B-5488/2021 — Bundesverwaltungsgericht 29.07.2022 B-5488/2021

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung II

Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch

Geschäfts-Nr. B-5488/2021 stm/syr/bda

Zwischenentscheid v o m 2 9 . Juli 2022

Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Cyrill Schäke, In der Beschwerdesache

Parteien Y._______ AG,

vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Christoph Jäger und/oder MLaw Thomas Geiger, Kellerhals Carrard Bern KIG, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern, Beschwerdeführerin,

gegen

Schweizerische Bundesbahnen SBB, Infrastruktur, Hilfikerstrasse 3, 3000 Bern 65 SBB, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb, Felix Tuchschmid und Isabelle Hanselmann, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, Vergabestelle,

und

Z._______ AG,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Claudia Schneider Heusi, Schneider Rechtsanwälte AG, Seefeldstrasse 60, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdegegnerin,

Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Zuschlag betreffend das Projekt "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020", (SIMAP-Meldungsnummer 1230069; Projekt-ID 209076),

B-5488/2021 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. A.a Am 30. Oktober 2020 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Infrastruktur (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) unter dem Projekttitel "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020" (Projekt-ID 209076) einen Lieferauftrag im offenen Verfahren aus (SIMAP-Meldungsnummer: 1153229). Gegenstand der Ausschreibung sind verschiedene Module von Tunnelfunkanlagen sowie Design, Planung, Lieferung, Einbau, Inbetriebsetzung und Zusammenschaltung aller notwendigen Module in Zusammenarbeit mit den SBB-Fachdiensten und anderen Lieferanten der SBB AG zu einem funktionierenden Gesamtsystem. Zudem soll die Anbieterin über den gesamten Life Cycle (12 Jahre) Support und Unterhalt gewährleisten und die Möglichkeit bieten, die Tunnelfunkanlage auf dem Stand der Technik zu halten (Ziff. 2.6 der Ausschreibung). A.b Mit Publikation auf der Internetplattform SIMAP vom 16. Februar 2021 (Meldungsnummer: 1180285) wurde die Ausschreibung dahingehend berichtigt, dass die Frist für die Einreichung des Angebots vom 31. März 2021 auf den 28. April 2021 sowie das Datum der Offertöffnung vom 2. April 2021 auf den 3. Mai 2021 nach hinten verschoben wurden. A.c In der Folge gingen fristgerecht vier Angebote ein, von denen alle evaluiert wurden. Darunter befanden sich das dasjenige von Y._______ AG und von Z._______ AG. A.d Am 26. November 2021 wurde der Zuschlag im Beschaffungsverfahren "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020" an die Z._______ AG erteilt und am 27. November 2021 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 1230069) publiziert. Als Preis (Gesamtpreis) wurden Fr. 72'769’402.67 ohne MwSt angegeben (vgl. Ziff. 3.2 der am 27. November 2021 publizierten Zuschlagsverfügung). A.e Anlässlich des Debriefings vom 8. Dezember 2021 erteilte die Vergabestelle der Y._______ AG ergänzende Auskünfte, insbesondere zum Bewertungsmodell und zur Begründung des Zuschlags. B. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2021 ging beim Bundesverwaltungsgericht eine erste Beschwerde ein gegen den Zuschlag vom 26. November 2021,

B-5488/2021 der am 27. November 2021 publiziert wurde (SIMAP-Meldungsnummer 1230069; Projekt-ID 209076); diese wird im Parallelverfahren mit der Verfahrensnummer B-5500/2021 behandelt. C. C.a Mit Eingabe vom 17. Dezember 2021 gelangte die Y._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) ebenfalls mit Beschwerde gegen die am 27. November 2021 publizierte Zuschlagsverfügung vom 26. November 2021 an das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt folgende Rechtsbegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle bzw. der Beschwerdegegnerin: 1. Die auf der Publikationsplattform SIMAP am 27. November 2021 veröffentlichte Zuschlagsverfügung betreffend Lieferauftrag Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020 (SIMAP Meldungsnummer 1230069; Projekt-ID: 209076) sei aufzuheben und die Z._______ AG sei vom Submissionsverfahren auszuschliessen. 2. Der Beschwerdeführerin sei der Zuschlag für den Lieferauftrag Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020 zu erteilen. 3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen. 4. Subeventualiter sei die Sache zur Wiederholung des Vergabeverfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen. 5. Subsubeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen und – sofern das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 anwendbar sein sollte – es sei die Vergabestelle zu verurteilen, der Beschwerdeführerin für die im Vergabeverfahren entstandenen Offertkosten einen Betrag in noch zu belegendem Umfang von CHF 378'000.00 sowie einen noch zu beziffernden und belegenden Betrag für die im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren und dem Beizug eines Rechtsbeistands entstandenen Aufwendungen zu bezahlen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin Folgendes: 6. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 7. Der Vergabestelle sei bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Vertragsabschluss mit der Z._______ AG superprovisorisch einstweilen zu untersagen.

B-5488/2021 8. Der Beschwerdeführerin seien die vollständigen Verfahrensakten – inklusive der Bewertungsmatrix, der Eignungsnachweise und allfälliger Protokolle im Rahmen der Offertbereinigung/-bewertung – zur Einsichtnahme zuzustellen, unter Vorbehalt berechtigter und begründeter Geheimhaltungsinteressen der Z._______ AG oder weiterer Anbieterinnen. Anschliessend sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist zur Stellungnahme und Ergänzung ihrer Beschwerde einzuräumen. 9. Der an diesem Verfahren allenfalls beteiligten Z._______ AG sowie allfälligen weiteren Anbieterinnen sei Einsicht in die Vergabeakten und die vorliegende Beschwerde (inkl. Beilagen) nur soweit zu gewähren, als diese keine Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin enthalten. Der Beschwerdeführerin sei vorab Gelegenheit zu geben, Geschäftsgeheimnisse in der vorliegenden Beschwerde inkl. Beilagen zu bezeichnen. C.b Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere die fehlende Eignung der Zuschlagsempfängerin unter dem Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung". So führt die Beschwerdeführerin aus, dass das von der Zuschlagsempfängerin mutmasslich eingereichte Referenzprojekt für das EK01, Referenz 1 "Ceneri-Basistunnel", dieser nicht zurechenbar sei. Ausserdem seien sowohl die mutmassliche Referenz 1 "Ceneri-Basistunnel" als auch die mutmassliche Referenz 2 "Rosshäusern-Tunnel" des EK01 nicht mit dem vorliegend ausgeschriebenen Projekt vergleichbar, weil es sich um Rohbautunnel handle, der Gotthard-Basistunnel ein Spezialfall sei und soweit ersichtlich keine Betriebserfahrungen im Schienenbereich mit dem System I._______ der Zuschlagsempfängerin existieren würden. Letztere liesse auch Zweifel in Bezug auf die Eignung unter dem EK02 aufkommen. Bei einem Mitarbeiterbestand von […] Personen der I._______ erscheine ausserdem die Projektorganisation (EK04) zumindest gefährdet (Beschwerde, Rz. 46 ff.). C.c Weiter rügt die Beschwerdeführerin die Bewertung des Zuschlagskriteriums ZK01 "Evaluationspreis". Die Vergabestelle habe eine sowohl von der ausgeschriebenen Preisbewertungsformel als auch von der angekündigten Beurteilung des Evaluationspreises abweichende Preisbewertung vorgenommen, indem sie einzelne Kostenblöcke "Angebotspreis" und "SBB-Kosten" bildete und zwei neuen Bewertungsformeln zugeführt habe (Beschwerde, Rz. 62 ff.). Ferner habe die Vergabestelle den Kostenblock "SBB-Kosten" innerhalb des Zuschlagskriteriums ZK01 "Evaluationspreis" intransparent und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und dem Gleichbehandlungsgebot zuwiderlaufend ermittelt. So liege die Kostendifferenz zwischen der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin bei den Kostenblöcken

B-5488/2021 "SBB-Kosten" an einem Kostenzuschlag von bis zu Fr. 12 Mio. Im Falle der Beschwerdeführerin mache der Kostenzuschlag knapp einen Drittel ihrer "SBB-Kosten" aus. Es sei nicht mit dem Transparenzgebot vereinbar, dass die Kosten in den hinteren Registerblättern versteckt seien. Zudem treffe ein derart konzipierter Kostenzuschlag faktisch sämtliche Anbieter von Lüfteranlagen. Einzig die lüfterlose Anlage der von der Zuschlagsempfängerin gewählten I._______, welche digital-basiert operiere, komme ohne Lüftung aus (Beschwerde, Rz. 62 ff.). C.d Zur aufschiebenden Wirkung trägt die Beschwerdeführerin unter anderem vor, die Beschwerde sei sachlich begründet und aussichtsreich. Vorliegend würden ausserdem keine überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen eine sofortige Auftragserteilung an die Zuschlagsempfängerin rechtfertigen. Namentlich sei die zeitliche Dinglichkeit nicht gegeben (Beschwerde, Rz. 31 ff.). D. Mit superprovisorischer Anordnung vom 20. Dezember 2021 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 10. Januar 2022 zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, namentlich zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung, sowie zur Frage, ob die Vergabe in den Staatsbereich fällt, Stellung zu nehmen. Zudem wurde sie ersucht, innert derselben Frist die vollständigen Akten einzureichen und von der Akteneinsicht auszunehmende Aktenstücke zu bezeichnen bzw. Abdeckungsvorschläge einzureichen. Der Zuschlagsempfängerin wurde unter Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme einzureichen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, bis zum 10. Januar 2022 einen Kostenvorschuss von Fr. 20'000.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten. E. Auf instruktionsrichterliche Aufforderung hin hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 10. Januar 2022 Stellung genommen zur Frage einer allfälligen Vereinigung der beiden Parallelverfahren und ausgeführt, dass aus ihrer Sicht keine Notwendigkeit für eine Vereinigung der beiden Parallelverfahren bestehe.

B-5488/2021 F. F.a Mit Eingabe vom 20. Januar 2022 reichte die Vergabestelle ihre Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist ein. Sie stellt folgende Rechtsbegehren unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin: Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Weiter stellt sie folgende prozessualen Anträge: 1. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und die der Beschwerde superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei zu entziehen. 2. Eventualiter: Es sei der Vergabestelle für die Dauer des Verfahrens zu erlauben, der Zuschlagsempfängerin den Auftrag bis zu einem maximalen Auftragsvolumen von CHF 5,000,000.- zu erteilen. 3. Es sei für die Frage der aufschiebenden Wirkung kein weiterer Schriftenwechsel durchzuführen. 4. Die Verfahren mit Geschäfts-Nr. B-5488/2021 und B-5500/2021 seien zu vereinen. F.b Materiell hält die Vergabestelle namentlich zum EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" fest, dass sowohl das von der Zuschlagsempfängerin eingereichte Projekt zur Referenz 1 (Ceneri-Basistunnel) als auch das eingereichte Projekt zur Referenz 2 (Rosshäusern-Tunnel) der Zuschlagsempfängerin resp. ihrer Subunternehmerin einerseits zurechenbar und andererseits auch mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar seien. Zum EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" führt die Vergabestelle aus, dass dieses Eignungskriterium bewusst offen formuliert und insbesondere nicht gefordert sei, dass bezüglich der Multiband Anlage bereits Betriebserfahrung im Schienenbereich bestehen müsse oder ein Bezug zum schweizerischen Markt notwendig sei. F.c In Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" führt die Vergabestelle aus, dass die Preisbewertung rechtmässig und ausschreibungskonform erfolgt sei. Sowohl aus der SIMAP-Publikation als auch aus den Ausschreibungsunterlagen erschliesse sich, dass der Angebotspreis und die "SBB-Kosten" separat bewertet werden (Vernehmlassung,

B-5488/2021 Rz. 61 ff.). Die Vergabestelle habe zusätzlich zum Preisblatt eine detaillierte Anleitung zur Verfügung gestellt mit Angaben hinsichtlich der "SBB- Kosten" und der von der Beschwerdeführerin monierten Kosten durch "Klimarucksäcke". Dank dieser detaillierten Anleitung sei es allen anderen Anbieterinnen möglich gewesen, die Frage der Klimatisierung und der daraus resultierenden Kosten zu verstehen und in ihrem Angebot zu berücksichtigen. Die Vergabestelle habe ferner kein bestimmtes Modell vorgeschrieben (Vernehmlassung, Rz. 90 ff.). F.d Im Rahmen der Interessenabwägung innerhalb des Zwischenverfahrens zur aufschiebenden Wirkung macht die Vergabestelle insbesondere geltend, sie und die schweizerische Öffentlichkeit hätten aufgrund der zahlreichen zeitkritischen Projekte, die im Rahmen der Ausschreibung vergeben werden (insbesondere der Gotthard-Scheiteltunnel, der Gotthard Basistunnel, das Zürich Kernnetz Wipkingen Käferberg und der Obere Hauenstein Tunnel), ein grosses Interesse daran, dass der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin zeitnah abgeschlossen werde. Das erkläre auch den Antrag auf die Bewilligung eines Vorabbezugs (Vernehmlassung, Rz. 107 ff. und 128 ff.). F.e Gleichzeitig mit der Vernehmlassung reichte die Vergabestelle die Vorakten je in einer Version für das Gericht und einer teilweise unterschiedlich geschwärzten Version für die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin ein. F.f Schliesslich beantragte die Vergabestelle mit Eingabe vom 20. Januar 2022 die Vereinigung beider Verfahren B-5488/2021 und B-5500/2021 aus Gründen der Prozessökonomie. G. G.a Mit Eingabe vom 20. Januar 2022 hat die Z._______ AG innert erstreckter Frist ebenfalls Stellung genommen zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin. Die Zuschlagsempfängerin hat sich als Beschwerdegegnerin konstituiert und beantragt unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin Folgendes: 1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Der Zuschlagsempfängerin sei für die Einreichung bzw. Ergänzung der Vernehmlassung zur Hauptsache eine angemessene Frist anzusetzen.

B-5488/2021 Weiter stellt sie folgende prozessualen Anträge: 1. Die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei wieder zu entziehen. 2. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. 3. Über den Antrag der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht sei im Hauptverfahren zu entscheiden; eventualiter seien die von der Vergabestelle einzureichenden und/oder in vorliegender Vernehmlassung gekennzeichneten Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerin von der Akteneinsicht durch die Beschwerdeführerin auszunehmen und vertraulich zu behandeln. G.b Materiell führt die Beschwerdegegnerin insbesondere aus, dass sie alle Eignungskriterien erfülle. Zum einen seien in Bezug auf das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" beide eingereichten Referenzprojekte ihr zurechenbar und mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar. Zum anderen erfülle sie auch das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage". Die Beschwerdegegnerin habe vorliegend die Multibandanlage ihrer Subunternehmerin, der I._______, angeboten, welche ihre Multibandanlage bereits für mehrere internationale Kunden in Betrieb genommen habe (Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022, Rz. 18 ff.). G.c Schliesslich stelle sie sich einer allfälligen Verfahrensvereinigung nicht entgegen. Die Beschwerdegegnerin wies allerdings darauf hin, dass sich eine Vereinigung der beiden Verfahren allenfalls erübrige, sofern auf die Beschwerde mit der Geschäfts-Nr. B-5500/2021 mangels Beschwerdelegitimation nicht eingetreten würde. H. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Verfügung vom 21. Januar 2022 festgehalten, dass eine Vereinigung der Verfahren nicht sinnvoll erscheine. Dies nunmehr insbesondere nachdem zusätzlich im Parallelverfahren B-5500/2021 die Legitimation der Beschwerdeführerin mit für das vorliegende Verfahren nicht relevanter Begründung bestritten worden sei, womit sich die Verfahren in einem weiteren Punkt unterscheiden würden. Indessen sei zwecks Vermeidung von widersprüchlichen Entscheiden derselbe Spruchkörper eingesetzt worden.

B-5488/2021 I. I.a Mit Verfügung vom 2. Februar 2022 gingen Vernehmlassungsbeilagen und Vorakten in abgedeckter Form gemäss dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag vom 27. Januar 2022 und Ergänzungen der Beschwerdegegnerin vom 31. Januar 2022 und der Vergabestelle vom 1. Februar 2022 an die Beschwerdeführerin. I.b Mit Verfügung vom 7. Februar 2022 wurden der Beschwerdeführerin ausgewählte Beilagen der Vernehmlassung der Vergabestelle gemäss Abdeckungsvorschlag vom 1. Februar 2022 zugestellt. J. J.a Mit Eingabe vom 21. Februar 2022 replizierte die Beschwerdeführerin und beantragt, die Rechtsbegehren und prozessualen Haupt- und Eventualanträge der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin seien abzuweisen. J.b Zum Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" führt die Beschwerdeführerin ergänzend aus, dass auch bei einer weiten Auslegung dieses Eignungskriteriums eine referenzierte Anlage nur als erprobt gelten könne, wenn sie in den Schienenbereich falle. Die vorliegend von der Beschwerdegegnerin angegebene I._______ verfüge über keine Erfahrung im Schienenbereich. Die fraglichen Projekte seien entgegen den Angaben der Vergabestelle noch nicht in Betrieb. Ausserdem seien die Projekte in der Referenzenliste der I._______ Wireless nicht angegeben. Ob beziehungsweise inwieweit die Vergabestelle von sich aus Referenzprojekte der I._______ eingeholt habe, könne den Vergabeakten jedenfalls nicht entnommen werden. Es sei mit dem Grundsatz der Unabänderlichkeit von Angeboten und dem Gleichbehandlungsgrundsatz ohnehin nicht vereinbar und verletze diese Rechtsvorschriften, mangelhafte oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben der Beschwerdegegnerin von Amtes wegen zu vervollständigen (Replik, Rz. 50 ff.). K. Mit Eingabe vom 28. Februar 2022 reichte die Vergabestelle ihre Duplik ein. Zum Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" führt die Vergabestelle aus, der vom Subunternehmen der Beschwerdegegnerin, der I._______, angegebene Rahmenvertrag mit der J._______ genüge als Nachweis für eine erprobte Anlage. Im Rahmen der Zusammenarbeit der I._______ und der J._______ seien im April 2021 in

B-5488/2021 verschiedenen Projekten bereits über 150 Multiband Anlagen der I._______ erfolgreich in Betrieb genommen worden (Duplik Vergabestelle, Rz. 36). Schliesslich betont die Vergabestelle, dass sie grundsätzlich nicht verpflichtet sei, jede Referenzauskunft zu überprüfen. Vorliegend habe die Vergabestelle, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein, eine weitere Referenzauskunft bei Trafikverket eingeholt. Die Referenzauskunft zeige, dass im Auftrag von Trafikverket mehrere Multiband Anlagen in Tunneln in Betrieb genommen worden seien, womit nach Ermessen der Vergabestelle erst recht glaubhaft erstellt sei, dass die I._______ auch bei der J._______ die erforderliche erprobte Anlage in Betrieb genommen habe (Duplik Vergabestelle, Rz. 37). L. Mit Eingabe vom 28. Februar 2022 reichte die Beschwerdegegnerin ihre Duplik ein, mit welcher sie sich im Wesentlichen der Argumentation der Vergabestelle anschliesst. M. Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 8. März 2022 ihre Stellungnahme ein. M.a Namentlich zum Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" führt die Beschwerdeführerin aus, dass sich die Vergabestelle mit dem pauschalen Verweis der Beschwerdegegnerin auf 150 Units der I._______ bei der J._______ begnügen würde, ohne dass auch nur bei einer dieser Anlagen klar sei, wo genau und unter welchen konkreten Bedingungen sie im Einsatz stünden (Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 10 ff.). M.b In Bezug auf die Dringlichkeit und den Eventualantrag führt die Beschwerdeführerin namentlich aus, dass sich problemlos Beispiele von Tunneln anführen lassen würden, in welchen Tunnelfunkanlagen während über fünfzehn Jahren unter vergleichbaren Bedingungen in Betrieb standen bzw. stehen. Weiter unterstreicht die Beschwerdeführerin, dass der Bewilligung eines Vorabbezugs erhebliche präjudizielle Wirkung zukomme, da eine entsprechende Umrüstung der Tunnelfunkanlagen mit einem beträchtlichen zeitlichen und finanziellen Aufwand verbunden sei, zu welchem verschiedene Initialaufwendungen dazukommen würden (Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 25 ff.). N.

B-5488/2021 N.a Mit Verfügung vom 7. März 2022 wurde die Vergabestelle ersucht, sich zu den Fragen zu äussern, ob erstens die Vorakten in Bezug auf das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" vollständig sind, zweitens warum keine Referenzauskunft der J._______ vorliege und drittens gestützt auf welche Überlegungen bzw. Angaben der Anbieterin eine weitere Referenzauskunft betreffend I._______ eingeholt worden sei. N.b Die Vergabestelle führt in ihrer Eingabe vom 8. März 2022 dazu aus, dass die Vergabestelle keine Antwort auf die Referenzanfrage der J._______ erhalten habe und der Grund dafür nicht bekannt sei. Ferner habe die Vergabestelle in der Vergangenheit noch nicht mit dem Hersteller I._______ zusammengearbeitet und habe mit der Referenzauskunft bei Trafikverket die Meinung einer staatlichen Verkehrsbehörde einholen wollen, welche mit der Vergabestelle vergleichbar sei (Stellungnahme Vergabestelle vom 8. März 2022, Rz. 2ff.). N.c Die Beschwerdeführerin entgegnet in ihrer auf die Referenz der I._______ begrenzten Eingabe vom 15. März 2022 namentlich, die Beschwerdeführerin würde sich widersprechen, wenn sie in früheren Eingaben einerseits argumentieren würde, die Anforderungen an das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" seien weit auszulegen und nun auf eine mit der Vergabestelle vergleichbare Auftraggeberin für eine Referenzauskunft angewiesen sei. Die Beschwerdeführerin führt ferner aus, dass der massgebende Zeitpunkt für die Angabe der Referenzen die Angebotsabgabe gewesen sei. Der Vergabestelle hätten dabei zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe weder zur J._______ noch zu Trafikverket konkrete Kontaktangaben und eine Erlaubnis zur Anlagenbesichtigung vorgelegen. Überdies zeige die Taktik der Vergabestelle in ihrer Argumentation und im Akteneinsichtsverfahren, dass die Vergabestelle kein klares feststehendes Konzept habe, welche Anlagen als Referenzen erwartet würden (Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 15. März 2022, Rz. 1 ff.). N.d Die Vergabestelle wiederum führt in ihrer auf die Referenz der I._______ begrenzten Eingabe vom 17. März 2022 namentlich aus, richtig sei, dass die Vergabestelle Referenzauskünfte einholen könne, gemäss Ausschreibungsunterlagen aber nicht dazu verpflichtet sei. Dass die J._______ aus der Vergabestelle unbekannten Gründen keine Referenzauskunft erteilt habe, könne der Zuschlagsempfängerin nicht zum

B-5488/2021 Nachteil gereichen. Die Zuschlagsempfängerin habe die erforderliche Referenzangabe inkl. Kontaktangaben erbracht. Entgegen den Vermutungen der Beschwerdeführerin sei die Referenzliste der I._______ von Anfang an Teil des Angebots der Beschwerdeführerin gewesen. Bereits mit den Angaben der J._______ innerhalb der Referenzliste der I._______ sei das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" erfüllt gewesen. Die zusätzliche Referenzanfrage der Vergabestelle bei Trafikverket würde an diesem Ergebnis nichts ändern (Stellungnahme Vergabestelle vom 17. März 2022, Rz. 1 ff.). N.e Die Beschwerdegegnerin führt schliesslich in ihrer auf die Referenz der I._______ begrenzten Eingabe vom 18. März 2022 aus, die Referenzenliste der I._______ habe der Vergabestelle bereits im Zeitpunkt der Angebotseingabe vorgelegen. Auch treffe die Behauptung nicht zu, dass der Vergabestelle keine konkreten Kontaktangaben für die Referenzauskunft betreffend der I._______ vorgelegen hätten. Ferner sei das Vorgehen der Vergabestelle bezüglich Einholung der Referenz bei Trafikverket nicht zu beanstanden, da es nicht unzulässig sei, wenn eine Vergabestelle auf Informationen aus den eigenen Sachverhaltsabklärungen abstellte und Referenzen einholte, die der Anbieter nicht angegeben habe. Sie selbst sei zwar zunächst davon ausgegangen, dass die Vergabestelle bei der J._______ eine Referenzauskunft eingeholt habe. Indessen gelinge jedenfalls ohne Zweifel der Nachweis, dass die I._______ als Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin die angebotene Multibandanlage bereits für mindestens einen Kunden in Betrieb genommen habe und somit erprobt sei und die Beschwerdegegnerin folglich das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" erfülle (Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 18. März 2022, Rz. 1 ff.). O. Die Vergabestelle reichte mit Eingabe vom 16. März 2022 eine auf die Frage der Dringlichkeit begrenzte Stellungnahme ein und führt im Wesentlichen aus, dass die weiteren von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Vergleiche mit anderen Tunnelfunkanlagen unbehelflich seien, da die vorgebrachten Vergleichstunnel aus einer anderen Anlagegeneration mit komplett unterschiedlicher Bauform seien (Stellungnahme Vergabestelle vom 16. März 2022, Rz. 1 ff.). P. Mit Verfügung vom 21. März 2022 wurde festgehalten, dass ein weiterer

B-5488/2021 Schriftenwechsel im Zwischenverfahren zur aufschiebenden Wirkung nicht vorgesehen sei. Q. Mit Zwischenverfügung vom 6. April 2022 verfügte der Instruktionsrichter bezüglich des Eventualantrags der Vergabestelle, dass es der Vergabestelle erlaubt werde, entsprechend dem Betrag von Fr. 1.5 Mio. bzw. dem Anbieterpreis für den "Gotthard-Scheiteltunnel" nach ihrer Wahl entweder Leistungen bei der Beschwerdegegnerin zu beziehen oder bei der bisherigen Betreiberin/Hardware-Lieferantin Wartungsdienstleistungen oder eine neue Anlage zu beziehen (Ziff. 1 der Zwischenverfügung vom 6. April 2022). Betreffend das "Vorprojekt Gotthard Basistunnel" werde es der Vergabestelle erlaubt, entsprechend dem Betrag von Fr. 2.8 Mio. Leistungen von einer am strittigen Beschaffungsverfahren teilnehmenden Anbieterin nach ihrer Wahl zu beziehen. Soweit die Vergabestelle zwei Anbieterinnen berücksichtigen bzw. zwei Vorprojekte erarbeiten wolle, erhöhe sich der Betrag entsprechend. Soweit der Aufwand für das "Vorprojekt Gotthard Basistunnel" Fr. 3.5 Mio. übersteigen sollte, sei dies dem Gericht unaufgefordert anzuzeigen (Ziff. 2 und 3 der Zwischenverfügung vom 6. April 2022), Soweit weitergehend werde der Antrag auf Erlaubnis eines Vorabbezugs von Teilleistungen abgewiesen (Ziff. 4 der Zwischenverfügung vom 6. April 2022). Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. R. Am 20. Juli 2022 wurden der Beschwerdeführerin mit dem Einverständnis von Vergabestelle und Beschwerdegegnerin weitere Aktenstücke betreffend eine Referenzauskunft zum Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" der Beschwerdegegnerin für das EK01 zugestellt. S. Nachdem die Beschwerdegegnerin und die betroffenen Subunternehmerinnen C._______ GmbH und B._______ AG ihr Einverständnis erklärt hatten, wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. Juli 2022 offengelegt, dass besagte Subunternehmerinnen im strittigen Vergabeverfahren an drei Offerten mitbeteiligt sind.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

B-5488/2021 1. 1.1 Am 1. Januar 2021 ist das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revidierte GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012 (Government Procurement Agreement [GPA 2012, SR 0.632.231.422]), in Kraft getreten. Gemäss Art. 62 BöB werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Urteil des BVGer B-3156/2021 vom 29. September 2021 E. 1.2 "MÜLS Tunnel Schlund und Spier [A2 Luzern]"; Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 1 "Google / Public Cloud"). 1.2 Der hier zu beurteilende Auftrag "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020" wurde am 30. Oktober 2020 im offenen Verfahren ausgeschrieben (Projekt- ID 209076; Meldungsnummer: 1153229). Mit Publikation auf der Internetplattform SIMAP vom 16. Februar 2021 (Meldungsnummer: 1180285) wurde die Ausschreibung dahingehend berichtigt, dass die Frist für die Einreichung des Angebots vom 31. März 2021 auf den 28. April 2021 sowie das Datum der Offertöffnung vom 2. April 2021 auf den 3. Mai 2021 nach hinten verschoben wurden. 1.3 Folglich ist auf das hier zu beurteilende, mit Publikation der Ausschreibung vom 30. Oktober 2020 eingeleitete und mit am 16. Februar 2021 einzig hinsichtlich der Eingabefrist und der Offertöffnung berichtigte Verfahren prima facie das alte Recht anwendbar (Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [aBöB, AS 1996 508 ff.] und Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 [aVöB; AS 1996 518 ff. bzw. AS 2009 6149 ff.]). 2. 2.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und Bst. d aBöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 aBöB).

B-5488/2021 2.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das aBöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 aBöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 aBöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren. 3.2 Das aBöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im aBöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus-

B-5488/2021 nahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen die Zwischenentscheide des BVGer B-4158/2021 vom 21. Februar 2022 E. 4.2 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2 II" und B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen). 3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 in der Fassung vom 15. März 2001 (IVöB 1994/2001) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen "Telefonanlage Universitätsspital Basel"; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind

B-5488/2021 nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, AS 1996 609 ff.]) – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mobile Warnanlagen" sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 2.3 "Google / Public Cloud"). 4. In einem ersten Schritt ist prima facie zu prüfen, ob die strittige Vergabe in den Anwendungsbereich des aBöB fällt. 4.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 1994 unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 2.1 "Produkte zur Innenreinigung II"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist. 4.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG), diejenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit besitzt, sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem aBöB direkt unterstellt (Art. 2a Abs. 1 Bst. a aVöB; Urteil des BVGer B-6350/2015 vom 22. Februar 2016 E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel SBB"). Ausgenommen sind die Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b aVöB).

B-5488/2021 Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 158; vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-1483/2022 vom 13. Juli 2022 E. 1.2.1 "Erneuerung Weissensteintunnel II"). 4.3 Die Vergabestelle ist die SBB AG, also eine Auftraggeberin im Sinne des aBöB (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. b aVöB). Vorliegend ist unbestritten, dass die Lieferung von Tunnelfunkanlagen funktionell mit dem Bereich Verkehr zu tun hat und die Leistungen dem Bahnbetrieb zumindest funktionell dienen. Die Vergabestelle ist demnach insoweit nicht vom Anwendungsbereich des aBöB ausgenommen. 4.4 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Lieferauftrag ausgeschrieben, der in sachlicher Hinsicht grundsätzlich in den Staatsvertragsbereich fällt und damit auch dem aBöB unterstellt ist (Art. I Ziff. 2 GPA 1994). Ein Lieferauftrag ist gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a aBöB ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf. Bei der vorliegenden Beschaffung handelt es sich unter anderem um die Lieferung von Modulen von Tunnelfunkanlagen (Ziff. 2.6 der Ausschreibung), womit insofern ein Lieferauftrag ausgeschrieben wurde. Da die Ausschreibung auch den Ersatz bestehender Tunnelfunkanlagen und den Einbau und die Inbetriebsetzung der neuen Tunnelfunkanlagen in Tunneln vorsieht (Ziffer 2.6 der Ausschreibung), stellt sich die Frage, ob jedenfalls insoweit von Bauarbeiten auszugehen ist. Massgebend ist die zentrale Produkteklassifikation (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). Namentlich könnte bei der Tunnelinstallation eine Leistung im Sinne der CPC Gruppe 516 "Einrichtungsarbeiten von Installationen" gegeben sein (vgl. das Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 1.8 "Lüftung Belchentunnel", wonach bei der Lieferung, Montage und Inbetriebsetzung der Lüftungssteuerung in einem Tunnel von einem Bauauftrag ausgegangen wurde). Im vorliegenden Zusammenhang kann allerdings mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen betreffend Schwellenwert offen bleiben, ob die Leistungen als Lieferung oder als Bauarbeiten zu qualifizieren sind. Soweit auch Unterhaltsarbeiten Teil der nachgefragten Leistung sind, sind diese im Vergleich zu Lieferung bzw. Einbau im Rahmen einer gemischten Leistung prima facie jedenfalls von untergeordneter Bedeutung.

B-5488/2021 Der im Zuschlag angegebene Preis von Fr. 72'769'402.67 (Zuschlag, Ziff. 3.2) liegt deutlich über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen von Fr. 700'000.– (Art. 2a Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 aVöB i.V.m. Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 vom 19. November 2019 [AS 2019 4104]). Zugleich wäre auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8.7 Mio. (Art. 2a Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 aVöB i.V.m. Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021) überschritten. 4.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor. 4.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Ausschreibung prima facie in den Anwendungsbereich des aBöB fällt, wovon im Übrigen auch die Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 8) und die Vergabestelle (Vernehmlassung, Rz. 8) ausgehen. An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass in der Ausschreibung (Ziff. 1.9), der Berichtigung (Ziff. 1.5) und der Publikation des Zuschlags (Ziff. 1.5) jeweils "Staatsvertragsbereich Nein" angegeben war und dies in Ziff. 4.4 des Zuschlags ausformuliert wurde. Folgerichtig begründet die Vergabestelle die falsche Bezeichnung "Staatsvertrag Nein" mit einem Systemupdate von SIMAP (Vernehmlassung, Rz. 6). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 5. 5.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur abzuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde prima facie aller Voraussicht nach mangels Legitimation nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheide des BVGer B-3580/2021 vom 30. November 2021 E. 4 "Identity and Access Management", BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder" und B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA"; GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342 mit Hinweisen).

B-5488/2021 5.2 5.2.1 Die Vergabestelle bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerin einerseits mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin bei der von ihr geforderten Strenge der Auslegung der Eignungskriterien diese ebenfalls nicht erfüllen würde. Andererseits würde die Beschwerdeführerin auch bei einer Gutheissung ihrer Eventualbegehren noch immer Zweitplatzierte bleiben, selbst wenn die Preisbewertung gemäss ihren Vorbringen durchgeführt würde. In diesem Fall würde die Drittplatzierte aufgrund des finanziell günstigsten Angebots das Verfahren gewinnen (Vernehmlassung, Rz. 9 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 4 ff.). 5.2.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, sie beantrage und begründe den Ausschluss der Beschwerdegegnerin. Die Vergabestelle habe die Eignung der Beschwerdegegnerin zu Unrecht bejaht, ohne dass in Bezug auf die anderen Anbieterinnen ein strengerer Massstab angelegt werden müsste. Sie rüge auch die Angebotsbewertung und Rangierung gemäss den Zuschlagskriterien. Die Preisbewertung sei trotz der gerichtlich erwirkten Akteneinsicht nicht vollständig transparent und das bisherige Akteneinsichtsverfahren untermaure, dass die Bewertung auch in Bezug auf weitere Zuschlagskriterien rechtsfehlerhaft erfolgt sei (Replik, Rz. 6 ff.). 5.3 5.3.1 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri", BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteile des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 4.2.1 "Mediamonitoring ETH-Bereich II" und B-5601/2018 vom 24. April 2019 E. 4.4 "Betankungsanlagen"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 5.3.2 Die Beschwerdeführerin hat ein Angebot im Ausschreibungsverfahren "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020" (Projekt-ID 209076; Meldungsnummer 1153229) eingereicht, womit sie formell beschwert ist. Ausserdem

B-5488/2021 ist sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, weil ihr der Zuschlag nicht erteilt wurde. 5.3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine derartige reelle Chance besitzt, ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rendre vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-4199/2021 vom 9. November 2021 E. 5.1.2 "Elementsysteme ETH"). 5.3.4 Im vorliegenden Fall beantragt die auf dem zweiten Rang platzierte Beschwerdeführerin, der Zuschlag sei aufzuheben und stattdessen ihr zu erteilen bzw. eventualiter die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen resp. subeventualiter die Wiederholung des Vergabeverfahrens im Sinne der Erwägungen anzuordnen. Neben der Rüge, dass die Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren auszuschliessen sei, weil sie verschiedene Eignungskriterien nicht erfülle, rügt die Beschwerdeführerin auch die vergaberechtswidrige Bewertung verschiedener Zuschlagskriterien. Als zweitplatzierte Anbieterin weist die Beschwerdeführerin dabei bereits mit ihrer Rüge, die erstplatzierte Anbieterin sei auszuschliessen, Aussichten auf Erhalt des Zuschlags aus. Dem Vorbringen der Vergabestelle, bei der geforderten Strenge der Auslegung der Eignungskriterien wäre die Beschwerdegegnerin auszuschliessen, ist nicht weiter substantiiert. Namentlich mit Blick darauf, dass das Eignungskriterium EK01 Referenzprojekte verlangt, würde ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin unter EK01 nicht zwingend zum Ausschluss der

B-5488/2021 Beschwerdeführerin führen, zumal die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin verschiedene Referenzprojekte angegeben haben. Sollte die Ausschlussrüge erfolgreich sein, hätte die Beschwerdeführerin jedenfalls eine Chance auf den Zuschlag, namentlich bei gleichbleibender Bewertung und damit selbst dann, wenn die Beschwerdeführerin mit ihren Bewertungsrügen nicht durchdringt. Sie muss im Rahmen der Erhebung der Beschwerde auch nicht damit rechnen, dass die Vergabestelle im Rahmen der Prüfung der Legitimation geltend macht, dass die Drittplatzierte bei richtiger Rechtsanwendung die Zweitplatzierte allenfalls überholen würde. Würde das Bundesverwaltungsgericht der Auffassung der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Ausschlussrügen folgen, wäre demnach prima facie nicht auszuschliessen, dass sie reelle Chancen auf den Zuschlag hätte. 5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht bereits deshalb abzuweisen ist, weil auf die Beschwerde aller Wahrscheinlichkeit nach wegen fehlender Legitimation nicht eingetreten werden kann. 5.5 Im Übrigen wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 5.6 Prima facie ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Eintretensvoraussetzungen gegeben sind. 6. 6.1 In materieller Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin zuerst, es scheine nicht ausgeschlossen, dass der Vergabestelle zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung am 26. November 2021 keine gültige Offerte der Beschwerdegegnerin vorgelegen habe, da die Offerte gemäss den Ausschreibungsbedingungen, Ziffer 2.5, bis mindestens am 30. September 2021 habe gültig sein müssen (Beschwerde, Rz. 40). 6.2 Aus dem Begleitschreiben der Beschwerdegegnerin vom 27. April 2021 zu ihrem Angebot ergibt sich prima facie, dass zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung am 26. November 2021 eine gültige Offerte vorgelegen hat. Ausserdem ist die Gültigkeit des Angebots mit Schreiben vom 31. Dezember 2021 verlängert worden. Damit ist prima facie jedenfalls von der Gültigkeit des Angebots zum Zeitpunkt des Zuschlags am 26. November

B-5488/2021 2021 auszugehen (vgl. Vernehmlassung, Beilage 24 "Begleitschreiben Angebot Zuschlagsempfängerin vom 27. April 2021" und Beilage 25 "Verlängerung Angebotsgültigkeit Zuschlagsempfängerin vom 31. Dezember 2021"). 6.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin, das Angebot sei zum Zeitpunkt der Einreichung nicht gültig gewesen, ist demnach prima facie offensichtlich unbegründet. 7. 7.1 7.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Beschwerdegegnerin die Eignungskriterien EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung", EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage", EK04 "Projektorganisation" und EK06 "Sprache" nicht erfülle und daher vom Verfahren auszuschliessen sei (Beschwerde, Rz. 42 ff.; Replik, Rz. 12 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022 Rz. 1 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 15. März 2022, Rz. 1 ff.). 7.1.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 aBöB kann die Vergabestelle die Anbieter auffordern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA 1994). Diese Bestimmung wird durch Art. 9 aVöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die Überprüfung der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen kann. Nach Art. 9 Abs. 2 aVöB trägt sie bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwaltungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eignungskriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein müssen (vgl. dazu grundlegend das Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 "Privatisierung Alcosuisse I", auszugsweise publiziert als BVGE 2010/58, E. 2.1 mit Hinweisen). Eignungskriterien beziehen sich auf die Person des Anbieters, auf dessen Organisation, das Personal und allgemein auf dessen Leistungsfähigkeit (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 555 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 5.5 "Produkte zur Innenreinigung III").

B-5488/2021 7.1.3 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 aBöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 4.6.1 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des BVGer B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.3 "Präqualifikation Ittigen" und B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Belchentunnel"). 7.1.4 Die Eignungskriterien können insbesondere die Erfahrung der Anbietenden betreffen (vgl. den neurechtlichen Art. 27 Abs. 2 BöB sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 5.1 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Ein Anbieter kann sich hinsichtlich der Eignung grundsätzlich auch auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Subunternehmers berufen, wenn der Nachweis erbracht wird, dass der Anbieter tatsächlich über die entsprechenden Mittel des Subunternehmers verfügt bzw. sich diese Mittel hat zusichern lassen. Ein bloss allgemeiner Hinweis reicht dafür nicht aus (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00194 vom 8. April 2009 E. 4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 648). Als Nachweise gelten Referenzen, bei welchen die Auftraggeberin in Erfahrung bringen kann, ob die Anbieterin ihre bisherigen Leistungen ordnungsgemäss erbracht hat, und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der Leistung, Zeit und Ort der Leistungserbringung sowie Stellungnahme der damaligen Auftraggeberin, ob die Leistung den anerkannten Regeln der Technik entsprach und ob die Anbieterin sie ordnungsgemäss erbracht hat (vgl. nach neuem Recht Art. 27 BöB und Anhang 3 Ziff. 12 VöB sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 5.3 und E. 5.4 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). 7.2 Hiernach wird auf die Rüge eingegangen, die Beschwerdegegnerin erfülle das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" nicht. Zur Beurteilung der Rüge sind vorab die einschlägigen Passagen der Ausschreibung vom 30. Oktober 2020 wiederzugeben.

B-5488/2021 Die Ausschreibung legt in der Ziffer 3.7 folgende Eignungskriterien fest: – EK01 Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung – EK02 Erprobte Technologie der angebotenen Anlage – EK03 Genügende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit – EK04 Projektorganisation – EK05 Sicherheitsvorkehrungen im Bahnumfeld – EK06 Sprache – EK07 Hinreichendes Qualitätsmanagement – EK08 Vorliegen eines hinreichenden Umweltmanagementsystems Das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" lautet gemäss der Ausschreibung, Ziffer 3.7, wie folgt: Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrungen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen. Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende Eigenschaften verfügt: Referenz 1 Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit Passiv- + Aktivkomponenten. Referenz 2 Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit mehreren Funkdiensten Bei beiden Referenzen darf der Zeitpunkt der Inbetriebnahme nicht länger als acht Jahre zurückliegen. Der damalige Kunde muss mit Namen und Kontaktangaben aufgeführt sein, so dass allfällige Rückfragen direkt beim Kunden eingeholt werden können. 7.3 7.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, das von der Beschwerdegegnerin angegebene Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" und Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" seien der Beschwerdegegnerin weder

B-5488/2021 zurechenbar noch mit dem vorliegend ausgeschriebenen Projekt vergleichbar. 7.3.2 Zuerst ist auf das Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel", namentlich auf die gerügte Zurechenbarkeit des Projekts zur Beschwerdegegnerin, einzugehen. Die Beschwerdeführerin legt dar, das Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" sei der Beschwerdegegnerin nicht zurechenbar, weil die Beschwerdegegnerin sich auf Leistungen berufe, die sie nicht erbracht habe. So sei die Beschwerdegegnerin in ihrer Rolle als Generalunternehmerin nicht unmittelbar in die Prozesse der effektiven Zusammenarbeit bezüglich der aktiven Tunnelfunkanlage im "Rosshäusern-Tunnel" eingebunden gewesen. Vielmehr hätten diese Prozesse zwischen der Auftraggeberin BLS Netz AG und der damaligen Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin, der K._______, stattgefunden. K._______ sei im vorliegenden Projekt in das Angebot der Beschwerdeführerin eingebunden, womit sich die Beschwerdegegnerin die bei der Montage und Inbetriebnahme im Rosshäuern Tunnel gewonnene Erfahrung nicht anrechnen lassen könne (Replik, Rz. 15 f.). Ausserdem würde sich an der fehlenden Zurechenbarkeit auch dadurch nichts ändern, dass am "Rosshäusern-Tunnel" mit der B._______ AG eine Subunternehmerin mitgewirkt habe, welche die Beschwerdegegnerin auch in ihr Angebot auf das ausgeschriebene Projekt eingebunden habe. So müsse gemäss Ziffer 3.7 der Ausschreibung die "Anbieterin […] den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin" über die geforderte Erfahrung verfüge. Die Anbieterin müsse sich demnach entscheiden, ob sie entweder ein eigenes Projekt angeben oder sich auf ein abgeschlossenes Projekt eines ARGE- Mitglieds oder einer Subunternehmerin berufen wolle (Replik, Rz. 17 f.). Schliesslich dürfe das Wirtschaftlichkeitsprinzip nicht dazu führen, dass einzelne Angebote in einem kleineren Anbietermarkt weniger genau geprüft werden als andere. Der Markt und der Wettbewerb seien nicht durch die Zulassung ausschreibungswidriger Angebote zu fördern (Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 3). 7.3.3 Die Vergabestelle entgegnet, dass das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" nicht verlangen würde, dass sämtliche Arbeiten im Referenzprojekt durch die Anbieterin oder ihre Subunternehmer selbst ausgeführt wurden. Ein solches Eignungskriterium wäre aufgrund der arbeitsteiligen Durchführung von

B-5488/2021 Tunnelprojekten nicht gerechtfertigt und würde bestehende Konsortialstrukturen wettbewerbswidrig zementieren. Ausserdem weise die Beschwerdegegnerin mit dem eingereichten Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" ohne Weiteres hinreichende Erfahrung im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten auf. So habe die Beschwerdegegnerin als Generalunternehmerin stets die Gesamtverantwortung für sämtliche Tätigkeiten und Prozesse gehabt, die bei diesem Projekt geplant und ausgeführt wurden. Somit habe auch die Letztverantwortung für die Planung, Realisierung und Inbetriebnahme der aktiven Tunnelfunkanlage bei der Beschwerdegegnerin gelegen. Als Generalunternehmung habe sie die Verantwortung für alle damals beigezogenen Subunternehmer getragen, insbesondere für die K._______ und die B._______ AG (Vernehmlassung, Rz. 35 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 10 ff.). 7.3.4 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass sie im Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" als Generalunternehmerin fungiert habe. Sie habe in Koordination mit ihren damals im Projekt involvierten Subunternehmerinnen im Bereich Funk die Anlage geplant, installiert und in Betrieb gesetzt (Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022, Rz. 20 ff.). Dass die effektive Zusammenarbeit bezüglich der aktiven Tunnelfunkanlage mit der K._______ AG erfolgt sei, sei korrekt und auch nicht weiter verwunderlich, entspreche dies doch dem gängigen Vorgehen, wenn ein Generalunternehmen an einem Projekt beteiligt sei. Überdies sei auch die B._______ AG, welche auch im Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" für die Montage der Tunnelfunkanlage zuständig war, in der vorliegenden Ausschreibung wieder als Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin vorgesehen, so dass dieser Teil der Referenz ebenfalls der Beschwerdegegnerin zuzurechnen sei. Dies müsse schon nur dadurch erlaubt sein, da Gegenteiliges explizit in der Ausschreibung hätte erwähnt werden müssen. Ausserdem würde eine enge Auslegeordnung der Ausschreibung betreffend Zurechenbarkeit dazu führen, dass eine Referenz in komplexen Projekten mit mehreren Beteiligten nur dann einem Anbieter zugerechnet werden könnte, wenn die Anbieterkonstellation exakt die Gleiche ist wie jene im Referenzprojekt, was den Anbieterkreis enorm stark einschränken und den Grundsätzen des Vergaberechts diametral entgegenstehen würde (Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 5 ff.). 7.3.5 7.3.5.1 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten

B-5488/2021 Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 31 aBöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). 7.3.5.2 Ferner ist bei der Auslegung von Anforderungen bzw. der Würdigung entsprechender Eignungsnachweise zu beachten, dass das Vergaberecht unter anderem den wirksamen, fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen stärken soll (Art. 1 Abs. 1 Bst. b aBöB) und daher nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts etwa bei der Festsetzung von technischen Spezifikationen die Auswirkungen auf den Anbieterwettbewerb zu berücksichtigen sind, so dass ein hinreichender Restwettbewerb verbleibt (BVGE 2017 IV/3 E. 4.7.3 mit Hinweisen "Mobile Warnanlagen"). Dasselbe gilt auch für Eignungskriterien. Es liegt zwar in der Natur der Sache, dass durch restriktiv formulierte Eignungskriterien der Anbietermarkt enger wird. Insbesondere führt das Betonen der Bedeutung von Referenzprojekten dazu, dass sich neue Anbieter, die auf den Markt drängen, nicht beteiligen können. Auch im Rahmen der Festsetzung der Eignungsanforderungen ist indessen darauf zu achten, dass ein hinreichender Restwettbewerb verbleibt (BVGE 2010/58 E. 6.1 "Privatisierung Alcosuisse I";

B-5488/2021 Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.12.4 "Tunnelreinigung Gotthard Basistunnel"; siehe zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.3 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). 7.3.6 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe das EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" nicht erfüllt, ist die Ausschreibung zum EK01, Referenz 1, in Bezug auf die geforderte Rolle einer Generalunternehmerin als Referenzperson auszulegen. 7.3.6.1 Das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" verlangt, wie erwähnt (vgl. E. 7.2 hiervor), für die Referenz 1 gemäss den Ausschreibungsunterlagen das Folgende (Ausschreibung, Ziffer 3.7 [Auszug]): Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrungen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen. Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende Eigenschaften verfügt: Referenz 1: Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit Passiv- und Aktivkomponenten […] 7.3.6.2 Der Wortlaut der Ziffer 3.7 der Ausschreibung verlangt demnach einleitend, dass die Anbieterin selbst, das heisst alleine oder als ARGE Mitglied im Rahmen des Referenzprojekts, oder ihre Subunternehmerin, falls ein Referenzprojekt der Subunternehmerin eingereicht wird, Erfahrung im "Planen und Realisieren vergleichbarer Projekte" nachweist. Dabei besteht namentlich keine Beschränkung in Bezug auf die Funktion, ob als Generalunternehmerin oder als Subunternehmerin, in welcher die Anbieterin oder ihre Subunternehmerin an dem sie betreffenden Referenzprojekt mitgewirkt hat. 7.3.6.3 In Bezug auf die Frage, ob und wann ein Generalunternehmen beim Referenzprojekt genügend selbst involviert war beziehungsweise wieweit es sich auf Leistungen der Subunternehmen stützen darf, ist im

B-5488/2021 Allgemeinen festzuhalten, dass es in Konstellationen mit Generalunternehmen durchaus nachvollziehbar ist, dass das Generalunternehmen nicht bei jeglichen Aufgaben in der gleichen Tiefe mitwirkt wie dessen Subunternehmen. Soweit eine Referenz des Generalunternehmers zulässig ist, kann demnach auch nicht verlangt werden, dass das Generalunternehmen sämtliche Subunternehmeraufgaben wahrgenommen hat. Diese Auslegung erscheint ausserdem auch mit Blick auf die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts prima facie sachgerecht (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b aBöB und E. 7.3.5.2 hiervor). 7.3.6.4 Weiter ist auf die Aufgaben einzugehen, die im Rahmen des Referenzprojekts unter EK01 wahrzunehmen waren. Während in Ziffer 3.7 unter EK01 einleitend gefordert wird, dass die Referenzperson über Erfahrungen im "Planen und Realisieren" verfügt, wird in Bezug auf das Referenzprojekt 1 zusätzlich noch die "Inbetriebnahme" verlangt. In systematischer Auslegung von Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen (vgl. dazu etwa das Urteil des BGer 2C_1078/2019 vom 22. Juni 2021 E. 5.2.3 "corso di formazione") könnte die entsprechende Vorgabe so verstanden werden, dass die Anbieterin über Erfahrung im Planen und Realisieren verfügen muss, wobei das Erfordernis der Inbetriebnahme die Anforderungen an die Anbieter präzisiert bzw. erhöht. Indessen ist der Vergabestelle ein gewisser Ermessensspielraum zuzugestehen in Bezug auf die Frage, ob die angebotenen Referenzprojekte die Anforderung der Auftraggeberin erfüllen. Dies gilt insbesondere bei einem engen Anbietermarkt mit Blick auf die Wahrung hinreichenden Wettbewerbs (BVGE 2010/58 E. 6.1 "Privatisierung alcosuisse I"; vgl. E. 7.3.5.2 hiervor). 7.3.7 7.3.7.1 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin erfülle das EK01, Referenz 1, nicht, ist sodann auf die unter EK01 eingereichten Unterlagen hinzuweisen. Die Beschwerdegegnerin hat unter EK01 die Referenzprojekt "Rosshäusern-Tunnel" sich selbst und im Referenzprojekt "Ceneri-Basistunnel" ihre Partnerin D._______ AG angegeben (Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", EK01), wobei unbestritten ist, dass das Projekt Rosshäusern-Tunnel als Referenz 1 und das Projekt "Ceneri-Basistunnel" als Referenz 2 gilt. 7.3.7.2 Hiernach ist auf die Referenz 1 zum Rosshäusern-Tunnel, für das die Beschwerdegegnerin ihre eigenen Leistungen angibt, einzugehen. Aus den Vorakten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin als Nachweis zur

B-5488/2021 Referenz 1 ein sechsseitiges Dokument einreichte, welches das Referenzprojekt "Rosshäusern-Tunnel" beschreibt. Die Beschwerdegegnerin wird auf der Titelseite sowie in der Kopfzeile des Dokuments aufgeführt. Als Ansprechpartner wird ein Vertreter des Bauherrn BLS Netz AG genannt (Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", "Referenz BLS Doppelspurausbau Rosshäusern – Mauss: Bahntechnik Rosshäuserntunnel"; Vernehmlassung, Beilage 4). Das Dokument beschreibt zusammenfassend die Projektleistungen, welche die Planung sowie die Inbetriebsetzung der Komponenten und Systeme im Bereich der Bahntechnik umfassen (S. 2). Ein Teil des Projektes bildet auch die Telekommunikation LP5 (S. 5). Nach der Referenzauskunft beinhaltet die Telekommunikation die beiden Teilbereiche "Datennetz" sowie "Tunnelfunk" und umfasst die Planung, Materiallieferung, Montage, Inbetriebsetzung und Schulung (S. 5). 7.3.7.3 Die Beschwerdegegnerin hat für das EK01 als Referenz 1 demnach prima facie ihre eigene Leistung im "Rosshäusern-Tunnel" angegeben, wobei die Referenzauskunft von der Bauherrin BLS Netz AG erteilt wurde. Die Angabe einer eigenen Leistung als Referenzprojekt ist gemäss EK01 zulässig (vgl. E. 7.3.6.2 hiervor). 7.3.7.4 Weiter ergeben sich aus den Vorakten Hinweise zur Rolle der Beschwerdegegnerin im Projekt "Rosshäusern-Tunnel" und zu ihren Leistungen. Auf an die Beschwerdegegnerin gerichtete Nachfrage der Vergabestelle, welche in ihrem Fragenkatalog vom 12. Mai 2021 für die Beschwerdegegnerin ausführte, es sei zu wenig ersichtlich, welche Aufgaben die Beschwerdegegnerin im Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" bei der Planung, Realisierung und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage mit Passiv- und Aktivkomponenten übernommen habe, führte die Beschwerdegegnerin das Folgende aus (Vorakte 8 "Evaluation", "Rückfragen an Anbieter", "Fragen EK", "Fragenkatalog"; Vernehmlassung, Beilage 5, Frage 1): Die Z._______ hatte beim Rosshäusern Ausbau die GU Rolle. Die Zusammenarbeit im Bereich Funk (LP5) erfolgte mit K._______, B._______ und beinhaltete:  Planung der Anlage mit Zuarbeit durch K._______  Ausführung, Vorbereitung Installation und Messfahrten durch RBT  Montage und IBN mit Unterstützung K._______  Koordination und Installation der passiven Komponenten und Montage mit B._______ (KF und Strahlerkabel)

B-5488/2021 Aus den Vorakten ergibt sich, dass die Vergabestelle mit E-Mail vom 16. Juli 2021 zum Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" eine Referenzauskunft bei der BLS Netz AG eingeholt hat, auf welche sie die nachfolgende auszugsweise dargestellte E-Mail Antwort vom 25. August 2021 erhalten hat (Vorakte 8 "Evaluation", "Eignungsprüfung", "Referenzauskünfte"; Vernehmlassung, Beilage 6): […] Die Erfahrung mit Z._______ AG im Projekt BLS Doppelspurausbau Rosshäusern – Mauss kann aus unserer Sicht mit 4-5 bewertet werden. Wenn bloss eine volle Bewertung möglich ist: 5. Bitte beachten: Z._______ trat in diesem Projekt als GU auf. Die effektive Zusammenarbeit bezgl. der aktiven Tunnelfunkanlage lag zwischen der BLS Netz AG und dem Subakkordanten K._______ sowie zwischen der BLS Netz AG und weiteren Stakeholdern wie der SBB, den Q._______ und dem BABS für die Polycom Anbindung. Z._______ hat dies bei Bedarf einerseits unterstützt und die Direktkontakte andererseits nie erschwert. […] 7.3.7.5 Die Beschwerdegegnerin hat demnach nach eigenen Angaben die Rolle als Generalunternehmen eingenommen und im Bereich Funk mit der K._______ und der B._______ AG zusammengearbeitet. Als Generalunternehmen oblag ihr prima facie die Verantwortung für die Koordinierung der Aufgaben. Nach eigenen Auskünften war sie ausserdem für die Ausführung, Vorbereitung der Installation und die Messfahrten verantwortlich. Die Planung der Anlage sei in Zusammenarbeit mit K._______ erfolgt. Auch die Montage und das IBN hätten in Zusammenarbeit mit der K._______ stattgefunden. Sie hat demnach prima facie neben der Koordinierung der Aufgaben einzelne Arbeiten ausgeführt und dabei teilweise mit der K._______ zusammengearbeitet. Aus den Auskünften der BLS vom 25. August 2021 zum Projekt Rosshäuern wird prima facie ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin als Generalunterunternehmen handelte, wobei die effektive Zusammenarbeit bei der aktiven Tunnelfunkanlage prima facie so erfolgte, dass die Beschwerdegegnerin insbesondere die K._______ unterstützte. Für die Koordination und Installation der passiven Komponenten und Montage war gemäss der Beschwerdegegnerin die B._______ AG verantwortlich (KF und Strahlerkabel).

B-5488/2021 7.3.7.6 Die Rollen und die Zuteilung der Aufgaben deuten demnach auf eine Verteilung hin, wie sie bei einer Generalunternehmung gegenüber ihrer Subunternehmung besteht. Ein Teil der Aufgaben lag prima facie vollends in der Verantwortung der Beschwerdegegnerin trotz ihrer Stellung als Generalunternehmung, namentlich die Ausführung, Vorbereitung der Installation und die Messfahrten. Bei anderen Aufgaben koordinierte und unterstützte sie prima facie die damaligen Subunternehmen in der Wahrnehmung ihrer Aufgaben. Das Generalunternehmen nimmt definitionsgemäss nicht sämtliche Aufgaben in derselben Tiefe wie die Subunternehmen wahr, ihm kommt aber eine Verantwortung für die erfolgreiche Projektorganisation zu. Es ist prima facie davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin im angegebenen Referenzprojekt 1 ihre Generalunternehmerrolle wahrgenommen hat. Durch die ihr allein obliegende Koordinierung der Aufgaben und die Wahrnehmung einzelner Aufgaben leistetet sie einen wesentlichen Beitrag zur Planung und Realisierung des Projekts. Mit Blick darauf, dass die Rolle als Generalunternehmen im angegebenen Referenzprojekt – jedenfalls wenn wie prima facie in Bezug auf die vorliegend nachgefragten Leistungen von einem engen Anbietermarkt auszugehen ist – eine ausreichende Referenz darstellt (vgl. E. 7.3.6.2 hiervor), lag die Beurteilung der Vergabestelle, das Referenzprojekt 1 könne insbesondere trotz des Umstands, dass die Hauptlast der Planungsarbeiten unbestrittenermassen bei der auf der Beschwerdeführerseite eingebundenen K._______ gelegen hat, auch der Beschwerdegegnerin zugerechnet werden, prima facie im Ermessensspielraum der Vergabestelle. 7.3.8 Die Rüge, das Referenzprojekt 1 unter EK01 sei der Beschwerdegegnerin nicht zurechenbar, ist demnach prima facie offensichtlich unbegründet, weil die Beschwerdegegnerin mit dem Referenzprojekt die an die Referenz gestellten Voraussetzungen erfüllt, womit die Frage der kumulativen Zurechnung mit Blick auf die Beiträge der K._______ und der B._______ AG vorliegend offenbleiben kann. 7.3.9 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" der Beschwerdegegnerin prima facie zurechenbar ist. Jedenfalls mit Blick auf die Marktverhältnisse erweist sich die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin als offensichtlich unbegründet.

B-5488/2021 7.4 7.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der Beschwerdegegnerin sei in Bezug auf das EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung", Referenz 2, das angegebene Projekt "Ceneri-Basistunnel" nicht zurechenbar. Sie argumentiert, dass die von der Beschwerdegegnerin angegebene D._______ AG nicht die Trägerin des Referenzprojekts sei bzw. ihr dieses nicht zurechenbar sei. Im Gründungszeitpunkt der D._______ AG seien insbesondere die mehrjährigen Phasen der Planung und Realisierung der Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel längst abgeschlossen und sei die Testphase bereits in Gang gewesen. An dieser fehlenden Zurechenbarkeit würde auch der Umstand nichts ändern, dass der Geschäftsführer der D._______ AG bereits zu Beginn des Referenzprojekts 2 als Angestellter eines Konsortiumsmitglieds im Ceneri-Projekt involviert war (Replik, Rz. 20 ff.). 7.4.2 Die Vergabestelle entgegnet, die mit dem Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" abgefragte Erfahrung im Projektmanagement sei eng mit qualifizierten und verantwortlichen Personen verknüpft. Massgebend sei, dass in der jeweiligen Unternehmung Erfahrung, d.h. Know-how bezüglich Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage, vorhanden sei. Irrelevant für das Vorhandensein von Erfahrungen sei hingegen, ob das Unternehmen im Zeitpunkt des Referenzprojekts bereits als wirtschaftlich selbstständige Organisationseinheit bestanden habe (Duplik Vergabestelle, Rz. 17 ff.). Vorliegend würde die relevante und im Markt nur schwer zu substantiierende Erfahrung bei der Schlüsselperson F._______ liegen. F._______ sei als Projektleiter bei der ARGE G._______ für das Projekt Ceneri-Basistunnel angestellt und in dieser Funktion für den Bereich Tunnelfunk verantwortlich gewesen. Gemäss Referenzauskunft sei es dabei hauptsächlich F._______ zu verdanken, dass im Ceneri-Basistunnel ein funktionierendes Gesamtsystem für die Tunnelfunkanlage entstanden ist, da er die Mängel in der Organisation und die Ressourcenknappheit mit viel Fachwissen, richtiger Prioritätensetzung und Engagement kompensiert und das Detailprojekt überarbeitet habe. F._______ habe sich sodann während der Dauer des Referenzprojekts selbstständig gemacht, indem er sein Knowhow in die neu gegründete Firma D._______ AG eingebracht habe. Entsprechend sei davon auszugehen, dass das unter dem Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" relevante Know-how im Zeitpunkt ihrer Gründung auf die D._______ AG

B-5488/2021 übergegangen sei und diese sich die Leistungen von F._______ ab Mai 2018 anrechnen lassen könne. Diese Schlussfolgerung sei aus wettbewerbsrechtlicher Sicht naheliegend, da sonst eine Abspaltung erfolgreicher Einzelpersonen oder Abteilungen stets dazu führen würde, dass diese sämtliches, bei der Abspaltung übertragenes Know-how in einer öffentlichen Ausschreibung nicht mehr geltend machen könnten und damit faktisch vom Markt ausgeschlossen wären (Duplik Vergabestelle, Rz. 19 ff.). 7.4.3 Die Beschwerdegegnerin führt in Bezug auf das Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" aus, dass das Know-how und die Erfahrungen von F._______ als personenbezogene Referenz zu qualifizieren seien und die Referenz mitsamt Know-how und Erfahrung insofern bei seinem Weggang nicht bei der E._______ AG verblieben, sondern auf die D._______ AG übergegangen sei. Würde auf die spitzfindige Argumentation der Beschwerdeführerin abgestellt, so wäre es neugegründeten Unternehmen während Jahren nicht möglich, im Markt mitzubieten, obwohl ihr Personal über das notwendige Know-how und eingehende Erfahrung verfügt (Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 15 ff.). 7.4.4 7.4.4.1 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin erfülle das EK01, Referenz 2, nicht, weil die angegebene Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin nicht über die notwendige Erfahrung verfüge, ist vorab auf den Wortlaut der Ausschreibung einzugehen. Dieser lautet hinsichtlich des EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" auszugsweise wie folgt (Ziff. 3.7 der Ausschreibung, vgl. E. 7.2 hiervor): "Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrungen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. […]." In Bezug auf diese Ziffer 3.7 der Ausschreibung zum EK01 ist im Folgenden mit Blick auf die für Eignungskriterien geltenden Regeln (vgl. E. 7.3.5 hiervor) durch Auslegung zu ermitteln, ob eine Unternehmens- oder eine Schlüsselpersonenreferenz gefordert wurde. 7.4.4.2 Unternehmensreferenzen hängen an der ganzen Unternehmung beziehungsweise Abteilung, welche den Referenzauftrag ausgeführt hat. Sie bleiben grundsätzlich auch nach einem Weggang bestimmter Schlüs-

B-5488/2021 selpersonen erhalten. Unternehmensreferenzen können dadurch übertragen werden, dass das Unternehmen als solches oder zumindest die betreffende Unternehmenseinheit insgesamt übertragen wird, beispielsweise durch Abspaltung und Absorption (Baurecht 2013, S. 207 f. S 276 mit Anmerkung MARTIN BEYELER). Wurde also ein Referenzobjekt einer Anbieterin zugeschlagen, ging dann aber der für die Objektausführung relevante Bereich durch Übertragung auf ein anderes Unternehmen über, wurde damit auch das Referenzprojekt an dieses Unternehmen übertragen. Daher kann sich Letzteres seit dieser Übertragung jenes Projekt grundsätzlich als eigenes anrechnen lassen (vgl. den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 7.5 mit Hinweisen "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"; Urteil des BVGer B-7208/2014 vom 13. März 2016 E. 5.3 "Gotthard Strassentunnel Uri Hochspannungsanlagen"). Schlüsselpersonenreferenzen sind dagegen an ihren Träger gebunden und können nur geltend gemacht werden, solange der Träger dem Anbieter dient (Urteil des BVGer B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.5 "Präqualifikation Ittigen" mit Hinweis auf das Urteil 52.2012.386 des Verwaltungsgerichts des Kantons Tessin vom 6. Dezember 2012; BEYELER, Baurecht 2013, S. 208, Anmerkung zu S 276; vgl. den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 7.5 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). 7.4.5 7.4.5.1 Der Wortlaut der Ziffer 3.7 der Ausschreibung hält fest, dass die Anbieterin selber oder ihre Subunternehmerin einen Erfahrungsnachweis zu erbringen hat. Prima facie ist demnach gestützt auf den Wortlaut von der Vorgabe einer Unternehmensreferenz auszugehen. Sowohl die Z._______ AG als auch die am Angebot beteiligte D._______ AG sind Unternehmen im beschriebenen Sinne (vgl. E. 7.4.4.2 hiervor). Damit ist auch die von der am Angebot beteiligten D._______ AG eingereichte Referenz als Unternehmensreferenz zu beurteilen. 7.4.5.2 Somit ist im Folgenden darauf einzugehen, welche Erfahrungen für die Erfüllung der EK01, Referenz 2, ausreichen, und ob die D._______ AG mit dem angegebenen Projekt "Ceneri-Basistunnel" diese vorweisen kann (vgl. E. 7.4.6 und E. 7.4.7 hiernach).

7.4.6

B-5488/2021 7.4.6.1 Das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" verlangt für die Referenz 2 gemäss den Ausschreibungsunterlagen das Folgende (Ausschreibung, Ziffer 3.7 [Auszug], vgl. bereits E. 7.2 hiervor): Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrungen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen. Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende Eigenschaften verfügt: […] Referenz 2 Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit mehreren Funkdiensten Bei beiden Referenzen darf der Zeitpunkt der Inbetriebnahme nicht länger als acht Jahre zurückliegen. 7.4.6.2 Demnach gilt nach Ziffer 3.7 der Ausschreibung eine Referenz als geeignet und vergleichbar, wenn die Anbieterin oder Subunternehmerin aufgrund des Referenzprojekts nach den allgemeinen Ausführungen über Erfahrung im "Planen" und "Realisieren" vergleichbarer Projekte verfügt, wobei für die Referenz 2 über die "Planung" und "Realisierung" hinaus die "Inbetriebnahme" einer Tunnelfunkanlage mit mehreren Funkdiensten verlangt wird. 7.4.7 7.4.7.1 Zur Beurteilung, ob die D._______ AG im Sinne des EK01, Referenz 2, ausreichend an der Planung, Realisierung und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage im Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" mitgewirkt hat, ist vorab darauf hinzuweisen, dass es unbestritten ist, dass F._______ im Rahmen des Projektes Ceneri-Basistunnel ab Mai 2018 bei der E._______ AG (Duplik Vergabestelle, Rz. 20; Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 19) und danach bei der D._______ AG tätig war. Die D._______ AG übernahm ferner unbestrittenermassen vom 1. Oktober 2019 bis zum 31. Dezember 2020 die Projektleitung und Koordination des Tunnelfunksystems im Ceneri-Projekt (vgl. die Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022, Rz. 34).

B-5488/2021 7.4.7.2 Aus den Vorakten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin als Nachweis zum EK01, Referenz 2, ein mehrseitiges Dokument einreichte, welches die Referenzprojekte der D._______ AG beschreibt. Neben anderen Referenzen der D._______ AG wird auch die Projektleitung für das Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" beschrieben (vgl. Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", "Projektreferenzen D._______ "; Vernehmlassung, Beilage 7). Weiter hat die D._______ AG gemäss Antworten zum Fragenkatalog der Beschwerdegegnerin vom 12. Mai 2021 sowohl die Planung einzelner Schritte der Tunnelfunkanlage als auch die Projektleitung und Koordination des Tunnelfunksystems zu verantworten (Vorakte "Evaluation", "Rückfragen an Anbieter", "Fragen EK"; Vernehmlassung, Beilage 5, Frage 2). 7.4.7.3 Ferner ergibt sich aus dem E-Mailverkehr vom 18. Juni und 22. Juni 2021, dass die Vergabestelle die Projektleitung des Ceneri-Basistunnels mittels eines Fragebogens um eine Referenzauskunft ersucht hat. Per E- Mail vom 22. Juni 2021 reichte die Projektleitung des Ceneri-Basistunnels den beantworteten Fragenkatalog ein (vgl. Vorakte 8 "Evaluation", "Eignungsprüfung", "Referenzauskünfte"; Vernehmlassung, Beilagen 8 und 9). Aus dem E-Mailverkehr vom 22. Juni 2021 und den Antworten der Projektleitung zum Fragenkatalog vom 22. Juni 2021 ergeben sich folgende Hinweise zum Aufgabenbereich von F._______ und zu seiner Aufgabenerfüllung: – Im begleitenden E-Mail vom 22. Juni 2021 zu ihren Angaben im Fragenkatalog hält die Projektleitung des Ceneri-Basistunnels fest, dass F._______ massgeblich dazu beitrug, das Projekt "Ceneri-Basistunnel" schlussendlich erfolgreich abzuschliessen (vgl. Vernehmlassung, Beilage 8). – In dem von der Projektleitung beigelegten ausgefüllten Fragebogen vom 22. Juni 2021 nahm die Referenzauskunftsgeberin zu den Angaben des Anbieters Stellung. Darin nimmt sie wiederholt auf F._______ Bezug. Sie hält fest, F._______ habe massgebend zur Behebung von Mängeln an der Aufbau- und Ablauforganisation beigetragen und er sei für das Projektmanagement verantwortlich gewesen (vgl. Vernehmlassung, Beilage 9). 7.4.7.4 Es ist daher festzuhalten, dass die D._______ AG mit F._______ einen Mitarbeiter aufweist, der prima facie massgeblich zum Erfolg des Projektes betreffend die Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel beigetragen hat.

B-5488/2021 7.4.7.5 Soweit infrage steht, welche Arbeiten der E._______ AG und der D._______ AG als Unternehmensreferenzen zuzurechnen sind, ist die Tätigkeit von F._______ als massgeblicher Akteur im Projekt "Ceneri-Basistunnel" bedeutend. Zum Zeitpunkt des Eintritts von F._______ bei der ARGE G._______ im Mai 2018, namentlich bei der E._______ AG, haben prima facie bereits Arbeiten im Bereich des Einbaus der Bahntechnik und der Telekom- und Funkanlagen begonnen. Namentlich hat gemäss der Medienmitteilung der Alptransit Gotthard AG vom 26. Juli 2017 (Replik, Beilage 10) der Einbau der Bahntechnik am 26. Juli 2017 begonnen und gemäss der Medienmitteilung der G._______ vom 3. September 2019 (Replik, Beilage 13) sind die Einbauarbeiten im Bereich der Bahntechnik im August 2019 abgeschlossen worden. F._______ trat demnach während der Einbauarbeiten der Tunnelfunkanlage als Angestellter der E._______ AG ins Projekt ein und wirkte prima facie vor allem im Rahmen der Tätigkeit bei der E._______ AG auch an den Einbauarbeiten mit, bis diese im August 2019 abgeschlossen werden konnten. Im Rahmen seiner Tätigkeit für die D._______ AG vom 1. Oktober 2019 bis zum 31. Dezember 2020 war F._______ demgegenüber prima facie für die Projektleitung und Koordination des Tunnelfunksystems zuständig (vgl. Antwort zur Frage 2 im Fragenkatalog vom 12. Mai 2021; Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022, Rz. 34). 7.4.8 Zur Beurteilung, ob die D._______ AG die Voraussetzungen für die Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel, namentlich für die Realisierung und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage, erfüllt, ist weiter darauf hinzuweisen, dass sich aus den Vorakten, namentlich dem durch die Beschwerdegegnerin ausgefüllten Fragenkatalog vom 12. Mai 2021, ergibt, dass der D._______ AG Aufgaben im Bereich der Realisierung und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage zugekommen sind. Die D._______ AG hat gemäss Auskünften vom 12. Mai 2021 etwa die Planung und Koordination mit den Providern übernommen oder die Funkmessungen geplant und durchgeführt. Ebenso erschliesst sich aus den Angaben der Projektleitung des Ceneri-Basistunnels vom 22. Juni 2021, dass der D._______ AG eine solche Rolle zuzuschreiben ist. Zwar unterscheidet die Projektleitung in ihrer Auskunft vom 22. Juni 2021 nicht durchgehend zwischen der D._______ AG und F._______, womit zumindest teilweise keine klare Zuordnung der Tätigkeit von F._______ zur D._______ AG möglich ist. So wird bei der Auskunft zu R_1_001 Ablau-

B-5488/2021 forganisation zwar auf " D._______ (F._______)" Bezug genommen, welche in der Projektorganisation viel zu einem funktionierenden Gesamtsystem in Bezug auf die Tunnelfunkanlage beigetragen habe. An anderer Stelle, namentlich beim Projektmanagement R_1_004, wird dagegen "F._______" alleine genannt, der Planungsmängel wettgemacht habe. Selbst wenn die Zuordnung von einzelnen Tätigkeiten von F._______ zur D._______ AG mangels genauer Bezeichnung nicht detailliert vorgenommen werden kann, ergibt sich prima facie das Gesamtbild, dass F._______ im Rahmen seiner Tätigkeit für das Projekt Ceneri-Basistunnel vom Mai 2018 bis Dezember 2020 und auch nach Gründung der D._______ AG zahlreiche Organisationsaufgaben wahrgenommen hat. Dabei fallen prima facie zahlreiche Aufgaben in den Zeitraum seiner Tätigkeit für die D._______ AG für die Zeit von Anfang Oktober 2019 bis Ende Dezember 2020, die fast die Hälfte der gesamten Zeit vom Mai 2018 bis Ende Dezember 2020, in der F._______ für das Projekt tätig war, ausmacht. Prima facie erfüllt die D._______ AG demnach die Vorgabe, an der Realisierung und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel teilgenommen zu haben. 7.4.9 Zu prüfen bleibt, ob der D._______ AG die Planung im Projekt Ceneri-Basistunnel zuzurechnen ist. Der D._______ AG kann vorderhand keine Erfahrung im Rahmen der Planung des Einbaus der Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel zugerechnet werden, weil der Einbau bereits im August 2019 erfolgt ist. Entgegen der Feststellung, dass die D._______ AG nicht an der Planung für den Einbau der Tunnelfunkanlage mitgewirkt hat, zeigen die Vorakten, dass die D._______ AG nach dem Einbau mehrere Planungsarbeiten im Rahmen der Mängelbehebung wahrgenommen hat. Die Antworten der Vertreter des Ceneri Projektes auf den Fragebogen vom 22. Juni 2021 zeigen namentlich, dass die D._______ AG mit F._______ Mängel in der Aufbau- und Ablauforganisation im Projekt Ceneri-Basistunnel für die Tunnelfunkanlage durch Fachwissen und Einsatz kompensiert und behoben hat (S. 5). Ebenfalls wird mit Bezug auf F._______ ausgeführt, dass dieser Planungsmängel behoben hat. Das gilt offenbar auch für die Zeit, in der F._______ bei der D._______ AG beschäftigt war. Im Rahmen des Projektmanagements hat er offenbar im Sinne einer Krisenbewältigung – also nicht zu vergleichen mit der üblichen Situation bei der blossen Umsetzung bereits abgeschlossener Planung – in einem Umfang Konzeptarbeit geleistet hat, der davon ausgehen lässt, dass F._______ auch im Rahmen seiner Tätigkeit für die D._______ AG Mängel des Projektmanagements behoben hat.

B-5488/2021 Prima facie ergibt sich demnach, dass die D._______ AG eine Reorganisation der Aufbau- und Ablauforganisation sowie die Behebung von Mängeln des Projektmanagements bewerkstelligt hat. F._______ sind damit prima facie Aufgaben im Bereich der Planung zugekommen, die zwar nicht den Einbau der Anlage, wohl aber die Projektplanung betreffen. 7.4.10 Nach dem Gesagten stand es jedenfalls mit Blick auf den engen Anbietermarkt im Bereich der Tunnelfunkanlagen (vgl. dazu E. 7.3.5.2 i.V.m. E. 7.3.9 hiervor) offensichtlich im Ermessen der Vergabestelle, das Referenzprojekt 2 – obwohl die ursprüngliche Planung und wohl auch wesentliche Elemente des Einbaus der (…) E._______ AG zuzurechnen sind – auch der D._______ AG zuzurechnen. Damit kann offen bleiben, ob der Argumentation der Beschwerdegegnerin folgend (vgl. E. 7.4.3 hiervor) in der vorliegend zu beurteilenden Situation – im Ergebnis hat sich prima facie eine Schlüsselperson während laufendem Projekt selbständig gemacht – darüber hinaus auch die Unterscheidung zwischen Unternehmensreferenz und Referenz von Schlüsselpersonen relativiert werden könnte. 7.4.11 Da die Rüge, die Referenz 2 unter EK01 sei der Beschwerdegegnerin nicht zurechenbar, weil sie mit dem Referenzprojekt nicht ausreichend Erfahrung darlegen, prima facie offensichtlich unbegründet ist, kann (wie bereits bei EK01, Referenz 1, vgl. E. 7.3.8 hiervor) bei der Beurteilung der Ausschlussrüge gegen das EK01, Referenz 2, die Frage der kumulativen Zurechnung unter Kombination der Beiträge der D._______ AG und der B._______ AG offen bleiben. 7.5 Somit kann in Bezug auf die Zurechenbarkeit der unter dem Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" eingereichten Referenzprojekte festgehalten werden, dass die Vergabestelle ihr Ermessen jedenfalls unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des Anbietermarktes prima facie nicht überschritten hat, indem sie diese als der Beschwerdegegnerin respektive ihrer Subunternehmerin zurechenbar beurteilt hat. Damit erweist sich die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin prima facie als offensichtlich unbegründet.

7.6

B-5488/2021 7.6.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die unter dem EK01 von der Beschwerdegegnerin eingereichten Referenzprojekte für die Referenz 1 "Rosshäusern-Tunnel" und die Referenz 2 "Ceneri-Basistunnel" seien nicht mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar und würden daher das EK01 nicht erfüllen. Der Fokus bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit liege auf den fachlichen Kompetenzen und Erfahrungen, was unweigerlich eine Gegenüberstellung der referenzierten und ausgeschriebenen Projekte und ihrer Komplexität erfordere. Erklärungsversuche und Verweise der Vergabestelle auf tiefe Marktzutrittsschranken und den Anbieterwettbewerb würden nicht überzeugen (Beschwerde, Rz. 53 ff.; Replik, Rz. 36 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 7 ff.). Sie bringt namentlich vor, erstens handle es sich bei den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Referenzprojekten "Ceneri-Basistunnel" und "Rosshäusern-Tunnel" um Rohbautunnel, welche erstmals vor der Inbetriebnahme mit Funkanlagen ausgerüstet wurden. Beim Gotthard-Basistunnel, welcher den Hauptanteil des vorliegenden Lieferauftrages ausmache, handle es sich dagegen um Arbeiten unter laufendem Betrieb, bei welchen Besonderheiten gelten würden, namentlich in Bezug auf Sicherheitsvorkehrungen und Vorgaben betreffend Ausbildung und Schulung. Dass dieser Unterschied zentral sei, zeige sich auch darin, dass die Vergabestelle die Komplexität des Projekts im Vergabeverfahren in erster Linie anhand der Tunneleigenschaften und Montagebedingungen beurteilt habe (Beschwerde, Rz. 56; Replik, Rz. 38). Zweitens würden die eingereichten Referenzprojekte der Beschwerdegegnerin über ganz andere Tunneleigenschaften verfügen als die ausgeschriebenen Projekte. So nennt die Beschwerdeführerin in Bezug auf den Gotthard Basistunnel etwa dessen weltweit unerreichte Länge und die engen Platz- und gesundheitlich belastenden Umweltverhältnisse (Beschwerde, Rz. 57). Drittens würden die in den

Bundesverwaltungsgericht 29.07.2022 B-5488/2021

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