingestanden hätten. Zum Dritten sei der Anspruch auf Schutz der Privatsphäre resp. der Persönlichkeitsschutz verletzt: Die Darstellung als Schuldige in einer Kartellrechtsangelegenheit tangiere den Ehrenschutz. Auch hätten die Beschwerdeführerinnen der Publikation ihrer Personendaten nicht zugestimmt. Viertens verstosse die Publikationsverfügung gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip. Das Interesse der Information, Transparenz und Prävention sei mit Medienmitteilung und Presserohstoff – und damit einer minder schweren Massnahme – erfüllt; insbesondere der Präventiveffekt sei angesichts des Zeitablaufs fraglich. Mit Blick auf den internationalen Charakter der Sache gehe nicht an, konträr zur Europäischen Kommission zu handeln. Die Darstellung der Publikationsversion gehe weit über die Erhebungen der Europäischen Kommission, aber auch über die von der Vorinstanz letztlich beurteilten Strecken, hinaus. Ein Erfolg der Rechtsmittel gegen die
B-5911/2014 Sanktionsverfügung könne nicht ausgeschlossen werden. Insgesamt überwögen die geltend gemachten Interessen die privaten Interessen der Beschwerdeführerinnen und das öffentliche Interesse am Schutz der Selbstanzeige als Institut nicht. Fünftens sei das Recht der Parteien auf einen begründeten Entscheid verletzt. Die Vorinstanz gehe fehl, wenn sie sage, bereits die Sanktionsverfügung stütze sich fast ausnahmslos auf geschäftsgeheimnisbereinigte Dokumente. Sie begründe die Ablehnung der Schwärzungsanträge – die sie zudem pauschal als „nachträglich“ abqualifiziere, obwohl sie zu deren Stellung eingeladen habe – nicht. Die Vorinstanz habe auch nicht begründet, warum sie geltend gemachten Geschäftsgeheimnissen diesen Charakter abspreche. Die Publikation all dieser Details sei zum Verständnis des Entscheides auch nicht notwendig. Zum Sechsten sei willkürlich, dass nach wie vor auf Aktennummern genannt seien, deren Abdeckung im Laufe des Verfahrens zugesichert worden sei und der Name der Beschwerdeführerin 3 einmalig genannt sei. C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am 11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Parteien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Beschwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzichtet. C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz die Anträge, 1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Die Vorgehensweise der Europäischen Kommission, so die Vorinstanz, sei vorliegend nur von rechtsvergleichendem Interesse. Angesichts ihrer Praxis im Allgemeinen und der Ausführungen des Gerichts der Europäischen Union (EuG) in einer Streitsache bezüglich der Einsicht in ihre Verfügung betreffend die Untersuchung in der Luftfrachtbranche (Urteil des EuG vom 7. Oktober 2014 T-534/11 Schenker AG gegen Europäische Kommission, Rz. 17, 41, 116 ff.) im Besonderen sei von einer beabsichtigten Publikation einer nichtvertraulichen Fassung der gesamten Verfügung auszugehen. Die Publikationspraxis der Vorinstanz sei gerichtlich überprüft (neben der zitierten Zwischenverfügung des BVGer B-6180/2013 auch Urteil des
B-5911/2014 BVGer B-3588/2012 „Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, E. 1.1, siehe nachstehend Bst. C.d); im Vergleich zur diskutierten Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013) sei hier zusätzlich der generalpräventive Zweck zu beachten, der aus dem strafrechtsähnlichen Charakter der Sanktionierung folge. Der aufschiebende Charakter der Rechtsmittelergreifung sei unbestritten, jedoch hindere diese eine Publikation nicht grundsätzlich. Die Interessen, welche für eine Publikation sprächen, seien mit dem Medienmaterial nicht erfüllt. Die Unschuldsvermutung hindere die Publikation nicht, solange auf die fehlende Rechtskraft hingewiesen werde. Diese sei auch durch die Wiedergabe der Verteidigungsargumente der Beschwerdeführerinnen oder die Ausführungen zum anwendbaren Recht nicht verletzt. Ohne Bedeutung sei, dass die Vorinstanz kein unabhängiges Gericht sei, denn die Prinzipien von Transparenz und Öffentlichkeit gelten auch für ihre Verfahren, analog dem (allerdings nur bedingt vergleichbaren) Strafbefehlsverfahren. Die Veröffentlichung ihres dannzumaligen Entscheides durch die Rechtsmittelinstanz kompensiere die Veröffentlichung durch die Vorinstanz nicht. Die Publikation bezüglich Strecken, auf welchen Tarifabsprachen zulässig seien, verletzte die Unschuldsvermutung nicht, da ja die Unschuld hier explizit ausgewiesen werde. Die WEKO sei an das Amtsgeheimnis gehalten, doch stehe dies der gesetzlich ebenso gebotenen Publikation nicht entgegen. Die Publikationsversion offenbare keine Geheimnisse; die während der Untersuchung geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse seien berücksichtigt worden, die Parteien hätten entsprechend rechtskonform Akteneinsicht nehmen können – entsprechend dürften nachträglich geltend gemachten Geheimnisse nicht mehr geheim sein. Die Parteien seien auf die Deklarationen während der Untersuchung zu behaften. Der Homepage der Vorinstanz sei hingegen kein vertrauensbildender Inhalt im Hinblick auf einen Verzicht der Publikation bei Selbstanzeigen zu entnehmen. Der Schutz der Selbstanzeige als Institution sei kein privates, sondern ein öffentliches Interesse, das mit dem öffentlichen Publikationsinteresse abgewogen würde – mögen sich diese beiden Sphären auch teils decken. Eine Zuordnung von Informationen der Selbstanzeigerinnen sei nicht möglich. Folglich seien sie Beschwerdeführerinnen (über ihre Eigenschaft als Selbstanzeigerinnen hinaus) nicht besonders exponiert. Eine Zuordenbarkeit von Informationen – und nicht alleine Wissen um die Identität der Selbstanzeigerinnen – dürfte jedoch erforderlich sein, um überhaupt eine erhöhte Gefährdung durch Zivilprozesse zu begründen. Die Anonymisierung erfolge im Interesse des
B-5911/2014 Schutzes der Selbstanzeige als Institut und stelle keine rechtlich relevante Ungleichbehandlung dar. Das private Interesse an der Wahrung der Persönlichkeitsrechte überwiege das öffentliche an der Publikation nicht. Der Präventiveffekt sei unabhängig von der seit dem beurteilten Verhalten verstrichenen Zeit zu beurteilen, zumal er sich nicht auf die konkrete Branche beschränke. Ebenso wenig sei relevant, dass die Sanktionsverfügung angefochten sei. Es sei sehr wohl begründet worden, weshalb die beantragten Schwärzungen nicht vorgenommen worden seien. Die während der Untersuchung geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse seien laufend berücksichtigt worden, das Verfahren auf Erlass der Publikationsverfügung habe der Kontrolle gedient. Ein detaillierteres Eingehen auf die Anträge sei nicht erforderlich gewesen – es habe sich mit zwei Ausnahmen nicht um Geschäftsgeheimnisse gehandelt, die die Voraussetzungen erfüllt hätten. Es bleibe somit kein Raum für eine Verhältnismässigkeitsprüfung. Die vereinzelt unterbliebene Anonymisierung sei zu korrigieren, die Nennung von Aktennummern dagegen unschädlich. C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sistierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfahren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012 „Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis der Vorinstanz auseinandersetzte. Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides 2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE 142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben. C.e In ihrer Replik vom 22. September 2016 halten die Beschwerdeführerinnen an den Rechtsbegehren ihrer Beschwerde fest. Eingangs ihrer Begründung verweisen die Beschwerdeführerinnen darauf, dass die Europäische Kommission vorerst eine provisorische, nichtvertrauliche Version veröffentlich habe, die alle geltend gemachten Geheimnisse berücksichtigt habe. Ihre Sanktionsverfügung sei inzwischen – bei vergleichbarer Ausgangslage – durch das Gericht der Europäischen Union aufgehoben, es werde wohl bei dieser Publikation bleiben. Im Bereich des Wettbewerbsrechts seien internationale Koordination und Zusammenarbeit Anliegen, die zu verfolgen sich die Schweiz im Rahmen der OECD und
B-5911/2014 des Luftverkehrsabkommens mit der EU (welches auch gemäss der Vorinstanz ein Teilintegrationsvertrag sei) verpflichtet habe. Auch das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts (SR 0.251.268.1) sei vom Ziel und der Grundannahme der grundsätzlichen Gleichartigkeit der schweizerischen und der europäischen Wettbewerbsregeln beseelt, wobei unter anderem gerade die vorliegende Untersuchung Auslöser zum Abschluss des Abkommens gewesen sei (vgl. Botschaft, FF 2013 3477 ff. = BBl 2013 3959 ff.). Es bestehe mithin ein Gebot zur international uniformen und homogenen Rechtsanwendung. Auszugehen sei mit dem Bundesgericht in der Sache Nikon AG (BGE 142 II 268 E. 4.2.2) davon, dass es sich bei der Publikation um einen Ermessensentscheid handle, der nach Massgabe der Verhältnismässigkeit zu fällen sei. Die Beschwerdeführerinnen verweisen auf den Entscheid des Gerichts Erster Instanz der Europäischen Union (heute EuG) i.S. Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse GmbH (12. Oktober 2007, Rechtssache T- 474/04, „Pergan“), gemäss welchem die privaten Interessen die öffentlichen überwögen, soweit es sich um für den Entscheid nicht relevante Fakten handle. Die hier vorgebrachten Vorwürfe seien verjährt, mithin im Detail irrelevant; es reiche aus, anzugeben, dass eine Untersuchung ergebnislos geführt worden sei. Weiter enthalte die Publikationsversion irrelevante Angaben zu legalen Verhaltensweisen. An der Publikation irrelevanter Angaben, die dem Privatbereich angehörten, Geschäftsgeheimnisse darstellten und unter dem Aspekt des Schutzes der Bonusregelung geschützt gehörten, bestehe kein Interesse; die Publikation insinuiere eigentlich im Umkehrschluss die Illegalität. Der alleinige Hinweis auf die fehlende Rechtskraft genüge der Unschuldsvermutung nicht, es sei vielmehr eine Interessenabwägung vorzunehmen. Angesichts der Verjährung und des Interesses am Schutz der Bonusregelung falle das Interesse an der Publikation der nicht rechtskräftigen Sanktionsverfügung im Vergleich zum Fall „Nikon AG“ geringer ins Gewicht. Es sei die Analogie zum Strafbefehl zu ziehen; dieser wie auch die Sanktionsverfügung seien nicht von einem unabhängigen Gericht beurteilt. Der Strafbefehl werde mit Einsprache zur Anklageschrift und somit nicht wie ein Urteil veröffentlicht. Dem entsprechend verletze die Publikation der angefochtenen Sanktionsverfügung die Unschuldsvermutung. Einen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung und das Verhältnismässigkeitsprinzip stelle
B-5911/2014 die Publikation von Sachverhalten zu Strecken dar, auf welchen Tarifabsprachen zulässig respektive gar geboten seien – hier bestehe kein Publikationsinteresse. Als wesentlichen Unterschied zu den Entscheiden i.S. „Nikon AG“ streichen die Beschwerdeführerinnen das dort fehlende Element der Selbstanzeige hervor. Die Frage der Vertraulichkeit respektive die, ob Angaben aus Selbstanzeigen publiziert werden dürfen, sei nach wie vor offen. Diese sei unabhängig von der Frage der Zuordenbarkeit zu verneinen, denn es sei absolute Vertraulichkeit zugesichert worden und das Institut der Bonusregelung zu schützen. Zu fragen sei somit nurmehr, welche Informationen diesem Schutz zuzuordnen seien, was die Vorinstanz nicht begründet habe. Damit verletze sie das Amtsgeheimnis und missbrauche ihr Ermessen. Die selbst von der Vorinstanz im Einzelfall eingeräumte Zuordenbarkeit verletze die zugesicherte Diskretion. Geschäftsgeheimnisse seien nicht nur vor den Konkurrenten, sondern auch vor der Öffentlichkeit zu schützen, massgeblich bliebe die relative Unbekanntheit – die Möglichkeit der Akteneinsicht der anderen Parteien vernichte den Geheimnischarakter entgegen der Vorinstanz nicht. Das Bundesgericht habe sich in der Sache „Nikon AG“ nicht mit den privaten Interessen der Selbstanzeigerinnen befassen müssen, die Vorinstanz gehe fehl, bezüglich der Selbstanzeige nur öffentliche Interessen zu berücksichtigen. Neben den öffentlichen Interessen am Schutz der Selbstanzeige als Institut und dem funktionierenden Wettbewerb seien die privaten Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen, namentlich dasjenige, dass die gelieferten Informationen nicht gegen sie selbst verwendet werden, der Reputationsschutz (zumal die „Verurteilung“ nicht rechtskräftig und durch eine unabhängiges Gericht erfolgt sei) und an der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen zu berücksichtigen. In der Summe überwögen die Interessen, die gegen die Publikation sprächen. Die Rücksichtnahme auf die Bonusregelung beeinflusse auch die Verhältnismässigkeitsprüfung; mit dem bereits publizierten Pressematerial – und damit einer weniger einschneidenden Massnahme – seien dem Publikum für die Gewährleistung der Transparenz der Verwaltung nötigen Informationen bekannt. Unter dem Aspekt der Vertraulichkeit im Rahmen der Bonusregelung sei schliesslich auch die Koordination mit den EU-Behörden wesentlich. Die Vorinstanz handle nun aber genau konträr zur Europäischen Kommission, welche erst eine um alle behaupteten Geschäftsgeheimnisse bereinigte Fassung publiziert habe. Die einander gegenüberstehenden Interessen seien auch angesichts der noch fehlenden Rechtskraft zugunsten der Beschwerdeführinnen zu gewichten.
B-5911/2014 Der Vorinstanz sei eine detaillierte Liste der Geschäftsgeheimnisse zugestellt worden; die Ablehnung werde aber nur pauschal begründet. Der blosse Hinweis, dass einzelne Anträge berücksichtigt seien, genüge der Begründungspflicht nicht. Die von der Vorinstanz eingeräumte Streichung sei nicht einfach so, ohne neue Verfügung, vorzunehmen. C.f Die Vorinstanz ihrerseits verweist in ihrer Duplik vom 10. Oktober 2016 auf die Anträge ihrer Vernehmlassung. Weiter führt sie aus, das EuG habe die Sanktionsverfügung der Europäischen Kommission aus formalen Gründen aufgehoben, welche nicht auf die hier gegenständliche Sanktionsverfügung übertragen werden könnten. Dessen ungeachtet sei die Frage, wie die Kommission in der Publikationsfrage weiterfahre, irrelevant. Die Publikation der Sanktionsverfügungen sei ungeachtet der bestehenden bilateralen Verträge mit der EU ausschliesslich vom schweizerischen Recht geregelt, so dass auch die Rechtsprechung i.S. „Nikon AG“ anwendbar sei. Insbesondere im Vergleich zum Entscheid des EuG i.S. „Pergan“ gelte hier, dass die Beschwerdeführerinnen die Sanktionsverfügung – wie auch i.S. „Nikon AG“ – an ein unabhängiges Gericht weiterziehen konnten. In der Hauptsache sei die Verjährung nicht eingetreten, das sei vorliegend aber nicht zu klären; auch verletze eine Publikation vor Rechtskraft der Hauptsache die Unschuldsvermutung nicht. Das öffentliche Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige – im Übrigen der einzig wesentliche Unterschied in der Ausgangslage zur Sache „Nikon AG“ – sei in der Publikationsverfügung berücksichtigt. Über das öffentliche Interesse hinaus bestehe kein Raum für eine rechtlich geschütztes Interesse an der Geheimhaltung kartellrechtswidriger Verhaltensweisen. Ein Anspruch auf Abdeckung von Textstellen, die nicht als Geschäftsgeheimnisse anzuerkennen seien, bestehe weder nach dem Kartell- noch dem Datenschutzgesetz, der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz sei nicht anwendbar. Die einmalige Nennung einer der Beschwerdeführerinnen sei ein offenkundiges Versehen, es erschliesse sich aus der Verfügung, dass die Selbstanzeigerinnen anonymisiert werden sollten; eine neue Verfügung sei deswegen folglich nicht notwendig. C.g Die Beschwerdeführerinnen reichten am 17. Oktober 2016 eine weitere Eingabe zu den Akten.
B-5911/2014 Die These, dass die Frage der Publikation von keinem Abkommen erfasst werde, gehe fehl und stütze sich auf nicht einschlägige Stellen des Bundesgerichtsurteils in der Sache „Nikon AG“, welches ebenfalls das vorzitierte Abkommen mit der EU über die Zusammenarbeit im Wettbewerbsrecht (SR 0.251.268.1, siehe vorne, Bst. C.e) zu Unrecht ignoriere. Auch sei der vorliegende Fall (anders als die Sache „Nikon AG“) vom Luftverkehrsabkommen mit der EU mitgeprägt. Die künstliche Trennung der Hauptsache vom Publikationsverfahren sei ein Widerspruch in sich und unterlaufe mit der Nichtrespektierung der Vertraulichkeit der Selbstanzeige die Anwendung des mit diesen Abkommen abgedeckten Wettbewerbsrechts. Der Entscheid in der Sache „Pergan“ sei wesentlich auch in der Frage der Verhältnismässigkeit; zumal die Sanktionsverfügung im Detail verjährte Sachverhalte umschreibe, könne das öffentliche Interesse an deren Publikation das private der Beschwerdeführerinnen nicht überwiegen. Die Auffassung, eine mögliche Aufhebung der Sanktionsverfügung – die Verjährung sei ja offensichtlich eingetreten – stehe der Publikation nicht entgegen, sei geradezu „choquant“ und bewege sich abseits rechtsstaatlicher Grundsätze, welche das Bundesgericht in der Sache „Nikon AG“ in der Publikationsfrage hervorgestrichen habe (namentlich des Verhältnismässigkeitsprinzips und der Unschuldsvermutung). Die Vorinstanz selber räume im Übrigen ein, dass die Angelegenheit „Nikon AG“ sich im Gesichtspunkt der Selbstanzeige fundamental von der vorliegenden unterscheide. D. Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommission“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfahrens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien […] sanktioniert. Der Entscheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert. Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war, davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere Parteien […] fochten den Sanktionsentscheid an; das Gericht der Europäischen Union hob den Entscheid der Kommission mit Urteil vom 16. Dezember 2015 [bezüglich der beschwerdeführenden Parteien] aus prozeduralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März 2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Pressemitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, haben die [sanktionierten Parteien dieses Verfahrens] die neuerliche Sankti-
B-5911/2014 onierung wiederum angefochten, das Verfahren ist hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die Kommission: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39258; sowie seitens des EuG: Medienmitteilung Nr. 147/15 vom 16. Dezember 2015, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-12/cp150147de.pdf). E. Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3 und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2). Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.3 Die Vorinstanz begründet ihren Antrag auf teilweises Nichteintreten mit der Überlegung, die Publikation der Sanktionsverfügung sei grundsätzlich als Realakt kein taugliches Anfechtungsobjekt. Im Sinne von Art. 25a Abs. 2 VwVG ergehe eine Verfügung, wenn sich Partei und WEKO über die Form oder Art der Publikation nicht einig seien. Die Verfügung weiche aber nicht vom Grundsatz ab, dass die Publikation als solche kein taugliches Anfechtungsobjekt sei. Deshalb gebreche es der Beschwerde, soweit sie den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlange, am Anfechtungsobjekt (Vernehmlassung Ziff. 9). Der Replik der Beschwerdeführerinnen will die Vorinstanz sodann entnehmen können, sie stellten die Publikation an sich nicht mehr in Frage (Duplik, Ziff. 4), was diese indessen bestreiten (Eingabe, S. 1). Dies zu Recht: Sie bestätigten in der Replik nicht nur, am Rekurs festzuhalten, ohne dass sie die auf vollständige Aufhebung der Publikationsverfügung schliessenden Anträge modifizierten (Replik, S. 30 a.E.), sie bekräftigten diese Stossrichtung auch in ihrer Stellungnahme zur
B-5911/2014 These des fehlenden Anfechtungsobjekts (Replik, Ziff. 18-27) wie auch in der weiteren Begründung (vgl. bspw. Replik, Ziff. 56, 89, 101). 1.3.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Verfügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfechtungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nachstehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5; Art. 31 VGG; Art. 46 VwVG). Unter einer Verfügung versteht sich gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG eine Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten oder Pflichten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand hat. Sogenannten Realakten kommt kein Verfügungscharakter zu. Es handelt sich um tatsächliches Verwaltungshandeln, welches nicht auf einen rechtlichen, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist; es begründet keine unmittelbaren Rechte und Pflichten von Privaten, kann aber mittelbare Rechtswirkungen zur Folge haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1408 und 1425; HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 6 zu Art. 25a VwVG). Um den Rechtsmittelweg zu eröffnen, kann, wer ein schutzwürdiges Interesse hat, gestützt auf Art. 25a VwVG von der zuständigen Behörde eine Verfügung über Handlungen verlangen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren. 1.3.2 Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Realakt (Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteile des BVGer B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2 und B- 3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1; HÄNER, a.a.O. N 7 und Fn. 20 zu Art. 25a VwVG).
B-5911/2014 Im Bewusstsein um diese Ausgangslage kündigte die Vorinstanz bereits mit der Zustellung der Sanktionsverfügung am 9. Januar 2014 an, bei Uneinigkeit über die Publikation eine Verfügung zu erlassen, mag in ihren Augen dabei als „Uneinigkeit“ auch die Frage im Vordergrund gestanden sein, in welchem Umfang Abdeckungen vorzunehmen wären. Die Beschwerdeführerinnen stellten den Antrag, auf die Publikation sei an sich zu verzichten. Die Publikationsverfügung sprach sich sodann in ihrer Begründung in mehrfacher Hinsicht auch über die Frage der Publikation im Grundsatz aus, nicht ohne festzuhalten, es gehe vorliegend um „Grundsatzfragen, die einer Klärung durch die Rechtsprechung bedürfen“, weshalb „die Frage der Publikation und die Frage des Umfangs gleichzeitig im Rahmen einer Verfügung zu beantworten“ seien (Ziff. 18; vgl. auch Ziff. 36,51, 54, 61, 63). 1.3.3 Gegenstand einer Verfügung über Realakte kann nach einhelliger Auffassung eine Handlung wie auch ein Unterlassen sein (HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1433; HÄNER, a.a.O. N 10 f. zu Art. 25a VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 428), sofern es in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes geschieht. Vorliegend beantragten die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf eine Bestimmung des Bundesverwaltungsrechts, welche durch die Einräumung von Ermessen beide Optionen zulässt, eine bestimmte Handlung – die gegenständliche Veröffentlichung – zu unterlassen und die Vorinstanz entschied, diese Handlung vorzunehmen. Dabei bezogen sie sich ausdrücklich darauf, dass gerade auch diese Frage (und nicht nur die Ausführung im Konkreten) eine von der Rechtsprechung zu klärende Grundsatzfrage sei. Die Vorinstanz erklärt weder, dass die Beschwerdeführerinnrn (nur) an der Grundsatzfrage kein schutzwürdiges Interesse hätten, noch, weshalb die gestützt auf Art. 25a VwVG (i.V.m. Art. 48 Abs. 1 KG) erlassene Verfügung nur bezüglich der umstrittenen Ausführungsfragen, nicht aber betreffend die ebenso strittige Grundsatzfrage als Anfechtungsobjekt taugen solle. Dergleichen ist auch nicht erkennbar. Das Dispositiv könnte für sich genommen zwar theoretisch so gelesen werden, dass nur die Art der Publikation geregelt würde („[…] wird in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang […] befindet.“), jedoch ist dieses nicht nur nach dem reinen Wortlaut zu verstehen, sondern nach seinem rechtlichen Gehalt, zu dessen Sinnermittlung die Erwägungen beizuziehen sind (ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 51 zu Art. 49 VwVG m.w.H. in Fn. 243; BGE 120 V 496 E. 1a; BVGE 2014/24 E. 1.4.1 m.w.H.) – aufgrund der Verfahrensgeschichte einerseits
B-5911/2014 und der Begründung der Verfügung anderseits verbietet sich diese eingeschränkte Lesart. Die Publikationsverfügung regelt sowohl die Publikation an sich als auch deren konkrete Gestaltung – und beides kann denn auch mit Beschwerde in Frage gestellt werden. 1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.5 Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressaten der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). 1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten. 1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, insbesondere ihr Ermessen überschritten (Beschwerde, Ziff. 85). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich unter anderem darauf, ihr rechtliches Gehör sei verletzt, da die angefochtene Verfügung eine Begründung dafür vermissen lasse, weshalb die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse nicht anerkannt würden. Angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist diese Rüge vorab zu behandeln (BGE 141 V 495 E. 2.2; 138 I 232 E. 5.1; WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 106 f. zu Art. 29 VwVG). Zu präzisieren ist, dass sich die Rüge der Gehörsverletzung nicht auf den Haupt- sondern den Eventualantrag der Beschwerde bezieht, also nicht auf die Frage, ob die Publikation an sich angehe, sondern auf die Frage der inhaltlichen Ausgestaltung. Die gerügte Gehörsverletzung ist damit nur von Relevanz, wenn die Beschwerdeführerinnen mit dem Begehren auf vollständigen Publikationsverzicht unterliegen – was, wie sich zeigen wird, der Fall ist.
B-5911/2014 2.2 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV geregelten Anspruch auf rechtliches Gehör leitet die Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen. Das rechtliche Gehör als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht erfordert, dass die Behörde die Vorbringen einer Partei tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 139 V 496 E. 5.1; 129 I 232 E. 3.2, je m.w.H.; Urteil des BGer 1C_33/2016 vom 17. November 2016 E. 3.2; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S 885 ff.; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 49 zu Art. 29 BV; WALD- MANN/BICKEL, a.a.O. Rz. 102 f. zu Art. 29 VwVG). 2.3 Die Beschwerdeführerinnen bemängeln zur Begründung der verneinten Geschäftsgeheimnisse (insb. Publikationsverfügung, Ziff. 35) zweierlei. Zum Ersten sei die Darstellung falsch, die Sanktionsverfügung enthalte nurmehr Angaben, welche im Laufe des Verfahrens bereits geschäftsgeheimnisbereinigt seien. Zum Zweiten begründe die Vorinstanz die Nichtzulassung von Geschäftsgeheimnissen nicht; es sei unverständlich, wenn die Vorinstanz zur Geltendmachung von Geschäftsgeheimnissen einlade, die Anträge aber ablehne, soweit sie nachträglich gestellt seien und „über das Mass der während des Verfahrens geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse hinausgehen“. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, diese Ablehnung durchaus begründet zu haben. Die Anträge hätten den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht erfüllt. In der Sanktionsverfügung seien nur im Verfahrensverlauf geschäftsgeheimnisbereinigte Angaben berücksichtigt worden, die Einladung an die Parteien habe darauf gezielt, die Elimination von Geschäftsgeheimnissen zu kontrollieren (nicht aber, um nachträglich Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen, welche den Voraussetzungen nicht genügten), dabei habe die Vorinstanz sehr wohl auch Korrekturen vorgenommen.
B-5911/2014 2.4 Der Publikationsverfügung (neben der zitierten Ziff. 35 v.a. die vorgelagerten Ziff. 32 ff.) lässt sich in der Tat entnehmen, dass die Vorinstanz der Auffassung sei, die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse habe laufend im Verfahren stattgefunden (Ziff. 34) und den Parteien sei sodann der „um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Publikationstext“ zur Überprüfung vorgelegt und ein Vorgehen zur Bereinigung von Differenzen mitgeteilt worden (Ziff. 32). Das korrespondiert auch mit den Akten: Mit Eröffnung der Sanktionsverfügung war den Beschwerdeführerinnen mitgeteilt worden, die Sanktionsverfügung weise grau hinterlegte Passagen auf, welche als Geschäftsgeheimnisse anerkannt würden; weiter geltend gemachte Geschäftsgeheimnisse seien zu beantragen (vi-act. 11). Im Zeitpunkt des Erlasses der Sanktionsverfügung ging die Vorinstanz somit davon aus, diese enthalte (trotz Bereinigung im Verfahren) noch Geschäftsgeheimnisse – sonst gäbe es keine Passagen grau zu hinterlegen –, wobei nicht auszuschliessen sei, dass einzelne Geheimnisse übersehen worden seien. Isoliert gelesen, steht die von den Beschwerdeführerinnen zitierte Ziffer 35 (insbesondere im letzten Satz) der Publikationsverfügung hierzu tatsächlich in einem Spannungsverhältnis, indem sie so gelesen werden kann, dass mit dem Abschluss des Hauptverfahrens und dem Text der Sanktionsverfügung der Bestand der Geschäftsgeheimnisse feststehe. Aus dem Kontext ergibt sich jedoch, dass dies nicht der Fall und das Bereinigungsverfahren ergebnisoffen war, also im Bewusstsein durchgeführt wurde, dass noch nicht identifizierte Geschäftsgeheimnisse vorgebracht werden konnten. 2.5 Inhaltlich gesehen begründet die Vorinstanz, die nicht berücksichtigten Schwärzungsanträge hätten den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht erfüllt. Daneben enthält die Publikationsverfügung gesonderte Ausführungen dazu, weshalb weder der Persönlichkeitsschutz (inkl. Reputationsschutz und Schutz vor Zivilklagen, Ziff. 38 ff.) noch der Schutz der Selbstanzeige als Institut (Ziff. 56 ff.) zu weiteren Schwärzungen führe. Diese Begründungen sind pauschal und allgemein gehalten, wohl im Bestreben, eine für alle gesondert auftretenden Beschwerdeführerinnen gleichermassen gültige Erklärung abgeben zu können. Für die einzelne Partei bewegt sich die Begründungsdichte so am untersten Rande dessen, was den Anforderungen der Begründungspflicht noch gerecht werden kann. Wie die Beschwerdeführerinnen aufzeigen, bleibt eine sachgerechte Anfechtung aber – wenn auch wohl nur unter Inkaufnahme zusätzlichen Aufwandes – gerade noch möglich. Diesem, sowie insbesondere auch dem Umstand, dass die Vorinstanz zwar von den Beschwerdeführerinnen zusätzliche Erläuterungen verlangte (vgl. vi-act. 125, 151 und folglich vi-act. 167), es aber
B-5911/2014 in der Folge unterliess, in der Begründung ihres Entscheides auf deren sorgfältig abgefasste Äusserungen (vi-act. 167, aber auch vi-act. 135) einzugehen, ist, nicht zuletzt gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV), im Rahmen der Kostenverteilung Rechnung zu tragen. 2.6 Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen erscheint insgesamt als nicht verletzt. 2.7 Die Frage schliesslich, ob einzelne Passagen fälschlich entgegen der Haltung der Beschwerdeführerinnen nicht als Geschäftsgeheimnisse anerkannt wurden, ist eine der materiellen Beurteilung, und nicht eine der Begründungspflicht. 3. 3.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der dezentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öffentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer- Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ). Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öffentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informationszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren sowie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA, N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Information über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zusammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ). Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von
B-5911/2014 amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ- STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Bestimmungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbesondere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ- STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ). Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungskultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dagegen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen generell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorliegende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2). 3.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 3.1) skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concurrence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013, 6.4.2). Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht (BK KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die „Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es handelt sich um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein hinreichendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen werden (HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). Art. 48 Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kartellgesetzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich mit dem Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung ander-
B-5911/2014 seits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise betroffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögliches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhalten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG demgegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publikums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht anwenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hiervon ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Publikation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere Zwecke; konkret dient sie: – der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Praxis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Unternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten; – der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen. Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu können; – der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht anwendenden Behörden. Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen gemäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1; 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2). 3.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwecke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO einerseits, jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
B-5911/2014 E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzlicheren Überlegung. 3.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtsprechung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30 und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“, SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwaltungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO ausspricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die einzelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind (BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58- 64; siehe auch Urteil B-506/2010 „GabaInternational AG“ E. 6.1.3). 3.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schliessen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 1). Ihr zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem rechtmässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen gesetzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren prozessual bedeutenden Funktionen als Beweislast- und Beweiswürdigungsregel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbesondere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Informationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31 E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen und zurückhaltenden Information (Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung B- 6180/2013 E. 4.3 al. 2).
B-5911/2014 3.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiederum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlichkeit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, indem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sichergestellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrensabschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funktion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Urteilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Parteien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Verkündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auflage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkündungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich gebotene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139 I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile des BGer 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie MediaLex Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STRE- BEL und BGer 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Belarus“ E. 4.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehrenzeller/Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEIN- MANN, ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV). 3.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv (Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268
B-5911/2014 „Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp. Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der konkrete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE 133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“ E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Verständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles vertraut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen können, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in: VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteilsspruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane). 3.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär, sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Verkündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2 StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen vgl. die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es gibt keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die verschiedenen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96). 3.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert
B-5911/2014 wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einander gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Publikation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht – jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vornahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht somit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht entgegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 3.3.2; Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unterinstanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmittels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, sondern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2 und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8). 3.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spielraum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung gebunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur rechtmässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1). Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit (bei der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmässigerweise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei dem der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen, zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung (bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches bestünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Unangemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition,
B-5911/2014 kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prüfen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen, auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.153 ff.). 3.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshandelns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ- CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e éd 2012, vol. I, S. 743). Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmassnahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwaltungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses (definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu bemessen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Massnahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist – in einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belastungen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.). 3.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsgeheimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-
B-5911/2014 saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Umschreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu entscheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1). Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Geheimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine (1.) weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Unbekanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist. Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahingehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartellrechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsinteresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvorteil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Regelung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.2.2 m.w.H.). 3.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten – unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur rechtmässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4 Abs. 1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein (Art. 7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3 m.w.H.). Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben von (besonders schützenswerten ([Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personendaten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grundlage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffent-
B-5911/2014 liche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessenabwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.). Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekanntgabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsgeheimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Interessenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Personendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses untersteht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014 und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1). 3.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, berücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschieden wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen, welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion betreffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Branchenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwirkung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Entscheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den Anreiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Beweismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvollen Umfang mit den […] freiwillig offengelegten Informationen und Unterlagen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 i.S. 22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. September 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.). 3.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vorinstanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenngleich diese nicht bindend sei.
B-5911/2014 Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechtsvergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Europäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009 „Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai 2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusammenarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Abkommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich verbindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union auszugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe oder Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die Botschaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkommen geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass das Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammenarbeit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Vollzugsmassnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese aber nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Behörde werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, BBl 2013 3960 f., 3966). Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen einräumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wettbewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962): (1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Artikeln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt. (2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesentlichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie
B-5911/2014 muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse Rechnung tragen. Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikationsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission (Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse, verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht. 4. 4.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermessensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden, insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein. Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wertenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Interessen der Beschwerdeführerinnen ein vernünftiges Verhältnis resultieren (vorne, E. 3.4 und 3.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 3.9). 4.2 Den vorstehend (E. 3.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentlichung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grundund konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Verkündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 3.3). Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zugunsten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öffentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren (vorne, E. 3.3.6). 4.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwägungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 3.3.4). Das Interesse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und alleinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die
B-5911/2014 Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswissenschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechtsnormen (vgl. nachstehend, E. 5.2) beispielsweise können mit einer Zusammenfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorangegangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeitsgebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2 a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bundeskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der Sanktionsverfügung. 4.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf die rechtmässig den Beschwerdeführerinnen zustehenden Einschränkungen Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind namentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vorstehend E. 3.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwürdige persönliche Interessen der Beschwerdeführerinnen (vorne, E. 3.3.4 und, zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 3.7). Die Erstgenannten sind absolut zu schützen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Verhältnismässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 3.7). Zu erinnern ist auch daran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten Zwecken gehört (E. 3.2). 5. Die Beschwerdeführerinnen machen als entgegenstehende Interessen namentlich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen geltend und deuteten einen Bezug zum Anliegen des Schutzes der Selbstanzeige als Institut an. 5.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014 E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die
B-5911/2014 Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sachverhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht materiell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes. Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfügung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Urteils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind mangels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Behörden und Gerichte (vorne, E. 3.9) rein spekulativer Natur. 5.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist gleichwohl ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten. 5.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. den Beschwerdeführerinnen – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit Sanktionen belastet. Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuchten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes, des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaaten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Abkommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik – vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staaten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.): – Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden der EU obliege […]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen; das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem EU-Recht komme der Vorrang zu […];
B-5911/2014 – Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarifkoordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preisabsprachen zulässig […]; – Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den untersuchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite auswirkten […]; – Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv […]. 5.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf einen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen aus […], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf einer Zeitlinie […], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem aus Absprachen getroffen wurden […] dargestellt; im Falle der Treibstoffzuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ […]. Ergänzt wird die Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier“ […]. 5.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Unternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor […]. In einem zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede […], und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabsprachen – vor […] und bejahte diese, teils für einen weltweiten […], teils für einen „internationalen, aber nicht weltweiten“ Kontext (da nur auf gewissen Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit den genannten fünf Streckenpaaren [resp.] da nur für die USA relevant, […]). Sie
B-5911/2014 schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an welchen Abreden beteiligt gewesen sei […]. Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Streckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits), welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind […]. 5.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Streckenpaare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Gesamtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzuschützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen. 5.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich, da die Selbstanzeigerinnen (und damit auch die Beschwerdeführerinnen) anonymisiert seien, die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit als Klagegrundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen (soweit sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstünden) gerade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht zu kurz: 5.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehungen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu deren Beurteilung war (vorne, E. 5.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrigkeit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kartellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schweizerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr. Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlichkeit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie
B-5911/2014 die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 5.2.1). Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht beurteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Europäischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststellung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit globalem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht. Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Bekunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlossen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktionsverfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlossen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwischen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über 100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen. 5.3.2 Die Anonymisierung beschränkt sich auf die Selbstanzeigerinnen und auf Angaben, welche diese einschliessen, insbesondere solche, die von „allen“ Parteien sprechen. Allerdings ist nicht nur mit der Mitteilung zur Verfahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 2006]) bekannt, wer von der Untersuchung betroffen ist, sondern mit Medienmitteilung und Presserohstoff auch, um wen es sich bei den Selbstanzeigerinnen handelte und wer sanktioniert wurde. Mit dieser von der Vorinstanz öffentlich gemachten Hintergrundinformation erweist sich die Anonymisierung an einigen Stellen als einfach durchschaubar. Bereits als nicht mit der Branche Vertrauter ist man in der Lage, diverse geschwärzte „alle“ sprachlich zu rekonstruieren […]. Die nur teilweise Anonymisierung führt dazu, dass Passagen wie „Einzig [Name] führte bis im Mai 2002 keine Treibstoffzuschläge ein“ […] eine Aussage darüber ablegen, wer dies eben doch tat. Mit etwas Insiderwissen – etwa dem über die Mitglieder beim X._______ – können etwa in […] die adressierten Mitglieder ergänzt werden oder dürfte bekannt sein, was unter „Y._______“-
B-5911/2014 Gruppe […] verstanden wird. Es liegt auf der Hand, dass mit zunehmendem Insider-Wissen der Anteil rekonstruierbarer Informationen ansteigt, ebenso, dass potentielle Schadenersatzkläger überwiegend mit der Branche vertraut sein und somit über eben solches Wissen verfügen dürften. Erfahrungsgemäss ist kaum eine Anonymisierung insofern vollständig, als ausgeschlossen werden kann, dass ein Leser mit Hintergrundwissen auf die Parteien rückschliessen kann. In gewissem Ausmass ist das zu dulden (vgl. vorne, E. 3.3.4). Die Problematik des vorliegenden Falles weicht indessen von der gängigen Problemlage ab: Üblicherweise gilt es mit der Anonymisierung zu vermeiden, dass eine nicht allgemein bekannte Person einem beurteilten Sachverhalt zugeordnet werden kann. Hier jedoch sind die Parteien seit Verfahrenseröffnung namentlich bekannt und es weiss durch Medienmitteilung und Presserohstoff auch jede und jeder Interessierte, welche Gesellschaften sanktioniert wurden und welche von einem Nachlass infolge Selbstanzeige profitieren konnten. Nachdem die Rechtsprechung Sachverhalten den Status als Geschäftsgeheimnis verwehrt hat, für welche eine Sanktion ausgesprochen wurde (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.2.2. m.w.H.; vgl. vorne, E. 3.6) ist dies für diese Sachverhalte hinzunehmen – soweit weiteren persönlichen Interessen nicht aufgrund einer Interessenabwägung Vorrang einzuräumen ist. Problematisch ist vorliegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite Strecken der rechtlichen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und damit der Beschwerdeführerinnen) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit sich bringt, der (obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrechtlich erklärt) nicht Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Entscheidredaktion ist das, wie gesagt (E. 5.2.4), nicht zu beanstanden. 5.3.3 Die Beschwerdeführerinnen können damit aber – des Versuches der Anonymisierung zum Trotz – mit Abreden in Verbindung gebracht werden, die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils internationalem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen seien. Sie sind damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem Interesse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen: – Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt
B-5911/2014 (was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkonfliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Beschwerdeführerinnen entschieden wurde); – Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globalem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinuiert; – Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal eingestuft wurde, können die Beschwerdeführerinnen zwar nicht den Schutz der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspruchen. Indessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich, dass Schilderungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhaltsschilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch nicht als iso