Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Das BGer ist mit Entscheid vom 11.04.2025 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_17/2024)
Abteilung II B-5194/2020
Urteil v o m 1 0 . November 2023 Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Christoph Errass, Gerichtsschreiberin Seraina Gut.
Parteien Interkommunale Anstalt Limeco, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Beat Denzler und Dr. iur. Heinrich Hempel, c/o Schiller Rechtsanwälte AG, und vertreten durch Dr. iur. Marco Donatsch, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF, Preisüberwachung PUE, Vorinstanz.
Gegenstand Verbrennungspreise für die Entsorgung von Siedlungsabfall; Verfügung des Preisüberwachers vom 16. September 2020 in der Untersuchung MA 11/18.
Sachverhalt: A. A.a Die politischen Gemeinden Dietikon, Geroldswil, Oberengstringen, Oetwil a.d.L., Schlieren, Unterengstringen, Urdorf und Weiningen (nachfolgend: Trägergemeinden) errichteten mit am 13. Januar 2010 vom Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigtem Gründungsvertrag die Interkommunale Anstalt Limeco (nachfolgend: Limeco) mit Sitz in Dietikon. A.b Gemäss Art. 2 des Gründungsvertrags («Zweck») ist Limeco ein selbständiges Unternehmen des öffentlichen Rechts, welches nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt wird. Die Anstalt erbringt in den Bereichen Abfallwesen und Abwasserreinigung auf zweckmässige, möglichst wirtschaftliche, umweltfreundliche und gesetzeskonforme Weise Dienstund Sachleistungen jeglicher Art. Zur Erfüllung ihres Reinigungs-, Verwertungs- und Versorgungsauftrags betreibt die Anstalt eine Kehrichtverwertungsanlage (nachfolgend: KVA), eine Abwasserreinigungsanlage und ein Regiowärmenetz. Die bestehende KVA der Limeco wird um das Jahr 2033 das Ende ihrer technischen Lebensdauer erreicht haben und deswegen durch eine neue Anlage mit deutlich grösserer Verbrennungskapazität ersetzt werden. A.c Neben den Trägergemeinden entsorgen auch die nachfolgenden Gemeinden der interkommunalen Anstalt DILECA ihren Abfall bei der Limeco: Aeugst am Albis, Affoltern am Albis, Bonstetten, Hausen am Albis, Hedingen, Kappel am Albis, Knonau, Maschwanden, Mettmenstetten, Obfelden, Ottenbach, Rifferswil, Stallikon, Wettswil am Albis, Islisberg und Jonen. Sodann verwertet die Limeco den Abfall von vertraglich mit ihr verbundenen Gemeinden (nachfolgend: Vertragsgemeinden) aus dem Kanton Zürich (Aesch, Birmensdorf, Boppelsen, Buchs, Dällikon, Hüttikon, Otelfingen, Regensdorf, Uitikon) und aus dem Kanton Aargau (Bergdietikon, Bremgarten, Eggenwil, Rudolfstetten-Friedlisberg, Spreitenbach, Widen). B. B.a Erste Abklärungen des Preisüberwachers im Jahr 2016 ergaben, dass Anhaltspunkte für missbräuchliche Verbrennungspreise der Limeco bestehen. Am 3. April 2017 teilte der Preisüberwacher der Limeco deshalb mit, dass er die Eröffnung einer vertieften Untersuchung zu den Verbrennungspreisen der KVA Dietikon plane. Nachdem Verhandlungen zwischen dem Preisüberwacher und der Limeco zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung betreffend Verbrennungspreise gescheitert waren, stellte der
B-5194/2020 Preisüberwacher Limeco am 19. Juli 2018 ein Auskunftsbegehren zu, um vertiefte Informationen zur Marktstellung von Limeco sowie weitere Daten für seine ökonomische Analyse zu erhalten. Limeco beantwortete dieses Auskunftsbegehren am 1. Oktober 2018. Das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich (nachfolgend: AWEL) nahm im August 2018 ebenfalls zu diversen Fragen des Preisüberwachers Stellung. B.b Am 16. August 2018 eröffnete der Preisüberwacher ein formelles Verfahren im Hinblick auf den Erlass einer Verfügung gegenüber Limeco. Gegenstand des Verfahrens seien die Verbrennungspreise für Siedlungsabfälle bei der KVA der Limeco. B.c Am 20. September 2018 stellte der Preisüberwacher dem AWEL ein Dokument mit dem Titel «Marktbeschreibung» zu und bat das AWEL, dieses zu prüfen und falls nötig zu korrigieren, sowie Fragen zur Wegleitung «Finanzielles Führungssystem FFS» (nachfolgend: FFS) zu beantworten. Das FFS unterstützt die Betreiber von KVA im Kanton Zürich in der strategischen finanziellen Führung, indem es Instrumente aus dem finanziellen und betrieblichen Rechnungswesen in einem Kreislauf verknüpft und um spezifische Instrumente für öffentliche Infrastrukturbetreiber ergänzt. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2018 hielt das AWEL fest, dass das Dokument «Marktbeschreibung» die Zusammenhänge zur Abfallwirtschaft, zur Abfallplanung des Kantons Zürich, zur Festsetzung der Einzugsgebiete im Kanton Zürich sowie zur KVA Dietikon gut beschreibe, und schlug lediglich wenige Korrekturen vor. Gemäss AWEL müssten sich KVA-Betreiber im Kanton Zürich an das im Jahr 2000 eingeführte Rechnungsmodell gemäss FFS halten. Die Einhaltung der Regeln/Vorgaben würde durch eine externe Revision und durch das AWEL geprüft. Solange die Vorgaben der Wegleitung eingehalten würden, seien die KVA-Betreiber in der Festlegung der Eigentümerpreise grundsätzlich frei. B.d Am 27. Februar 2019 konsultierte der Preisüberwacher die Wettbewerbskommission (WEKO) zur Frage der Marktmacht von Limeco sowie zur Frage, ob die Verbrennungspreise der Limeco das Ergebnis wirksamen (Preis-)Wettbewerbs seien. Er legte dieser Anfrage das Dokument «Marktbeschreibung» sowie das Befundpapier «Wettbewerbsrechtliche Analyse i.S. Entsorgung von Siedlungsabfall, Verbrennungspreise der Limeco» bei. In ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2019 hielt die WEKO fest, dass Limeco auf dem relevanten Markt über Marktmacht verfüge und dass die Verbrennungspreise der Limeco nicht das Ergebnis wirksamen (Preis-)Wettbewerbs seien.
B-5194/2020 B.e Am 28. März 2020 versandte der Preisüberwacher seinen Entscheidentwurf zur abschliessenden Stellungnahme an Limeco und übermittelte ihr am 14. April 2020 auf ihr Gesuch hin die Akten der Untersuchung. Mit Schreiben vom 15. April 2020 ersuchte das AWEL den Preisüberwacher um die Möglichkeit zur Stellungnahme zum Verfügungsentwurf. Dieses Gesuch wies der Preisüberwacher am 21. April 2020 mangels Parteistellung des AWEL im vorliegenden Verfahren ab. Ebenfalls am 15. April 2020 stellte Limeco den Antrag, es sei ein Amtsbericht des AWEL einzuholen. Diesen Antrag lehnte der Preisüberwacher am 20. Mai 2020 mit der Begründung ab, der rechtserhebliche Sachverhalt in rubrizierter Angelegenheit sei bereits hinreichend geklärt worden. Am 10. Juni 2020 reichte Limeco ihre Stellungnahme zum Verfügungsentwurf ein und übermittelte dem Preisüberwacher im Juli 2020 auf dessen Verlangen hin weitere Unterlagen. C. Mit Verfügung vom 16. September 2020 verpflichtete der Preisüberwacher Limeco, den Verbrennungspreis für Siedlungsabfall gegenüber den Trägergemeinden, den DILECA-Gemeinden und den Zürcher Vertragsgemeinden (nachfolgend alle drei auch als gefangene Kunden bezeichnet) per 1. Januar 2021 von bisher Fr. 150.– auf Fr. 102.– pro Tonne zu senken, wobei sich dieser Preis als Nettopreis, also als Preis ohne Mehrwertsteuer, verstehe. Der Preisüberwacher befristete die verfügte Preissenkung bis zum 31. Dezember 2023. Gleichzeitig entzog er einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung die aufschiebende Wirkung und auferlegte Limeco Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 7’000.– (Pauschalgebühr). Zur Begründung führte der Preisüberwacher im Wesentlichen aus, dass die in ihrem Einzugsgebiet marktmächtige Limeco für die Entsorgung von Siedlungsabfall von den gefangenen Kunden einen missbräuchlich hohen Verbrennungspreis verlange. Der Preisüberwacher wandte für die Preisanalyse im Wesentlichen die Kostenmethode an und berücksichtigte auch das im Abfallrecht geltende Verursacher- und Kostendeckungsprinzip. Er ging davon aus, dass die Investitionssumme für die geplante Erweiterung der Anlage (…) Millionen Franken betrage. Gestützt auf die Wegleitung zum FFS traf er weiter die Annahme, dass die geplante Erweiterung zu 30 % vorzufinanzieren sei. Dies bedeute, dass bis im Jahr 2033 Reserven in der Höhe von (…) Millionen Franken erforderlich würden. Damit das um-
B-5194/2020 weltrechtliche Verursacherprinzip eingehalten werde, müssten alle Kundengruppen (Energie- und Entsorgungskunden, bisherige und neue sowie freie und «gefangene» Entsorgungskunden) proportional zur Bildung dieser Reserve beitragen. Sobald eine Kundengruppe ihren Anteil an der Reserve gebildet habe, dürften die Kosten für die neue Anlage bei den anrechenbaren Kosten der jeweiligen Kundengruppe nicht mehr berücksichtigt werden. Für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten wandte der Preisüberwacher zwei verschiedene Kostenmethoden an: - In der ersten Methode schlüsselte der Preisüberwacher die Kosten (Betriebskosten und Abschreibungen abzüglich Zinserlöse; ohne Investitionskosten) der KVA Dietikon auf die beiden Subsysteme Entsorgung- und Energieproduktion auf. Dazu stützte er sich auf eine Studie ab, in welcher ein Modell zur Abgrenzung der Kosten für die Entsorgung von den Kosten der Energieproduktion erstellt worden war (sog. Rytec-Modell). Diese geschlüsselten Kosten für den Bereich Entsorgung dividierte der Preisüberwacher durch die gesamte Verbrennungskapazität der KVA. Das Resultat entspreche den anrechenbaren Entsorgungs-/Verbrennungskosten für die Entsorgungskunden (Fr. 102.– pro Tonne). Weil die gefangenen Kunden ihren Anteil an der Reserve, die für die Investition der neuen Anlage notwendig sei, bereits geleistet hätten, dürften die Investitionskosten bei den anrechenbaren Kosten nicht zusätzlich berücksichtigt werden. Damit ergäben sich für die gefangenen Kunden insgesamt anrechenbare Kosten in der Höhe von Fr. 102.– pro Tonne Siedlungsabfall. Der bisher verrechnete Preis der Beschwerdeführerin von Fr. 150.– pro Tonne Siedlungsabfall liege deutlich über diesen anrechenbaren Kosten und sei daher missbräuchlich. - Daneben führte der Preisüberwacher basierend auf den Berechnungen von swissplan.ch, die für Limeco ein Gutachten erstellt hatte, eine Deckungsbeitragsrechnung durch. Unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Reserven der gefangenen Kunden zeige diese Berechnung, dass noch 1.5 Millionen Franken fehlten, bis sie ihren Anteil zur geplanten Reserve von (…) Millionen Franken geleistet hätten. Dieser Fehlbetrag sei auf die restlichen zehn Jahre bis zu Baubeginn der neuen Anlage aufzuteilen. Folglich müssten die gefangenen Kunden pro Tonne Siedlungsabfall Fr. 4.40 für die Vorfinanzierung leisten. Addiere man diesen Betrag zu den Kosten für die thermische Verwertung, die swissplan auf Fr. 72.– pro Tonne festgelegt habe, ergäbe dies anrechenbare Ver-
B-5194/2020 brennungskosten von Fr. 76.40 pro Tonne Siedlungsabfall. Der aktuelle Preis von Fr. 150.– pro Tonne liege deutlich darüber und sei auch aus dieser Sicht klar missbräuchlich. Zugunsten von Limeco legte der Preisüberwacher den Preis pro Tonne Siedlungsabfall gestützt auf die höhere der beiden Kostenvarianten auf Fr. 102.– pro Tonne fest. Den so festgelegten Preis plausibilisierte der Preisüberwacher anschliessend mithilfe der FFS-Planrechnung für die KVA Dietikon, die die Bereiche Entsorgung und Energieproduktion kostenmässig nicht geschlüsselt ausweist. Die Planrechnung zeige, dass selbst ein Eigenfinanzierungsgrad von 22 % zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen Anlage zur angemessenen Bildung von Reserven ausreiche, ohne dass Gebührensprünge notwendig seien. Die starren Vorfinanzierungsnormen in der Wegleitung zum FFS würden in Widerspruch zu den bundesrechtlichen Vorgaben stehen. Er kam zum Schluss, dass der aufgrund geschlüsselter Kosten ermittelte kostendeckende Verbrennungspreis von Fr. 102.– pro Tonne Siedlungsabfall plausibel sei, ja sogar eine Obergrenze darstelle. D. Gegen diese Verfügung des Preisüberwachers (nachfolgend: Vorinstanz) erhob Limeco (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 19. Oktober 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung vom 16. September 2020 sei in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Daneben verlangte sie eine vorsorgliche und superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Ebenfalls sei ein Amtsbericht bzw. eine Auskunft des AWEL zur angefochtenen Verfügung einzuholen, insbesondere zu den Ausführungen der Vorinstanz bezüglich a) der Zuständigkeiten, der Kompetenzen und der rechtlichen Vorgaben im Bereich des Abfallrechts im Kanton Zürich, b) der abfallrechtlichen und finanziellen Aufsichtsfunktionen des AWEL, c) der Anforderungen und Vorgaben des FFS in der Praxis des AWEL sowie d) weiterer relevanter Erwägungen und Folgerungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung. Die Beschwerdeführerin bestritt vorab die Zuständigkeit der Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen Verfügung. Sodann rügte sie, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht. Namentlich sei die Verfügung mit dem Umweltschutzrecht nicht vereinbar. Sie verstosse insbesondere gegen die Vorschriften über die Eigenfinanzierung einer KVA und gegen das Verursacherprinzip. Weiter kritisierte die Beschwerdeführerin die wettbewerbsrechtliche Analyse der Vorinstanz. Der Verbrennungspreis von Fr.
B-5194/2020 150.– pro Tonne könne nicht missbräuchlich sein, weil die Preisfestsetzung von den Gemeinden selber und in gesetzeskonformer Umsetzung von Bundes- und Kantonsrecht erfolge. Die Berechnungen der Vorinstanz seien sodann nicht korrekt und basierten auf falschen Annahmen. E. Mit Zwischenverfügung vom 27. November 2020 hiess die Instruktionsrichterin den Antrag der Beschwerdeführerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gut, hob die Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung auf und stellte die aufschiebende Wirkung der gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. September 2020 erhobenen Beschwerde wieder her. Die Instruktionsrichterin zog zudem das AWEL, das Bundesamt für Umwelt (BAFU) und die WEKO als Fachbehörden in das vorliegende Verfahren mit ein. F. In ihrer Vernehmlassung vom 15. Februar 2021 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und die Verfahrenskosten seien der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. In Bezug auf ihre Zuständigkeit bzw. den Geltungsbereich des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20) wiederholte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin ein selbständiges Unternehmen des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit sei, welches nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt werde und auf dem relevanten Markt über Marktmacht verfüge. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schliesse der Ausschluss des freien Marktes (und damit weitgehend auch des Wettbewerbs) die Anwendbarkeit des PüG nicht aus, sondern begründe diese gerade. Die Finanzierungsregel für Siedlungsabfall im Umweltrecht sei zudem nicht als andere bundesrechtliche Preisüberwachungsvorschrift im Sinne von Art. 15 PüG zu qualifizieren. Weiter habe die Vorinstanz in der Verfügung begründet, weshalb der Verwaltungsrat, die Geschäftsleitung und das Kontrollorgan der Beschwerdeführerin keine Exekutive einer Gebietskörperschaft im Sinne von Art. 14 PüG darstellten. Bei den durch die Beschwerdeführerin autonom festgelegten Preisen handle es sich mithin nicht um einen durch eine politische Exekutive festgelegten oder genehmigten Tarif, welcher das Entscheidrecht der Vorinstanz zurückdrängen würde. Es stelle sich vorliegend auch die Frage, ob bei der Beschwerdeführerin überhaupt ein unabhängiger Kontrollmechanismus greife.
B-5194/2020 Der Preisüberwacher habe den angemessenen Preis von Fr. 102.– pro Tonne für die gefangenen Kunden in Anwendung der Kostenmethode und der allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Prinzipien sowie unter Berücksichtigung des umweltrechtlichen Kostendeckungs- und Verursacherprinzips ermittelt. Der bisher von der Beschwerdeführerin den gefangenen Kunden verrechnete Verbrennungspreis von Fr. 150.– pro Tonne Siedlungsabfall liege deutlich über den anrechenbaren Kosten und verletze das Kostendeckungs- und Verursacherprinzip klar. Heutige gefangene Kunden würden Kosten tragen, welche durch künftige andere Kunden verursacht würden. Er sei mithin missbräuchlich im Sinne von Art. 12 PüG. G. G.a Das AWEL stellte sich in seinem ersten Fachbericht vom 14. April 2021 auf den Standpunkt, dass die Verfügung der Vorinstanz das funktionierende und ausbalancierte Gefüge einer zukunftsorientierten, wirtschaftlichen und ökologischen Abfallverwertung im Kanton Zürich in unzulässiger und unnötiger Weise in Frage stelle. Die Vorinstanz versuche, eine (vermeintliche) Lücke der Gesetzgebung auszunutzen, um ihre Zuständigkeit zu begründen. Der Verbrennungspreis werde zwar von der Beschwerdeführerin festgelegt, unterliege aber dennoch der kantonalen Kontrolle. Der Preis der Beschwerdeführerin liege im Bereich der durch die Wegleitung zum FFS vorgegebenen Bandbreite und sei als angemessen einzustufen. Die materiellen Überlegungen der Vorinstanz zur Preisbildung seien falsch und die angefochtene Verfügung widerspreche den bundesrechtlichen und kantonalen Bestimmungen zum Abfallrecht. G.b Die WEKO hielt in ihrem Fachbericht vom 5. Mai 2021 im Wesentlichen an ihrer im vorinstanzlichen Verfahren abgegebenen Stellungahme vom 15. Juli 2019 fest. Sie legte dar, dass sie den relevanten Markt enger als die Beschwerdeführerin, aber weiter als die Vorinstanz abgrenze. Sie stellte erneut fest, dass die Beschwerdeführerin auf dem Markt für die Entsorgung von Siedlungsabfall für Zürcher Gemeinden als marktmächtig zu qualifizieren sei. G.c Das BAFU brachte in seinem ersten Fachbericht vom 5. Mai 2021 vor, die angefochtene Verfügung verstosse gegen mehrere abfallrechtliche Vorschiften des Bundesumweltrechts und gegen die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts. Die Verfügung verletze das Verursacherprinzip und berücksichtige die Vorschriften über die Eigenfinanzierung und die Emissionsbegrenzung unzureichend. Die Ausführungen der Vorinstanz
B-5194/2020 zur Teilnahme der Beschwerdeführerin am Wirtschaftsprozess, zur Marktabgrenzung und zur Marktstellung der Beschwerdeführerin erachtete das BAFU als verfehlt. H. Am 3. Juni 2021 nahm die Vorinstanz zu den Fachberichten der WEKO und des BAFU und am 30. Juni 2021 zu demjenigen des AWEL vom 14. April 2021 Stellung. Die im Fachbericht des AWEL und des BAFU vorgebrachte Kritik an der angefochtenen Verfügung, insbesondere diejenige zu ihrer Verfügungskompetenz, zur wettbewerbsrechtlichen Analyse und zur Einhaltung der umwelt- und abfallrechtlichen Vorschriften, wies die Vorinstanz mehrheitlich zurück. Die Vorschriften des Umweltschutzrechts und der Preisüberwachung kämen parallel zur Anwendung. Deshalb habe sie den Verbrennungspreis in Anwendung der Kostenmethode, den allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Prinzipien sowie unter Berücksichtigung des umweltrechtlichen Kostendeckungs- und Verursacherprinzips ermittelt. Die Plausibilisierung des so ermittelten Verbrennungspreises anhand der FFS-Planrechnung habe gezeigt, dass zu keinem Zeitpunkt eine problematische Unterfinanzierung der KVA resultiere. Aus heutiger Sicht seien deshalb keine Preiserhöhungen in der Zukunft notwendig und die Kosten für die Entsorgung des Siedlungsabfalls müssten auch nicht auf die Allgemeinheit überwälzt werden. I. I.a In seinem zweiten Fachbericht vom 29. Juli 2021 führte das AWEL aus, der Verbrennungspreis für Siedlungsabfall könne nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sein. Wirksamer Wettbewerb sei bereits aufgrund des im Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) vorgesehenen Polizeimonopols von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Der Eingriff der Vorinstanz führe zu Ergebnissen, die mit dem (abfallrechtlichen) Verursacherprinzip sowie anderen Vorschriften des Umweltrechts und der diesbezüglichen Rechtsprechung nicht vereinbar seien. Sowieso stünden der Vorinstanz keine über die Vernehmlassung zum FFS hinausgehende Möglichkeiten zur Einflussnahme oder Kontrolle zu. Bei der Vorfinanzierung treffe die Vorinstanz zudem zwei praxisfremde Annahmen: Sie rechne bloss mit einer Vorfinanzierung für den normalen Anlagenersatz statt für eine Anlagenerweiterung und sie gehe irrtümlich davon aus, dass die unterschiedlichen Kundengruppen beliebig zur Vorfinanzierung beitragen können/sollen. Nach dem Neubau werde in der Wegleitung zum FFS eine Eigenfinanzierungsquote von mindestens 30 % gefordert, um die betriebswirtschaftlichen Risiken in einem vernünftigen Rahmen zu halten. Sobald
B-5194/2020 dieses Vorfinanzierungsziel erreicht sei, könne das AWEL eine Preissenkung verlangen. I.b Am 2. August 2021 reichte das BAFU seinen zweiten Fachbericht ein. Es betonte, dass sich eine detaillierte Auseinandersetzung mit der konkreten Preismissbrauchsrechnung der Vorinstanz erübrige, weil bereits deren Berechnungsgrundlagen mit den bundesumweltrechtlichen Bestimmungen sowie der diesbezüglichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Widerspruch stünden. Die in der angefochtenen Verfügung dargelegte Auslegung und Anwendung des abfallrechtlichen Verursacherprinzips überzeuge nicht. Darüber hinaus würden gesicherte Datengrundlagen über den Ersatz und die Erweiterung der KVA fehlen, weshalb die Kostenanalyse der Vorinstanz auf unzutreffenden Annahmen beruhe. Die überarbeitete BAFU-Vollzugshilfe «Finanzierung der Siedlungsabfallentsorgung» von 2018 äussere sich zur konkreten Höhe der Vorfinanzierung (maximal ein Drittel der geplanten Investition) nicht mehr. Die Praxis der Kantone der letzten 20 Jahre habe gezeigt, dass Vorgaben zur maximalen konkreten Höhe der Vorfinanzierung in der Realität nicht eingehalten werden könnten, ohne dass auf Steuermittel zurückgegriffen werden müsse. Den kantonalen und kommunalen Behörden komme bei der Bemessung der konkreten Gebührenhöhe gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu. Wie hoch die Reserven im Einzelfall sein müssten, sei aus dem konkreten Investitionsbedarf zu ermitteln. J. Mit Replik vom 17. September 2021 nahm die Beschwerdeführerin zu den Vernehmlassungen der Vorinstanz sowie zu den verschiedenen Fachberichten des BAFU, des AWEL und der WEKO Stellung. Sie hielt an ihren Begehren und Ausführungen in der Beschwerdeschrift vollumfänglich fest. Die Beschwerdeführerin betonte erneut, dass die angefochtene Verfügung die Eigenmittelvorschriften und zudem Bestimmungen des Umweltschutzrechts verletze. Namentlich widerspreche ein Verbrennungspreis, der nicht einmal zu einer Eigenfinanzierung von 30 % beitrage, den Finanzierungsvorgaben im Bereich der Siedlungsabfälle. Ebenso sei das Verursacherprinzip verletzt, weil allfällige Finanzierungslücken von den Trägergemeinden aus Steuermitteln zu decken wären. Schliesslich seien die streitbetroffenen Verbrennungspreise der Beschwerdeführerin nach PÜG nicht als missbräuchlich zu qualifizieren. Wie auch die Vorinstanz zugestehe, seien sie notwendig, um den kantonal vorgese-
B-5194/2020 henen minimalen Eigenfinanzierungsgrad zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen Anlage von knapp 30 % zu erreichen. Dies könne auch unter rein wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten nicht missbräuchlich sein. Die Kosten- und PIausibiIisierungsrechnung der Vorinstanz sei in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Sie gehe für die kommenden 40 Jahre von viel zu optimistischen Prognosen aus. Es könne nicht Ziel und Zweck der Preisüberwachung sein, dass die Beschwerdeführerin gezwungen sei, mit zu optimistischen Annahmen zu planen, nicht verantwortbare Risiken einzugehen und zu Lasten der Umwelt zu sparen. K. Mit Duplik vom 20. Oktober 2021 nahm die Vorinstanz Stellung zur Replik zur Beschwerdeführerin. Sie hielt an ihrer Verfügung vom 16. September 2020 weiterhin vollumfänglich fest. Diese würde nicht nur die preisüberwachungsrechtlichen, sondern auch die umweltrechtlichen Vorgaben vollumfänglich berücksichtigen. L. In seinem dritten Fachbericht vom 15. November 2021 betonte das BAFU, aus der nicht abschliessenden Aufzählung in Art. 32a Abs. 1 USG und der bundesgerichtlichen Judikatur dazu ergebe sich, dass auch die Erweiterung von Abfallanlagen über Rückstellungen finanziert werden dürfe. M. Am 8. Dezember 2021 bzw. 15. Dezember 2021 reichte die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin ihre Schlussbemerkungen ein. N. Auf weitere Vorbringen der Parteien und Fachbehörden sowie zusätzliche Aktenstücke wird, soweit erforderlich und entscheidrelevant, in den Erwägungen eingegangen.
B-5194/2020 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Bei der angefochtenen Verfügung betreffend Verbrennungspreise für die Entsorgung von Siedlungsabfall wegen Preismissbrauchs nach Art. 12 PüG handelt es sich um eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde. Da keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch den angefochtenen Entscheid vom 16. September 2020 besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin die Beschwerde frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 und Art. 52 VwVG). Die Rechtsvertretung hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Mit der Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) – einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) gerügt werden. Zudem prüft das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). 2.2 Bei der Prüfung der Angemessenheit geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Verwaltungsbehörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.192). Das Bundesverwaltungsgericht überprüft dabei den Entscheid der unteren Instanz,
B-5194/2020 setzt sich aber nicht an deren Stelle. Handelt wie vorliegend als Vorinstanz eine gesetzlich vorgesehene unabhängige Fachinstanz mit besonderen Fachkenntnissen, so kann und soll das Gericht deren Ermessen respektieren. Von ihrer Beurteilung soll das Gericht nicht aus eigenem Gutdünken, sondern nur aus triftigen Gründen abweichen, jedenfalls soweit die Fachinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 142 II 451 E. 4.5.1 m.w.H.). Das Gericht korrigiert eine unangemessene Entscheidung der Vorinstanz, überlässt ihr aber die Wahl unter mehreren sachgerechten Lösungen (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; BVGE 2010/19 E. 4.2). 2.3 Ebenfalls erhebliches Gewicht kommt den Stellungnahmen zu, die die vom Gericht beigezogenen Fachbehörden AWEL, BAFU und WEKO im vorliegenden Verfahren eingereicht haben. Auch davon weicht das Gericht nicht leichthin, sondern nur bei Vorliegen gewichtiger Gründe ab. Dies gilt insbesondere für methodische Fragen in Bereichen, in denen die Fachbehörden Vollzugshilfen erlassen haben (BGE 145 II 70 E. 5.5). 3. 3.1 Grundsätzlich finden in einem Beschwerdeverfahren diejenigen Rechtssätze Anwendung, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung hatten, es sei denn, der Gesetzgeber habe eine davon abweichende (Übergangs-)Regelung getroffen (BGE 126 II 522 E. 3b/aa; Urteil des BVGer B-1014/2019 vom 24. Juli 2020 E. 3.2; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2022, § 24 Rz. 541 ff.). 3.2 Eine von diesem Grundsatz abweichende übergangsrechtliche Regelung liegt – soweit vorliegend interessierend – nicht vor. Der Fall ist deshalb nach dem Recht zu beurteilen, welches zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung, d.h. am 16. September 2020, galt. Da sich die massgebenden Bestimmungen, insbesondere diejenigen PüG, des USG, der Verordnung über die Vermeidung und die Entsorgung von Abfällen (Abfallverordnung, VVEA, SR 814.600) sowie des Gemeindegesetzes des Kantons Zürich vom 20. April 2015 (GG/ZH, LS 131.1), seit 2020 allerdings nicht geändert haben, werden sie im Folgenden in der aktuell gültigen Fassung zitiert.
B-5194/2020 4. Die Beschwerdeführerin bestreitet im vorliegenden Fall als erstes die Entscheidkompetenz der Vorinstanz. Beim streitbetroffenen Verbrennungspreis für Siedlungsabfall handle es sich um einen Sachverhalt bzw. eine Rechtsbeziehung, welche weder vom sachlichen (Art. 1 PüG; s. E. 7) noch vom persönlichen Geltungsbereich des PüG (Art. 2 PüG; s. E. 8-12) erfasst werde. Die Beschwerdeführerin sei insbesondere kein Unternehmen i.S.v. Art. 2 PüG und die wettbewerbsrechtliche Analyse der Vorinstanz sei nicht korrekt, denn die Beschwerdeführerin sei auf dem falsch abgegrenzten Markt nicht marktmächtig. Der Verbrennungspreis werde im Sinne von Art. 14 PüG von einer Exekutive genehmigt, so dass der Vorinstanz vorliegend auch deshalb keine Entscheidkompetenz zukomme (s. E. 14). Schliesslich werde der streitbetroffene Verbrennungspreis abschliessend nach den Vorgaben der Umweltschutzgesetzgebung festgelegt und gemäss Art. 15 PüG durch die für deren Vollzug zuständigen Behörden überwacht (s. E. 15). Weiter verstösst die angefochtene Verfügung nach Auffassung der Beschwerdeführerin gegen diverse Vorschriften des Umweltschutzrechts. Die Vorschriften über die Eigenfinanzierung von KVA sowie das Verursacherprinzip würden von der Vorinstanz nicht korrekt angewendet. Die Vorinstanz greife in unzulässiger Weise in das Ermessen von Kantonen, Gemeinden und KVA-Betreibern im Bereich der Abfallentsorgung ein. Schliesslich wehrt sich die Beschwerdeführerin gegen den ihr vorgeworfenen angeblichen Preismissbrauch. Ein solcher könne nicht vorliegen, wenn der Preis in Umsetzung des relevanten Bundesrechts und des massgeblichen kantonalen Rechts festgesetzt worden sei. Die Trägergemeinden würden den Preis sogar selber bestimmen und derselbe Preis gelte auch für die «übrigen» Zürcher Gemeinden. Sodann sei die dem streitbetroffenen Verbrennungspreis zugrundeliegende Kostenrechnung falsch, weil sie von zu geringen Investitionskosten und einer rechtswidrigen Eigenfinanzierungsquote ausgehe. Die Alternativberechnung der Vorinstanz lasse die Investition in die Anlagenerweiterung zu einem Hochrisikogeschäft werden. Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin enthält die PIausibiIisierungsrechnung der Vorinstanz überdies mehrere Fehler. Der Vergleich mit anderen KVA hält die Beschwerdeführerin für unzulässig. Sie fasst die Preisanalyse der Vorinstanz, die von zu optimistischen Annahmen ausgehe, Risiken nicht hinreichend berücksichtige und fundamentale Fehler enthalte, als äusserst einseitig zusammen.
B-5194/2020 5. 5.1 Bevor diese Rügen nachfolgend geprüft werden, werden zum besseren Verständnis vorab die relevanten rechtlichen Grundlagen wiedergegeben. 5.2 Preise für Waren und Dienstleistungen (Art. 1 PüG) von marktmächtigen Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts (Art. 2 PüG) werden grundsätzlich vom Preisüberwacher überwacht (Art. 3 PüG), wobei die Überwachung bestimmter Preise durch andere Behörden vorbehalten wird (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 15 PüG). Bei einer Preiserhöhung, die von der Legislative oder Exekutive des Bundes, eines Kantons oder einer Gemeinde festgesetzt oder genehmigt wird, ist der Preisüberwacher zuvor anzuhören (Art. 14 PüG). Der Preisüberwacher bzw. die Vorinstanz verhindert oder beseitigt die missbräuchliche Erhöhung und Beibehaltung von Preisen (Art. 4 Abs. 2 PüG). Ein Preismissbrauch kann nur vorliegen, wenn die Preise auf dem betreffenden Markt nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind (Art. 12 PüG). Bei der Prüfung, ob ein Preismissbrauch vorliegt, hat der Preisüberwacher insbesondere die in Art. 13 PüG festgehaltenen Beurteilungselemente zu berücksichtigen. Falls der Preisüberwacher einen Preismissbrauch feststellt, strebt er mit den Betroffenen eine einvernehmliche Regelung an (Art. 9 PüG). Kommt keine solche einvernehmliche Regelung zustande, verfügt er eine Preissenkung (Art. 10 PüG). Bei Fragen bezüglich des persönlichen Geltungsbereichs und des wirksamen Wettbewerbs hat der Preisüberwacher die Wettbewerbskommission zu konsultieren (Art. 5 Abs. 4 PüG). 5.3 Das USG enthält die Grundsätze zur Entsorgung von Abfällen. Es regelt unter anderem die Entsorgungspflicht für die verschiedenen Abfallkategorien und legt die Kostentragung fest. Die Abfallverordnung bezweckt gemäss Art. 1 VVEA den Schutz vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen, die durch Abfälle erzeugt werden, die vorsorgliche Begrenzung der Belastung der Umwelt durch Abfälle und die Förderung der nachhaltigen Nutzung der natürlichen Rohstoffe durch die umweltverträgliche Verwertung von Abfällen. Sie definiert Siedlungsabfälle in Art. 3 Bst. a Ziff. 1 VVEA als Abfälle, die aus Haushalten stammen. Seit dem 1. April 2020 gelten auch Abfälle, die aus Unternehmen mit weniger als 250 Vollzeitstellen oder die aus der öffentlichen Verwaltung stammen, als Siedlungsabfälle, sofern deren Zusammensetzung betreffend Inhaltsstoffe und Mengenverhältnisse mit Abfällen aus Haushalten vergleichbar ist (Art. 3 Bst. a Ziff. 2 und 3
B-5194/2020 VVEA). Diese Siedlungsabfälle – sowie alle anderen Abfälle – sind zu vermeiden, zu verwerten und umweltverträglich zu entsorgen (vgl. Art. 30 USG; URSULA BRUNNER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz [nachfolgend zit. {AUTOR}, in: USG-Kommentar], 2. Aufl. 2004, Art. 30 USG N. 9). Die Entsorgung von Siedlungsfällen obliegt gemäss Art. 31b USG den Kantonen, wobei diese Einzugsgebiete festlegen und für einen wirtschaftlichen Betrieb der Abfallanlagen sorgen (Art. 31b Abs. 2 USG und Art. 4 VVEA). Die Inhaber der Abfälle werden gemäss Art. 31b Abs. 3 USG verpflichtet, die Abfälle den von den Kantonen vorgesehenen Sammlungen oder Sammelstellen zu übergeben. Die Kantone haben dafür zu sorgen, dass die Kosten für die Entsorgung der Siedlungsabfälle mit Gebühren oder anderen Abgaben den Verursachern überbunden werden (Art. 32a Abs. 1 USG). Bei der Ausgestaltung der Abgaben sind gemäss Art. 32a Abs. 1 USG insbesondere folgende Faktoren zu berücksichtigen: Art und Menge des übergebenen Abfalls (Bst. a); Kosten für Bau, Betrieb und Unterhalt der Abfallanlagen (Bst. b); zur Substanzerhaltung solcher Anlagen erforderlichen Abschreibungen (Bst. c); Zinsen (Bst. d); geplanter Investitionsbedarf für Unterhalt, Sanierung und Ersatz, für Anpassungen an gesetzliche Anforderungen sowie für betriebliche Optimierungen (Bst. e). 5.4 Der Kanton Zürich regelt die Abfallwirtschaft im Abfallgesetz des Kantons Zürich vom 25. September 1994 (AbfG/ZH, LS 712.1). In § 16 AbfG/ZH ist vorgesehen, dass Siedlungsabfälle, sofern sie nicht separat gesammelt werden, dem öffentlichen Sammelwesen zu übergeben sind und in öffentlichen Anlagen behandelt werden. Der Standort von Deponien und Abfallanlagen wird, soweit erforderlich, in den Richtplänen festgelegt (§ 24 Abs. 1 AbfG/ZH). Der Regierungsrat legt nach Anhörung der Gemeinden das Einzugsgebiet von Anlagen zur Behandlung von Siedlungsabfällen fest (§ 24 Abs. 2 AbfG/ZH). Die Direktion ordnet nötigenfalls im Einzelfall an, welche Abfälle einer bestimmten Anlage zuzuführen sind und sie kann auch anordnen, dass einer Abfallanlage Abfälle aus einem anderen Einzugsgebiet zuzuführen sind (§ 24 Abs. 3 AbfG/ZH). Die Gemeinden sorgen für die Erstellung sowie den Betrieb von Anlagen für die Behandlung von Siedlungsabfällen. Sie regeln weiter das Sammelwesen, die Behandlung der Siedlungsabfälle sowie die Gebühren in einer Abfallverordnung, die der Genehmigung der Direktion bedarf (§ 35 Abs. 1 AbfG/ZH). Die Gemeinden können sich zur Lösung ihrer Aufgaben zu
B-5194/2020 Zweckverbänden zusammenschliessen, sich anderen Organisationen anschliessen oder ihre Aufgaben an Private übertragen (§ 35 Abs. 6 AbfG/ZH). Die von den Gemeinden zu erhebenden kostendeckenden Gebühren müssen nach Volumen oder Gewicht bemessen sein und sie können mit oder ohne pauschale Grundgebühr ausgestaltet werden. Die Gebühren haben die Kosten für Bau, Betrieb, Unterhalt, Verzinsung und Abschreibung der Abfallanlagen sowie die übrigen Kosten der Abfallwirtschaft einschliesslich der kantonalen Abgabe zu decken (§ 37 Abs. 2 AbfG/ZH). 6. Zwischen den Parteien ist als erstes strittig, ob das PüG auf den vorliegenden Sachverhalt überhaupt anwendbar ist. Das PüG unterscheidet zwischen dem sachlichen (Art. 1 PüG; s. E. 7) und dem persönlichen Geltungsbereich (Art. 2 PüG; s. E. 8-12). 7. Der sachliche Anwendungsbereich des PüG umfasst – wie erwähnt – Preise von Waren und Dienstleistungen einschliesslich der Kredite (Art. 1 PüG). Ausgenommen sind Löhne und andere Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis sowie die Kredittätigkeit der Schweizerischen Nationalbank. 7.1 Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, dass die Trägergemeinden, die DILECA-Gemeinden und die Zürcher Vertragsgemeinden keine Kunden oder Nachfrager der Beschwerdeführerin seien, denn diese würden sich in diesem Zusammenhang nicht als Privatrechtssubjekte bewegen. Es handle sich vielmehr um eine öffentlich-rechtliche Zusammenarbeit zur Erfüllung gesetzlicher Gemeindeaufgaben. Deshalb biete die Beschwerdeführerin für die Zürcher Gemeinden keine Dienstleistungen im Sinne des PüG an. 7.2 Was unter einer Dienstleistung im Sinne des PüG zu verstehen ist, ergibt sich aus Art. 1 PüG selbst nicht. Der Sinngehalt des Begriffs ist deshalb durch Auslegung zu ermitteln. Nach Lehre und Rechtsprechung ist bei der Auslegung zunächst vom Wortlaut der auszulegenden Norm auszugehen (grammatikalische Auslegung). Ist dieser nicht klar oder sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach dem wahren Sinn der Norm gesucht werden, unter Berücksichtigung aller weiteren Auslegungselemente (sog. Methodenpluralismus). Dabei ist insbesondere auch auf den Zweck der Regelung (teleologisches Element), die ihr zugrundeliegenden Wertun-
B-5194/2020 gen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) sowie auf die gegenwärtigen tatsächlichen Gegebenheiten und herrschenden Wertvorstellungen (zeitgemässes Element) abzustellen. Die Entstehungsgeschichte (historisches Element) dient als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm aufgrund der Absichten der an der Gesetzgebung beteiligten Organe zu ermitteln. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, so ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (BGE 138 II 217 E. 4.6; 141 II 262 E. 4; BVGE 2018 IV/8 E. 5.3; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, Rz. 152; HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 175 ff.). 7.2.1 Der Begriff der Dienstleistung ist in allen drei Amtssprachen identisch («Dienstleistung»; «service»; «servizi»). Gemäss Wörterbuch ist eine Dienstleistung eine Leistung bzw. Arbeitsleistung in der Wirtschaft, die nicht der Herstellung von Waren dient (RENATE WAHRIG-BURFEIND, Brockhaus, Wahrig Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011, S. 370). Dieser negativen Umschreibung kann nicht hinreichend klar entnommen werden, was unter dem Begriff «Dienstleistung» gemäss Art. 1 PüG zu verstehen ist. 7.2.2 Gemäss Entwurf des PüG, welcher der Botschaft vom 30. Mai 1984 zu einem Preisüberwachungsgesetz (PüG, BBl 1984 II 755, 779, nachfolgend: Botschaft zum PüG 1984) zugrunde lag, sollte das Gesetz für Preise von Waren, Krediten und Leistungen gelten, soweit sie nicht das Arbeitsverhältnis (Löhne) betreffen (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 779). Im Verlauf ihrer Beratungen nahmen National- und Ständerat zwar mehrere Änderungen am bundesrätlichen Gesetzesentwurf vor, so unter anderem die Ausklammerung der Kredite aus dem sachlichen Geltungsbereich des PüG (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 760; vgl. z.B. AB 1985 I N 60 ff. und AB 1985 IV S 551 ff.) sowie den Ersatz des Begriffs «Leistung» durch «Dienstleistung». Eine Diskussion darüber, dass andere Sachgebiete oder Wirtschaftszweige ebenfalls vom Geltungsbereich hätten ausgeschlossen werden sollen, fand – soweit ersichtlich – jedoch nicht statt. Das im Entwurf des PüG verwendete Wort «Leistungen» war Art. 31septies aBV entnommen worden und sollte umfassend verstanden werden (RENÉ A. RHINOW, Kommentar zur Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1996, Art. 31septies aBV N. 41). In den Materialien und in der Lehre finden sich keine Hinweise darauf, dass mit der Begriffsänderung von «Leistung» zu «Dienstleistung» eine Einschrän-
B-5194/2020 kung des Umfangs oder eine Beschränkung auf bestimmte Märkte bezweckt worden wäre. Daraus folgt, dass der Gesetzgeber den Begriff «Dienstleistung» beim Erlass des PüG weit verstanden haben wollte, auch wenn er gewisse Dienstleistungen vom Geltungsbereich ausschloss. Bereits mit der per 1. Oktober 1991 in Kraft getretenen Revision des PüG wurden die Kredite im Übrigen ebenfalls in den sachlichen Geltungsbereich des PüG aufgenommen (Botschaft vom 27. November 1989 zur Volksinitiative «zur Überwachung der Preise und der Kreditzinsen» und zur Revision des Preisüberwachungsgesetzes, BBl 1990 I 97, 113, nachfolgend: Botschaft zum PüG 1990). Seither blieb die Formulierung von Art. 1 PüG unverändert. 7.2.3 Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und ihre Stellung im Gefüge der Rechtsordnung (HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 97). In der Botschaft zum PüG wird diesbezüglich erwähnt, dass der Geltungsbereich des PüG demjenigen des Kartellgesetzes, welches den Begriff «Dienstleistung» ebenfalls verwendet, entsprechen soll (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 756 und 779; Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 102 und 113). So gelten gemäss Art. 2 Abs. 1bis des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) als Unternehmen sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Im Kartellgesetz findet sich jedoch ebenfalls keine Definition des Begriffs «Dienstleistung». Gemäss Lehre lässt der offene Wortlaut darauf schliessen, dass weder die Art, die Eigenschaften noch die Erzeugung der Dienstleistungen massgeblich sei, solange diese marktfähig sind. Als marktfähig gelten (private oder öffentliche) Individualgüter, somit Güter, die im Anschluss an ein Austauschgeschäft einer individuellen Nutzung zuführbar sind (HEIZMANN/MEYER, in: Dike Kommentar Kartellgesetz [nachfolgend zit.: {AUTOR}, in: DIKE KG], 2018, Art. 2 KG N. 14 f.; SOPHIE HENCKEL VON DONNERSMARCK, Art. 2 Abs. 1bis KG, Die Unternehmensdefinition des Schweizer Kartellgesetzes, 2008, S. 91 ff. m.w.H.; WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, 1994, S. 9 f.). Auch dem KG liegt demnach ein weites Verständnis des Begriffs «Dienstleistung» zugrunde. Es umfasst sowohl private als auch öffentliche Dienstleistungen. Weiter regelt Art. 14 PüG die Massnahmen bei Preisen, die behördlich festgesetzt oder genehmigt werden (vgl. dazu hinten E. 14). Der Preisüberwacher soll demgemäss auch im «öffentlichen Bereich» tätig sein, ohne aber die staatsrechtlichen Grenzen zu überschreiten (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 775). Aus dem systematischen Aufbau
B-5194/2020 des PüG und dem Verhältnis zum KG ergibt sich somit, dass öffentliche Dienstleistungen der Preisüberwachung ebenfalls unterstehen. 7.2.4 Bei der teleologischen Auslegung des Begriffs «Dienstleistung» ist zu untersuchen, welcher Zweck dem PüG insgesamt zugrunde liegt. In der Botschaft zum Gesetzesentwurf des PüG wird dazu festgehalten, im Sinne des Verfassungsauftrages sei eine wettbewerbspolitische Preisüberwachung zu schaffen, um missbräuchliche Preise zu verhindern (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 771; Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 100). Dass Preismissbräuche nur bei bestimmten Dienstleistungen verhindert werden sollen, ist dem PüG nicht zu entnehmen. Auch in den Materialien ist eine solche Absicht nicht erkennbar. Die offene Formulierung von Art. 1 PüG bezweckt somit einen umfassenden Geltungsbereich des PüG sowie ein weites Verständnis des Begriffs «Dienstleistung». 7.2.5 Dieses Ergebnis wird durch die verfassungskonforme Auslegung gestützt. In Art. 96 Abs. 2 Bst. a BV (ehemals auf Art. 31septies aBV), auf den sich die Preisüberwachung heute stützt, wird der Bund im Sinne einer wettbewerbspolitischen Zielsetzung ermächtigt und verpflichtet, Massnahmen zur Verhinderung von Preismissbräuchen zu erlassen (RETO JACOBS, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. Aufl. 2023, Art. 96 BV N. 30 f.). Sämtliche Preise für Waren und Dienstleistungen sind von Art. 96 Abs. 2 Bst. a BV erfasst (zur aBV: RHINOW, a.a.O., Art. 31septies BV N. 41 ff.). Auch die verfassungskonforme Auslegung spricht sich demnach für ein weites Verständnis des Begriffs «Dienstleistung» aus. 7.3 In einer Gesamtbetrachtung führen die verschiedenen Auslegungsmethoden somit zum Ergebnis, dass der Begriff der «Dienstleistung» weit zu verstehen ist. Sämtliche marktfähigen Dienstleistungen sind darunter zu subsumieren, sofern sie gemäss PüG nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind. 7.4 Ob die Beschwerdeführerin eine Dienstleistung i.S.v. Art. 1 PüG anbietet, ist nachfolgend zu prüfen. 7.4.1 Der Beschwerdeführerin wird der Siedlungsabfall bestimmter Zürcher Gemeinden gegen ein Entgelt zur Entsorgung, also zur individuellen Nutzung, übergeben. Die Entsorgung von Siedlungsabfall ist demnach marktfähig und stellt damit eine Dienstleistung dar. Da diese Dienstleistung nicht explizit vom Geltungsbereich des PüG ausgenommen wurde, liegt aufgrund des weiten Begriffsverständnisses eine Dienstleistung i.S.v. Art. 1 PüG vor.
B-5194/2020 7.4.2 Wie die Auslegung des Begriffs «Dienstleistung» vorne ergeben hat, ist beim sachlichen Geltungsbereich nicht zu prüfen, gegenüber wem die Beschwerdeführerin diese Dienstleistung erbringt. Dementsprechend ist der Beschwerdeführerin nicht zu folgen, wenn sie vorbringt, ihrer Tätigkeit fehle es bereits deshalb am Charakter der Dienstleistung, weil sich die Gemeinden nicht als Privatrechtssubjekte auf dem Markt der Abfallverwertung bewegen würden. Auch eine öffentlich-rechtliche Zusammenarbeit zur Erfüllung von gesetzlichen Gemeindeaufgaben kann Dienstleistungen (oder Waren) zum Gegenstand haben. Die Verbrennungspreise von Kehrichtverwertungsanlagen haben im Übrigen bereits mehrmals Anlass zu Interventionen der Vorinstanz gegeben (vgl. dazu u.a. die Übersicht der Preisüberwachung über die Einvernehmlichen Regelungen im Bereich Abfall, < https://www.preisueberwacher.admin.ch/pue/de/home/themen/infrastruktur/abfall.html/ >, abgerufen am 9.11.2023). 7.4.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin, sie erbringe keine Dienstleistung, widerspricht darüber hinaus auch der von ihr gewählten Terminologie in diversen bei den Akten liegenden Dokumenten. So erbringt die Beschwerdeführerin gemäss Zweckartikel im Gründungsvertrag (Art. 2) «Dienst- und Sachleistungen» im Bereich des Abfallwesens und der Abwasserreinigung. Für diese «Dienstleistungen» legt sie gemäss Art. 26 des Gründungsvertrags Preise bzw. Gebühren fest. Weiter trägt der Vertrag zwischen der Zürcher Abfallverwertungs AG und der Beschwerdeführerin sowie weiteren KVA im Kanton Zürich für die Entsorgung von Marktkehricht den Namen «Dienstleistungsvereinbarung». Selbst wenn die Entsorgung von Siedlungsabfall – entgegen der eindeutigen Benennung ihres Angebots durch die Beschwerdeführerin – nicht als Dienstleistung, sondern als Ware zu qualifizieren wäre, wäre diese im Übrigen ebenfalls unter Art. 1 PüG zu subsumieren, da das PüG – wie vorne erwähnt – für Preise von Waren und Dienstleistungen einschliesslich der Kredite gilt. 7.5 Zusammen mit der Vorinstanz ist deshalb festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin eine Dienstleistung i.S.v. Art. 1 PüG erbringt. Dass das dafür von den Gemeinden bezahlte Entgelt als Preis i.S.v. Art. 1 PüG zu qualifizieren ist, wird auch von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten. Die Vorinstanz hat den sachlichen Geltungsbereich gemäss Art. 1 PüG folglich zu Recht bejaht. 7.6 Die Beschwerdeführerin vermisst in der angefochtenen Verfügung jedoch eine ausführliche Prüfung des sachlichen Geltungsbereiches durch die Vorinstanz und eine diesbezüglich umfassendere Begründung in der
B-5194/2020 angefochtenen Verfügung. Obwohl sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung effektiv nur kurz zum sachlichen Geltungsbereich geäussert hat, ist das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin deswegen nicht verletzt worden. Ohnehin wäre eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt zu betrachten, nachdem sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren umfassend äussern konnte und das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden im Bereich des PüG mit voller Kognition überprüft (vgl. E. 2.1). 8. Die Parteien sind sich weiter uneinig, ob die Beschwerdeführerin dem persönlichen Geltungsbereich des PüG untersteht. Das PüG gilt gemäss Art. 2 PüG in persönlicher Hinsicht für Wettbewerbsabreden im Sinne des KG und für marktmächtige Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, dass sie kein Unternehmen sei (s. E. 9) und auf dem Markt, der falsch abgegrenzt worden sei (s. E. 10), nicht marktmächtig sei (s. E. 11-12). 9. Ob die Beschwerdeführerin als Unternehmen im Sinne von Art. 2 PüG zu qualifizieren ist, ist nachfolgend zu prüfen. 9.1 Dabei ist zuerst zu untersuchen, was unter dem Begriff «Unternehmen» im Sinne des PüG zu verstehen ist. 9.1.1 Im PüG fehlt auch dazu eine Definition. Die erste Fassung des aPüG (1986) umschrieb den persönlichen Geltungsbereich in Art. 2 Abs. 1 wie folgt: «Das Gesetz gilt für Kartelle und kartellähnliche Organisationen des privaten und öffentlichen Rechts im Sinne des Kartellgesetzes». Zusammen mit der Totalrevision des KG wurden im PüG ebenfalls einige Anpassungen vorgenommen. So wurde der Wortlaut von Art. 2 aPüG (1986) per 1. Februar 1996 wie folgt geändert: Das Gesetz gilt für Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 und für marktmächtige Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts.
B-5194/2020 Diese bis heute unveränderte Formulierung verweist zwar streng genommen nur bei Wettbewerbsabreden auf das KG. Es lassen sich den Materialien jedoch keine Hinweise entnehmen, dass der Gesetzgeber den Begriff des (marktmächtigen) Unternehmens im PüG nicht mehr an das KG anlehnen wollte. Vielmehr handelte es sich diesbezüglich gemäss Botschaft um «rein formelle Anpassungen» des PüG (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG], BBl 1995 I 468, 627, nachfolgend: Botschaft zum KG 1995). Es ist daher davon auszugehen, dass in Art. 2 PüG auch für den Begriff «Unternehmen» auf den Unternehmensbegriff des KG verwiesen wird. Diese Ansicht vertritt auch die Lehre. Unternehmen im Sinne des KG gälten auch als Unternehmen im Sinne des PüG (PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence [nachfolgend zit.: {AUTOR}, in: CR Concurrence], 2. Aufl. 2013, Art. 2 PüG N. 9; KÜNZ- LER/LÖTSCHER, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], OFK-Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 2 PüG N. 3; RUDOLF LANZ, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Aufl. 2020, Rz. 20; ROLF H. WEBER, in: SHK-Preisüberwachungsgesetz, 2009, Art. 2 PüG N. 4). 9.1.2 Gemäss der in Art. 2 Abs. 1bis KG enthaltenen Definition gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform, als Unternehmen. Der dort vorgesehene funktionale Ansatz und die weite sprachliche Fassung der gesetzlichen Regelung machen deutlich, dass vom KG alle denkbaren Organisationseinheiten erfasst werden sollen, deren wirtschaftlichen Verhaltensweisen zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen könnten (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX, E. 36 m.w.H.). Das KG geht demnach von einem weiten Unternehmensgriff aus (Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015, BMW, E. 2.1.1). In Lehre und Rechtsprechung besteht zudem Konsens darüber, dass die wirtschaftliche Selbständigkeit ein konstitutives Merkmal des kartellgesetzlichen Unternehmensbegriffs darstellt (AMSTUTZ/GOHARI, in: Basler Kommentar Kartellgesetz [nachfolgend zit. {AUTOR}, in: BSK KG], 2. Aufl. 2021, Art. 2 KG N. 82 m.w.H.; HEIZMANN/MEYER, in: DIKE KG, Art. 2 KG N. 20 m.w.H.; MARTENET/KILLIAS, in: CR Concurrence, Art. 2 KG N. 38). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes sind alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten zu qualifizieren, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Teilnehmer am Wirtschaftsprozess auftreten (Urteil B-831/2011, SIX, E. 36 m.w.H.).
B-5194/2020 9.1.3 Die Begriffe «Kartell» und «kartellähnliche Organisationen», die sowohl im aPüG (1986) als auch im Kartellgesetz vom 20. Dezember 1985 (aKG, AS 1986 874) verwendet worden sind, umfassen die massgeblichen Formen des Markteinflusses, die zu einem wettbewerbspolitisch motivierten Preismissbrauch führen können (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 780). Schliesslich kann es unter Berücksichtigung des Zwecks des PüG, welcher in der umfassenden Verhinderung von Preismissbräuchen besteht, nicht darauf ankommen, ob der Preismissbrauch von einem öffentlichen oder privaten Unternehmen ausgeht (vgl. JACOBS, a.a.O., Art. 96 BV N. 6; WEBER, a.a.O., Vorbemerkungen PüG N. 67). Es ist daher auch im PüG von einem weiten Verständnis des Begriffs «Unternehmen» auszugehen (KÜNZLER/LÖTSCHER, a.a.O., Art. 2 PüG N. 3; WEBER, a.a.O., Art. 2 PüG N. 5). 9.1.4 Die historische, systematische und teleologische Auslegung des Begriffs «Unternehmen» in Art. 2 PüG ergibt somit, dass dieser dem Unternehmensbegriff in Art. 2 Abs. 1bis KG entspricht und einem funktionalen Ansatz folgt. Vorausgesetzt ist die Teilnahme am Wirtschaftsprozess und wirtschaftliche Selbständigkeit, wobei die Rechts- oder Organisationsform unerheblich ist. 9.2 9.2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess, wie sie in Art. 2 Abs. 1bis KG vorausgesetzt wird. Die Entsorgung von Siedlungsabfällen gemäss Art. 31b Abs. 1 USG sei Sache der Kantone. Es handle sich um ein rechtliches Monopol, welches dem Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit entzogen sei. Bei der Verwertung von Monopolkehricht mangle es bereits an einem wettbewerblichen Wirtschaftsprozess. Die Trägergemeinden, die DILECA-Gemeinden und die Vertragsgemeinden seien nicht Kunden oder Nachfrager der Beschwerdeführerin. Es liege vielmehr eine öffentlich-rechtliche Zusammenarbeit zur Erfüllung von gesetzlichen Gemeindeaufgaben vor. Weiter sind nach Ansicht der Beschwerdeführerin Tatbestände von gesetzlich ausgeschlossenem Wettbewerb vom Geltungsbereich des PüG sowieso nicht erfasst. Somit falle auch der streitbetroffene Verbrennungspreis für die gesetzlich zugewiesene hoheitliche Tätigkeit der Gemeinden bzw. der Beschwerdeführerin nicht in den Geltungsbereich des PüG. Die Beschwerdeführerin führt zudem aus, sie könne weder frei entscheiden, welche Gemeinden bei ihr den Siedlungsabfall entsorgen, noch dürfe
B-5194/2020 sie das diesbezügliche Entgelt frei bestimmen. Es gelte keine Vertragsfreiheit, sondern sie sei durch den Kanton Zürich – namentlich durch den Regierungsrat, der die Gemeinden zuweise, und durch das AWEL, welches die Betriebsrechnung und somit auch die Verbrennungspreise der Beschwerdeführerin überprüfe – fremdbestimmt. 9.2.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass die Verbrennung von Siedlungsabfall eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle. Diese liege zwar im öffentlichen Interesse, stelle aber keine hoheitliche Tätigkeit dar. Die Beschwerdeführerin nehme als eine aus der Zentralverwaltung ausgegliederte interkommunale Anstalt als Anbieterin am Wirtschaftsprozess teil und sei damit als Unternehmen i.S.v. Art. 2 PüG zu qualifizieren. Die staatliche Marktordnung für die Entsorgung von Siedlungsabfall ändere an der Unternehmenseigenschaft der Beschwerdeführerin nichts. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nehme der Ausschluss des freien Marktes (und damit weitgehend auch des Wettbewerbs) diese Dienstleistung vom Geltungsbereich des PüG nicht aus, sondern rechtfertige diesen gerade. Die Vorinstanz stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin die Verbrennungspreise im Rahmen des FFS frei festsetzen könne. Das FFS stelle nur eine Richtlinie eines kantonalen Amtes dar, der kein Rechtskraftcharakter zukomme und die daher formell nicht verbindlich sei. Im FFS seien auch keine konkreten Verbrennungspreise vorgegeben. Die Beschwerdeführerin könne deshalb die Verbrennungspreise selbst festlegen und sei wirtschaftlich selbständig. 9.3 Eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess ist dann zu bejahen, wenn mit einer auf dem Markt ausgeübten Tätigkeit das Potenzial einhergeht, das Spiel von Angebot und Nachfrage zu beeinflussen (AMSTUTZ/GOHARI, in: BSK KG, Art. 2 KG N. 66). Unter wirtschaftlicher Selbständigkeit wird die Fähigkeit verstanden, das eigene Verhalten autonom zu bestimmen (AM- STUTZ/GOHARI, in: BSK KG, Art. 2 KG N. 82 m.w.H.; HEIZMANN/MEYER, in: DIKE KG, Art. 2 KG N. 21 m.w.H.). Hoheitliches Handeln des Gemeinwesens stellt wegen mangelnder unternehmerischer Tätigkeit grundsätzlich keine Teilnahme am Wirtschaftsprozess dar (HEIZMANN/MEYER, in: DIKE KG, Art. 2 KG N. 15 f.; HENCKEL VON DONNERSMARCK, a.a.O., S. 110 m.w.H.). 9.4 9.4.1 Es trifft zu, dass mit Art. 31b USG ein staatliches Entsorgungsmonopol statuiert wurde (rechtliches Monopol; vgl. BGE 123 II 359 E. 5b). Die
B-5194/2020 Entsorgung der Siedlungsabfälle wurde damit dem Tätigkeitsbereich der Privatwirtschaft grundsätzlich entzogen und in die ausschliessliche Kompetenz des Gemeinwesens gelegt (PIERRE TSCHANNEN, in: USG-Kommentar, Art. 31b USG N. 10). Das Entsorgungsmonopol erscheint überwiegend als Polizeimonopol. Es rechtfertigt sich aus umweltschützerischen, organisatorischen und teils auch finanziellen Gründen. Aus Gründen des Umweltschutzes drängt sich eine Monopolisierung auf, weil ein obligatorisch zu benutzender öffentlicher Entsorgungsdienst am ehesten Gewähr bietet, dass Siedlungsabfälle nicht in polizeiwidriger Weise beseitigt werden (TSCHANNEN, in: USG-Kommentar, Art. 31b USG N. 13). Der Kanton als Träger des Monopols ist verpflichtet, die Siedlungsabfälle der Verwertung oder Ablagerung zuzuführen und für den Bau und Betrieb der erforderlichen Abfallanlagen zu sorgen (TSCHANNEN, in: USG-Kommentar, Art. 31b USG N. 18). Der Kanton kann den soeben beschriebenen Entsorgungsauftrag aber auch an Gemeinden delegieren (BGE 123 II 359 E. 5a) oder Private mit der Wahrnehmung von Entsorgungsaufgaben betrauen (TSCHAN- NEN, in: USG-Kommentar, Art. 31b USG N. 12). Dementsprechend hat der Kanton Zürich die Gemeinden unter anderem damit beauftragt, für die Erstellung und den Betrieb von Anlagen für die Behandlung von Siedlungsabfällen zu sorgen und das Sammelwesen sowie die Behandlung der Siedlungsabfälle zu regeln (§ 35 Abs. 1 AbfG/ZH). Dass sich der Staat eine wirtschaftliche Aufgabe selber übertragen und diese damit der Wirtschaftsfreiheit entzogen hat, bedeutet jedoch – entgegen der Ansicht des BAFU und des AWEL – nicht, dass die entsprechende Tätigkeit nicht mehr am Wirtschaftsprozess partizipiert und kein Raum mehr für wettbewerbliches Verhalten besteht. Entsprechende Hinweise lassen sich der Botschaft zum USG nicht entnehmen (vgl. Botschaft vom 31. Oktober 1979 zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz [USG], BBl 1979 III 749, 809). Das soeben beschriebene Entsorgungsmonopol steht der Einführung von Marktelementen somit nicht entgegen (HANS-PETER FAHRNI, Abfallplanung und Entsorgungspflicht, in: Umweltrecht in der Praxis, 1999, S. 23). 9.4.2 Im Kanton Zürich verfügen derzeit fünf KVA, darunter auch die Beschwerdeführerin, über eine Betriebsbewilligung für Verbrennungsanlagen, wie sie in § 4 AbfG/ZH vorgesehen ist. Für Wettbewerb zwischen diesen fünf KVA sorgt seit dem Jahr 2004 das sogenannte Flexibilisierungsmodell (Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich, Sitzung vom 3. November 1999, Nr. 1969, S. 2). Dieses ermöglicht den Gemeinden, alle fünf Jahre unter den drei nächstgelegenen KVA im Kanton Zürich eine KVA für die Entsorgung ihres Siedlungsabfalls auszuwählen, sofern die Gemeinden nicht einem Verband angehören bzw. längerfristig vertraglich gebunden sind. Durch dieses Flexibilisierungsmodell
B-5194/2020 soll, in den Worten des Zürcher Regierungsrats, «die flexiblere Gestaltung der KVA-Einzugsgebiete und damit in der Bewirtschaftung der Siedlungsabfälle ein Wettbewerbselement [eingeführt werden]» (Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich, Sitzung vom 1. Oktober 2003, Nr. 1467, S. 1). Es kann folglich keine Rede davon sein, dass die Entsorgung von Siedlungsabfall nicht wettbewerblich ausgestaltet ist. Der Kanton Zürich hat im Bereich der Abfallentsorgung vielmehr gerade Raum für wettbewerbliches Verhalten geschaffen. 9.4.3 Im Flexibilisierungsmodell werden die drei Auswahlmöglichkeiten der Zürcher Gemeinden durch den Regierungsrat des Kantons Zürich festgelegt (vgl. Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich, Sitzung vom 25. Juli 2001, Nr. 1130, S. 5). Auf Anfrage einer Gemeinde unterbreiten die jeweiligen KVA ein Angebot. Jede KVA kann dieses Angebot unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben autonom gestalten. Nachdem sich die Gemeinde für eine KVA entschieden hat, finden zwischen der Gemeinde und der gewählten KVA Vertragsverhandlungen statt. Anschliessend stellt die Gemeinde einen Antrag zur Zuweisung an den Regierungsrat. Der Regierungsrat entscheidet definitiv über die Zuteilung einer Gemeinde zu einer KVA, wobei er, wenn immer möglich, die Anträge der Gemeinden berücksichtigt (Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich, Sitzung vom 3. November 1999, Nr. 1969, S. 3). Die WEKO hat deshalb in ihrem Fachbericht zurecht ausgeführt, dass die Gemeinden in den Grenzen des Flexibilisierungsmodells die KVA frei wählen können und die Gemeinden der Beschwerdeführerin nicht ohne Grundlage zugeteilt werden. Die Autonomie der Beschwerdeführerin wird im Flexibilisierungsmodell zwar teilweise eingeschränkt, aber nicht gänzlich ausgeschlossen. Zudem erbringt die Beschwerdeführerin ihre Dienstleistungen nicht nur für Gemeinden im Flexibilisierungsmodell, sondern auch für andere Nachfrager. Die Trägergemeinden, die vorliegend nicht am Flexibilisierungsmodell teilnehmen, entsorgen ihren Siedlungsabfall ebenfalls bei der Beschwerdeführerin. Weiter hat sie auch mit einigen Gemeinden aus dem Kanton Aargau Verträge abgeschlossen und sie entsorgt sogenannten «Marktkehricht», welcher aus Abfällen von Gewerbe- und Industriebetrieben besteht. Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren würden die Erlöse für die Kehrichtentsorgung der Trägergemeinden rund (…) % des Umsatzes ausmachen und die ihr zugewiesenen Vertragsgemeinden aus dem Kanton Zürich würden lediglich (…) % zum Umsatzes beitragen. Der restliche, überwiegende Teil des Umsatzes ([…] %) ergebe sich «aus dem Kräftespiel von Angebot und Nachfrage» (act. 12, S. 2). Es
B-5194/2020 kann der Beschwerdeführerin daher nicht gefolgt werden, wenn sie behauptet, sie könne überhaupt nicht bestimmen, welche Gemeinden bzw. Kunden bei ihr den Siedlungsabfall entsorgen. 9.4.4 Das Unternehmen der Beschwerdeführerin wird nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt (Art. 2 Gründungsvertrag). Das Budget, welches auch die Verbrennungspreise für die gefangenen Kunden enthält, wird von ihrem Verwaltungsrat bestimmt (Art. 18 Gründungsvertrag) und vom Kontrollorgan genehmigt (Art. 11 Gründungsvertrag). Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren ist die Geschäftsleitung für die individuellen Vertragsverhandlungen mit den Aargauer Gemeinden, an welchen mutmasslich auch der Preis diskutiert wird, zuständig. Bei der Festlegung der Preise und Gebühren orientiert sie sich gemäss Art. 26 des Gründungsvertrags an den anwendbaren Richtlinien der zuständigen kantonalen Fachstellen und Ämter. In diesem Zusammenhang bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Verbrennungspreise gestützt auf das FFS berechnet und vom AWEL für gut befunden worden seien. Wie die WEKO korrekt darlegt, prüft das AWEL jedoch lediglich die Einhaltung der Vorgaben des FFS. Das FFS selbst gibt keine konkreten Preise vor. Auch der Regierungsrat greift in die Preisverhandlungen zwischen der KVA und der Gemeinde grundsätzlich nicht ein. Nur dann, wenn eine Gemeinde und die KVA keine Einigung erzielen, entscheidet der Regierungsrat über die Höhe der Entsorgungskosten (Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2014.00291 vom 9. Dezember 2014 E. 4.4; VB.2004.00034 vom 26. Mai 2004 E. 3.3.2). Dies ist jedoch die Ausnahme. Dass der Regierungsrat jemals in ihre Preisbildung eingegriffen hätte, macht die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht geltend. 9.4.5 Der Beschwerdeführerin kommt deshalb bei der Preisgestaltung zumindest ein gewisser Handlungsspielraum zu, wie die WEKO richtig ausführt. Diese Ansicht wird auch im Gutachten von swissplan.ch, welches von der Beschwerdeführerin eingereicht wurde, vertreten: Bei den Preisen für die Behandlung von Siedlungsabfall von Zürcher Gemeinden bestehe für die Beschwerdeführerin eine «Stellschraube». Sogar die Beschwerdeführerin gibt an einer anderen Stelle in der Beschwerde an, die Preise in den letzten Jahren nicht erhöht zu haben. Die Möglichkeit, die Preise zu erhöhen, besteht wohlgemerkt erst dann, wenn das Unternehmen die Preise selber bestimmen kann. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie könne den Preis nicht selber bestimmen, zielt deshalb ins Leere. Der Preis
B-5194/2020 ist offensichtlich ein Wettbewerbsparameter (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1; 147 II 72, Hors-Liste-Medikamente, E. 3.5) und kann von der Beschwerdeführerin – unter Berücksichtigung von (gesetzlichen) Vorgaben – festgelegt werden. Damit kann sie das Spiel von Angebot und Nachfrage auf dem Markt für die Entsorgung Siedlungsabfall beeinflussen und nimmt deshalb selbständig am Wirtschaftsprozess teil. 9.4.6 Für diese Teilnahme am Wirtschaftsprozess ist im Übrigen nicht relevant, ob es sich bei der Entsorgung von Siedlungsabfall um eine öffentliche Aufgabe handelt, weil lediglich hoheitliches Handeln vom persönlichen Geltungsbereich ausgenommen ist. Der Begriff der hoheitlichen Tätigkeit ist enger gefasst als derjenige der öffentlich-rechtlichen Aufgabe (BGE 141 II 182 E. 3.4). Für die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nicht hoheitlicher Verwaltungstätigkeit ist auf das Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses abzustellen. Hoheitliches Verwaltungshandeln ist einseitiges staatliches Handeln, das sich aus der Überordnung des Staates, seiner Anordnungs- und Zwangsbefugnis gegenüber den Privaten ergibt (HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 30). Es umfasst die Befugnis, von Amtes wegen oder auf Gesuch hin öffentlich-rechtliche Rechte oder Pflichten von Privaten zu verfügen. Vorliegend fehlt es an einem Subordinationsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und den Gemeinden, die bei ihr den Siedlungsabfall entsorgen. Auch die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern sie gegenüber den Gemeinden einseitige Anordnungen treffen und diese zwangsweise durchsetzen könnte. Die Beschwerdeführerin handelt bei der Entsorgung von Siedlungsabfall daher nicht hoheitlich, wie dies auch die Vorinstanz und die WEKO so festgehalten haben. Für die Anwendung des PüG ist ebenfalls unerheblich, ob es sich um ein Unternehmen des privaten oder des öffentlichen Rechts handelt. Das Argument der Beschwerdeführerin, sie sei eine öffentlich-rechtliche Anstalt, hat deshalb keinen Einfluss auf den Geltungsbereich des PüG. Wie bereits vorne erwähnt (E. 9.1.3), können auch selbständige Unternehmen des öffentlichen Rechts privatwirtschaftlich und unabhängig am Wirtschaftsprozess teilnehmen. 9.5 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin selbständig am Wirtschaftsprozess teilnimmt. Die gesetzlichen und kantonalen Vorgaben, die bei der wirtschaftlichen Tätigkeit einzuhalten sind, sowie die Eingriffsmöglichkeiten des Kantons ändern daran vorliegend nichts. Die Beschwerdeführerin ist daher als Unternehmen i.S.v. Art. 2 PüG zu qualifizieren.
B-5194/2020 10. Damit das PüG anwendbar ist, ist gemäss Art. 2 PüG weiter vorausgesetzt, dass das Unternehmen marktmächtig ist. Um die verlangte Marktmacht beurteilen zu können, muss analog zum Kartellrecht zuerst der relevante Markt abgegrenzt werden (BGE 129 II 18 E. 7.2; 130 II 449 E. 5.1). Die Vorinstanz und die WEKO bestimmten den Markt für die Entsorgung von Siedlungsabfall (brennbarer, nicht verwertbarer Abfall) in einer KVA als sachlich relevanten Markt. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht. Ebenfalls unbestritten ist die zeitliche Marktabgrenzung. Gemäss angefochtener Verfügung sind für die Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen die Marktverhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung (Herbst 2020) massgebend. Zwischen den Parteien strittig ist jedoch, ob die Vorinstanz den räumlich relevanten Markt korrekt abgegrenzt hat, weshalb nachfolgend nur darauf einzugehen ist. 10.1 Das Kartellgesetz definiert den Begriff des räumlich relevanten Markts nicht näher. Der Bundesrat formulierte in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) jedoch eine Legaldefinition, welche nach ständiger Rechtsprechung nicht nur für Unternehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt (vgl. BGE 146 II 217, Preispolitik Swisscom ADSL, E. 9.2.1; 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; Urteile des BVGer B-4003/2016 vom 10. Mai 2022, Swisscom Sport TV, E. 7.1; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 9). Demnach umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Relevant ist die Marktgegenseite, die vom potentiell missbräuchlichen Preis betroffen ist (vgl. zum Kartellrecht BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.1; STÄUBLE/SCHRANER, in: DIKE KG, Art. 4 Abs. 2 KG N. 26). 10.2 10.2.1 Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung von einem regionalen Markt für die Entsorgung von Siedlungsabfällen aus. Dieser umfasse das faktische Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin, somit alle Zürcher Gemeinden, die im Verfügungszeitpunkt ihren Siedlungsabfall effektiv bei der Beschwerdeführerin entsorgt hätten. Sie begründet dies einerseits mit den bestehenden vertraglichen Beziehungen zwischen den Gemeinden und der Beschwerdeführerin und beruft sich andererseits auf einen
B-5194/2020 Distanzschutz: Die einzig theoretisch mögliche innerkantonale Alternative für die Gemeinden im Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin, welche am Flexibilisierungsmodell überhaupt teilnehmen könnten, stelle die KVA Hagenholz dar, welche aber aufgrund der prekären Strassenverhältnisse auf der Nordumfahrung von Zürich (hohe Stau- und Transportkosten) faktisch keine echte Ausweichmöglichkeit sei. Prekäre Strassenverhältnisse könnten natürliche Hindernisse darstellen, welche KVA jenseits dieser natürlichen Grenzen gegenüber solchen, welche innerhalb dieser natürlichen Grenzen ihren Sitz hätten, benachteiligten, da derartige natürlichen Grenzen die Transport- und Koordinationskosten erheblich erhöhen könnten. Die isolierte Lage des Limmattals spreche dafür, den in räumlicher Hinsicht relevanten Markt auf das tatsächliche Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin zu begrenzen. 10.2.2 Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Ansicht, dass der räumliche Markt das gesamte Gebiet des Kantons Zürichs umfasst. Die Aussage der Vorinstanz, dass die Gemeinden aus Gründen des Umweltschutzes auf längere Transportwege verzichten würden, sei eine unbelegte Mutmassung. Zudem befinde sich das Limmattal weder in einer isolierten Lage noch seien die Strassenverkehrsverhältnisse prekär. 10.2.3 Die WEKO wiederholte im Fachbericht ihre bereits im vorinstanzlichen Verwaltungsverfahren geäusserte Kritik an dem von der Vorinstanz geltend gemachten Distanzschutz. Eine konkrete Abklärung der zu prüfenden Kriterien (z.B. bezüglich der Fahrzeiten und Transportkosten pro zusätzlichen Fahrkilometer) habe die Vorinstanz unterlassen. Es lägen deshalb keine Zahlen und Auswertungen zu den Transportkosten vor. Nach Auffassung der WEKO ist aber auch die Marktabgrenzung der Beschwerdeführerin unzutreffend. Die Beschwerdeführerin verkenne, dass das Flexibilisierungsmodell den rechtlichen Rahmen bilde und die Zürcher Gemeinden in der Wahl der KVA einschränke. Gemäss Flexibilisierungsmodell stünden den Gemeinden nur drei innerkantonale KVA zur Auswahl. Der räumlich relevante Markt sei aufgrund dieser eingeschränkten Wahlmöglichkeiten auf die Nachfrage nach Entsorgung von Siedlungsabfall, der im potentiellen Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin entsteht, einzugrenzen. Das potentielle Einzugsgebiet umfasse nicht nur die Gemeinden im Kanton Zürich, die ihren Siedlungsabfall (wie von der Vorinstanz angenommen) im Verfügungszeitpunkt effektiv bei der Beschwerdeführerin einlieferten, sondern alle Zürcher Gemeinden, bei welchen im Verfügungszeitpunkt im Flexibilisierungsmodell die KVA der Beschwerdeführerin als Auswahlmöglichkeit zur Verfügung stehe, die nicht dem Zweckverband «ZVHo»
B-5194/2020 (heute: «Entsorgung Zimmerberg») angehörten und die potentiell von der allfälligen Wettbewerbsbeschränkung betroffen seien. 10.3 10.3.1 Die WEKO kritisiert an der Marktabgrenzung der Vorinstanz zurecht, dass für den Distanzschutz keine überzeugenden Argumente oder empirische Grundlagen vorliegen. Eine strikte Beweisführung ist für die Abgrenzung des relevanten Marktes zwar nicht möglich, weil die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020, Hallenstadion, E. 5.2.6). Ein vollständiger Distanzschutz bestünde, wenn die Gemeinden nie von der erstmals gewählten KVA zu einer anderen KVA wechseln würden. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall: In den letzten Jahren haben zwei Gemeinden zur KVA der Beschwerdeführerin gewechselt. Zudem hat die WEKO bereits im vorinstanzlichen Verwaltungsverfahren anhand von Beispielen aufgezeigt, dass Gemeinden für die Entsorgung des Siedlungsabfalls auch längere Transportwege in Kauf nehmen. Wie die Beschwerdeführerin richtig vorbringt, hätte die Vorinstanz deshalb näher untersuchen müssen, ob der Transportweg und die Transportkosten die Bedeutung haben, die sie ihnen zumessen will. Ohne diese Abklärungen bestehen nicht vernachlässigbare Zweifel daran, dass dieser Distanzschutz tatsächlich eine enge Abgrenzung des Marktes auf die Gemeinden, die im Verfügungszeitpunkt den Siedlungsabfall bei der Beschwerdeführerin entsorgen, zu rechtfertigen vermag. 10.3.2 Bei der räumlichen Marktabgrenzung hat die WEKO ihrerseits korrekt berücksichtigt, dass die Gemeinden im Verfügungszeitpunkt aufgrund des Flexibilisierungsmodells in der Auswahl der KVA eingeschränkt waren. Die Beschwerdeführerin bringt keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass der Regierungsrat künftig eine Anpassung dieses Modells beabsichtigt, weshalb auf die Verhältnisse im Verfügungszeitpunkt abzustellen ist. Das Argument der Beschwerdeführerin, dass die Gemeinden ihren Siedlungsabfall auch bei einer anderen KVA entsorgen können, wenn sie sich einem Zweckverband anschliessen, überzeugt ebenfalls nicht. Die WEKO legt zutreffend dar, dass der Kanton Zürich mit dieser zusätzlichen Möglichkeit kaum eine Ausweitung der Wahlmöglichkeiten der Gemeinden auf den ganzen Kanton angestrebt hat. Die Marktabgrenzung der Beschwerdeführerin, wonach der räumliche Markt das gesamte Gebiet des Kantons Zürich
B-5194/2020 umfassen soll, ist deshalb zu weit. Die Beschwerdeführerin bringt vorliegend keine substantiierte Begründung vor, weshalb die von der WEKO vorgenommene Marktabgrenzung auf das potentielle Einzugsgebiet zu eng wäre. Eine solche ist auch nicht ersichtlich. 10.3.3 Der räumlich relevante Markt ist deshalb mit der WEKO zumindest auf das potentielle Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin im Kanton Zürich zu beschränken. Für die von der Vorinstanz vorgenommene weitere Eingrenzung dieses Marktes auf das Gebiet der Gemeinden, die im Verfügungszeitpunkt ihren Siedlungsabfall effektiv bei der Beschwerdeführerin entsorgt haben, bedürfte es – wie erwähnt – weitergehender Untersuchungsmassnahmen. Eine solche Untersuchung kann aber unterbleiben, da die Beschwerdeführerin bereits in ihrem potentiellen Einzugsgebiet i.S.v. Art. 2 PüG marktmächtig ist, wie sich nachstehend zeigen wird. 11. Die Beschwerdeführerin bestreitet, auf dem soeben abgegrenzten Markt marktmächtig i.S.v. Art. 2 PüG zu sein. Sie hält es für bundesrechtswidrig, dass Marktmacht gemäss PüG eine niedrigere Eingriffsschwelle darstellen soll als Marktbeherrschung gemäss KG. 11.1 Der Begriff der «Marktmacht» wird sowohl im PüG als auch im KG unter dem Titel des Geltungsbereichs erwähnt, wird aber in beiden Gesetzen nicht definiert. 11.2 In der kartellrechtlichen Literatur wird zwischen verschiedenen Intensitätsstufen des Markteinflusses unterschieden, wobei die Übergänge zwischen den Intensitätsstufen fliessend sind (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, in: DIKE KG, Art. 4 Abs. 2 N. 143 ff. m.w.H.). Gewöhnlicher Markteinfluss kommt grundsätzlich jedem in einem Markt tätigen Unternehmen zu (CLERC/KËLLEZI, in: CR Concurrence, Art. 4 Abs. 2 KG N. 116; HEIZMANN/ MEYER, in: DIKE KG, Art. 2 KG N. 50). Marktmacht wird demgegenüber regelmässig als qualifizierter Markteinfluss bezeichnet (vgl. u.a. RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, Rz. 26; STÄUBLE/ SCHRANER, in: DIKE KG, Art. 4 Abs. 2 N. 148; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2023, Rz. 2.453). Mit Marktmacht wird ein Zustand umschrieben, bei dem ein Unternehmen dem Wettbewerb in ungenügendem Mass ausgesetzt ist, ohne sich deswegen auf dem Markt unabhängig verhalten zu können (CLERC/KËLLEZI, in: CR Concurrence, Art. 4 Abs. 2 KG N. 116; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz,
B-5194/2020 1997, Art. 2 KG N. 20 und Art. 4 KG N. 64). Das KG definiert schliesslich in Art. 4 Abs. 2 KG den Begriff der Marktbeherrschung: Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar. Die beiden Begriffe sind demnach klar zu unterscheiden (HEIZMANN, a.a.O., Rz. 26 m.w.H.; vgl. Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 468, 547 f.). 11.3 Wie bereits vorne erwähnt, sah der Gesetzgeber beim PüG einen umfassenden Geltungsbereich vor, der in Konkordanz zum Kartellrecht steht (Botschaft zum PüG 1990, BBl 1990 I 97, 102 und 113; vgl. E. 7.2.3 vorne). Das KG findet bereits bei marktmächtigen und nicht erst bei marktbeherrschenden Unternehmen Anwendung (Urteile des BVGer B-2597/2017 vom 19. Januar 2022, Vifor, Galenica et. al., E. 2.2.1; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021, Naxoo SA, E. 5.1.2). Dass das PüG ebenfalls bereits bei marktmächtigen Unternehmen zur Geltung gelangen soll, ist aufgrund der angestrebten Konkordanz offensichtlich und stimmt mit der ratio legis des PüG ohne Weiteres überein. Denn das PüG bezweckt die Preisüberwachung bei allen Unternehmen, die über einen «bestimmten Markteinfluss» verfügen, weshalb bei ihnen die Gefahr besteht, dass sie die Preise «unbesehen des Verhältnisses von Angebot und Nachfrage» festlegen (Botschaft zum PüG 1984, BBl 1984 II 755, 767). Dass mit der Formulierung des «bestimmten Markteinflusses» eine Preisüberwachung nur bei den Unternehmen, die den Markt beherrschen, bezweckt werden soll, ergibt sich daraus entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht. 12. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin über Marktmacht und damit über qualifizierten Markteinfluss verfügt, untersuchten die Vorinstanz und die WEKO zuerst den aktuellen Wettbewerb (s. E. 12.2), dann den potentiellen Wettbewerb (s. E. 12.3) und schliesslich die Stellung der Marktgegenseite (s. E. 12.4). 12.1 Die Gemeinden im Flexibilisierungsmodell können, wie bereits erwähnt, nur alle fünf Jahre zwischen den drei nächstgelegenen KVA wechseln (vgl. E. 9.4.2). Die Phase kurz vor Ablauf dieser fünf Jahre wird von der WEKO als «Antragsphase» bezeichnet. In dieser Antragsphase stellen die Gemeinden einen Antrag für die Zuweisung zu einer KVA, der vom Regierungsrat zu genehmigen ist. Mit diesem Zuteilungsbeschluss wird eine Gemeinde faktisch zu einem Vertragsschluss mit der zugewiesenen KVA
B-5194/2020 verpflichtet. Während der «gebundenen Phase» von fünf Jahren ist ein Wechsel zu einer anderen KVA nicht möglich und die Gemeinde hat sämtlichen Siedlungsabfall bei der ihr zugeteilten KVA zu entsorgen. Auch bei den Gemeinden, die aufgrund langfristiger Verträge, wegen ihrer Mitgliedschaft bei einem Zweckverband oder aufgrund ihrer Eigenschaft als Trägergemeinde einer KVA, nicht am Flexibilisierungsmodell teilnehmen, ist davon auszugehen, dass diese während einer bestimmten Zeit (vertraglich) gebunden sind und bei voraussehbarem Ablauf dieser Zeit oder bei Kündigung in eine Art «Antragsphase» übergehen. Da die Gemeinden in der gebundenen Phase an die zugeteilte KVA gebunden sind, ist der Wettbewerbsdruck auf die Beschwerdeführerin in dieser Phase tendenziell geringer und ihre Marktstellung entsprechend stärker. Wenn somit bereits in der Antragsphase eine marktmächtige Stellung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 2 PüG nachgewiesen wird, kann – wie die WEKO in ihrem Fachbericht zu Recht ausführt – für die gebundene Phase nichts anderes gelten. Die nachstehenden Ausführungen zur Marktmacht der Beschwerdeführerin können sich deshalb auf die Antragsphase beschränken. 12.2 Beim aktuellen Wettbewerb ist festzustellen, in welchem Ausmass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem Wettbewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits tatsächlich auf dem relevanten Markt tätig sind, ausgesetzt ist. Ausgangspunkt für die Prüfung des aktuellen Wettbewerbs bildet der Marktanteil des betreffenden Unternehmens. Ebenfalls zu beachten sind die Anzahl und die Marktanteile der Konkurrenten, das Verhältnis zwischen dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und den Marktanteilen der Konkurrenten, sowie die Entwicklung der Marktanteile (vgl. zur Marktbeherrschung Urteil B-831/2011, SIX, E. 423). 12.2.1 Die Vorinstanz kommt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin in ihrem regionalen Einzugsgebiet im Verfügungszeitpunkt über einen Marktanteil von 100 % verfüge und sie keinem wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt sei. Die Gemeinden im Einzugsgebiet seien «gefangen» und daher gezwungen, den von der Beschwerdeführerin autonom festgelegten Verbrennungspreis zu bezahlen. Obwohl die Beschwerdeführerin seit Jahren hohe Verbrennungspreise verrechne, habe sich das Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin in den vergangenen Jahren nicht verkleinert, sondern sogar vergrössert. Weiter zeichne sich der Entsorgungsmarkt durch äusserst stabile Marktstrukturen/Marktverhältnisse aus. Die Beschwerdeführerin sei auf dem relevanten Markt daher sogar marktbeherrschend und damit auch marktmächtig.
B-5194/2020 12.2.2 Die WEKO stellt im potentiellen Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin im Kanton Zürich (ohne «ZVHo-Gemeinden») folgende Marktanteile fest: 39 % Beschwerdeführerin, 38 % KVA Hagenholz, 19 % KVA Winterthur, 4 % KVA Hinwil und 0 % KVA Horgen. Der Marktanteil der Beschwerdeführerin von mehr als einem Drittel sei hoch. Für die Marktmacht der Beschwerdeführerin spreche auch der Umstand, dass für die Gemeinden nur eingeschränkte Substitutionsmöglichkeiten existierten. Die Beschwerdeführerin stehe nur alle fünf Jahre mit vier KVA bzw. pro Gemeinde mit zwei KVA im Wettbewerb. Ein Indiz dafür, dass diese wenigen Wettbewerber die Beschwerdeführerin nicht ausreichend zu disziplinieren vermögen, sieht die WEKO im Umstand, dass die Gemeinden die KVA nur selten wechseln. Die WEKO führt diesbezüglich weiter aus, dass das exklusive Recht für die Entsorgung der Siedlungsabfälle der zugeteilten Gemeinden auch dazu führen könne, dass sich Marktteilnehmer an einen gewissen Anbieter gewöhnen. Grundsätzlich gelte, dass dem Inhaber von exklusiven Rechten umso mehr Marktmacht verliehen werde, je umfassender, exklusiver und langfristiger diese Rechte seien. Die WEKO sieht schliesslich in der Preisgestaltung der Beschwerdeführerin ein weiteres Indiz für die starke Marktstellung der Beschwerdeführerin. Die Aargauer Gemeinden würden für die Entsorgung des Abfalls tiefere Preise zahlen als die Zürcher Gemeinden. Auch die Preise für die Entsorgung von Marktkehricht seien tiefer als die Verbrennungspreise, die den Zürcher Gemeinden verrechnet würden. Daraus sei zu schliessen, dass die Investitionskosten hauptsächlich mittels Einnahmen durch die Zürcher Gemeinden gedeckt würden. 12.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die von der Vorinstanz vorgenommene Marktabgrenzung sei nicht korrekt. Folglich sei auch die Schlussfolgerung falsch, dass ihr Marktanteil 100 % betrage und sie deshalb Marktmacht habe. Die Stellungnahme der WEKO, von der die Vorinstanz ohne Begründung abgewichen sei, sei ebenso mit Fehlern behaftet. Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass die WEKO sie trotz eines Marktanteils von bloss 39 %, welcher ihrer Ansicht nach sowieso eher bei ca. 12 % liegen soll, als marktmächtig einstuft. 12.2.4 Wie vorne erwähnt, ist der räumlich relevante Markt mit der WEKO zumindest auf das potentielle Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin im Kanton Zürich zu beschränken (vgl. E. 10.3.3). Ob der Markt räumlich noch weiter eingegrenzt werden soll, muss vorliegend nicht abschliessend beantwortet werden. Daher kann auch offenbleiben, ob die Einschätzung der Vorinstanz, die gestützt auf eine engere Marktabgrenzung von einem Marktanteil von 100 % ausgeht, zutreffend ist. Die WEKO hat korrekt dargelegt, dass die Beschwerdeführerin selbst mit einem Marktanteil von 39
B-5194/2020 % zumindest über Marktmacht verfügt. Die Beschwerdeführerin argumentiert zwar, dass dieser Marktanteil unterhalb dem vom Bundesverwaltungsgericht vorgegebenen Grenzwert von 50 % für die widerlegbare Vermutung der Marktbeherrschung liegt. Dieser Wert wird aber, wie die Beschwerdeführerin selbst festhält, für die Beurteilung der Marktbeherrschung und nicht für diejenige der Marktmacht herangezogen. Ihr Argument zielt daher ins Leere. Im Übrigen ist die Marktstellung eines Unternehmens immer gestützt auf eine Gesamtprüfung zu beurteilen und nicht nur gestützt auf seinen Marktanteil (Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.5.1; Urteil B-2597/2017, Vifor, Galenica et. al., E. 9.1.3). 12.2.5 Dieser Gesamtprüfung entsprechend haben die Vorinstanz und die WEKO nachvollziehbar dargelegt, dass im relevanten Markt von den wenigen Wettbewerbern kein ausreichender Wettbewerbsdruck auf die Beschwerdeführerin ausgeht. Die Beschwerdeführerin legt nicht substantiiert dar, weshalb diese Ausführungen nicht zutreffen sollen. Die Beschwerdeführerin verfügt im aktuellen Wettbewerb aufgrund ihres hohen Marktanteils und den wenigen Konkurrenten daher zumindest über Marktmacht. 12.3 Unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs ist zu untersuchen, in welchem Ausmass das in Frage stehende Unternehmen durch die Möglichkeit, dass andere Unternehmen, die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem relevanten Markt als neue Konkurrenten auftreten könnten, mittelbar einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist (vgl. zur Marktbeherrschung Urteile des BVGer B-831/2011, SIX, E. 459; B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 334; REINERT/WÄLCHLI, in: BSK KG, Art. 4 Abs. 2 N. 311 und 342 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, in: DIKE KG, Art. 4 Abs. 2 N. 233). Die Vorinstanz und die WEKO haben umfassend und für das Gericht nachvollziehbar dargelegt, wieso sie bezüglich der Entsorgung von Siedlungsabfall von hohen, durch strukturelle und administrative Hindernisse begründete Marktzutrittsschranken ausgehen. Dazu zählen unter anderem umfangreiche Investitionen für den Bau einer neuen KVA, die kantonale Abfallplanung bis 2035 sowie Bewilligungspflichten für den Bau und Betrieb einer KVA. Bedingt ein Neueintritt – wie vorliegend – hohe Investitionen, die sich bei fehlendem Erfolg und einem allfälligen späteren Marktaustritt nicht oder nicht ganz realisieren lassen würden (sog. sunk costs), so können diese Marktaustrittschranken bereits vom Eintritt in den Markt abhalten. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Ausführungen nicht, sondern rügt bloss generell, dass die Vorinstanz und die WEKO ihrer Untersu-
B-5194/2020 chungs- und Begründungspflicht nicht nachgekommen seien, ohne dies jedoch substantiiert zu begründen. Ihre Rügen vermögen die Feststellung der Vorinstanz und der WEKO, dass auch die Untersuchung des potentiellen Wettbewerbs eine marktmächtige Stellung der Beschwerdeführerin aufzeigt, nicht in Frage zu stellen. 12.4 Der Aspekt der Stellung der Marktgegenseite erfordert eine Abklärung, ob den Nachfragern der jeweiligen Dienstleistung aufgrund spezifischer Faktoren eine besondere Verhandlungsmacht zukommt, aufgrund der sie einen ausreichenden Wettbewerbsdruck gegenüber dem untersuchten Unternehmen ausüben können (vgl. zur Marktbeherrschung Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.5.2). 12.4.1 Die Vorinstanz legt in der angefochtenen Verfügung dar, dass die Gemeinden im von ihr abgegrenzten relevanten Markt keine (echte) Wahl zwischen den Anbietern hätten. Deshalb würden diese auch nicht über eine Machtposition verfügen, um die marktmächtige Stellung der Beschwerdeführerin in Frage stellen zu können. Die hohen Verbrennungspreise der Beschwerdeführerin würden auf eine Verhandlungsmachtasymmetrie hinweisen. In der Vernehmlassung äussert sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Marktstellung der Beschwerdeführerin auch zur DILECA, die für die beteiligten Gemeinden unter anderem das Einsammeln und den Transport der Siedlungsabfälle zur Beschwerdeführerin organisiere. Diese kollektive Lösung schaffe im Vergleich zu individuellen Lösungen Grössenvorteile für die einzelnen Gemeinden. Ein Austritt aus DILECA hätte demnach für eine Gemeinde höhere Kosten zur Folge. Bisher sei keine Gemeinde aus DILECA ausgetreten. Weiter würden alle Anstaltsgemeinden seit der Gründung von DILECA ihren Siedlungsabfall bei der Beschwerdeführerin entsorgen. 12.4.2 Auch die WEKO kommt nach einer je einzelnen Untersuchung der Marktstellung der verschiedenen Gemeindegruppen (Trägergemeinden, Gemeinden mit Zugehörigkeit zu einem Zweckverband [u.a. DILECA], Gemeinden ohne langfristige Bindung etc.) zum Schluss, dass die Marktgegenseite eher schwach einzustufen sei. 12.4.3 Die Beschwerdeführerin rügt dabei insbesondere die Beurteilung der Marktstellung der DILECA. Sie bestreitet die Ausführungen der WEKO, wonach DILECA aufgrund einer Bürgschaft die KVA nicht wechseln könne. DILECA bzw. die einzelnen Mitgliedsgemeinden seien heute frei, die KVA zu wechseln, und verfügten deshalb über beträchtliche Verhandlungsmacht.
B-5194/2020 12.4.4 Die Vorinstanz und die WEKO halten korrekt fest, dass ein Wechsel der DILECA auch davon abhängt, ob eine andere KVA überhaupt noch genügend Kapazitäten für die Entsorgung des Siedlungsabfalls aller DIL- ECA-Gemeinden verfügt. In Bezug auf die einzelnen Gemeinden, die der DILECA angehören, führt die Vorinstanz gestützt auf die aktenkundigen Ausführungen der DILECA weiter aus, dass diese Gemeinden die KVA Hagenholz oder Horgen aufgrund der längeren und mit Staurisiko behafteten Transportwege nicht als Alternative betrachten. Selbst wenn DILECA inzwischen nicht mehr durch eine Bürgschaft an die KVA Dietikon gebunden wäre – was von der Beschwerdeführerin im Übrigen nicht belegt wurde –, kann die Beschwerdeführerin nicht substantiiert darlegen, weshalb die DI- LECA entgegen den nachvollziehbaren Ausführungen der Vorinstanz und der WEKO ihr gegenüber über eine besondere Verhandlungsmacht verfügen soll. Mit der Vorinstanz und der WEKO ist daher davon auszugehen, dass die Marktgegenseite insgesamt schwach ist und die Marktmacht der Beschwerdeführerin nicht in Frage stellen kann. 12.5 Die vorgenommene Gesamtbetrachtung des aktuellen und des potentiellen Wettbewerbs sowie der Stellung der Marktgegenseite auf dem Markt für Siedlungsabfall zeigt, dass die Beschwerdeführerin den Markt in der Antragsphase mehr als normal beeinflussen kann. In der gebundenen Phase kommt ihr aufgrund der vertraglichen Exklusivität ein noch stärkerer Markteinfluss zu. Sie ist demzufolge, wie die Vorinstanz und die WEKO richtig festgehalten haben, marktmächtig und zwar unabhängig davon, ob der räumliche Markt noch enger als auf das potentielle Einzugsgebiet der Beschwerdeführerin eingegrenzt wird (vgl. E. 10). 12.6 In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgrund angeblich mangelhafter Auseinandersetzung der Vorinstanz mit dem persönlichen Geltungsbereich ist auf E. 7.6 zu verweisen. Demnach wird eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden Verfahren ohnehin geheilt. 12.7 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin als marktmächtiges Unternehmen i.S.v. Art. 2 PüG zu qualifizieren ist. Der persönliche Geltungsbereich des PüG ist daher ebenfalls erfüllt. 13. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Ansicht, dass der Vorinstanz die Verfügungskompetenz auch deshalb fehle, weil auf ihre Verbrennungspreise die Art. 14 bzw. Art. 15 PüG anwendbar seien.
B-5194/2020 Bei behördlich festgesetzten oder genehmigten Preisen (Art. 14 PüG; s. E. 14) sowie bei anderen bundesrechtlichen Preisüberwachungen (Art. 15 PüG; s. E. 15) kommt der Vorinstanz keine Verfügungskompetenz, sondern bloss ein Anhörungs- bzw. Empfehlungsrecht zu. 14. Ob der streitbetroffene Verbrennungspreis behördlich festgesetzt oder genehmigt wurde und damit in den Anwendungsbereich von Art. 14 PüG fällt, ist nachstehend zu untersuchen. 14.1 14.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz lege Art. 14 PüG ein zu enges Verständnis zugrunde. Von Art. 14 PüG seien auch Preisfestsetzungen oder -genehmigungen von interkommunalen Organisationseinheiten erfasst. Sie sei als interkommunale Anstalt konstituiert und die