Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-5038/2019
Urteil v o m 7 . November 2019 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Joel Günthardt.
Parteien A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum Aarau, Bahnhofstrasse 29, Postfach, 5000 Aarau, Vorinstanz.
Gegenstand Dienstverschiebung.
B-5038/2019 Sachverhalt: A. Am 13. Dezember 2011 wurde A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), geboren am (...), mit Verfügung der Vollzugstelle für den Zivildienst ZIVI, Zentralstelle (neu: Bundesamt für Zivildienst ZIVI; nachfolgend: Vorinstanz) zum Zivildienst zugelassen und zur Leistung von 387 Diensttagen verpflichtet. Er hat bisher 34 Diensttage geleistet (insb. Ersteinsatz im Jahre 2014). Infolge Diensttagreduktion im Rahmen der Weiterentwicklung der Armee sind noch insgesamt 330 Diensttage zu leisten. B. Eine gegen die Abweisung eines Dienstverschiebungsgesuchs vom 31. Dezember 2014 gerichtete Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 19. März 2015 (B-9/2015) abgewiesen. C. Eine weitere Beschwerde des Beschwerdeführers vom 29. August 2017 betreffend sein Gesuch um Entlassung aus dem Zivildienst aus medizinischen Gründen wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 8. Mai 2018 (B-4849/2017) ebenfalls ab. D. Mit Verfügung vom 9. August 2019 forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit einem Aufgebot von Amtes wegen zum Zivildiensteinsatz auf. E. Mit Schreiben vom 18. August 2019 beantragte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz die Verschiebung des Zivildiensteinsatzes bis Ende 2020. Bei seinem Arbeitgeber habe er dank Veränderungen im Betrieb die Möglichkeit, als Teamleiter die zukünftige Ausrichtung seines Arbeitgebers bis Ende 2020 mitzugestalten. Auch ausbildungstechnisch habe es Veränderungen gegeben. F. Mit Verfügung vom 28. August 2019 wies die Vorinstanz das Dienstverschiebungsgesuch ab. Zur Begründung der Abweisung hielt sie fest, der Wechsel der Ausbildung stelle keinen Grund dar, welcher eine Dienstverschiebung des bereits aufgebotenen Einsatzes begründen würden. Sie seien dem Beschwerdeführer bereits mehrmals entgegengekommen, der Beschwerdeführer habe es aber schlussendlich versäumt, einen für sich
B-5038/2019 geeigneten Zivildiensteinsatz selbständig zu suchen. Auch habe der Beschwerdeführer nicht ausreichend darlegen können, dass seine Abwesenheit den Arbeitgeber in eine Notsituation bringen würde. G. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. September 2019 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Gutheissung seines Dienstverschiebungsgesuchs. Er könne dank Umstrukturierungen bei seinem Arbeitgeber neue Funktionen und Projekte übernehmen, welche bis Ende 2020 dauern würden. Weiter habe er die Möglichkeit, betreffend schulischer Weiterbildung eine einjährige Ausbildung zum dipl. Steuerberater von November 2019 bis November 2020 zu absolvieren. Ausserdem erwarte seine Frau per Ende Februar 2020 ihr zweites Kind, wobei die Schwangerschaft als Risikoschwangerschaft eingestuft worden sei. Sein Plan sei, den ganzen Zivildienst im Jahr 2021 nachzuholen. H. Mit Vernehmlassung vom 16. Oktober 2019 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Prüfung der Kostenpflicht aufgrund möglicherweise mutwilliger Prozessführung. Der Beschwerdeführer wisse seit 2011 von seiner Einsatzpflicht und seine Abwesenheit ab September 2019 sei ihm frühzeitig bekannt gewesen, sodass sich seine Arbeitgeberin hätte organisieren können und müssen. Es liege keine ausserordentliche Härte für die Arbeitgeberin vor. Betreffend Schwangerschaft habe der Beschwerdeführer während des Zivildiensteinsatzes Anspruch auf Ferien- und Urlaubstage. Diesbezüglich liege ebenfalls keine Notlage vor. Weiter führt die Vorinstanz aus, dass keine Vereinbarung über die spätere Entlassung abgeschlossen worden sei und der Beschwerdeführer daher spätestens per 31. Dezember 2023 altersbedingt aus dem Zivildienst entlassen werde. I. Der Beschwerdeführer teilt in der Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 mit, sein Arbeitgeber sei sich seiner Pflicht bewusst und sei nicht Verhinderer des Einsatzes der vergangenen Jahre gewesen. Die Unmöglichkeit der Zivildienstleistung sei bis anhin rein gesundheitlich gewesen, habe jedoch durch den Besuch einer Therapie bewältigt werden können. Die Notsituation bei seinem Arbeitgeber ergebe sich aus Umstrukturierungen sowie veränderter Prozesse. So sei es nicht möglich, Vorkommnisse wie Umstrukturierungen, Sparmassnahmen und Neuausrichtungen von Ge-
B-5038/2019 schäftsfeldern frühzeitig zu planen. Die Zivildienstpflicht sei seinem Arbeitgeber bekannt und per Anfang 2021 festgesetzt worden. Betreffend Schwangerschaft seiner Frau sei im vorliegenden Fall konkret auf ein erhebliches Risiko und eine bereits vorangegangene Diagnose hinzuweisen. Da die Vergiftung plötzlich eintreten könne, sei eine frühzeitige Planung nicht möglich. Weiter sei der Ausbildungswechsel wegen des hängigen Entscheids und erheblicher Kosten noch nicht definitiv umgesetzt worden. Eine Vereinbarung über die spätere Entlassung aus dem Zivildienst wegen Erreichens des kritischen Alters sei im vorliegenden Fall nicht nötig, da er den kompletten Dienst Anfang 2021 absolvieren werde. J. Auf telefonischem Weg teilte die Vorinstanz am 29. Oktober 2019 auf Frage des Instruktionsrichters hin mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte, worüber eine Aktennotiz erstellt wurde. K. Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 28. August 2019 kann nach Art. 63 Abs. 1 des Zivildienstgesetzes vom 6. Oktober 1995 (ZDG; SR 824.0) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege mit Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 5 Abs. 1 Bst. a und Art. 44 ff. des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG; SR 172.021] in Verbindung mit Art. 31 ff. und Art. 37 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). 1.2 Als Adressat ist der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die 30tägige Eingabefrist (Art. 66 Bst. b ZDG) und die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift (Art. 52 Abs. 1 VwVG) sind gewahrt. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Art. 44 ff. VwVG) liegen ebenfalls vor. Deshalb ist auf die Beschwerde einzutreten.
B-5038/2019 2. 2.1 Jeder Schweizer ist verpflichtet, Militärdienst zu leisten (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 BV). Militärdienstpflichtige, die den Militärdienst mit ihrem Gewissen nicht vereinbaren können, leisten gemäss Art. 1 ZDG auf Gesuch hin einen länger dauernden zivilen Ersatzdienst (Zivildienst), welcher grundsätzlich 1,5-mal so lange wie die Gesamtdauer der noch nicht geleisteten Ausbildungsdienste nach der Militärgesetzgebung dauert (vgl. Art. 8 Abs. 1 Satz 1 ZDG). Die Zivildienstpflicht beginnt, sobald der Entscheid für die Zulassung zum Zivildienst rechtskräftig geworden ist (vgl. Art. 10 ZDG) und endet mit der Entlassung oder dem Ausschluss aus dem Zivildienst, wobei für die Entlassung die Bestimmungen über die Dauer der Militärdienstpflicht sinngemäss gelten (vgl. Art. 11 Abs. 1 und 2 ZDG). Verbleiben der zivildienstpflichtigen Person noch höchstens drei Jahre bis zum Ende der Zivildienstpflicht und legt sie glaubwürdig dar, dass die Verpflichtung zur Leistung der restlichen Diensttage bis zur ordentlichen Entlassung aus dem Zivildienst für sie, ihre engsten Angehörigen oder ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde, so kann sie mit der Vollzugsstelle eine Vereinbarung über die spätere Entlassung aus der Zivildienstpflicht abschliessen, wobei sie die Vereinbarung nicht kündigen kann (vgl. Art. 15 Abs. 3bis der Verordnung über den zivilen Ersatzdienst vom 11. September 1996 [Zivildienstverordnung, ZDV, SR 824.01]). Eine Entlassung aus der Zivildienstpflicht erfolgt spätestens am Ende des Jahres, in dem die zivildienstpflichtige Person das 49. Altersjahr vollendet hat (vgl. Art. 15 Abs. 4 ZDV). 2.2 Der Zivildienst wird in einem oder mehreren Einsätzen geleistet (Art. 20 Satz 1 ZDG). Die zivildienstpflichtige Person hat dabei ihre Einsätze so zu planen und zu leisten, dass sie die Gesamtheit der verfügten ordentlichen Zivildienstleistungen vor der Entlassung aus der Zivildienstpflicht erbracht hat (Art. 35 Abs. 1 ZDV). Leistet die zivildienstpflichtige Person ihren Zivildienst in mehreren Einsätzen, so beträgt die Mindestdauer eines Einsatzes grundsätzlich 26 Tage (Art. 38 Abs. 1 ZDV). Hat die zivildienstpflichtige Person keine Rekrutenschule bestanden, so hat sie einen langen Einsatz von mindestens 180 Tagen zu leisten, wobei sie den langen Einsatz in zwei Teilen innerhalb von zwei Kalenderjahren leisten kann (Art. 37 Abs. 1 und 3 ZDV). Die zivildienstpflichtige Person, die keine Rekrutenschule bestanden hat, schliesst den langen Einsatz spätestens bis zum Ende des dritten Kalenderjahres, das der rechtskräftigen Zulassung zum Zivildienst folgt, ab (Art. 39a Abs. 2 ZDV).
B-5038/2019 2.3 Die zivildienstpflichtige Person hat bei der Vorinstanz ein Dienstverschiebungsgesuch einzureichen, wenn eine gesetzliche Verpflichtung oder ein Aufgebot nicht befolgt werden kann. Die Gesuche müssen eine Begründung und die nötigen Beweismittel sowie die Angabe des Zeitraums, in welchem der fragliche Einsatz geleistet werden soll, enthalten (Art. 44 ZDV). Die Gründe, welche eine Dienstverschiebung rechtfertigen oder ausschliessen, hat der Verordnungsgeber in Art. 46 ZDV umschrieben. Absatz 3 der Bestimmung sieht vor, dass die Vollzugsstelle das Gesuch einer zivildienstpflichtigen Person um Dienstverschiebung dann gutheissen kann, wenn die zivildienstpflichtige Person: „a) während des Einsatzes oder der diesem folgenden drei Monate eine wichtige Prüfung ablegen muss; b) eine schulische oder berufliche Ausbildung absolviert, deren Unterbrechung mit unzumutbaren Nachteilen verbunden ist; c) andernfalls ihren Arbeitsplatz verlieren würde; cbis) …; d) vorübergehend aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, den vorgesehenen Einsatz zu absolvieren; die Vollzugsstelle kann eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen; e) glaubwürdig darlegt, dass die Ablehnung des Gesuchs für sie, ihre engsten Angehörigen oder ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde.“ Demgegenüber hat die Vollzugsstelle ein Gesuch einer zivildienstpflichtigen Person um Dienstverschiebung insbesondere dann abzulehnen, wenn keine Gründe im Sinne von Art. 46 Abs. 3 ZDV vorliegen (vgl. Art. 46 Abs. 4 Bst. a ZDV). 2.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Überprüfungsbefugnis. Aus diesem Grund können nicht nur Rechtsverletzungen oder fehlerhafte Sachverhaltsfeststellungen gerügt werden, sondern auch die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Die „Kann-Formulierung“ von Art. 46 Abs. 3 ZDV bringt zum Ausdruck, dass kein unbedingter Rechtsanspruch auf Dienstverschiebung besteht. Diese Vorschrift räumt der Vorinstanz beim Entscheid über ein Dienstverschiebungsgesuch vielmehr einen Ermessensspielraum ein, der vom Bundesverwaltungsgericht
B-5038/2019 grundsätzlich zu respektieren ist (vgl. Urteile des BVGer B-4597/2017 vom 19. Dezember 2017 E. 5.2 m.w.H., B-2674/2009 vom 23. Juni 2009 E. 3.1; allgemein zur Einräumung von Ermessen durch sog. "Kann-Vorschriften" ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 398 ff.). Die in Art. 46 Abs. 3 ZDV statuierten Dienstverschiebungsgründe sind jedoch einer vollen richterlichen Kognition zugänglich (vgl. Urteil des BVGer B-4135/2010 vom 3. November 2010 E. 4.1). So stellt etwa das Kriterium der „ausserordentlichen Härte“ einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, dessen Auslegung und Anwendung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Rechtsfrage bildet, die grundsätzlich ohne Beschränkung zu überprüfen ist (vgl. Urteil des BVGer B-2674/2009 vom 23. Juni 2009 E. 3.1). Eine ausserordentliche Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV wird nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann anerkannt, wenn beim Zivildienstpflichtigen, seinen engsten Angehörigen oder seinem Arbeitgeber eine eigentliche Notsituation vorliegt (Urteile des BVGer B-1649/2013 vom 16. Mai 2013, B-1515/2013 vom 14. Mai 2013 [je mit Hinweisen]). 3. 3.1 Vorab ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer betreffend seine bisherige zivildienstliche Laufbahn ein zweifelhafter Leumund (vgl. Urteile des BVGer B-9/2015 vom 19. März 2015 betreffend Dienstverschiebungsgesuch sowie B-4849/2017 vom 8. Mai 2018 betreffend Gesuch um Entlassung aus dem Zivildienst aus medizinischen Gründen) zu attestieren ist, da er nach dem Ersteinsatz keinen weiteren Einsatz geleistet hat, obwohl er bis Ende 2014 den langen Einsatz hätte leisten müssen. Soweit er diesbezüglich in Bezug auf die Vergangenheit gesundheitliche Gründe anführt, ist das Schreiben von Dr. B._______ insofern interessant, als es zur Hauptsache den Satz enthält, der Patient habe «Einsicht in meine Erklärungen über die Rechtmässigkeit eines solchen Dienstes» bekundet, was keineswegs in Widerspruch zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 4849/2017 vom 8. Mai 2018 steht, mit welchem festgestellt worden ist, dass der Beschwerdeführer damals gesundheitlich in der Lage war, den langen Einsatz zu leisten. Der Beschwerdeführer macht denn vorliegend auch keinen Härtefall im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. d ZDV geltend. Seit seiner Zulassung im Jahre 2011 wurde nicht nur kein langer Zivildiensteinsatz geleistet, sondern es liegt auch keine Vereinbarung gemäss Art. 15 Abs. 3bis ZDV vor, welche eine spätere Entlassung aus der Zivildienstpflicht
B-5038/2019 vorsieht. Der Beschwerdeführer bekundet seine Absicht, den ganzen Zivildienst im Jahre 2021 zu leisten. Klar und unbestritten ist jedenfalls, dass der Beschwerdeführer bis Ende 2023 sämtliche Zivildiensttage geleistet haben muss. Die Vorinstanz ist diesbezüglich unabhängig vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens jedenfalls befugt, Aufgebote von Amtes wegen zu erlassen und bei widerrechtlicher Nichtbefolgung weitere disziplinarische Massnahmen zu ergreifen. 3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe die Möglichkeit, von November 2019 bis November 2020 eine einjährige Ausbildung zu absolvieren, welche für seine weitere Karriere enorm viele neue Möglichkeiten bieten würde (Beschwerde, S. 2). Die Vorinstanz hingegen teilt mit, dass allein die Tatsache, dass diese Ausbildung aufgrund des Zivildienstes allenfalls erst zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen werden könne, noch keine Unzumutbarkeit darstelle. Es fehle zudem jeglicher Hinweis darauf, worin die Unzumutbarkeit liegen könnte (Vernehmlassung, E. 5). 3.3 Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 46 Abs. 3 Bst. b ZDV bzw. die Möglichkeit der Dienstverschiebung wegen Absolvierens einer beruflichen Weiterbildung. Hierzu ist vorab festzuhalten, dass der Beschwerdeführer frühzeitig über seine baldige Dienstpflicht informiert wurde. Ein dienstbedingter Unterbruch lässt sich in eine Ausbildung, insbesondere in eine einjährige Weiterbildung, einplanen. Eine jährliche Ausbildung kann problemlos auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden. Unklar ist ausserdem, ob der Beschwerdeführer den Zivildienst für die Weiterbildung überhaupt unterbrechen müsste oder nicht anderweitig eine Lösung gefunden werden könnte, da die Weiterbildung lediglich jeden zweiten Freitag beansprucht. Zudem geht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon aus, dass der Unterbruch einer Ausbildung grundsätzlich nachholbar ist und nicht zu einem unzumutbaren Nachteil führt (vgl. Urteil des BVGer B-402/2016 vom 15. Juni 2016 E. 4.3.2, B-1089/2014 vom 4. Juni 2014, B-1013/2014 vom 22. Mai 2014 E.4.4, B-997/2014 vom 23. April 2014 E. 3.1). Vorliegend geht es um eine Weiterbildung, welche zusätzlich zur bestehenden Ausbildung absolviert wird, und nicht um eine Erstausbildung oder ein Grundstudium. Der Unterbruch einer Weiterbildung hat weitaus weniger weitreichende Konsequenzen als jene einer Erstausbildung und ist leichter nachzuholen. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer seinen Einsatz selbst hätte planen und mittels einer geeigneten Einsatzplanung dafür hätte sorgen kön-
B-5038/2019 nen, dass er den Dienst zu einem für seine Weiterbildung möglichst günstigen Zeitpunkt leisten kann (Urteil des BVGer B-997/2014 vom 23. April 2014 E. 3.2 m.w.H.). Der Unterbruch der beruflichen Weiterbildung stellt zusammenfassend offensichtlich keinen unzumutbaren Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. b ZDV dar. 3.4 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, es liege eine ausserordentliche Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV vor. Er werde in seiner beruflichen Weiterentwicklung gehemmt, wenn er noch im Jahr 2019 seinen Zivildiensteinsatz leisten müsse. Die Notsituation bei seinem Arbeitgeber ergebe sich aufgrund nicht planbarer Vorkommnisse, wie Umstrukturierungen, Sparmassnahmen und Neuausrichtungen von Geschäftsfeldern, wobei keine frühzeitige Planung möglich gewesen sei (Stellungnahme, S. 1 f.). Dank den Umstrukturierungen habe er eine neue Funktion und neue Projekte, welche bis Ende 2020 andauern würden. Er sei momentan der einzige Know-how-Träger und habe das entsprechende Fachwissen über die letzten Jahre aufgebaut. Würde er in den Zivildienst einrücken, würde er eine einmalige Chance verpassen und sich betreffend beruflicher Weiterentwicklung "einen extremen Nachteil einholen" (Beschwerde, S. 2). Zusätzlich erwarteten seine Frau und er Ende Februar 2020 ihr zweites Kind. Aufgrund einer schwierigen ersten Schwangerschaft, bei der es zu einer Schwangerschaftsvergiftung gekommen sei, sei die jetzige zweite als Risikoschwangerschaft eingestuft worden. Daher seien mehr Untersuchungen nötig und es könne sein, dass seine Frau für längere Zeit ins Krankenhaus müsse (Beschwerde, S. 3). Damit sei – so der Beschwerdeführer jedenfalls sinngemäss – von einer ausserordentlichen Härte für engste Angehörige im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV auszugehen. 3.5 Dagegen bringt die Vorinstanz vor, der Beschwerdeführer habe frühzeitig gewusst, dass er ab September 2019 für mehrere Monate aufgrund des Zivildiensteinsatzes abwesend sein würde. Trotzdem mache der Beschwerdeführer offenbar von der Möglichkeit Gebrauch, ein grösseres Team und zusätzlich Verantwortung zu übernehmen, ohne zusammen mit seinem Arbeitgeber die geeigneten Planungsmassnahmen bezüglich seiner absehbaren Abwesenheit zu ergreifen (Vernehmlassung, E. 3.2). Weiter handle es sich beim Arbeitgeber nicht um ein Kleinunternehmen, weshalb diese die Betriebsstruktur auf solche Ausfälle entsprechend anpassen müsse (Vernehmlassung, E. 3.2). Eine Schwangerschaft für sich alleine betrachtet stelle weder für den Beschwerdeführer noch für seine engsten
B-5038/2019 Angehörigen eine ausserordentliche Härte im Sinne einer eigentlichen Notsituation dar (Vernehmlassung, E. 4.3). Die Gefahr einer Schwangerschaftsvergiftung sei abstrakt. Ausserdem seien keine konkreten Beweismittel eingereicht worden, welche die Angaben des Beschwerdeführers bekräftigen würden (Beschwerde, E. 4.2). Zusätzlich hätte der Beschwerdeführer genügend Zeit gehabt, um sich um eine befriedigende Lösung betreffend Kinderbetreuung zu sorgen (Beschwerde, E. 4.2). 3.6 Das Bundesamt für Zivildienst kann ein Gesuch um Dienstverschiebung gemäss Art. 46 Abs. 3 ZDV (u.a.) gutheissen, wenn die zivildienstpflichtige Person glaubwürdig darlegt, dass die Ablehnung des Gesuchs für sie, ihre engsten Angehörigen oder ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde (Bst. e). Eine ausserordentliche Härte wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nur dann anerkannt, wenn eine eigentliche Notsituation beim Zivildienstpflichtigen, seinen engsten Angehörigen oder bei seinem Arbeitgeber vorliegt (vgl. Urteile des BVGer B-3187/2016 vom 19. Juli 2016, B-402/2016 vom 15. Juni 2016 E. 2.4, je m.w.H.). Dabei ist die Erfüllung der Zivildienstpflicht in die persönliche Lebens- und Karriereplanung einzubeziehen, wobei zivildienstliche Abwesenheiten frühzeitig absehbar sind, so dass ihnen rechtzeitig mit geeigneten Planungsmassnahmen begegnet werden kann (Urteile des BVGer B-9/2015 vom 19. März 2015, B-2163/2018 vom 26. Juni 2018 E. 5.4). 3.7 3.7.1 Betreffend die geltend gemachte ausserordentliche Härte für die Arbeitgeberin ist zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die neue Funktion sowie die neuen Projekte bei seinem Arbeitgeber im vollen Wissen um seine baldige Dienstpflicht angetreten hat. Dass er einen langen Einsatz von 180 Tagen zu leisten hat, ist ihm seit seiner Zulassung mehrfach mitgeteilt worden. Obwohl die Zulassung im Jahr 2011 erfolgt ist und seine Dienstverschiebungsgesuche mehrfach, wovon einmal im Rechtsmittelzug durch das Bundesverwaltungsgericht, abgewiesen wurden, wurde der lange Diensteinsatz bis anhin nicht geleistet (vgl. E. 3.1 hiervor). Es ist die Pflicht des Beschwerdeführers, einen Zivildiensteinsatz zu leisten. Der Beschwerdeführer hätte dies bei der Übernahme der neuen Funktion mit dem Arbeitgeber absprechen oder auf die zusätzlichen Funktionen verzichten müssen. Er hat es selbst in der Hand gehabt, gerade angesichts der grosszügig gewährten Dienstverschiebungen, einen für ihn und seinen
B-5038/2019 Arbeitgeber möglichst tragbaren Einsatz zu planen (vgl. Urteil des BVGer B-6747/2017 vom 20. Dezember 2017 m.w.H.). 3.7.2 Als Arbeitgeber fungiert vorliegend [eine Bank]. Zwar ist auch bei einem Unternehmen dieser Grösse denkbar, dass ein Härtefall vorliegt, etwa in einem hochspezialisierten Bereich. Allerdings hat ein solches Unternehmen eine gewisse Zahl von Angestellten und hat darum besorgt zu sein, dass ein längerer Ausfall - vor allem bei frühzeitiger Bekanntgabe der Abwesenheit - durch andere Arbeitnehmer abgedeckt und überbrückt werden kann. Zudem hat der Beschwerdeführer nicht glaubhaft dargelegt, dass sich sein Arbeitgeber es nicht leisten kann, auf sein Know-how zu verzichten. Der Lebenslauf des Beschwerdeführers (inkl. der Wunsch, eine Weiterbildung zum diplomierten Steuerberater in Angriff zu nehmen; vgl. E. 3.3 hiervor) lassen nicht auf hochspezialisiertes Know-how schliessen. Die Arbeitgeberin attestiert ihm mit Schreiben vom 27. September 2019 als Stellenbeschrieb mit [einer qualifizierten Funktion im Steuerbereich] eine zweifelsohne verantwortungsvolle Position. Gleichwohl ist der Schluss, die ununterbrochene Anwesenheit sei aufgrund laufender Projekte in den nächsten 12 Monaten unverzichtbar bzw. längere Abwesenheiten würden schwerwiegende Konsequenzen auf den betreffenden Geschäftsverlauf haben, – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt – überzogen. Zudem haben die Arbeitgeberin wie auch der Beschwerdeführer seit Bekanntgabe des Aufgebots von Amtes wegen Zeit gehabt, sich um die organisatorische Bewältigung seiner Abwesenheit zu kümmern. 3.7.3 Betreffend die Schwangerschaft ist festzuhalten, dass sich viele Personen in derselben Situation wie der Beschwerdeführer befinden. Bei einem Zivildiensteinsatz wird tagsüber eine Arbeit verrichtet und abends kehrt man nach Hause zurück. Eine Schwangerschaftsvergiftung ist nicht so aussergewöhnlich, dass eine Notsituation vorliegt. In der vom Beschwerdeführer eingereichten Beilage Nr. 3 zur Stellungnahme vom 25. Oktober 2019 hält der Beschwerdeführer selbst fest, dass dies bei 5 bis 10% aller Schwangerschaften vorkommt. Ausserdem wurde die Wahrscheinlichkeit einer Schwangerschaftsvergiftung von den Ärzten bereits diagnostiziert, was das Risiko von Komplikationen ebenfalls abschwächt. Weiter hat der Beschwerdeführer auch im Zivildienst Anspruch auf Ferientage und erhält bei der Geburt zusätzliche Urlaubstage (vgl. Art. 71 Abs. 1 Bst. c ZDV). Die Betreuung des ersten Kindes hätte – wie die Vorinstanz richtig ausführt – ebenfalls vorgängig geregelt werden können. Die Situation, in der sich der Beschwerdeführer befindet, ist auch diesbezüglich mit jener vieler Eltern vergleichbar. Auch ist ihm – namentlich mit Blick auf
B-5038/2019 seine oben beschriebene berufliche Stellung – zumutbar, falls notwendig für die Kinderbetreuung externe Hilfe beizuziehen (Urteil des BVGer B-3662/2016 vom 26. Oktober 2016 m.w.H.). Zusammenfassend ist der Vorinstanz dahingehend zuzustimmen, dass keine ausserordentliche Härte wegen beruflicher Weiterbildung gemäss Art. 46 Abs. 3 Bst. b bzw. für die Arbeitgeberin oder nahe Angehörige gemäss Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV gegeben ist. Fraglich ist einzig, ob dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz mit einer isolierten Betrachtungsweise genüge getan ist (vgl. zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz BGE 143 I 310 E. 3.4.1 sowie PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage 2009, S. 152 ff.). Es stellt sich demnach die Frage, ob nicht die Summe der geltend gemachten Gründe eine Dienstverschiebung zu begründen vermöchte. Dabei fällt indessen die berufliche Weiterbildung, der offensichtlich nicht die Bedeutung eines Härtefallarguments zukommt (vgl. E. 3.3 hiervor), vorliegend ausser Betracht. Der Beschwerdeführer bringt vor, sowohl am Arbeitsplatz als auch zu Hause bei seiner Frau unabdingbar zu sein. Da der Schwangerschaft selbst und insbesondere den geltend gemachten Schwangerschaftsrisiken indessen nicht die vom Beschwerdeführer behauptete Bedeutung zukommt (vgl. E. 3.7.3 hiervor), genügt auch die Summe der Arbeitgeber- und Angehörigeninteressen nicht für einen Härtefall. Damit kann offenbleiben, inwiefern sich der Beschwerdeführer widersprüchlich verhält, wenn der den Bedürfnissen seines Arbeitgebers die – wenngleich unter Berücksichtigung der in Aussicht genommenen Heimarbeit – dargestellte Priorität im Ergebnis auch gegenüber den ausgeprägten Bedürfnissen der Angehörigen einräumt. Zusammenfassend reichen die vorgebrachten Gründe auch bei einer Gesamtbeurteilung der Lage mit Blick auf Art. 46 Abs. 3 Bst. b und e ZDV nicht aus, um einen Härtefall zu bejahen und das Zivildienstverschiebungsgesuch gutzuheissen. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, er sei jetzt zur Einsicht gekommen, dass die Leistung des Zivildienstes notwendig sei, und sei auch hinreichend gesund, um den Dienst leisten zu können, ist darauf hinzuweisen, dass die Planung, im Jahr 2021 sämtliche Diensttage zu leisten (vgl. dazu auch E. 3.1 hiervor), nach dem mit Blick auf die Härtefallprüfung festgestellten Sachverhalt nur begrenzt verlässlich erscheint. Es könnte daher angezeigt sein, eine Vereinbarung über das Ende der Dienstzeit gemäss Art. 15 Abs. 3bis ZDV abzuschliessen.
B-5038/2019 4. Gemäss Art. 65 Abs. 1 ZDG ist das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenlos, sofern es sich nicht um eine mutwillige Beschwerdeführung handelt. Mutwillig ist die Prozessführung insbesondere dann, wenn die Anrufung der Beschwerdeinstanz nicht auf den Schutz berechtigter Interessen abzielt, sondern ausschliesslich andere, querulatorische oder anderweitig rechtsmissbräuchliche Zwecke verfolgt (PHILIPPE WEIS- SENBERGER / ASTRID HIRZEL, in: Waldmann / Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Auflage 2016, Art. 60 N. 54). Die Vorinstanz beantragt die Prüfung der Kostenpflicht aufgrund möglicherweise mutwilliger Prozessführung. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde neu hervor, dass seine Frau schwanger ist, was vor der Vorinstanz nicht geltend gemacht wurde, und reicht zusätzliche Beweismittel ein, weshalb seine Beschwerde jedenfalls keine mutwillige Prozessführung darstellt. Damit sind entgegen dem Antrag der Vorinstanz keine Verfahrenskosten zu erheben. Es wird auch keine Parteientschädigung ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1 Satz 2 ZDG). 5. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
B-5038/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Eine Kopie der Aktennotiz betreffend das Telefongespräch mit der Vorinstanz vom 29. Oktober 2019 wird dem Beschwerdeführer zur Kenntnis zugestellt. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilagen: gemäss Ziff. 1 hiervor, Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 57392; Einschreiben) – das Bundesamt für Zivildienst ZIVI, Zentralstelle, Malerweg 6, 3600 Thun (Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Joel Günthardt
Versand: 7. November 2019