Bundesverwaltungsgericht 24.09.2014 B-5081/2012

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 02.10.2015 (2C_1055/2014)

Abteilung II B-5081/2012, B-5073/2012

Urteil v o m 2 4 . September 2014 Besetzung

Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Francesco Brentani und Philippe Weissenberger; Gerichtsschreiberin Myriam Senn;

Parteien

1. A._______, 2. B._______, 3. C._______, 4. D._______, 5. E._______, 6. F._______, 7. G._______, 8. H._______, 9. J._______, 1 und 2: in Liquidation, 3 bis 9: (…), in Liquidation, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Holenstein, Zürich, 10. K._______, Beschwerdeführende,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz;

Gegenstand

Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation, Konkurs und Werbeverbot.

B-5081/2012, B-5073/2012 Sachverhalt: A. A.a Ab dem 1. März 2012 ermittelte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) wegen des Verdachts auf Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit gegen die L._______, eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in (…), die A._______ (Beschwerdeführerin 1) und die B._______ (Beschwerdeführerin 2), beide Aktiengesellschaften nach Schweizer Recht mit Sitz in (…), und setzte mit superprovisorischer Verfügung vom 1. März 2012 Untersuchungsbeauftragte bei diesen ein. Im Rahmen ihrer Untersuchung wurde sie auf die C._______ (Beschwerdeführerin 3), die D._______ (Beschwerdeführerin 4), die E._______ (Beschwerdeführerin 5), die F._______ (Beschwerdeführerin 6), die G._______ (Beschwerdeführerin 7), die H._______ (Beschwerdeführerin 8), und die J._______ (Beschwerdeführerin 9), Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 mit Sitz in (…) und Zweigniederlassung in (…), aufmerksam. Mit superprovisorischer Verfügung vom 19. März 2012 setzte sie Untersuchungsbeauftragte auch bei den Letzteren in Bezug auf die Zweigniederlassungen in (…) ein. A.b Mit Verfügung vom 24. August 2012 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 mit der L._______ in Verletzung des Bankengesetzes ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hätten. Des Weiteren stellte sie fest, dass K._______ (Beschwerdeführer 10) und zwei weitere Beteiligte aufgrund ihres massgeblichen Beitrags zur Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit ebenfalls gegen das Bankengesetz verstossen hätten. Sie warf den Beschwerdeführenden vor, mit der L._______ unerlaubt Vermögenswerte für feste Laufzeiten und gegen Zinsversprechen entgegengenommen zu haben. Sie legte den 27. August 2012 als Datum für die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 2 und den 4. September 2012 für die Veröffentlichung der Konkurseröffnung fest. Überdies verfügte sie die Auflösung und Liquidation der L._______ und der Beschwerdeführerinnen 1 und 3 bis 9. Dem Beschwerdeführer 10 sowie zwei weiteren Beteiligten verbot sie generell und unter jeglicher Bezeichnung, selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen oder für die Entgegennahme von Publikumseinlagen in irgendeiner Form Werbung zu betreiben. Für den Fall der Widerhandlung gegen dieses Verbot wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer 10 auf die vorgesehene Strafdrohung hin. Schliesslich verfügte sie die Veröffentlichung dieser Massnahmen

B-5081/2012, B-5073/2012 nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung für die Dauer von fünf Jahren auf ihrer Internetseite. B. Am 26. September 2012 erhoben die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 gemeinsam und der Beschwerdeführer 10 je eine Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz beim Bundesverwaltungsgericht. B.a Die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 beantragen, es sei festzustellen, dass sie nicht gegen das Bankengesetz verstossen hätten, weshalb die verfügte Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 2 sowie die damit zusammenhängenden Anordnungen aufzuheben seien. Die angeordnete Auflösung der Beschwerdeführerinnen 1 und 3 bis 9 wie auch die damit zusammenhängenden Anordnungen seien ebenfalls aufzuheben. Zur Begründung bringen sie vor, dass sie keine bewilligungspflichtige Aktivität in der Schweiz ausgeübt hätten. Mit Ausnahme der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten sie ihren statutarischen Sitz in (…). Der Kundenverkehr habe schwerpunktmässig in Deutschland und damit im Ausland stattgefunden. Schweizerische Anlegerinteressen seien nicht betroffen. Die angeordnete Auflösung der Beschwerdeführerinnen 7 bis 9 sei überdies unverhältnismässig. Sie hätten keine eigentliche Geschäfts- und Verwaltungstätigkeit ausgeübt und keinen namhaften Beitrag zur Umgehung der finanzmarktrechtlichen Regeln geleistet. Die Beschwerdeführerin 7 sei in die im Ausland ausgeübte Tätigkeit nicht involviert und unterstehe keiner Bewilligungspflicht. Dasselbe gelte für die Beschwerdeführerinnen 8 und 9. Sie hätten keine Gläubiger- oder Anlegerinteressen gefährdet, sondern einzig ihr Vermögen verwaltet. Die Vorinstanz habe sie alle zu Unrecht als Gruppe behandelt, weil nur einige unter ihnen einen Sitz oder eine Zweigniederlassung in der Schweiz hätten. Eine territoriale Anknüpfung in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 fehle. Dementsprechend könne die schweizerische Finanzmarktaufsicht nicht einschreiten. Lediglich die in der Schweiz domizilierte Gesellschaft, die Beschwerdeführerin 1, hätte eine unbewilligte Tätigkeit ausüben können, nicht aber die im Ausland angesiedelten Beschwerdeführerinnen. B.b Der Beschwerdeführer 10 beantragt, die Ziffern 16-18 des Dispositivs der Verfügung betreffend das verhängte Werbeverbot seien – soweit sie ihn betreffen würden – aufzuheben.

B-5081/2012, B-5073/2012 In der Schweiz seien reine Verwaltungstätigkeiten ausgeübt worden. Die Anwendung des schweizerischen Aufsichtsrechts komme einzig mit Bezug auf die Aktivitäten der L._______ in Betracht, wobei er, der eine Minderheitsbeteiligung von 25% an der L._______ halte, lediglich eine untergeordnete Rolle gespielt, nicht auf das Hauptkonto der L._______ zugegriffen und über keinen Online-Zugang verfügt habe. Die L._______ habe bis August 2010 keine Büroräumlichkeiten in der Schweiz gehabt, weshalb die tatsächliche Geschäftsführung nicht von der Schweiz aus erfolgt sei. Er habe bis Oktober 2010 auch kein Salär erhalten. Gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 habe er keine beherrschende oder herausragende Rolle gespielt. Eine aufsichtsrechtlich einheitliche Gruppe gebe es nur für Unternehmen mit Sitz oder einer Zweigniederlassung in der Schweiz. Mangels territorialer Anknüpfung sei dies hier ausgeschlossen. Das Geschäftsmodell müsse vielmehr von der deutschen Aufsicht geprüft werden. Dass er und sein Geschäftspartner im Namen der Beschwerdeführerin 7 entgegen des in der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 19. März 2012 enthaltenen Verbots am 27. bzw. 29. Juni 2012 eine Vereinbarung unterzeichnet hätten, habe auf der Annahme beruht, dass die Verfügung ausserhalb der Schweiz keine Wirkung entfalte. Für die Verhängung eines Werbeverbots müsse das Gebot der Verhältnismässigkeit beachtet werden. Er habe dargelegt, dass er keiner bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sei. Überdies sei das Geschäftsmodell der L._______ angepasst worden. Es bestünden keine Hinweise, dass er in der Zukunft ohne Bewilligung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit in der Schweiz nachgehen würde. Ein Werbeverbot würde sein wirtschaftliches Fortkommen erheblich erschweren, sei unnötig und unverhältnismässig, was auch für die Veröffentlichung dieses Verbots gelte. C. Mit zwei Vernehmlassungen vom 14. November 2012 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 und derjenigen des Beschwerdeführers 10. Zur Begründung hält sie im Wesentlichen an ihren Ausführungen im angefochtenen Entscheid fest, ergänzt und präzisiert diese aber in einzelnen Punkten. Insbesondere sei die eigentliche Geschäftstätigkeit trotz Umstrukturierung des Geschäftsmodells weiterhin durch den Beschwerdeführer 10 ausgeübt worden, und die Entgegennahme von Publikumseinlagen sei alsdann im Rahmen der Gruppe erfolgt. Bei den

B-5081/2012, B-5073/2012 neu gegründeten Gesellschaften habe es sich um faktische Zweigniederlassungen gehandelt. Der Beschwerdeführer 10 habe wiederholt über verschiedene Strukturen Publikumseinlagen entgegengenommen und für diese Tätigkeit aktiv Werbung betrieben. D. In ihren Repliken vom 21. Januar 2013 und 11. Februar 2013 halten sowohl der Beschwerdeführer 10 als auch die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 an ihren Rechtsbegehren fest. E. Mit je einer Duplik vom 21. Februar 2013 betreffend den Beschwerdeführer 10 und vom 14. März 2013 betreffend die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 hält die Vorinstanz ebenfalls vollumfänglich an ihren Anträgen und Ausführungen fest. F. Am 9. und 28. Juli 2014 ersuchten die Beschwerdeführerinnen 7, 8 und 9 um die vorzeitige Freigabe von Geldern. G. In ihrer Stellungnahme vom 18. August 2014 stellte die Vorinstanz den Antrag auf Ablehnung dieser Ersuchen um vorzeitige Freigabe von Geldern. H. Mit Schreiben vom 4. September 2014 ersuchten der Beschwerdeführer 10 und P._______ um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde in Bezug auf die Verfügung der Vorinstanz vom 24. August 2012, soweit sie die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 betraf. I. Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Aktenstücke wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

B-5081/2012, B-5073/2012 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 24. August 2012 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen, welche von Anstalten des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG), worunter auch die Vorinstanz fällt (Art. 4 i.V.m. Art. 54 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1]). Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind als Adressaten der angefochtenen Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 sind zwar nur in Bezug auf die sie selbst betreffenden Punkte des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz zur Beschwerde legitimiert. Sie durften aber ihre Beschwerde gemeinsam einreichen, was nicht zuletzt deshalb gilt, weil auch die Vorinstanz nur eine Verfügung erlassen hat. Der Beschwerdeführer 10 ist sowohl in Bezug auf das ihm gegenüber verhängte Werbeverbot und dessen Veröffentlichung, die ihn persönlich betreffen, als auch in seiner Eigenschaft als Mitinhaber von 50% der Aktien, als Direktor mit Befugnis zur Einzelunterschrift der Beschwerdeführerin 1 und als einziges Verwaltungsratsmitglied mit einer Beteiligung von 50% der Aktien sowie als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2 zur Beschwerde berechtigt. Er handelt zudem im Namen der Beschwerdeführerinnen 3 bis 6, die mit der Absicht in (…) gegründet wurden, nicht in der Schweiz unterstellungspflichtig zu sein. Dabei gilt er als Kunde des (..)ischen Verwaltungsbüros. Diese Gesellschaften waren jedoch nie operativ tätig. Ohne dass sie über eigene Bankverbindungen verfügt hätten, sind aber in ihrem Namen Gelder für das Konto der Beschwerdeführerin 1 entgegengenommen worden. Schliesslich hat die eigentliche Willensbildung beim Beschwerdeführer 10 selbst stattgefunden, der in ihrem Namen bei Werbeveranstaltungen aufgetreten ist. Er ist auch als Vizepräsident, Kassier und Direktor der Beschwerdeführerin 7 sowie als wirtschaftlich Berechtigter und gleichzeitig Einzelzeichnungsberechtigter der Beschwerdeführerin 8 legitimiert, wobei er in Bezug auf diese Beschwerdeführerin auch als Kunde des (…)ischen Verwaltungsbüros gilt. Zusammenfassend ist er sowohl als Organ

B-5081/2012, B-5073/2012 der Beschwerdeführerinnen 1 bis 8 als auch als Handelnder für die Zweigniederlassungen in (…) gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zur Beschwerdeführung berechtigt (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.1; Urteil des BVGer B-4888/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 1.3- 1.4). Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Kostenvorschüsse wurden fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 49 VwVG). Auf die nachträglich eingereichten Ersuchen vom 9. und 28. Juli 2014 um Freigabe von Geldern, die keine neuen Tatsachen vorbringen, sowie auf das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vom 4. September 2014, das zum ersten Mal bereits mit Zwischenverfügung vom 22. November 2012 abgelehnt wurde und bei seiner erneuten Eingabe keine neuen Gründe enthält, wird nicht eingetreten. Auf die beiden Beschwerden ist somit im beschriebenen Umfang einzutreten. 1.2 Den beiden Beschwerden B-5081/2012 und B-5073/2012 liegt derselbe Sachverhalt zugrunde, sie betreffen den gleichen vorinstanzlichen Entscheid und beziehen sich auf dieselben, miteinander zusammenhängenden und unter den Parteien vor der Vorinstanz umstrittenen Fragen. Es rechtfertigt sich deshalb, nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen, die Verfahren zu vereinigen und mit einem gemeinsamen Urteil zu erledigen (vgl. BGE 128 V 124 E. 1 und BGE 128 V 192 E. 1, je mit Hinweisen; Urteil des BGer 2C_89/2010 / 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz 260, 927; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, Rz 3.17), zumal die Parteien keine Einwände gegen deren Vereinigung erhoben haben. 2. Die Vorinstanz ist befugt, bei Verletzung von Finanzmarktgesetzen oder zur Beseitigung von Missständen für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG). Diese Eingriffskompetenz der Aufsichtsbehörde, die den Charakter einer Generalklausel aufweist, wird alsdann

B-5081/2012, B-5073/2012 mit einzelnen Bestimmungen des FINMAG konkretisiert und mit den entsprechenden Bestimmungen weiterer finanzmarktrechtlicher Gesetze ergänzt. Zum aufsichtsrechtlichen Aufgabenbereich der Vorinstanz gehören ebenfalls die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen ohne Bewilligung tätig sind. Insofern als die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat und die Aufsicht nach dem FINMAG und den Finanzmarktgesetzen ausübt, muss sie in der Lage sein, den Vollzug der verhängten Massnahmen sicherzustellen. Als Adressat der von der Vorinstanz ergriffenen Massnahmen können somit sowohl beaufsichtigte Personen und Institute gelten als auch Personen oder Unternehmen, die, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu verfügen, einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen (Art. 3 Bst. a und Art. 30 FINMAG; Art. 1 und Art. 3 ff. des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 [Bankengesetz, BankG, SR 952.0]; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1; 132 II 382 E. 4.1, mit Hinweisen; PETER NOBEL, Sanktionen gemäss FINMAG, in: Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 1/2009, S. 61 ff.; KATJA ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., 2011, N 13 zu Art. 31 FINMAG). 2.1 Bei der Feststellung der Ausübung einer unbewilligten Tätigkeit kann die Vorinstanz die Liquidation der Gesellschaft oder Gesellschaftsgruppe anordnen, ein Werbeverbot aussprechen und seine Veröffentlichung für eine bestimmte Dauer veranlassen. Sie kann auch präventiv auf die strafrechtlichen Sanktionen hinweisen, die im Fall der Missachtung ihrer Verfügung oder einer Widerhandlung gegen das verhängte Werbeverbot zur Anwendung kommen können (Art. 44 und Art. 48 FINMAG, Art. 46 und Art. 49 BankG). Bei den von ihr verfügten verwaltungsrechtlichen Massnahmen handelt es sich um Zwangsmassnahmen, d.h. um Massnahmen, die die Erfüllung verwaltungsrechtlicher Pflichten erzwingen. Sie weisen einen repressiven Charakter auf, was auch für die Sanktion im Falle einer unbewilligten Tätigkeit sowie die Verhängung eines Werbeverbots und dessen Veröffentlichung gilt. Zusammen bilden diese Aufsichtsinstrumente verwaltungsrechtliche Sanktionen mit strafrechtsähnlichem Charakter, die, nachdem öffentlichrechtliche und verwaltungsrechtliche Pflichten verletzt wurden, zur Ahndung des pflichtwidrigen Verhaltens eingesetzt werden. Ihre Verhängung soll zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und seiner dauerhaften Einhaltung beitragen (vgl. TOBIAS JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 2 ff.; derselbe, Verwaltungsrechtliche Sanktionen und Verfahrensgarantien der EMRK,

B-5081/2012, B-5073/2012 in: Festschrift für Stefan Trechsel, 2002, S. 152 ff.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 1991, S. 355 ff.; MONICA MÄCHLER, FINMA kurz nach dem Start, in: Schweizerische Juristen-Zeitung, 2009, S. 185; NOBEL, a.a.O., S. 60 ff.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, 2002, S. 7 ff.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, S. 401 ff.). Bei ihrem Vorgehen ist die Vorinstanz deshalb gehalten, die allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze sowie die Mindestgarantie von Art. 6 EMRK zu berücksichtigen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; 131 II 306 E. 3.1.2). Als finanzmarktrechtliche Sanktionen müssen die ergriffenen Massnahmen insbesondere die Grundsätze der Gesetzmässigkeit, der Rechtsgleichheit, von Treu und Glauben, des Verhältnismässigkeitsgebots und des Willkürverbots berücksichtigen, und sie müssen zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels beitragen (Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Sie müssen zudem genügend bestimmt und voraussehbar sein und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich, geeignet und verhältnismässig i.e.S. ist (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010, Rz 581 ff.; YVO HANGARTNER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2008, Art. 5 BV, Rz 1 ff., 35 ff.; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, Vol. I, Les fondements, 3. Aufl., 2012, S. 814 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIM- MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 2009, S. 152 ff.). 2.2 Bei der Feststellung einer unbewilligten Tätigkeit wird die Liquidation in Beachtung der erwähnten Grundsätze verfügt. Zudem kann in diesen Fällen von der Prämisse ausgegangen werden, dass die Erteilung einer nachträglichen Bewilligung mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht in Frage kommt, weil die erforderlichen Voraussetzungen und nicht zuletzt das Erfordernis der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit, gerade aufgrund der festgestellten unbewilligten Tätigkeit, nicht erfüllt wären (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG). Erweist sich das betroffene Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog Art. 33 ff. BankG der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Dabei braucht die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; 132 II 382 E. 7.2; 131 II 306 E. 4.1.3). Eine solche Sanktionsmassnahme dient dem Vollzug des Gesetzes und der Beseitigung der durch die unerlaubte Aktivität entstandenen

B-5081/2012, B-5073/2012 Missstände. Bei ihrem Vorgehen trägt die Vorinstanz stets den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, insbesondere der bankenrechtlichen Gesetzgebung, d.h. dem Schutz der Gläubiger und der Anleger sowie der Lauterkeit des Finanzplatzes Schweiz, Rechnung (Art. 5 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2). 2.3 Dass es bei fehlender Bewilligung verboten ist, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen und/oder dafür in irgendeiner Form Werbung zu betreiben, ergibt sich bereits aus der ratio legis (Art. 1 Abs. 2 BankG; Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 [Bankenverordnung, BankV, SR 952.02]; vgl. Rundschreiben der FINMA 2008/3 vom 20. November 2008, Publikumseinlagen bei Nichtbanken, Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes, FINMA-RS 08/3, Rz 9; Botschaft des Bundesrats an die Bundesversammlung betreffend den Entwurf eines Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 2. Februar 1934, BBl 1934 I 171, 217). Mit einem ausdrücklich verfügten Werbeverbot wird den Betroffenen in Erinnerung gerufen, was von Gesetzes wegen gilt. Zusammen mit dem Hinweis auf die in den Gesetzen vorgesehenen Strafbestimmungen (Art. 46 und Art. 49 BankG sowie Art. 44 und Art. 48 FINMAG) handelt es sich um eine Warnung oder Ermahnung durch die Vorinstanz, die auch für den Fall einer zukünftigen Widerhandlung gegen das Werbeverbot gilt (vgl. BGE 135 II 356 E. 5.1; Urteil des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2; 2C_199/2010 / 2C_202/2010 vom 12. April 2011 E. 14.2). Die ausdrückliche Verhängung eines Werbeverbots ist deshalb als verwaltungsrechtliche Zwangsmassnahme zu qualifizieren (vgl. JAAG, 2010, a.a.O., S. 2 ff.; derselbe, 2002, a.a.O., S. 152 ff.; OGG, a.a.O., S. 7 ff.; TANQUEREL, a.a.O., S. 401 ff.; TSCHANNEN/ ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 301 ff.). Eine Präventivwirkung soll erzielt werden. Dabei stellen Verstösse gegen die Pflicht, über eine Bewilligung zu verfügen, um Publikumseinlagen entgegenzunehmen, schwere Verletzungen der gesetzlichen Bestimmungen dar. Zwar handelt es sich beim Tatbestand der schweren Verletzung um einen unbestimmten Rechtsbegriff (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, a.a.O., Art. 33 N. 17; PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNINGER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, a.a.O., Art. 34 N. 14). Doch erscheint es als verhältnismässig bei Verstössen gegen zentrale Bestimmungen des Gesetzes ein Werbeverbot auszusprechen. Erneute strafrechtliche bzw. strafrechtsähnliche Massnahmen würden demgegenüber erst bei neuer Widerhandlungen ergriffen werden (Art. 49 Abs. 1 Bst. c BankG). Durch die Androhung an sich wird der Beschwerdeführer kaum berührt.

B-5081/2012, B-5073/2012 2.4 Die Vorinstanz kann ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen, falls eine schwerwiegende Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt. Eine solche Veröffentlichung stellt ebenfalls eine verwaltungsrechtliche Sanktion dar und ist deshalb als Verfügung anzuordnen. Art. 34 FINMAG hält sowohl die materiellen als auch die formellen Voraussetzungen und Verfahren hierfür ausdrücklich fest. Damit hat der Gesetzgeber der Aufsichtsbehörde die Kompetenz eingeräumt, das Instrument des Prangers bzw. "naming and shaming" anzuordnen. Es soll einerseits eine Abschreckungswirkung erzielt und anderseits die Öffentlichkeit vor den erwähnten Personen oder Instituten gewarnt werden, um sie vor allfälligen Schäden zu bewahren. Neben ihrem pönalen Charakter soll durch die Veröffentlichung auch eine präventive Wirkung erzielt werden (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., Art. 34 N. 1 ff., mit weiteren Hinweisen). Insgesamt ist festzuhalten, dass in Art. 34 FIN- MAG nicht nur die vorliegend zu beurteilende Sanktion genügend bestimmt ist, sondern auch die damit erzielten Wirkungen hinreichend voraussehbar sind. Sie liegt im öffentlichen Interesse und stellt ein adäquates Mittel dar, um das Publikum zu schützen. Dies gilt umso mehr, wenn eine Wiederholung des schweren Fehlverhaltens nicht restlos ausgeschlossen werden kann (vgl. JAAG, 2010, a.a.O., S. 1 ff.; derselbe, 2002, a.a.O., S. 160 ff.; ULRICH ZIMMERLI, Integrierte Finanzmarktaufsicht in der Schweiz, in: GesKR 2009, S. 9 f.; HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N 9 zu Art. 34 FINMAG). Mit der Veröffentlichung werden die Handlungsmöglichkeiten des Adressaten eingeschränkt. Es wird ihm ein Nachteil auferlegt, um ihn – wie mit dem Werbeverbot – dazu zu bringen, sich in Zukunft rechtmässig zu verhalten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt diese Massnahme eine Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil sie zusammen mit dem Werbeverbot einen schweren Eingriff sowohl in die allgemeinen als auch in die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen darstellt (vgl. Urteil des BGer 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht (vgl. Urteil 2C_359/2012 E. 3.2; Urteil 2C_30/2011 E. 5.2.2; Urteil 2C_929/2010 E. 5.2.1; JAAG, 2010, a.a.O., S. 1 ff.; derselbe, 2002, a.a.O., S. 160 ff.).

B-5081/2012, B-5073/2012 3. Vorliegend stellt sich zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführenden eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben. 3.1 Die Vorinstanz hält fest, dass diese ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und gegen das Bankengesetz verstossen hätten. Sie hätten selbst zugegeben, anfänglich einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit in der Schweiz nachgegangen zu sein. Der genaue Zeitpunkt der Aufnahme dieser Tätigkeit lasse sich nicht genau feststellen. Während die Beschwerdeführerin 2 im Dezember 2005 gegründet wurde, wurden die Beschwerdeführerin 1 im März 2007 und die L._______ im September 2010 gegründet. Sie hätten ihre Geschäftstätigkeit erst auf ultimative Aufforderung der zuständigen Selbstregulierungsorganisation im Sinne von Art. 24 ff. des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG, SR 955.0) hin umstrukturiert und vier (…)ische Gesellschaften gegründet, welche Investitionsaufträge mit Kunden abgeschlossen hätten. Es seien aber nach wie vor Kundengelder von weit mehr als 20 Personen in der Höhe von mehreren Millionen Euro, somit Publikumseinlagen, entgegengenommen worden. Der Beschwerdeführer 10 habe zumindest bis September 2008 im Namen der Beschwerdeführerin 1 "Vermögensverwaltungsaufträge" mit Kunden gezeichnet. Eine Investmenttätigkeit habe es aber nicht gegeben. Die Kundengelder seien von dem als Zahlstelle dienenden Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der (…) Sparkasse in Deutschland auf Konti bei Banken in der Schweiz übertragen worden. Im Hinblick auf eine Unterstellungspflicht in der Schweiz sei nicht entscheidend, wo Publikumseinlagen entgegengenommen würden oder dafür Werbung betrieben werde. Ein genügender Bezug zur Schweiz bestehe bereits, wenn die Gesellschaft ihren Sitz in der Schweiz habe. Dies gelte auch, wenn die Willensbildung organisiert und regelmässig in der Schweiz stattfinde. 3.2 3.2.1 Die Beschwerdeführenden wenden demgegenüber ein, dass sie nicht gegen das Bankengesetz verstossen hätten. Die Beschwerdeführerin 1 bezwecke die Beteiligung an Unternehmen, die Vermögensverwaltung und das Erbringen von Dienstleistungen. Sie habe sich als Finanzintermediär einer Selbstregulierungsorganisation, (…), angeschlossen und die Struktur des Geschäftsmodells angepasst, um kein "Poolen" von Anlegergeldern zu tätigen. Sie und ihre Subgesellschaften seien in Deutschland mit Kunden mit Wohnsitz in Deutschland in Kontakt und die Einzahlung der Kundengelder erfolge auf

B-5081/2012, B-5073/2012 ein Konto der Beschwerdeführerin 1 bei einer deutschen Bank in Deutschland. Der Bezug zur Schweiz bestehe einzig in der Verwaltungstätigkeit des Beschwerdeführers 10, der in (…) wohne. Er habe die Verträge mit den Kunden und Anlegern aufbewahrt und die Korrespondenz mit ihnen und den Vermittlern geführt. Schweizerische Anlegerinteressen seien nicht betroffen. Es gebe keine bewilligungspflichtigen und aufsichtsrelevanten Aktivitäten in der Schweiz. 3.2.2 In seiner Beschwerde bestätigt der Beschwerdeführer 10 diese Vorbringen. Sofern es Verstösse gegen das Bankengesetz gegeben habe, seien sie weder vorsätzlich noch schwer gewesen. 3.3 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es grundsätzlich untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen. Der Bundesrat kann jedoch Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG). 3.3.1 Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, d.h. das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht und dadurch selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2, mit weiteren Hinweisen; URS EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., 2011, Rz 1430 ff.). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (vgl. FINMA-RS 08/3 Rz 10). Ausgenommen davon sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 Bst. a BankV), Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV), Abwicklungskonti, wenn dafür kein Zins bezahlt wird (Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV), Gelder für Lebensversicherungen, die berufliche Vorsorge oder andere anerkannte Vorsorgeformen (Art. 3a Abs. 3 Bst. d BankV), sowie – unter eng umschriebenen Bedingungen – Zahlungsmittel und Zahlungssysteme (FINMA- RS 08/3 Rz 18bis; vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2, mit weiteren Hinweisen). Keine Publikumseinlagen bilden Einlagen von in- und ausländischen Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a Abs. 4 Bst. a BankV), von Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner (Art. 3a Abs. 4 Bst. b BankV), von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 Bst. c BankV), von Einlegern bei Vereinen, Stiftungen oder Genossenschaften, sofern diese nicht im Finanzbereich tätig sind (Art. 3a Abs. 4 Bst. d BankV), sowie von Arbeitnehmern bei ihrem Arbeitgeber (Art. 3a Abs. 4 Bst. e BankV; vgl. BEAT KLEINER/RENATE

B-5081/2012, B-5073/2012 SCHWOB/STEFAN KRAMER, in: Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, 2011, Rz 38 zu Art. 1 BankG). 3.3.2 Das Bankengesetz definiert den Begriff der Gewerbsmässigkeit nicht näher. Die Bankenverordnung legt fest, dass gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 BankV). Es soll sich – wie im Börsengesetz (Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 [Börsengesetz, BEHG, SR 954.1]) und im Kollektivanlagenrecht (Bundesgesetz über die Kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 [Kollektivanlagengesetz, KAG, SR 951.31]) – um eine selbständige, auf den dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit handeln (Art. 2 Bst. b Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]). Eng mit dem gewerbsmässigen Charakter der Aktivitäten verbunden ist deren Öffentlichkeit. Das Bankengesetz definiert allerdings auch den Begriff der Öffentlichkeit nicht näher. Nach herrschender Lehre geht es dabei nicht um die feste Zahl von 20 oder die Bestimmtheit des angesprochenen Personenkreises, sondern um die Unbegrenztheit der Zahl der potentiellen Adressaten. Personen, denen untersagt ist, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen, dürfen sich auch nicht öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen oder in irgendeiner Form dafür Werbung betreiben (Art. 2a Bst. a sowie Art. 3 Abs. 1 BankV), selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 3 Abs. 1 BankV; FINMA-RS 08/3 Rz 8-9; vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2, mit weiteren Hinweisen). Die Aufzählung möglicher Werbeformen in Art. 3 Abs. 1 BankV ist denn auch nicht abschliessend. So gelten etwa die Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen oder das Einsetzen von Vermittlern, die alsdann für Kunden werben, ebenfalls als unzulässige Werbung (vgl. RASHID BAHAR/ERIC STUPP, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl., 2013, N 62-64 zu Art. 1 BankG; KLEINER/ SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 84 zu Art. 1 BankG; MATTHIAS KUSTER, Zum Begriff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht [OR, BankG, BEHG und AFG], in: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, 1997, S. 12-13, mit weiteren Hinweisen). 3.3.3 Im Ergebnis übt dasjenige Unternehmen eine Aktivität als Bank aus, welches gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennimmt, ohne sich öffentlich dafür zu empfehlen. Das gleiche gilt im umgekehrten Sinne, wenn sich ein Unternehmen öffentlich für die Entgegennahme von Kundengeldern empfiehlt, ohne das Kriterium der Gewerbsmässigkeit zu erfüllen. Während es beim Kriterium der Gewerbsmässigkeit um die Intensität der Ausübung der

B-5081/2012, B-5073/2012 geschützten Tätigkeit geht, betrifft das Kriterium der Öffentlichkeit die Art des Auftritts gegenüber den Kunden und die Tätigkeit, wofür geworben wird. 3.4 Weder die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 noch der Beschwerdeführer 10 bestreiten, allgemein gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben. Doch sie machen geltend, nur in Deutschland tätig gewesen zu sein und keine Gelder in der Schweiz entgegengenommen zu haben. Sie bestreiten auch nicht, dass sie über in Deutschland domizilierte Vermittler anlässlich von Werbeveranstaltungen in Deutschland Kunden und Investoren angeworben haben. Wie der Beschwerdeführer 10 selber einräumt, trat er bei Veranstaltungen der L._______ für Vermittler als Referent im Ausland, in Deutschland und in Österreich, auf (vgl. Beschwerdeschrift des Beschwerdeführers 10, Rz 16). Alsdann trat er "bei den übrigen in der Verfügung genannten Gesellschaften" gelegentlich bei Veranstaltungen für das Anwerben von Investoren in Deutschland auf. Anlässlich dieser Veranstaltungen wurden die Produkte der O._______ und ihrer Tochtergesellschaften vorgestellt (vgl. Beschwerdeschrift, Rz 16, Rz 18 ff., 22). Aus den Akten geht hervor, dass die Anleger in den mit N._______-Gesellschaften unterschriebenen Verträgen und Investmentaufträgen zwar in Bezug auf ihr Verhalten zu ihrer künftigen Anlagestrategie, insbesondere zu ihrer Ertragserwartung und Risikobereitschaft, gefragt wurden, um sicher zu sein, "… dass die von Ihnen gewünschten Anlagen Ihren Anlagezielen und finanziellen Verhältnissen entsprechen …" (Beilagen zum Untersuchungsbericht vom 11.06.2012, S. 455, sowie unter anderem auch S. 509 und 581). Allerdings wird in diesen Verträgen auch festgehalten, dass die betroffene N._______- Gesellschaft mit dem ihr zur Verfügung gestellten Betrag nach freiem Ermessen handeln könne und unter anderem berechtigt sei, Dritte handeln zu lassen sowie ihnen den Investmentbetrag ganz oder teilweise zu überlassen. Die N._______-Gesellschaft hatte damit volle Handlungsfreiheit. Die Gelder wurden jeweils auf ein Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der (…) Sparkasse in Deutschland überwiesen, und dies, obschon der Vertrag mit einer anderen N._______-Gesellschaft unterschrieben wurde. Insgesamt wurden Vermögenswerte von einer Vielzahl von Anlegern in der Höhe von mehreren Millionen Euro entgegengenommen, ohne dass Anlagen in Finanzprodukten oder andere tatsächliche Investitionstätigkeiten hätten nachgewiesen werden können. In den Unterlagen betreffend die Präsentationen von Produkten und in den Prospekten ist die tatsächliche Anlagestrategie nicht erkennbar. Vielmehr enthalten die Unterlagen Slogans oder stützen sich auf Angaben wie etwa von

B-5081/2012, B-5073/2012 einer (…) Management Company, Inc., die eine Beziehung zu diesem Unternehmen und hohe Rendite suggerieren, in der Tat aber inhaltslos sind. Dabei wird unter anderem auf eine A._______ in Zürich hingewiesen, wobei die Vorwahl der Telefonnummer (0..) für einen Standort im Kanton (…) gilt (vgl. Beilagen zum Untersuchungsbericht, S. 486 ff.). Überdies wird von hohen Durchschnittsrenditen von 15% brutto p.a. ausgegangen. Wiederholt und an verschiedenen Stellen wird zudem ein Bezug zur Schweiz unter dem Namen der Beschwerdeführerin 1 hergestellt, wie zum Beispiel mit der Schweizer Fahne oder mit Aussagen wie "Die Schweiz, Stabilität und Sicherheit …" (vgl. Verfahrensakten VI, S. 31 ff., 42 ff.). Weiter werden unter dem Namen der M._______ (ohne Zusatz) und mit Hinweis auf "Zurich" die Vorteile der "Location Switzerland – Standort Schweiz" in einer langen Liste aufgezählt, um alsdann auf die Beschwerdeführerin 3 mit dem Zusatz "Europe office – Repräsentanz Europa" und die Abbildung der Schweizer Karte hinzuweisen (vgl. Verfahrensakten VI, S. 31 ff.). Worum es sich dabei formaljuristisch gehandelt hat, ist nicht feststellbar. Unter der Bezeichnung "Kontrollorgane" werden zudem die Schweizerische Eidgenossenschaft und die Eidgenössische Bankenaufsicht als Überwacher angegeben (vgl. Beilagen zum Untersuchungsbericht, S. 292). Bei den mit Anlegern abgeschlossenen und gleichlautenden Verträgen oder Investmentaufträgen mit verschiedenen N._______-Gesellschaften wurde schliesslich jeweils eine hohe Verwaltungspauschale von 5% des Investmentbetrags festgelegt. Die Unterlagen weisen darauf hin, dass die entgegengenommenen Vermögenswerte in die Schweiz überwiesen wurden, wo bei verschiedenen Banken Konti geführt und zahlreiche zum Teil undurchsichtige Geldtransfers und Überweisungen getätigt wurden. Die Herkunft dieser Gelder stammte stets vom Bankkonto der Beschwerdeführerin 1 in Deutschland, das, wie die Vorinstanz deshalb zu Recht festhält, in Wirklichkeit als Zahlstelle diente. Aufgrund dieses Sachverhalts bestehen zahlreiche Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 insgesamt ohne Bewilligung einer Banktätigkeit nachgegangen sind und gewerbsmässig Gelder entgegengenommen, sich selbst oder über Vermittler öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfohlen und Werbung dafür betrieben haben. Allerdings lässt sich eine entsprechende definitive Schlussfolgerung für einzelne Beschwerdeführerinnen erst nach der Bejahung ihrer Gruppenzugehörigkeit ziehen (vgl. E. 5). 4. Vorerst ist aber zu prüfen, ob es sich bei den Beschwerdeführerinnen 3 bis 9

B-5081/2012, B-5073/2012 tatsächlich um faktische Zweigniederlassungen nach schweizerischem Recht gehandelt hat und ob schutzwürdige Interessen in der Schweiz betroffen sind. 4.1 Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung fest, die Beschwerdeführerinnen 3 bis 6 hätten ihren formaljuristischen Sitz zwar in (…), ihre Tätigkeit übten sie jedoch überwiegend in den Geschäftsräumlichkeiten der L._______ in (…) aus, wobei der Beschwerdeführer 10 in ihrem Namen handelte. Dieser habe von dort aus Dokumente für die Anleger und Vermittler unterzeichnet und versandt, die Korrespondenz mit den Vermittlern geführt und Vermittlerverträge gekündigt sowie Werbeveranstaltungen organisiert. Dasselbe gelte für die Beschwerdeführerinnen 7 bis 9, die entweder vom Beschwerdeführer 10 oder von seinen Geschäftspartnern von der Schweiz aus geführt und im Rahmen der Aktivitäten der M._______-Gruppe auf eigenen Bankkonten in der Schweiz finanziell begünstigt worden seien. Es sei davon auszugehen, dass Letztere als reine Finanzvehikel gedient hätten und mit Anlegergeldern gespiesen würden (vgl. Verfügung vom 24. August 2012, Ziff. 59-61). Somit handle es sich um faktische Zweigniederlassungen. Zudem seien die Anlegergelder ursprünglich auf das Konto einer Schweizer Gesellschaft entgegengenommen worden. Weil schutzwürdige schweizerische Interessen betroffen seien, sei das Schweizer Recht anwendbar. 4.2 Die Beschwerdeführenden halten demgegenüber fest, dass ihre Aktivitäten in Deutschland erfolgt seien. Die Struktur des Geschäftsmodells sei angepasst worden, um nicht mit dem schweizerischen Recht in Konflikt zu gelangen. Über Vermittler in Deutschland seien anlässlich von Veranstaltungen in Deutschland Gelder von Investoren, die ihren Wohnsitz in Deutschland hätten, durch vier (…)ische Gesellschaften, die Beschwerdeführerinnen 3 bis 6, die über keine eigenen Bankkonten verfügt hätten, entgegengenommen worden. Die Gelder seien auf ein Konto der Beschwerdeführerin 1 in Deutschland einbezahlt worden. In (…) seien nur administrative Tätigkeiten ausgeführt worden. Im Schweizer Recht gelte nach Art. 154 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) die Inkorporationstheorie, welche auf die Beschwerdeführerinnen 3 bis 6 angewendet werden müsse. Die Beschwerdeführerinnen 7 und 8 hätten keine eigene Geschäftstätigkeit ausgeübt, wobei Letztere ihr Vermögen verwaltet und Einzahlungen des Beschwerdeführers 10 empfangen habe. Auch die Beschwerdeführerin 9 sei nicht aktiv gewesen. So seien sie nicht auf dem schweizerischen Markt aufgetreten. Insgesamt handle es sich um ausländische Gesellschaften, die nicht in Konflikt mit dem Schweizer Recht stünden. Ihre Aktivitäten würden keine schutzwürdigen Interessen, insbesondere keine Anleger- und Gläubigerinteressen, in der Schweiz berühren und somit keine

B-5081/2012, B-5073/2012 Auswirkungen in der Schweiz entfalten. Es sei offensichtlich, dass der Kundenverkehr schwerpunktmässig in Deutschland und somit im Ausland stattgefunden habe. Bei den Kunden handle es sich um Deutsche oder in Deutschland wohnhafte Kunden. Das schweizerische Recht sei deshalb nicht anwendbar. Zudem müssten finanzmarktrechtliche Massnahmen verhältnismässig sein. Zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands würden Massnahmen gegen die Beschwerdeführerin 1 ausreichen, sollte sie einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sein. 4.3 4.3.1 Handelt es sich um ausländische Banken, die tatsächlich in der Schweiz geleitet werden und die ihre Geschäfte ausschliesslich oder überwiegend in oder von der Schweiz aus abwickeln, so müssen sie sich nach schweizerischem Recht organisieren; dabei unterstehen sie den Bestimmungen über die inländischen Banken (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die ausländischen Banken in der Schweiz vom 21. Oktober 1996 [Auslandbankenverordnung-FINMA, ABV-FINMA, SR 952.111]). Diese Banken bedürfen dementsprechend einer Bewilligung der Vorinstanz, wenn sie Personen beschäftigen, die für sie dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus Geschäfte abschliessen, Kundenkonten führen oder sie rechtlich verpflichten (sog. Zweigniederlassungen; Art. 2 Abs. 1 BankG und Art. 2 Abs. 1 Bst. a ABV-FINMA), oder die in anderer Weise für sie tätig sind, namentlich indem sie Kundenaufträge an sie weiterleiten oder sie zu Werbe- oder anderen Zwecken vertreten (sog. Vertretungen; Art. 2 Abs. 1 Bst. b ABV-FINMA). 4.3.2 Diese Regelung wird analog auf Gesellschaften angewendet, die keinen Bankenstatus im Ausland haben, in der Schweiz aber als Finanzinstitute tätig sind. Dementsprechend unterstehen Gesellschaften, die im Ausland ihren statutarischen oder gesellschaftsvertraglichen Sitz haben, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts dem schweizerischen Bankengesetz, wenn ihre Willensbildung gesellschaftlich organisiert ist und gewöhnlich in der Schweiz erfolgt oder in der Schweiz für sie eine organisierte regelmässige Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. BGE 130 II 351 E. 5.1; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 8 zu Art. 1 BankG). Es handelt sich in einem solchen Fall um faktische Zweigniederlassungen oder Geschäftsstellen von Firmen, die nach ausländischem Recht konstituiert sind und ihre Hauptniederlassung im Ausland haben, in der Schweiz jedoch einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen, ohne eine entsprechende Zweigniederlassung begründet zu haben (vgl. BGE 130 II 351 E. 5.1; ALOIS RIMLE,

B-5081/2012, B-5073/2012 Recht des schweizerischen Finanzmarktes, 2004, 1 Rz 108-111). Der Zweck dieser Vorgehensweise liegt darin, eine Umgehung der in der Schweiz geltenden aufsichtsrechtlichen Ordnung und Unterstellungspflicht durch eine geschäftlich nicht gerechtfertigte Inkorporierung an einem ungenügend regulierten Ort oder an einem Ort, wo es keine Unterstellungspflicht gibt, zu verhindern (vgl. URS P. ROTH/RENATE SCHWOB/STEFAN KRAMER, in: Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, a.a.O., Rz 2 zu Art. 2 BankG). 4.3.3 Hierfür muss im Einzelfall jeweils das Statut der betroffenen Gesellschaften ausgelegt und analysiert werden. Zu diesem Zweck hat sich der schweizerische Gesetzgeber grundsätzlich für die Inkorporationstheorie entschieden. Subsidiär kommt die alternative Anknüpfung an das Recht des tatsächlichen Verwaltungsorts einer Gesellschaft zur Anwendung (Art. 154 IPRG; vgl. BGE 130 II 351 E. 6.1). Eine Anknüpfung an die im Internationalen Privatrecht vorherrschende Inkorporationstheorie dient vor allem dazu, die Zuständigkeit für Streitigkeiten und das auf Unternehmen anwendbare Recht zu bestimmen. Diese Sichtweise ist aber mit Bezug auf das Aufsichtsrecht zu eng und lediglich indirekt von Bedeutung. In Anwendung der Inkorporationstheorie verbliebe ansonsten für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegenüber einem ausländischen, in der Schweiz illegal tätigen Finanzintermediär nur wenig Raum (vgl. BGE 130 II 351 E. 6.1; 117 II 494 E. 5-6). Andererseits hat der Gesetzgeber das Konzept der tatsächlichen Verwaltung (Art. 154 Abs. 2 IPRG) nicht näher konkretisiert. Das Bundesgericht hat aber am Beispiel einer (…)ischen Gesellschaft festgehalten, dass es unter der Herrschaft des IPRG keinen Raum für den Vorbehalt des fiktiven, zum Zweck der Gesetzesumgehung gewählten Sitzes bleibt (vgl. BGE 117 II 494 E. 5, 6, 8; 130 II 351 E. 6.1). Es hält grundsätzlich an der vom Gesetzgeber festgelegten Inkorporationstheorie fest, die nämlich auch in (…) gilt. Das Bundesgericht geht aber davon aus, dass die Vorbehaltsklausel des schweizerischen Ordre public (Art. 17 IPRG) als allgemeine Schranke für die Inkorporationstheorie gelten kann. Allerdings sind die Hürden dafür ausserordentlich hoch (vgl. DAVID WYSS/URS ZULAUF, Fiktiver Sitz oder faktische Zweigniederlassung?, in: Internationaler Zivilprozess, 2001, S. 136). Im Bereich des Finanzmarktrechts hat es zudem ausdrücklich festgehalten, dass die Vorinstanz, auch wenn nicht unmittelbar schweizerische Anlegerinteressen betroffen sind, zum Schutz des Rufs des hiesigen Bankenplatzes und der lauteren Geschäftstätigkeit sowie aus aufsichtsrechtlichen Gründen in Abweichung der Inkorporationstheorie intervenieren darf. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Gesellschaft oder ausländische Bank an ihrem Inkorporation-

B-5081/2012, B-5073/2012 sort über keine nachgewiesene Aktivität verfügt, in Missachtung bankenrechtlicher Vorschriften keine Zweigniederlassung begründet, faktisch aber eine solche betrieben hat. Dabei stellt das Bundesgericht bei der Beurteilung, ob eine bewilligungspflichtige Tätigkeit vorliegt, im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung auf verschiedene Kriterien ab (vgl. BGE 130 II 351 E. 6.1; ROTH/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 3 zu Art. 2 BankG). Auch die Lehre geht davon aus, dass diese Frage im Einzelfall anhand von Indizien zu beurteilen ist, wobei insbesondere auf die Ausübung der geschäftsleitenden Funktionen abzustellen ist (vgl. FLORENCE GUILLAUME, in: Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, Commentaire Romand, 2011, N 6-8 und 16-20 zu Art. 154 IPRG; STEFAN EBERHARD/ANDREAS VON PLANTA, in: Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 3. Aufl., 2013, N 12-14 zu Art. 154 IRPG). 4.3.4 Des Weiteren darf nicht übersehen werden, dass es bei der Prüfung der Tätigkeiten und der Feststellung einer möglichen Unterstellungspflicht von Finanzinstituten nicht um die Anwendung von privatrechtlichen Vorschriften geht, sondern primär um die Anwendung von öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Verwaltungsrechts und der spezialgesetzlichen Bestimmungen des Bankenrechts. Im öffentlichen Recht drängen sich differenzierte Kollisionsregeln auf. Zwar bilden die im Völkerrecht, insbesondere im internationalen Verwaltungsrecht, geltenden Prinzipien der Territorialität und Personalität auch im inländischen öffentlichen Recht Anknüpfungspunkte. Im öffentlichen Recht bedeutet aber das Territorialitätsprinzip, dass dieses grundsätzlich nur auf Sachverhalte anwendbar ist, die sich in der Schweiz zutragen (vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz 355 ff.; TSCHANNEN/ ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 184). Die Folgen einer Geschäftstätigkeit, die auf dem schweizerischen Territorium ausgeübt wird, von diesem ausgeht oder sich auf dieses Territorium und auf den schweizerischen Markt auswirkt, sind zu erfassen, auch wenn die entsprechende Aktivität einer ausländischen Gesellschaft zuzuschreiben ist. Die Normgeltung und Normwirkung sind dementsprechend auch für ausländisches Handeln innerhalb der Schweiz gültig, es sei denn, es ergebe sich aus einer Norm des höherrangigen Rechts, etwa des Verfassungs- oder des Völkerrechts, dass eine gesetzliche Bestimmung nicht ausserhalb des Territoriums des Gemeinwesens, das sie erlassen hat, Anwendung finden kann (vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1). Dabei soll allerdings nicht ohne spezifische schutzwürdige schweizerische Interessen, allein durch die Annahme einer faktischen Zweigniederlassung und in Aushöhlung der Inkorporationstheorie, gehandelt werden (vgl. THOMAS MERKLI, Internationales Verwaltungsrecht, Das Territorialitätsprinzip und seine Ausnahmen, Liechtensteinische Juristenzeitung 2003, S. 84 ff.).

B-5081/2012, B-5073/2012 Alsdann bestimmt das Personalitätsprinzip das anwendbare Recht nach der persönlichen Zugehörigkeit des Adressaten. Es bezieht sich auf den juristisch massgebenden Standort oder die Nationalität eines international operierenden Unternehmens. Dabei geht es grundsätzlich um die Feststellung eines hinreichenden Bezugs oder eines sog. 'genuine link' zum betroffenen Staat bzw. zur schweizerischen Rechtsordnung, um einen Sachverhalt mit Auslandsbezug im nationalen Recht erfassen zu können (vgl. in diesem Sinn die Verfügung der Übernahmekammer der Eidg. Bankenkommission vom 30. September 1999 i.S. LVMH Moët Hennessy Louis Vuitton, Paris, und TAG Heuer International SA, Luxemburg betreffend öffentliches Kaufangebot für alle Namenaktien der TAG Heuer International SA, Luxemburg – Unterstellung unter das Börsengesetz, in: EBK-Bulletin 39/2000, S. 25 ff.; MATTHIAS HERDEGEN, Internationales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl., 2013, S. 29 f.; MERKLI, a.a.O., S. 82; TORSTEN STEIN/CHRISTIAN VON BUTTLAR, Völkerrecht, 12. Aufl., 2009, S. 220 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 185 f.; ZIEGLER, a.a.O., S. 272 ff.). Eng mit dem Territorialitätsprinzip verbunden ist das Auswirkungsprinzip (principe de la territorialité objective, principio della territorialità obiettiva), welches als spezielle Ausprägung des Territorialitätsprinzips gilt (vgl. HERDEGEN, a.a.O., S. 29 ff.; WERNER MENG, Völkerrechtliche Zulässigkeit und Grenzen wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Hoheitsakte mit Auslandswirkung, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1984, S. 730 ff.; MERKLI, a.a.O., S. 82 ff.; ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl., 2011, S. 269 ff.). 4.3.5 Insofern kann das schweizerische öffentliche Recht gestützt auf das Auswirkungsprinzip auch ohne diesbezügliche Norm auf Sachverhalte Anwendung finden, die sich zwar im Ausland zutragen, aber in einem ausreichenden Mass auf das Territorium der Schweiz auswirken. Die Wirkung der Aktivitäten von Personen oder Unternehmen gelten hierfür als ausreichender Bezugspunkt für eine Auslandsanknüpfung (vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1, mit weiteren Hinweisen; HERDEGEN, a.a.O., S. 29 ff.; MENG, a.a.O., S. 748; MERKLI, a.a.O., S. 82 ff.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, a.a.O., S. 155 ff.). Die effektive Wahrung von schutzwürdigen schweizerischen Interessen muss jedoch in Anwendung eines Gesetzes realisiert werden können (vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1). Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze, zu denen das Bankenrecht zählt (Art. 1 Abs. 1 Bst. d. FINMAG), unter anderem den wirksamen Schutz der Gläubiger und Anleger (Individualschutz) sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz). Das Ansehen und die Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes

B-5081/2012, B-5073/2012 Schweiz sollen gestärkt werden (Art. 5 FINMAG). Insofern ist die Auswirkung einer Tätigkeit sowohl in Bezug auf die individuellen Marktteilnehmer als auch in Bezug auf die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und den Ruf des Finanzplatzes von Bedeutung. 4.4 4.4.1 Vorliegend steht fest, dass nur die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 in der Schweiz inkorporiert waren. Da die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 ihren Sitz im Ausland hatten, stellt sie die Frage der Anknüpfung. Die eigentliche Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen ist in (…) organisiert und zum Teil auch ausgeübt worden. Die Anlagegelder sind jeweils auf ein Bankkonto in Deutschland einbezahlt worden. Dieses Konto gehörte aber – wie bereits erwähnt – der Beschwerdeführerin 1 und die Gelder wurden alsdann auf weitere Konten der Beschwerdeführerinnen bei schweizerischen Banken in der Schweiz überwiesen. Die Beschwerdeführerinnen verfügten über keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten, weder im In- noch im Ausland. Der Beschwerdeführer 10 steuerte die gesamte Geschäftstätigkeit von den Räumlichkeiten der L._______ aus. Er trat abwechslungsweise in verschiedenen Funktionen im Namen dieser Gesellschaften auf. Obschon er formaljuristisch nicht als Organ der Beschwerdeführerinnen 3 bis 6 eingetragen und auch nicht wirtschaftlich Berechtigter der Beschwerdeführerin 9 war, geht aus den Akten hervor, dass diese Gesellschaften in der Tat von ihm geführt wurden. Es konnten denn auch keine Hinweise auf mögliche Arbeitsverhältnisse mit Mitarbeitern gefunden werden. Es ist somit festzuhalten, dass die Geschäftstätigkeiten faktisch von der Schweiz organisiert und ausgegangen sind. Die Werbeaktivitäten fanden aber im Ausland statt, und die Entgegennahme der Gelder erfolgte dort. 4.4.2 Für die Annahme von faktischen Zweigniederlassungen ist überdies zu prüfen, ob spezifische schutzwürdige schweizerische Interessen in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 berührt sind, d.h. ob und inwiefern sich ihre Aktivitäten auf die Schweiz auswirken (vgl. MERKLI, a.a.O., S. 84 ff.), was diese bestreiten. Ein Verzicht auf ein Einschreiten wäre von der Schweizer Aufsichtsbehörde erst dann in Betracht zu ziehen, wenn mindestens eine gleichwertige Aufsicht im Ausland bestünde bzw. diese auch tatsächlich ausgeübt wurde. Dies ist

B-5081/2012, B-5073/2012 bzw. war hier aber nicht der Fall. Es sind keine Anhaltspunkte vorhanden, wonach entweder im Land des statutarischen Sitzes der Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 oder in Deutschland eine Aufsicht ausgeübt worden wäre. In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage, weshalb die deutsche Aufsichtsbehörde bisher nicht zum Schutze der Gläubiger und Anleger interveniert hat. Eine vergleichbare Situation ergab sich etwa im Fall der Fidium Finanz AG (Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2006 – Rs. C-452/04, Slg. 2006 I-09521). Diese Gesellschaft mit statutarischem Sitz in der Schweiz war nach dem geltenden schweizerischen Recht weder nach den finanzmarktrechtlichen Gesetzen (Art. 1 FINMAG) noch nach dem Bundesgesetz über den Konsumkredit vom 23. März 2001 (KKG, SR 221.214.1) unterstellungspflichtig, weshalb die schweizerische Finanzmarktaufsicht nicht intervenierte. Sie bildete auch kein Kreditinstitut im Sinne des EU-Rechts, weil ihre Tätigkeit – im Gegensatz zu den Beschwerdeführerinnen, die eine in der EU und in Deutschland regulierte Tätigkeit ausübten – nicht darin bestand, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder vom Publikum entgegenzunehmen. Gleichwohl verlangte die deutsche Aufsichtsbehörde, dass sie für ihre Tätigkeit eine Erlaubnis einholen müsse. Der Europäische Gerichtshof erkannte, dass es sich bei der Tätigkeit der gewerbsmässigen Kreditvergabe um eine Dienstleistung gehandelt habe (EuGH, a.a.O., Rz 40). Dabei verfolgte die deutsche Regelung den Zweck, die Erbringung solcher Dienstleistungen zu überwachen und sie Unternehmen zu erlauben, die eine ordnungsgemässe Abwicklung der Geschäfte gewährleisteten (EuGH, a.a.O., Rz 45). Der EuGH ging zwar nicht auf die Frage ein, ob die Fidium Finanz AG aufgrund des von ihr gewählten Geschäftsmodells den Zweck verfolgt hatte, das deutsche Recht zu umgehen. Er erachtete es aber als zulässig, aufgrund der besonderen innerstaatlichen Regelung den Zugang zum deutschen Finanzmarkt ohne Erlaubnis zu verwehren. Ein Unternehmen aus einem Drittstaat müsse seine Hauptverwaltung oder eine Zweigstelle in Deutschland haben und von der dortigen Aufsichtsbehörde überwacht werden, um in Deutschland tätig zu sein (EuGH, a.a.O., Rz 50). Im Unterschied zum erwähnten Urteil des EuGH haben im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerinnen formaljuristisch ihre Sitze nicht nur in der Schweiz, sondern auch in einem Drittstaat, in (…). Wie die Fidium Finanz AG sind sie aber – nach eigenen Angaben sogar vollumfänglich – in Deutschland tätig und üben eine dort regulierte und bewilligungspflichtige Tätigkeit aus. Ob und gegebenenfalls weshalb die deutsche Aufsicht daher zwecks Gewährleistung des Gläubiger- und Anlegerschutzes auf ihrem Territorium im vorliegenden Fall hätte eingreifen können oder sollen, kann an dieser Stelle letztlich

B-5081/2012, B-5073/2012 offen gelassen werden, weil das schweizerische Recht ohnehin angewendet werden kann und muss. 4.4.3 Aus den Unterlagen, insbesondere aus Prospekten der Beschwerdeführerinnen, geht hervor, dass verschiedentlich ein spezieller Bezug zur Schweiz suggeriert wird (vgl. E. 3.4). Damit wird der Ruf des Finanzplatzes bewusst genutzt. Gegenüber den Anlegern erweckt auch die mit ihnen geführte Korrespondenz von der Schweiz aus den Eindruck einer besonderen Beziehung zur Schweiz. Zudem benutzten die Beschwerdeführenden das Schweizer Bankensystem. Insofern werden spezifische schutzwürdige Interessen berührt, weshalb eine Unterstellung unter das schweizerische Recht bereits in Anwendung des Personalitätsprinzips erfolgen kann. Auch das Auswirkungsprinzip gelangt zur Anwendung. Neben der Tatsache, dass die in der Schweiz eingetragene Beschwerdeführerin 1 eine wichtige Rolle bei der Entgegennahme der Publikumseinlagen gespielt hat, wirken sich die Aktivitäten der Beschwerdeführenden unmittelbar auf den Ruf des schweizerischen Finanzplatzes, insbesondere auf dessen Lauterkeit aus, weshalb eine negative Auswirkung auf das Ansehen des Finanzplatzes zu befürchten ist. Keine der im Ausland inkorporierten Gesellschaften verfügt dort über eine Hauptniederlassung, die Aktivitäten entfaltet hätte. Auch in der Schweiz sind sie von einem einzigen Standort aus geführt worden. Ihre Tätigkeiten sind allesamt von der Schweiz ausgegangen und aus ihr gesteuert worden, und sie haben sich auf den schweizerischen Markt ausgewirkt. Somit sind in der Schweiz faktische Zweigniederlassungen betrieben worden, ohne dass diese rechtlich begründet worden wären (vgl. E. 5; BGE 130 II 351 E. 6.1, mit weiteren Hinweisen; MERKLI, a.a.O., S. 87 ff.). Ausserdem übersehen die Beschwerdeführenden, dass nicht nur ausländische, sondern auch schweizerische Gesellschaften involviert gewesen sind. Wie die Beschwerdeführenden selber ausführen, wurde die Struktur des Geschäftsmodells angepasst, um nicht in Konflikt mit dem Bankengesetz zu geraten. Bei den zu diesem Zweck gegründeten Gesellschaften handelt es sich aber um fiktive Gesellschaftssitze. Die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten sind offensichtlich nicht geändert worden. Insgesamt ist davon auszugehen, dass es schutzwürdige öffentliche Interessen für die Schweizer Aufsicht gibt, zu intervenieren. Neben dem Schutz der Funktionsfähigkeit und des Ansehens des Finanzplatzes soll auch zum wirksamen Schutz der Gläubiger und Anleger eingeschritten werden. Ob nur ausländische Gläubiger und Anleger, in Anwendung des schweizerischen Rechts

B-5081/2012, B-5073/2012 geschützt werden sollen, ist, entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführenden, nicht entscheidend. 5. Des Weiteren ist nun zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 zusammen eine Gruppe zwecks Umgehung der gesetzlichen Vorschriften gebildet haben. 5.1 Die Vorinstanz hält fest, dass die Beschwerdeführerin 1 zusammen mit den Beschwerdeführerinnen 2 bis 6 allesamt arbeitsteilig am selben Investitionsprogramm mitgewirkt hätten. In wirtschaftlicher Hinsicht hätten die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 Gelder deutscher Kunden gegen Zinsversprechen entgegengenommen. In personeller Hinsicht seien sie über den Beschwerdeführer 10 und seine Geschäftspartner miteinander verbunden gewesen. In organisatorischer Hinsicht hätten die operativen und die administrativen Tätigkeiten für die Gesellschaften in bedeutendem Umfang in denselben Räumlichkeiten der L._______ stattgefunden. Unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten würden die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 somit eine Gruppe bilden, da sie sowohl personell als auch organisatorisch eng miteinander verflochten seien. Die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 hätten faktische Zweigniederlassungen in der Schweiz unterhalten und über keine Bewilligung im Ausland verfügt, weder im Sitzstaat noch in Deutschland, wo sie aktiv aufgetreten und Gelder entgegen genommen hätten. Mehrere Gesellschaften verbinde die Wortfolge "N._______" in ihrer Firma und sie hätten sich zusammen mit der L._______ als "internationale Unternehmensgruppe" im Internet dargestellt. Insofern sei ein gruppenweises Vorgehen der involvierten Gesellschaften anzunehmen (vgl. Verfügung vom 24. August 2012, Ziff. 49-52). 5.2 Die Beschwerdeführenden machen demgegenüber geltend, dass nur Unternehmen mit Sitz oder Zweigniederlassung in der Schweiz zu einer aufsichtsrechtlich einheitlich zu behandelnden Unternehmensgruppe zusammengefasst werden könnten. Mangels territorialer Anknüpfung sei es ausgeschlossen, ausländische Gesellschaften – die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 – zu einer der schweizerischen Finanzmarktaufsicht zu unterstellenden Unternehmensgruppe zusammenzufassen. Des Weiteren halten sie fest, dass sie die Struktur ihres Geschäftsmodells angepasst hätten, weil das ursprünglich von ihnen geplante "Poolen" von Anlagegeldern in der Schweiz bewilligungspflichtig sei. Ihr Geschäftsmodell sei mit dem deutschen Investmentgesetz konform gewesen. Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 sei nicht auf dem Gebiet der Schweiz ausgeübt worden, nicht von diesem Gebiet ausgegangen und habe keine Auswirkungen in diesem Gebiet

B-5081/2012, B-5073/2012 entfaltet. Zudem richte sich die Zusammenfassung von Unternehmen zu einer Gruppe gegen den Rechtsmissbrauch. Um die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 als in der Schweiz zu einer Gruppe gehörend zu betrachten, hätte ein namhafter Beitrag zur Umgehung der bankengesetzlichen Regeln geleistet werden müssen, was nicht der Fall sei. Ausserdem seien die Beschwerdeführerinnen 7 bis 9 gegenüber Investoren nicht in Erscheinung getreten und würden keiner eigenständigen bewilligungspflichtigen Geschäftstätigkeit nachgehen (vgl. Beschwerdeschrift, Rz 64 ff.). 5.3 5.3.1 Gemäss der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts sind verschiedene natürliche und juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche – sowohl finanzielle als auch geschäftliche, personelle oder organisatorische – Verflechtung besteht, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Gegebenheiten mit Blick auf die Durchsetzung der Zielsetzungen der Finanzmarktaufsicht gerecht wird und damit Umgehungen des Gesetzes verhindert werden können. Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen oder die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Bewilligungsvoraussetzungen erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2, mit weiteren Hinweisen; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 29a zu Art. 1 BankG; BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht 2010, S. 162 ff.). Der Gläubiger- und Anlegerschutz sowie der Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Art. 5 FINMAG) rechtfertigen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Gruppe liegen vor, wenn die gleichen natürlichen Personen als Organe handeln, wobei ihr Zusammenwirken einen gewissen Mindestgrad an Intensität und ein Minimum an gemeinsamer (innerer) Finalität und (äusserer) Organisiertheit aufweist. Dabei ist eine rechtsverbindliche Absprache unter ihnen auch stillschweigend möglich (Art. 1 Abs. 2 OR), wie dies für die Bildung einer einfachen Gesellschaft gilt, welche durch konkludentes Verhalten begründet werden kann (vgl. BGE 130 II 530 E. 6.4.4). Ein gruppenweises Handeln ist insbesondere dann gegeben, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder wenn aufgrund

B-5081/2012, B-5073/2012 der Umstände – wie die Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen unter involvierten Gesellschaften, der gleiche Geschäftssitz, wirtschaftlich unbegründete und verschachtelte Verhältnisse, Geldtransfer von einer Gesellschaft zur anderen, alternativ von den verschiedenen involvierten Gesellschaften ausgehende Aktivitäten, Auftreten unter gleichen oder ähnlichen Namenstrukturen – davon auszugehen ist, dass koordiniert arbeitsteilig und zielgerichtet eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinne wahrgenommen wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2, mit weiteren Hinweisen; Urteil 2C_929/2010 E. 2.2; Urteil des BVGer B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 11; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 29a zu Art. 1 BankG; BLOCH/VON DER CRONE, a.a.O., S. 164 ff.). Dies erfolgt gerade beim "Poolen" von Geldern. Diese werden zusammengelegt, um sie dann gemeinschaftlich zu verwalten (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 3.3.2; B-2311/2010 E. 12). Insgesamt kann das Verhalten daraufhin gedeutet werden, dass zwecks Verfolgung eines gemeinsamen Ziels gehandelt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2; KLEI- NER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 29a zu Art. 1 BankG; BLOCH/VON DER CRONE, a.a.O., S. 164 ff.). Davon zu unterscheiden ist der Begriff der Finanzgruppe, wie er im Bankenrecht im Zusammenhang mit der Aufsicht angewendet wird. Demnach besteht eine Finanzgruppe, wenn mindestens ein Unternehmen als Bank oder Effektenhändler tätig ist, die weiteren Unternehmen hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind, und sie eine wirtschaftliche Einheit bilden oder entweder rechtlich oder faktisch gezwungen sind, Gruppengesellschaften beizustehen (Art. 3c Abs. 1 BankG; vgl. BENEDIKT MAURENBRECHER/STEFAN KRAMER, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, a.a.O., S. 139 ff.). Auch im Börsenrecht wird der Begriff der Gruppe anders erfasst. So unterscheidet das Börsenrecht in Bezug auf den Erwerb und die Veräusserung von Beteiligungspapieren zwischen einer vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe und der gemeinsamen Absprache mit Dritten (Art. 20 und Art. 31 BEHG). Die beiden Begriffe haben nicht die gleiche Bedeutung. Ein Handeln in gemeinsamer Absprache mit Dritten setzt im Bereich des Börsenrechts vielmehr eine minimale innere Finalität und äussere Organisiertheit voraus; dieses kann auch auf einem konkludenten Verhalten beruhen. Demgegenüber sollen für die Abgrenzung einer organisierten Gruppe im Finanzmarktrecht strengere Kriterien gelten. Diese Differenzierung ist aber umstritten (vgl. BGE 130 II 530 E. 5-6; GEORG G. GOTSCHEV, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, 2005, S. 135 ff., mit weiteren Hinweisen; PASCAL M. KISTLER, Die Erfüllung der [aktien- und börsenrechtlichen] Meldepflicht und Angebotspflicht durch Aktionärsgruppen, 2001, S. 150 ff., mit weiteren Hinweisen).

B-5081/2012, B-5073/2012 Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mitglieder oder involvierten Gesellschaften treffen. Dies gilt selbst dann, wenn einzelne von ihnen keine nach aussen erkennbaren bankenrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben, solange sie Teil eines Gesamtplans sind und zum Erreichen des verfolgten Zweckes beitragen. Dabei ergibt die Rolle der einzelnen Gesellschaften der Gruppe dann einen Sinn, wenn sie gesamtheitlich betrachtet werden. Entscheidend ist somit nicht die gewählte und aufgebaute formaljuristische Konstruktion, sondern die wirtschaftlich tatsächlich ausgeübte und verfolgte Aktivität (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 3; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Rz 29a zu Art. 1 BankG; BLOCH/VON DER CRONE, a.a.O., S. 164 ff.). 5.3.2 Wird ein Geschäftsmodell angepasst, gerade um eine Unterstellung unter das Bankengesetz zu vermeiden, dann stellt sich insbesondere die Frage nach einer möglichen Gesetzesumgehung und/oder einem Missbrauchstatbestand, was gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Willkürverbot (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) zu prüfen ist. Handelt es sich um den Wegzug einer Gesellschaft oder um eine Auslagerung der Aktivitäten einer Gesellschaft durch deren Aufteilung und Übertragung auf neu gegründete Drittgesellschaften in einem anderen Land, dann sind die Beweggründe, die zur Errichtung dieser Gesellschaften geführt haben, entscheidend. Ein Rechtsmissbrauch durch Rechts- und Gesetzesumgehung liegt insbesondere dann vor, wenn ein gesetzlich verpönter Tatbestand künstlich durch eine geeignete Rechtskonstruktion vermieden wird. Formell wird ein anderer Tatbestand vorgegeben, während sachlich bzw. wirtschaftlich gerade der verpönte Tatbestand verwirklicht wird (vgl. BGE 127 II 49 E. 5.a.; THOMAS GÄCH- TER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 176; HANGARTNER, a.a.O., Rz 41-43 zu Art. 5; HANS MICHAEL RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., 2003, S. 119). Der Wortsinn einer Norm wird zwar respektiert, deren Zweck aber nicht. Die Rechtsausübung ist somit zweckwidrig. Staatliche Behörden sind jedoch stets an den Zweck der Gesetze gebunden, die sie durchsetzen müssen. Insofern weist das Verhalten von Rechtssubjekten, das zur Vermeidung einer für sie belastenden Rechtsfolge dient, mit anderen Worten zu einer unerwünschten Unterstellung führen könnte, darauf hin, dass es sich um eine Gesetzesumgehung handeln könnte (vgl. GÄCHTER, a.a.O., S. 64 f., 176). Dies gilt nicht zuletzt dann, wenn der Schleier von juristischen Personen benutzt wird, de facto aber die gleichen Aktivitäten weiter verfolgt werden. Die Gründung von Gesellschaften in einem anderen Staat dient in einem solchen Fall dazu, sich denjenigen Vorschriften zu entziehen, die für die Gründung und die Führung

B-5081/2012, B-5073/2012 eines Bankinstituts in dem Staat anwendbar sind, von dem aus die Tätigkeiten tatsächlich gesteuert oder ausgeübt werden. Der Tatbestand einer Umgehung ist umso mehr erfüllt, wenn keine echte Bindung an den Gründungsstaat aufgewiesen wird und die Steuerung der Aktivitäten weiterhin vom ursprünglichen Staat ausgeht, in welchem gerade eine Unterstellungspflicht bestünde. Dies gilt auch wenn die Gelder nach wie vor in einem Drittstaat, in casu Deutschland, entgegengenommen und in die Schweiz zurückgeführt werden. Im Ergebnis ergibt sich in einem solchen Fall eine nicht hinnehmbare Umgehung der nationalen Rechtsvorschriften. 5.4 Im vorliegenden Fall weisen die Umstände auf die Absicht der Beschwerdeführenden hin, einerseits als Gruppe faktisch von der Schweiz aus tätig zu bleiben und den Ruf des Schweizer Finanzplatzes zu nutzen, andererseits der schweizerischen Gesetzgebung nicht zu unterstehen, sondern diese zu umgehen. 5.4.1 Die Beschwerdeführenden legen selbst dar, ihr Geschäftsmodell angepasst zu haben, um kein "Poolen" von Anlegergeldern zu tätigen, weil sie ansonsten eine gemäss Bankengesetz bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt hätten. Aus diesem Grund hätten sie Gesellschaften in (…), gegründet, um über sie und nicht direkt über die schweizerischen Gesellschaften zu handeln. Allerdings haben der Beschwerdeführer 10 und seine Geschäftspartner ihre Aktivitäten unverändert weitergeführt. Die Gelder wurden zwar unter den Namen anderer N._______-Gesellschaften entgegengenommen. Sie wurden aber, wie erwähnt, auf dem Konto der Beschwerdeführerin 1 einbezahlt und somit gepoolt. Je nach unterschriebener Vereinbarung lag das angegebene Renditeziel zum Beispiel für eine Mindesteinlage von Euro 10'000.– ohne Absicherung bei 10% und mit Absicherung bei 7%. Die als "Investmentauftrag" bezeichneten Formulare galten für die Anleger als Inhaberschuldverschreibung gegenüber der jeweils betroffenen Beschwerdeführerin. In den Formularen wurde festgelegt, dass sich das Inhaberschuldvertragsverhältnis nach dem Recht der Republik (…) richtete (vgl. z.B. Verfahrensakten VI, S. 39 ff.). De facto hatte aber die N._______-Gesellschaft volle Handlungsfreiheit und in Wirklichkeit sind die Anlegerinteressen konsequent vernachlässigt worden. Die versprochene Investitionstätigkeit konnte nicht nachgewiesen werden. 5.4.2 Die Beschwerdeführenden wussten von vornherein, dass sie aufgrund ihrer Aktivitäten eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübten. Sie haben mit einer künstlichen Konstruktion versucht, eine Unterstellung unter das schweizerische Recht zu umgehen und behaupten nun, keine Anlegerinteressen in

B-5081/2012, B-5073/2012 der Schweiz zu berühren und keine Aktivitäten in der Schweiz auszuüben, sondern nur Verwaltungstätigkeiten wegen des Schweizer Wohnsitzes des Beschwerdeführers 10 in der Schweiz abzuwickeln. Sie haben aber über keine anderen Büroräumlichkeiten als diejenigen bei der L._______ in (…) verfügt und sind nur von dort aus – als Gruppe – geleitet worden. Durch zum Teil verwirrende Zusammenhänge unter den Beschwerdeführerinnen 1 bis 9, kaum nachvollziehbare und unerklärliche Überweisungen von Konten zu Konten auf verschiedene Banken in der Schweiz – auf die der Beschwerdeführer 10 und seine Partner privat direkten Zugang hatten –, haben sie im Ergebnis basierend auf die neu eingeführte Arbeitsteilung doch die gleichen Aktivitäten weitergeführt. Alle Beschwerdeführerinnen sind involviert gewesen, was insbesondere auch die Beschwerdeführerinnen 7 bis 9 betrifft. Letztere haben zwar nicht aktiv Anleger angeworben, doch haben sie über Bankkonti verfügt, auf welche Gelder der übrigen Beschwerdeführerinnen überwiesen wurden, so dass eine Trennung dieser Gesellschaften von der restlichen Gruppe technisch kaum durchführbar war. Des Weiteren ist hervorzuheben, dass der Beschwerdeführer 10 selbst von der "N._______-Gruppe" spricht (vgl. Untersuchungsbericht vom 11. Juni 2012 S. 67). Aufgrund der Geschäftsvorgänge liegen im Ergebnis ein Zusammenwirken unter den Beschwerdeführenden mit Blick auf die Entgegennahme und Verwendung von Publikumsgeldern und aufsichtsrechtlich eine Gruppe vor. 6. Die Vorinstanz hat die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 2 verfügt, da sie von einer Überschuldung ausgeht. Nach ihr fällt eine nachträgliche Erteilung einer Bankbewilligung nicht zuletzt mangels des vorgeschriebenen Kapitals und einer adäquaten Organisation ausser Betracht. Aus diesen Gründen könne auch ein für Banken reserviertes Sanierungsverfahren nicht berücksichtigt werden. Die Anordnung der Liquidation sei daher erforderlich und verhältnismässig und der Konkurs müsse aufgrund der festgestellten Überschuldung zwingend eröffnet werden (vgl. Verfügung vom 24. August 2012, Ziff. 64-69). Die Beschwerdeführerinnen beantragen, dass die verfügte Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 2 sowie die damit zusammenhängenden Anordnungen aufzuheben seien. Sie substantiieren den Antrag jedoch nicht.

B-5081/2012, B-5073/2012 Aufgrund der festgestellten Überschuldung der Gesellschaft und der tatsächlich erfolgten Verstösse gegen das Bankengesetz erscheinen die von der Vorinstanz angeordneten Massnahmen nicht nur gesetzlich geboten, sondern auch verhältnismässig. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angeordnete Auflösung der Beschwerdeführerinnen 1 und 3 bis 9 und die damit zusammenhängenden Anordnungen sowie der über die Beschwerdeführerin 2 verhängte Konkurs rechtmässig sind. 8. Es ist schliesslich zu prüfen, ob das gegen den Beschwerdeführer 10 verhängte Werbeverbot und seine Veröffentlichung rechtmässig sind. 8.1 Diesbezüglich hält die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer 10 in seiner Eigenschaft als Eigner sowie als formelles und faktisches Organ der Beschwerdeführenden massgeblich, d.h. als zentrale Person, in deren Geschäftstätigkeit involviert gewesen sei. Er sei hauptsächlich für die Entgegennahme von Publikumseinlagen zusammen mit seinen Geschäftspartnern sowie für die Werbung für diese Tätigkeit verantwortlich gewesen. Er habe ein Gehalt bezogen und seine Ämter nicht bloss treuhänderisch wahrgenommen. Er sei überdies als Redner bei Veranstaltungen für Vermittler aufgetreten. Seine Behauptung, nicht hinter der Tätigkeit der (…)ischen Gesellschaften gestanden zu haben, erstaune, weil er die Auslagerung der Tätigkeiten mit einem Geschäftspartner veranlasst habe. In seinem Büro in (…) seien massenhaft Prospekte gelagert worden und er habe mit Vermittlern und Kunden von dort aus korrespondiert. Ohne ersichtlichen Rechtsgrund habe er sich und seinem Geschäftspartner grössere Beträge zukommen lassen (vgl. Verfügung vom 24. August 2012, Ziff. 83). Er habe gegen das Verbot zur Vornahme von Rechtshandlungen ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten gehandelt und somit gegen die superprovisorische Verfügung vom 19. März 2012, die sofort vollstreckbar war, verstossen, als er am 29. Juni 2012 im Namen der Beschwerdeführerin 7 eine Vereinbarung unterschrieben habe, um die Frist einer Rückzahlung um ein Jahr zu verlängern, und eine Darlehensforderung mit Vertrag an eine weitere N._______-Gesellschaft abgetreten. Im Laufe der Ermittlungen habe er sich unkooperativ gezeigt und sich geweigert, vor den Untersuchungsbeauftragten in der Schweiz persönlich zu erscheinen. Demensprechend liege ein ausreichender Grund vor, um ein Verbot zu verhängen, eine Banktätigkeit auszuüben und entsprechende Werbung zu be-

B-5081/2012, B-5073/2012 treiben. Es könne auch auf die im Gesetz enthaltenen Strafdrohungen hingewiesen werden. Für die Veröffentlichung der Massnahmen spreche zudem das öffentliche Interesse. Dies gelte nicht zuletzt deshalb, weil er wiederholt und über verschiedene Geschäftsmodelle Publikumseinlagen entgegengenommen und aktiv Werbung zu diesem Zweck betrieben habe, was keine positive Prognose zulasse. Das verfügte Werbeverbot und seine Veröffentlichung zusammen mit der Strafandrohung für die Dauer von 5 Jahren seien aus diesen Gründen verhältnismässig. 8.2 Der Beschwerdeführer 10 macht geltend, dass die ihm gegenüber verfügten Massnahmen, insbesondere das Werbeverbot, unverhältnismässig seien. Er beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 24. August 2012 betreffend das Werbeverbot, die Strafdrohung und die Veröffentlichung der Massnahmen, soweit sie ihn betreffen, aufzuheben. Die Verfügung beziehe sich auf Gesellschaften mit Sitz im Ausland, die Geschäfte im Ausland für ausländische Anleger getätigt hätten. In der Schweiz seien reine Verwaltungstätigkeiten abgewickelt worden. Sofern es darüber hinausgehende Aktivitäten gegeben hätte, würden sie nur die Beschwerdeführerin 1 betreffen. Er habe auch nicht gegen die superprovisorische Verfügung vom 19. März 2012 verstossen, als er am 29. Juni 2012 eine Vereinbarung betreffend die Beschwerdeführerin 7 mit Sitz in (…) unterschrieben habe. Die Vorinstanz verletze die Souveränitätsrechte ausländischer Staaten, wenn sie festhalte, dass er dabei gegen ihre Anordnungen verstossen habe. Ihre Zuständigkeit beschränke sich auf das Hoheitsgebiet der Schweiz. Der Sitz der Beschwerdeführerin 7 befinde sich aber gerade nicht in der Schweiz. Sie sei daher nicht zum Erlass der superprovisorischen Verfügung zuständig. Insgesamt habe er in Bezug auf die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 weder eine beherrschende noch eine herausragende Rolle gespielt. Seine Verantwortlichkeit sei gegenüber der Darstellung der Vorinstanz deutlich abzuschwächen. Sie habe sich nicht mit seinen Vorbringen auseinandergesetzt. Eine Verletzung des Schweizer Rechts könne höchstens fahrlässig, keinesfalls vorsätzlich sein. Es treffe auch nicht zu, dass er sich unkooperativ verhalten habe. Aufgrund des Zeitaufwands für eine Anreise aus Deutschland habe er vorgeschlagen, die Fragen schriftlich zu beantworten, was abgelehnt worden sei. Dass die versprochenen Investitionen nicht stattgefunden haben sollen und die Anlegerinteressen vernachlässigt worden seien, gehe ohnehin ins Leere, weil die Gesellschaften keiner bewilligungspflichtigen Tätigkeit in der Schweiz nachgegangen seien. Insofern bestehe

B-5081/2012, B-5073/2012 kein Grund für den Erlass eines Werbeverbots, was auch für dessen Veröffentlichung gelte. Dadurch würde sein Ruf geschädigt, und er werde seinen angestammten Beruf mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht mehr ausüben können. Auch die angebliche Widerhandlung gegen die superprovisorische Verfügung rechtfertige die Veröffentlichung nicht. Es bestehe schliesslich keine Gefahr, dass er in der Zukunft gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen "könne". 8.3 8.3.1 Der Beschwerdeführer 10 spielte im Rahmen der Gruppe der Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 eine zentrale Rolle. Er war entweder als Eigner oder als formelles wie auch als faktisches Organ in die Geschäftstätigkeit dieser Gruppe involviert. Er hat das Geschäftsmodell zusammen mit seinen Geschäftspartnern angepasst, um nicht vom schweizerischen Recht erfasst zu werden, wobei es sich um eine künstliche Konstruktion gehandelt hat, und die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit die Gleiche geblieben ist. Es wurde überdies gezielt und systematisch vorgegangen. Hohe Summen wurden von einer Vielzahl von Anlegern entgegengenommen, ohne die versprochene Investitionstätigkeit zu tätigen. Es kann somit nicht von einer einmaligen, punktuellen und untergeordneten Verletzung bankenrechtlicher Pflichten ausgegangen werden, sondern von einer wiederholten Verletzung in erheblichem Umfang (vgl. Urteil 2C_71/2011 E. 5.3.1). Der Beschwerdeführer 10 bestreitet nicht, Handlungen im Namen der Beschwerdeführerin 7 trotz des Erlasses der superprovisorischen Verfügung vom 19. März 2012 vorgenommen zu haben. Er beruft sich aber auf die Tatsache, dass ein Bezug zur Schweiz fehle, weshalb sie nicht zuständig sei. Wie festgehalten, üben die Beschwerdeführenden als Gruppe eine unbewilligte Tätigkeit in der Schweiz aus und werden allesamt vom schweizerischen Recht erfasst (vgl. E. 3.-5.). Dementsprechend war es ihm untersagt, irgendwelche Handlung im Namen irgendeiner dieser Gesellschaften vorzunehmen. Allein der Verstoss gegen das Verbot zur Vornahme von Rechtshandlungen ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten gemäss der superprovisorischen Verfügung vom 19. März 2012 ist als gravierend zu beurteilen (vgl. E. 4.-5.). Er hat sich damit der Erfüllung aufsichts- und verwaltungsrechtlich auferlegter Pflichten widersetzt. Die Vorinstanz hat somit zu Recht erwogen, es liege eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor (Art. 34 Abs. 1 FINMAG). Dass sie ihm vorbeugend jegliche (weitere) bewilligungspflichtige Ausübung einer Banktätigkeit sowie die diesbezügliche Werbung in

B-5081/2012, B-5073/2012 genereller Form untersagt, ist daher als angemessen und verhältnismässig zu erachten. Damit werden ihm gegenüber die ausdrücklichen gesetzlichen Verbote (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 5.1) angewendet und mit dem Hinweis auf die Strafandrohung verbunden (Art. 44 und Art. 48 FINMAG sowie Art. 46 und Art. 49 BankG). 8.3.2 Neben dem Schutz der Gläubiger und Anleger, die auf der Internetseite der Vorinstanz vor unerlaubten Tätigkeiten des Beschwerdeführers jederzeit gewarnt werden, dient die Veröffentlichung des Werbeverbots auch dem Funktionsschutz. Bei seinen Tätigkeiten hat sich der Beschwerdeführer gezielt und wiederholt auf den Ruf des hiesigen Finanzplatzes berufen, obschon er alsdann geltend gemacht hat, dass seine Aktivitäten gar keine Auswirkungen auf den schweizerischen Finanzmarkt entfalten würden. Zudem ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer wohl bewusst war, worum es ging, als er zusammen mit seinen Geschäftspartnern ein ausgeklügtes System entwickelte, um einer Unterstellung unter das schweizerische Recht auszuweichen. Es besteht demnach die Gefahr einer Wiederholung der schweren Pflichtverletzungen. Insofern überwiegt offensichtlich das Interesse am Schutz der Öffentlichkeit vor Aktivitäten von Personen, die bereits einmal in schwerwiegender Weise gegen aufsichtsrechtliche Pflichten verstossen haben (vgl. Urteil 2C_30/2011; 2C_543/2011 E. 5.2.1). Mit einer Veröffentlichung sollen potentielle zukünftige Schäden auch für das Ansehen des Finanzmarkts zumindest präventiv verhindert werden. Die von der Vorinstanz verfügte Veröffentlichung des Werbeverbots für die Dauer von fünf Jahren bildet deshalb ein adäquates Mittel, um dies zu erreichen. Angesichts der gravierenden Verfehlungen des Beschwerdeführers 10 ist sie nicht nur geboten, sondern auch verhältnismässig. In Bezug auf die Veröffentlichung der Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft kann auf die Begründung der Vorinstanz verwiesen werden. Die Gefahr, dass der Beschwerdeführer 10 allein oder mit seinen Geschäftspartnern wieder über eine künstliche Konstruktion und unter anderen Namen gegen das Bankengesetz verstossen könnte, ist nicht unerheblich. Diesbezüglich überzeugen die Ausführungen der Vorinstanz auch mit Bezug auf die Dauer der Veröffentlichung auf ihrer Homepage von fünf Jahren und besondere Bedeutung kommt dem Verstoss gegen die superprovisorische Verfügung vom 19. März 2012 zu. 9. Die Beschwerden erweisen sich somit als unbegründet und sind abzuweisen.

B-5081/2012, B-5073/2012 10. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden als unterliegende Parteien die Verfahrenskosten solidarisch zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie werden auf Fr. 10'000.– festgelegt (Art. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit den beiden geleisteten Kostenvorschüssen im Gesamtbetrag von Fr. 10'000.– verrechnet. 11. Unterliegenden Parteien wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat auch bei Obsiegen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Verfahren B-5081/2012 und B-5073/2012 werden vereinigt. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 10'000.– werden den Beschwerdeführenden solidarisch auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen im Gesamtbetrag von Fr. 10'000.– verrechnet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 (Gerichtsurkunde); – den Beschwerdeführer 10 (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. (…); Gerichtsurkunde).

B-5081/2012, B-5073/2012 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Stephan Breitenmoser Myriam Senn

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 21. Oktober 2014