Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-4632/2010 Urteil vom 21. April 2011 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richterin Maria Amgwerd, Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher. Parteien 1. Schweizerischer Wirtschaftsverband der Informations-, Kommunikations- und Organisationstechnik (SWICO), Technoparkstrasse 1, 8005 Zürich, 2. Samsung Electronics Austria GmbH, A-1020 Wien, Zweigniederlassung Zürich, Binzallee 4, 8055 Zürich, Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian T. Suffert, Schweizer Neuenschwander & Partner, Rotfluhstrasse 91, 8702 Zollikon, 3. Swissstream, Dufourstrasse 101, 8034 Zürich, 4. Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern, Nr. 3 und 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Albert Schmid, Stiffler & Partner, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdeführende, gegen 1. Pro Litteris, Universitätsstrasse 100, 8033 Zürich, 2. Société suisse des auteurs SSA, Rue centrale 12/14, 1002 Lausanne, 3. SUISA Urheberrechtsverwertungsgesellschaft, Bellariastrasse 82, Postfach 782, 8038 Zürich, 4. Suissimage Schweizerische Gesellschaft für Urheberrechte an audiovisuellen Werken,
Neuengasse 23, 3001 Bern, 5. Swissperform, Kasernenstrasse 23, Postfach 1868, 8021 Zürich, alle vertreten durch SUISA, Herr Vincent Salvadé, avenue du Grammont 11bis, 1007 Lausanne, Beschwerdegegnerinnen, und Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, Bundesrain 20, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Beschluss vom 18. März 2010 betreffend Gemeinsamer Tarif 4e (GT 4e).
B-4632/2010 Sachverhalt: Mit Beschluss vom 18. März 2010 genehmigte die Vorinstanz den "Gemeinsamen Tarif 4e" (GT 4e) betreffend die Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden, in der Fassung vom 16. März 2010. Die Genehmigung schloss eine Änderung der Gültigkeitsdauer und eine Senkung der geschuldeten Vergütung pro Einheit an Speicherkapazität ein. Die Gültigkeitsdauer wurde vom ersten Tag des Monats nach Ablauf der Beschwerdefrist seit Zustellung des schriftlich begründeten Entscheids bis zum 31. Dezember 2011 festgesetzt. Laut dem Tarif schulden die Händler und Importeure bestimmter Mobiltelefone die vorgesehenen Vergütungen. Diese werden verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Nummer 3 als Vertreterin und gemeinsamer Zahlstelle im Sinne von Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992 (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1) in regelmässigen Abständen Daten bekannt zu geben, die für die Berechnung der Vergütung erforderlich sind. Der begründete Entscheid der Vorinstanz wurde am 26. Mai 2010 versandt. Am 28. Juni 2010 erhoben die Beschwerdeführenden Nummern 1 und 2 gegen diesen Beschluss Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellten die folgenden Anträge: 1. Es sei Ziffer 1 des Beschlusses der Vorinstanz vom 18. März 2010 bezüglich des Tarifs GT 4e aufzuheben; eventualiter sei der von der Vorinstanz genehmigte Tarif GT 4e an die Vorinstanz zurückzuweisen; 2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Über dieses Gesuch um aufschiebende Wirkung sei ohne Anhörung der Beschwerdegegner im Sinne einer superprovisorischen Massnahme zu entscheiden; Alles und Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegner. Zur Begründung führten die Beschwerdeführenden Nummern 1 und 2 im Wesentlichen an, es mangle dem Tarif an einer gesetzlichen Grundlage, er sei unangemessen im Sinne der urheberechtlichen Bestimmungen und er verletze staatsvertragliche Vorgaben.
B-4632/2010 Gleichentags wurde eine Beschwerde seitens der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 erhoben. Sie stellten darin folgende Rechtsbegehren: 1. Der Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten (ESchK) vom 18. März 2010 betreffend Tarif GT 4e (Beilage A) sei aufzuheben. 2. Eventuell: Es sei der unterbreitete Tarif mit den folgenden Änderungen zu genehmigen: 2.1 Ziffer 1.1 Abs. 2 sei wie folgt zu formulieren: "Für Leerdatenträger in solchen Geräten ist unter folgenden Voraussetzungen eine Vergütung nach diesem Tarif zu entrichten: Das Gerät, in welchem der Speicher enthalten ist, - erlaubt die Speicherung und die Wiedergabe von Audio- und audiovisuellen Inhalten, - verfügt über eine Softwaresteuerung zur Übertragung von audio- oder audiovisuellen Dateien, - weist einen eingebauten oder auf einer mitgelieferten Karte enthaltenen Speicher von mindestens 2 Gigabyte auf, - wird mit gebräuchlichen Werbemitteln überwiegend als Musikhandy beworben und - bietet spezifische zugeordnete Tastenfunktionen zur Bedienung der Wiedergabefunktion. Diese sind entweder physisch am Gerät vorhanden oder werden virtuell einfach zugänglich über Touchscreen zur Verfügung gestellt. Einfach zugänglich sind sie nur, wenn sie über die Wahl einer auf dem Einstiegsbildschirm gemäss Auslieferungszustand angezeigten Audio- oder audiovisuellen Funktion aufgerufen werden können." 2.2 In Ziffer 4.1 sei ein Betrag von CHF 0.04 je Gigabyte einzusetzen. 2.3 In Ziffer 4.1 sei vorzusehen, dass sich die Vergütung sechs Monate nach Inkrafttreten des Tarifs um die Hälfte reduziert. 2.4 Ziffer 9.1 sei wie folgt zu formulieren: Dieser Tarif tritt drei Monate nach dem schriftlich eröffneten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts auf den Beginn eines Monats in Kraft und gilt bis Ende Juni 2011. 3. Der vorliegenden Verwaltungsbeschwerde sei als superprovisorische Massnahme ohne Anhörung der Verwertungsgesellschaften die aufschiebenden Wirkung zu gewähren. 4. Der vorliegenden Verwaltungsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
B-4632/2010 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. geltendem Mehrwertsteuerzusatz) zulasten der Beschwerdegegnerinnen. Die Beschwerdeführerenden Nummern 3 und 4 begründeten ihre Beschwerde ebenfalls vornehmlich mit dem Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für den Tarif und mit dessen Unangemessenheit. Mit Verfügung vom 30. Juni 2010 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht die beiden Beschwerdeverfahren zu einem Verfahren unter der Nummer B-4632/2010 und erteilte superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. Nach einer Stellungnahme der Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz zur Frage der Gewährung der aufschiebenden Wirkung und der Beschwerdeführenden und -gegnerinnen zur Berechnung des Streitwerts im vorliegenden Verfahren erteilte der Instruktionsrichter in einer Zwischenverfügung vom 16. Juli 2010 den Beschwerden bis zum Abschluss des Verfahrens die aufschiebende Wirkung. In einer Beschwerdeantwort vom 14. September 2010 stellten die Beschwerdegegnerinnen folgende Anträge: 1) Le recours de Swisscom (Schweiz) AG est déclaré irrecevable, subsidiairement il est rejeté; 2) Le recours de Swissstream est rejeté; 3) Le recours de Samsung Electronics Austria GmbH est déclaré irrecevable, subsidiairement sa conclusion subsidiaire 1 est déclaré irrecevable et le recours est rejeté pour le surplus, plus subsidiairement encore le recours est rejeté; 4) La conclusion subsidiaire 1 de Swico est déclarée irrecevable et son recours est rejeté pour le surplus, subsidiairement le recours de Swico est rejeté; et 5) La décision de la Commission arbitrale fédérale du 18 mars 2010 est entièrement confirmée; Subsidiairement
B-4632/2010 6) Elle est confirmée avec la modification que le TC 4e entre en vigueur le premier jour du mois suivant celui où la décision du Tribunal administratif fédéral est notifiée, cela pour une période de 18 mois. 7) Le tout sous suite de frais et dépens mis à la charge des recourantes. Zur Begründung machten die Beschwerdegegnerinnen geltend, die Beschwerdeführenden Nummer 2 und Nummer 4 seien zur Beschwerde nicht legitimiert. Es fehle dem strittigen Tarif nicht an der gesetzlichen Grundlage und dessen Genehmigung stehe auch im Einklang mit den einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmungen. Die Definition der Mobiltelefone, die vom GT 4e erfasst würden, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die im Tarif vorgesehenen Entschädigungen seien nicht übermässig. Die Vorinstanz verzichtete in einem Schreiben vom 15. September 2010 auf das Einreichen einer Stellungnahme. Gleichzeitig mit einem Fristverlängerungsgesuch zur Einreichung der Replik vom 15. November 2010 teilten die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 dem Bundesverwaltungsgericht mit, ihnen seien erst nach der Einreichung der Beschwerde Sachverhaltselemente zu Ohren gekommen, die möglicherweise Ausstandsgründe gegen Frau X._______ bildeten, die während des erstinstanzlichen Verfahrens als Präsidentin der Vorinstanz amtiert hatte. Dies müssten sie vor Einreichung der Replik eingehend prüfen. In ihrer Replik vom 29. November 2010 hielten die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest und verlangten gleichzeitig, der den Verwertungsgesellschaften mit Eingabe vom 27. Februar 2009 unterbreitete GT 4e sei nicht zu genehmigen und der angefochtene Beschluss ersatzlos aufzuheben. Sie führten aus, gegen Frau X._______ hätten gegen Ende des erstinstanzlichen Verfahrens Ausstandsgründe bestanden. Die Vorinstanz habe nach dem Ergehen des Entscheids im Dispositiv bereits damit gerechnet, dass die schriftliche Begründung längere Zeit in Anspruch nehmen würde, da sie in einer Pressemitteilung vom 22. März 2010 festgehalten habe, der Entscheid gelte frühestens ab dem 1. Juli 2010. Der Zirkulationsentwurf habe offenbar zahlreiche Diskussionen und Abänderungsanträge ausgelöst und der weitere Verfahrensverlauf entsprechend lange gedauert. Bis Ende Mai 2010 habe Frau X._______ daher noch entscheidend auf die Formulierung des Beschlusses Einfluss nehmen
B-4632/2010 und ihn schliesslich, vermutlich am 25. oder 26. Mai 2010, unterzeichnen können. Ursprünglich sei gemäss einer dem Bundesverwaltungsgericht eingereichten offiziellen Übersicht der Vorinstanz über ihre Mitglieder in der Fassung vom 29. Juni 2009 vorgesehen gewesen, dass Frau X._______ das Präsidium der Vorinstanz auf Ende des Jahres 2009 abgeben werde. Weil sich die Wahl eines Nachfolgers für das Präsidium in der Folge verzögert habe, sei die Amtsdauer gemäss einem Auszug aus der Webseite der Vorinstanz in der Fassung vom 11. Januar 2010 bis Ende 2010 verlängert worden. Erst am 21. Juli 2010 habe der Vertreter der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 zufällig erfahren, dass Frau X._______ kurzfristig vom Präsidium der Vorinstanz zurückgetreten sei. Eine telefonische Erkundigung bei der Vorinstanz am gleichen Datum habe zu Tage gefördert, dass Frau X._______ anlässlich der Veranstaltung "Urheberrechtsgespräche" vom 18. Mai 2010 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) ihren Rücktritt auf Mitte des Jahres 2010 angekündigt habe. Effektiv sei der Rücktritt zehn Tage vor dem Telefongespräch vermutlich auf den 12. Juli 2010 erfolgt. Der Umstand, dass die Beschwerdeführenden weder über den kurzfristigen Rücktritt von Frau X._______ informiert worden seien, noch eine offizielle Begründung des Rücktritts vorliege, zeige deutlich auf, dass die Ausstandsproblematik innerhalb der Vorinstanz bekannt gewesen sei. Inzwischen stehe jedoch aufgrund von Stellenausschreibungen der Beschwerdegegnerin Nummer 5 vom Oktober 2010, die Bewerbungen an deren Präsidentin, Frau X._______ erbitten, fest, dass sie das Amt der Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer 5 versehe. Die genaue zeitliche Abfolge sei den Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 erst seit kurzem bekannt, da die Beschwerdegegnerin Nummer 5 im Hinblick auf die Ausstandsproblematik bewusst bloss sehr zurückhaltend informiert habe. Die Wahl von Frau X._______ zur Präsidentin sei aber sicherlich von langer Hand vorbereitet gewesen. Dem Protokoll einer Delegiertenversammlung der Beschwerdeführenden Nummer 5 vom 3. November 2009 könne entnommen werden, dass die Wahl einer Präsidentin Schwierigkeiten bereitet habe und daher auf die Delegiertenversammlung des Jahres 2010 verschoben worden sei. Es sei undenkbar, dass zu diesem Zeitpunkt noch keine direkten Kontakte zwischen Frau X._______ und der Beschwerdegegnerin Nummer 5 bestanden hätten. Der Beweis dafür behielten sich die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 für den Bestreitungsfall vor. Laut der einschlägigen Bestimmung der Statuten der Beschwerdegegnerin Nummer 5 seien die Delegierten spätestens vier Wochen vor dem Versammlungsdatum schriftlich und unter Bekanntgabe
B-4632/2010 der Traktanden zu Versammlungen einzuladen. Die Einladung zur Delegiertenversammlung müsse daher spätestens am 20. Mai 2010 erfolgt sein, dies unter Angabe der zu wählenden Kandidatin für das Präsidentenamt. Das Protokoll der 17. ordentlichen Delegiertenversammlung der Beschwerdegegnerin Nummer 5 vom 17. Juni 2010 zeige auf, dass die entsprechenden Unterlagen rechtzeitig versandt worden seien. Die Willensbildung, Frau X._______ als Präsidentin zu wählen, müsse aber auf beiden Seiten wesensgemäss schon früher erfolgt sein. Für eine Ausstandspflicht reiche es nach der einschlägigen Rechtsprechung bereits aus, wenn ein Anschein möglicher Befangenheit bestehe, ein Nachweis tatsächlicher Befangenheit sei somit nicht erforderlich. Bei Ausstandsgründen gegen die Präsidentin der Vorinstanz sei mehr Sensibilität verlangt als bei den anderen Mitgliedern dieser Behörde. Alles in allem liege es auf der Hand, dass Frau X._______ bei der Begründung des Entscheids vom 18. März 2010 befangen gewesen sei, und somit von sich aus oder nach Bekanntgabe der Ausstandsproblematik auf Begehren hin hätte in den Ausstand treten müssen. Dass Frau X._______ bereits anlässlich der Veranstaltung "Urheberrechtsgespräche 2010" im IGE am 18. Mai 2010 über ihren Rücktritt auf Mitte des Jahres 2010 informiert habe, beweise, dass sie zu diesem Zeitpunkt Kenntnis über die bevorstehende Wahl gehabt habe. Der Umstand, dass eine entsprechende Wahl nicht von heute auf morgen vorbereitet werden könne, belege, dass die Willensbildung bei Frau X._______ wie auch bei der Beschwerdegegnerin Nummer 5 schon vor dem 18. März 2010 erfolgt sei. Dies belege die Befangenheit von Frau X._______ umso deutlicher. Erst nach Bekanntgabe ihres Rücktritts und damit im Wissen um den beruflichen Wechsel zur Beschwerdegegnerin Nummer 5 habe Frau X._______ die begründete Verfügung betreffend den GT 4e unterzeichnet. Es komme hinzu, dass Frau X._______ vom 17. Juni 2010, dem Datum, an dem sie von der Delegiertenversammlung zur Präsidentin gewählt worden sei, bis zu ihrem Rücktritt bei der Vorinstanz am 10. Juli 2010 gleichzeitig Präsidentin derselben wie auch der Beschwerdegegnerin Nummer 5 gewesen sei. Frau X._______ sei in ihrer Unabhängigkeit beeinträchtigt gewesen, da sie in ihrem Bestreben, als Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer 5 gewählt zu werden, bemüht gewesen sein musste, das gute Einvernehmen mit dieser Verwertungsgesellschaft im Auge zu behalten. Frau X._______ habe während der Dauer des ganzen vorinstanzlichen Verfahrens in einer besonderen Beziehung zu allen Beschwerdegegnerinnen in diesem Verfahren gestanden. Der angefochtene Entscheid sei daher bereits aus formellen Gründen aufzuheben.
B-4632/2010 Die Beschwerdeführenden Nummern 1 und 2 reichten eine Replik vom 29. November 2010 beim Bundesverwaltungsgericht ein, mit der sie an den in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren festhielten. In der Duplik vom 14. Januar 2011 stellten die Beschwerdegegnerinnen sinngemäss folgende Rechtsbegehren: Auf das Begehren der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4, wonach die angefochtene Verfügung aufgrund eines Ausstandsgrunds gegen die ehemalige Präsidenten der Vorinstanz aufzuheben sei, sei nicht einzutreten. Eventualiter sei das Vorhandensein eines Ausstandsgrunds gegen die ehemalige Präsidentin der Vorinstanz zu verneinen und das Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei aus diesem Grund abzuweisen. Zur Stützung ihrer Begehren machten die Beschwerdegegnerinnen unter anderem geltend, ein Ablehnungsbegehren müsse unverzüglich gestellt werden, sobald einer Partei Ablehnungsgründe bekannt geworden seien. Werde das Recht auf Ablehnung mit unbegründeter Verzögerung geltend gemacht, sei es verwirkt. Selbst im für die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 besten Fall sei davon auszugehen, dass diese von der neuen beruflichen Funktion der ehemaligen Präsidentin der Vorinstanz spätestens in der ersten Oktoberhälfte 2010 erfahren haben. Nach Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist könnten Rechtsbegehren höchstens noch präzisiert oder eingeschränkt, nicht aber geändert werden. In ihrer Beschwerde vom 28. Juni 2010 hätte die Beschwerdeführenden 3 und 4 allerdings noch keine entsprechenden Anträge gestellt. Die in der Replik der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 vom 29. November 2010 angerufenen Ausstandsgründe und der daraus gezogene Schluss, wonach der angefochtene Entscheid aus formellen Gründen aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, stellten eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands dar. Ein Nichteintreten auf das nachträgliche Ausstandsbegehren möge aus rechtsstaatlicher Sicht als Härte erscheinen, sei aber aufgrund prozessökonomischer Überlegungen dennoch sachgerecht, da die Beschwerdeinstanz den angefochtenen Entscheid ohnehin mit Bezug auf alle Sachverhalts- und Rechtsfragen und auch im Hinblick auf Ermessensfragen überprüfen könne und sonst in einer entsprechenden Konstellation der ganze vor der Beschwerdeinstanz getätigte Aufwand obsolet werde. Für die Möglichkeit, Ablehnungsgründe erst im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens geltend zu machen, fehle es auch an einer gesetzlichen Grundlage. Dies mit
B-4632/2010 Bezug auf das Verwaltungsprozessrecht wie auch mit Bezug auf das Urheberrecht. Es müsse somit genügen, dass das Bundesverwaltungsgericht mit einem entsprechenden Mangel behaftete Verfahren unter formellen wie materiellen Gesichtspunkten überprüfen könne, um trölerischen Manövern von Parteien vorzubeugen, zumal der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts seinerseits an das Bundesgericht weitergezogen werden könne. Die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 hätten nach Kenntnis der Ablehnungsgründe rund zwei Monate damit zugewartet, die entsprechenden Anträge vorzubringen. Schliesslich könne man die Vorbringen der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 auch als Gesuch um Wiederherstellung der entsprechenden Frist gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) interpretieren. Die formellen Voraussetzungen seien hierzu aber nicht erfüllt. Auf die Begehren betreffend Ablehnungsgründe gegen die Präsidentin der Vorinstanz sei aber nicht bloss nicht einzutreten, sondern diese könnten überdies nicht gutgeheissen werden. Der angefochtene Entscheid sei von den Parteien unbestritten am 18. März 2010 gefällt worden. Das Dispositiv des Entscheids sei den Parteien am 22. März 2010 mitgeteilt worden. Gleichentags sei ein entsprechendes Pressecommuniqué erfolgt. Am 17. Juni 2010 sei Frau X._______ gemäss dem Vorschlag des Vorstands von der Delegiertenversammlung zur Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer 5 gewählt worden. Die Vorbringen der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 seien teils unwesentlich, teils würden sie von den Beschwerdegegnerinnen bestritten. Dass die Ausfertigung des begründeten vorinstanzlichen Entscheids einige Zeit in Anspruch genommen habe, sei nichts Aussergewöhnliches. Unbestritten seien der Entscheid im Dispositiv am 18. März 2010 und die Mitteilung desselben am 22. März 2010 erfolgt. Ausschliesslich das Dispositiv eines Entscheids könnte Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen Beschwerde sein. Entsprechend könnten Tatsachen, die erst im Rahmen der Zirkulation der Entscheidungsbegründung bei den Mitgliedern der Vorinstanz eingetreten sind, nicht als Basis für Ausstandsbegehren dienen. Die von den Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 ins Recht gelegten Dokumente belegten ihre Behauptung nicht, dass die Wahl von Frau X._______ zur Präsidentin schon vorgesehen gewesen sei. So zeige ein von Anfang des Jahres 2010 datiertes Schreiben mit einer entsprechenden Anfrage an einen anderen möglichen Kandidaten, dass zu diesem Zeitpunkt noch kein Entscheid gefällt war. Der Umstand, dass der Beschluss betreffend den GT 4e kurze Zeit nach der Einberufung der Delegiertenversammlung
B-4632/2010 versandt wurde, habe keinen Einfluss auf dessen Inhalt gehabt. Die am 17. Juni 2010 zur Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer 5 gewählte Frau X._______ sei erst am 1. Juli 2010 in die neue Funktion eingetreten. Dass Frau X._______ nicht wie offiziell angekündigt als Präsidentin der Vorinstanz "Mitte 2010", sondern erst im Verlaufe des Monats Juli 2010 aus der Vorinstanz ausgeschieden sei, gestatte es nicht anzunehmen, sie sei vom 17. Juni 2010 bis zum 10. Juli 2010 sowohl Präsidentin der Vorinstanz als auch Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer 5 gewesen. Was zähle, sei einzig die Stellung von Frau X._______ während des vorinstanzlichen Verfahrens, welches mit Beschluss vom 18. März 2010 beendet gewesen sei. Die Beschwerdeführenden machten lediglich den Ausstandsgrund von Art. 10 Bst. a VwVG geltend, wobei sie davon ausgingen, es sei Sache der Beschwerdeinstanz, von Amtes wegen zu begründen, inwiefern bei Frau X._______ ein Ausstandsgrund vorgelegen habe. Die Präsidentin sei während der Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens weder Mitglied noch Organ der Beschwerdegegnerin Nummer 5 gewesen, sogar wenn man auf das Datum des Ergehens des begründeten Entscheids am 26. Mai 2010 als Enddatum des Verfahrens abstellen wollte. Die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 machten nicht glaubhaft, dass auch nur das geringste Indiz bestehe, Frau X._______ sei zum Zeitpunkt des Verfahrensausgangs von der nachherigen Wahl zur Präsidentin von Beschwerdegegnerin Nummer 5 geleitet gewesen. Auch am 14. Januar 2011 nahm die Vorinstanz, was das Ausstandsbegehren gegen Frau X._______ anbelangt, wie folgt Stellung. Mit Inkrafttreten des GT 4e habe aufgrund der Bestimmungen des vorinstanzlichen Entscheids frühestens auf den 1. Juli 2010 gerechnet werden können. Der Zeitraum zwischen dem Treffen des Entscheids im Dispositiv am 18. März 2010 und dem Ergehen der schriftlichen Begründung entspreche dem üblichen Ablauf derartiger Verfahren und habe nichts mit den von den Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 vermuteten Schwierigkeiten zu tun. Der mit der ehemaligen Präsidentin abgesprochene Beschlussentwurf sei am 15. April 2010 den weiteren Mitgliedern der Spruchkammer zur allfälligen Änderung mit einer Frist bis zum 5. Mai 2010 zugestellt worden. Dass der definitive Beschluss am 26. Mai 2010 und nicht früher zugestellt worden sei, habe andere Ursachen als die von den Beschwerdeführenden unterstellten zahlreichen Diskussionen und Abänderungsanträge. Es treffe nicht zu, dass Frau X._______ bis Ende Mai 2010 entscheidenden Einfluss auf die
B-4632/2010 Formulierung des Entscheids genommen habe, da der Entscheid bereits am 18. März 2010 getroffen worden sei und die schriftliche Begründung in ihren wesentlichen Grundzügen am 15. April 2010 vorgelegen habe. Frau X._______ habe über ihren Rücktritt als Präsidentin der Vorinstanz am 18. Mai 2010 im Rahmen der "Urheberrechtsgespräche" des IGE informiert. Zwar seien weder die Beschwerdeführenden Nummer 3 noch Nummer 4 an diesem Anlass vertreten gewesen, dafür sei aber ein Vertreter des Beschwerdeführenden Nummer 1 anwesend gewesen, der somit zu diesem Zeitpunkt Kenntnis vom bevorstehenden Rücktritt haben konnte. Wann Frau X._______ mit Beschwerdegegnerin Nummer 5 in Kontakt getreten sei oder sich zur Übernahme des Präsidiums desselben entschlossen habe, entziehe sich der Kenntnis der Vorinstanz. Das Verfahren sei mit dem Beschlussversand vom 26. Mai 2010 für die Vorinstanz abgeschlossen gewesen. Die Beschwerdeführenden Nummer 3 und 4 nähmen an, dass Frau X._______ während der Dauer des ganzen Verfahrens betreffend den GT 4e in einer besonderen Beziehung zu den Beschwerdegegnerinnen gestanden sei. Indes sei nicht belegt, dass solche Kontakte schon vor dem 18. März 2010, d.h. bereits am Datum der Sitzung, an welcher der Beschluss betreffend den GT 4e von der Spruchkammer gefällt und mündlich begründet worden sei, bestanden hätten. Selbst am 15. April 2010 müssten entsprechende Kontakte entgegen den Ausführungen der Gegenseite nicht zwingend bereits bestanden haben. Zu diesen Fragen könne allerdings nur Frau X._______ verlässlich Auskunft geben. Mit Verfügung vom 27. Januar 2011 teilte das Bundesverwaltungsgericht den Verfahrensbeteiligten mit, es beabsichtige weitere Sachverhaltsabklärungen zu treffen. Im Vorfeld gab es den Beschwerdeführenden dazu Gelegenheit, zu den an Frau X._______ beziehungsweise an die Beschwerdegegnerin Nummer 5 zu richtenden Fragen vorab Stellung zu nehmen. In ihrer Stellungnahme vom 3. März 2011 brachten die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 vor, die aufgrund der Ausstandspflicht neu formulierten Rechtsbegehren seien entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerinnen nicht verspätet vorgebracht worden. Frau X._______ seien aufgrund der einschlägigen Bestimmungen der Verordnung über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 26. April 1993 (Urheberrechtsverordnung, URV; SR
B-4632/2010 231.11) bis zum Zeitpunkt des Ergehens des begründeten Entscheids der Vorinstanz entscheidende Kompetenzen in der strittigen Angelegenheit zugekommen. Im vorliegenden komplexen Fall, der überdies einen neuen Tarif betreffe, sei auch die Abfassung der Erwägungen des angefochtenen Beschlusses eminent wichtig. Die Beschwerdeführenden hätten sich angesichts einer Doppelfunktion von Frau X._______ auf den Ausstandsgrund von Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG berufen, wobei vorliegend mit Sicherheit auch die Generalklausel von Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG erfüllt sei. Überdies stellten sie Antrag, die Fragen, die das Bundesverwaltungsgericht an Frau X._______ und die Beschwerdegegnerin Nummer 5 zu richten beabsichtigte, um bestimmte weitere Fragen zu ergänzen. Darüber hinaus machten die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 geltend, ihnen sei das rechtliche Gehör auch mit Bezug auf weitere in der Duplik thematisierte Punkte zu gewähren und nahm nochmals zu materiellen Fragen des Falls Stellung. Ebenfalls in einer Stellungnahme vom 3. März 2011 antworteten die Beschwerdeführenden Nummern 1 und 2, sie unterstützen die Anträge der übrigen Beschwerdeführenden hinsichtlich der Ausstandspflicht von Frau X._______. Denn sie erachteten eine unabhängig urteilende Behörde als unabdingbare Voraussetzung im vorliegenden Verfahren. Sie stellten keinen Antrag auf Ergänzung der Fragen, schlossen sich aber insoweit ausdrücklich den Vorbringen der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 in der Stellungnahme vom 3. März 2011 an. In einer Verfügung vom 4. März 2011 forderte das Bundesverwaltungsgericht Frau X._______ dazu auf, zu den folgenden Fragen Stellung zu nehmen: 1. Wann ist die Beschwerdegegnerin Nr. 5 erstmals an Sie herangetreten im Hinblick auf eine mögliche Kandidatur als neue Präsidentin? Geschah dies in Briefform wie gemäss Aktenlage bei anderen möglichen Kandidaten? Falls ja: Reichen Sie dem Bundesverwaltungsgericht bitte das entsprechende Schriftstück ein. 2. Wann haben Sie sich persönlich für eine entsprechende Kandidatur entschieden? 3. Wann und wie haben Sie erstmals erfahren, dass Sie der Vorstand der Beschwerdegegnerin Nr. 5 der Delegiertenversammlung zur Wahl als neue
B-4632/2010 Präsidentin vorschlagen würde? Falls dies in schriftlicher Form geschehen ist, reichen Sie dem Bundesverwaltungsgericht bitte das entsprechende Dokument ein. 4. Haben Sie bezüglich der Übernahme des Präsidentinnenamtes der Beschwerdegegnerin Nr. 5 eine Bewilligung beantragt und erhalten? Falls ja: Bei wem wurde die Bewilligung beantragt? Wann und in welcher Form wurde sie beantragt? Bitte reichen Sie damit allenfalls zusammenhängende Schriftstücke ein. 5. Wann genau haben Sie Ihre Tätigkeit als Präsidentin der Vorinstanz beendet? Was war ausschlaggebend dafür, dass dies gerade zu jenem Zeitpunkt geschehen ist? Bitte reichen Sie damit allenfalls zusammenhängende Schriftstücke ein. 6. Wann wurden das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum über Ihren Rücktritt als Präsidentin der Vorinstanz informiert? Bitte reichen Sie damit allenfalls zusammenhängende Schriftstücke ein. Die Beschwerdegegnerin Nummer 5 wurde in derselben Verfügung ersucht, dem Bundesverwaltungsgericht folgende Fragen zu beantworten: 1. Wann ist die Swissperform erstmals an Frau X._______ im Hinblick auf eine mögliche Kandidatur als neue Präsidentin herangetreten? Geschah dies in Briefform wie gemäss Aktenlage bei anderen möglichen Kandidaten? Falls ja: Reichen Sie dem Bundesverwaltungsgericht bitte den entsprechenden Brief ein. 2. Wann hat der Vorstand der Swissperform den Entscheid gefällt, der Delegiertenversammlung Frau X._______ zur Wahl als ihre Präsidentin vorzuschlagen? Bitte reichen Sie damit allenfalls zusammenhängende Schriftstücke ein. 3. Die Beschwerdegegnerin Nr. 5 wird aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht den entsprechenden Auszug aus dem Protokoll derjenigen Vorstandssitzung einzureichen, anlässlich der der Beschluss gefasst wurde, Frau X._______ als neue Präsidentin vorzuschlagen. Frau X._______ hat zu den Fragen des Bundesverwaltungsgerichts in keiner Form Stellung genommen. In ihrer Stellungnahme vom 18. März 2011 beantwortete die Beschwerdegegnerin Nummer 5 die an sie gerichteten Fragen wie folgt: Eine erste informelle mündliche Kontaktierung von Frau X._______ sei seitens der Beschwerdegegnerin Nummer 5 im Frühjahr 2009 erfolgt, Frau X._______ habe sich aber zu diesem Zeitpunkt nicht als Kandidatin zur Verfügung gestellt. Dennoch sei
B-4632/2010 Frau X._______ dem Vorstand der Beschwerdegegnerin Nummer 5 am 16. September 2009 als geeignetste Kandidatin dargestellt worden. Frau X._______ sei aber aufgrund von Nachfolgeproblemen für ihr Amt bei der Vorinstanz weiterhin nicht zur Verfügung gestanden, weshalb anlässlich der Delegiertenversammlung der Beschwerdegegnerin Nummer 5 vom 3. November 2009 kein Wahlvorschlag für eine neue Präsidentin erfolgt sei. Die Mitglieder des Vorstands seien anlässlich der Vorstandssitzung vom 9. Dezember 2009 dazu aufgefordert worden, geeignete Kandidaten und Kandidatinnen für das Präsidium zu suchen. Nachdem mögliche Kandidaten angefragt worden waren, ohne dass dies zum Ziel geführt hätte, sei ein Mitglied der Beschwerdegegnerin Nummer 5 "im Vorfeld der Vorstandssitzung vom 14. April 2010" nochmals an Frau X._______ herangetreten und habe sie gebeten, sich die Übernahme des Präsidentenamts für die Zeit nach ihrem Rücktritt als Präsidentin der Vorinstanz nochmals zu überlegen. Nach Rücksprache mit den Kollegen im Vorstandsausschuss habe der Vorstand am 14. April 2010 beschlossen, Frau X._______ der Delegiertenversammlung am 17. Juni 2010 zur Wahl als Präsidentin vorzuschlagen. Dieser Beschluss sei Frau X._______ "in der Folge" mündlich mitgeteilt worden. Die Beschwerdegegnerin Nummer 5 fügte ihrer Stellungnahme Protokollauszüge ihrer Vorstandssitzungen vom 9. Dezember 2009 und vom 14. April 2010 bei. Mit Schreiben vom 8. April 2011 ersuchte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 um Akteneinsicht. Mit Schreiben vom 14. April 2011 verzichtete er unter Ausführungen zu seinem Vertretungsaufwand auf die Einreichung einer detaillierten Kostennote. Auf weitere Vorbringen der Beteiligten wird soweit notwendig im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Beim Beschluss der Vorinstanz vom 18. März 2010 handelt es sich um eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5
B-4632/2010 VwVG, u.a. auch gegen Verfügungen, die von den eidgenössischen Kommissionen erlassen werden (Art. 33 Bst. f VGG). Um eine solche handelt es sich bei der vorliegenden Verfügung. Nichts Abweichendes sieht Art. 74 Abs. 1 URG vor. Ebenso wenig liegt ein Ausnahmefall gemäss Art. 32 VwVG vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.2. Im Folgenden ist die Beschwerdelegitimation der vier Beschwerdeführenden zu prüfen, welche mit Bezug auf einzelne unter ihnen umstritten ist. Vorauszuschicken ist, dass das Bundesgericht in BGE 135 II 172 E.2 festgehalten hat, die Legitimation zur Beschwerde beurteile sich auch im Bereich der gerichtlichen Überprüfung von Entscheiden der Vorinstanz über das rechtliche Schicksal urheberverwertungsrechtlicher Tarife einzig nach Art. 48 VwVG und nicht nach spezialgesetzlichen Normen. Nach der genannten Bestimmung ist beschwerdeberechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. Bst. c VwVG). Diese Voraussetzungen zur Beschwerdebefugnis gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG müssen kumulativ erfüllt sein (ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Art. 48, N. 3). Ferner sind zur Beschwerde Personen, Organisationen und Behörden berechtigt, denen ein Bundesgesetz dieses Recht eigens einräumt. Es handelt sich hierbei um die sogenannte ideelle Verbandsbeschwerde, während sich die Beschwerdelegitimation zur sogenannten egoistischen Verbandsbeschwerde, bei der Organisationen ein selbständiges, schutzwürdiges und persönliches Interesse geltend zu machen haben, nach Art. 48 Abs. 1 VwVG richtet (HÄNER, a.a.O., Art. 48, N. 27 f.). 1.2.1. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden Nummern 1 und 3 ist bei den Parteien unbestritten. Beide haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen sind als "massgebende Nutzerverbände" beschwert (vgl. Art. 46 Abs. 2 URG sowie Art. 59 Abs. 2 URG) und aufgrund von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur vorliegenden Beschwerde berechtigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.311/2002 vom 29. Januar 2003 E. 1.1).
B-4632/2010 1.2.2. Umstritten ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4. Die Beschwerdeführende Nummer 2 trägt dazu vor, sie lasse durch ihre Zweigniederlassung in Zürich die vom Tarif erfassten Geräte in die Schweiz importieren und rechne mit der Beschwerdegegnerin Nummer 3 bereits unter dem "Gemeinsamen Tarif 4d (GT 4d)" ab. Sie sei somit gestützt auf Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG zur Beschwerde legitimiert. Dass ihre Interessen von denjenigen des sie im vorinstanzlichen Verfahren repräsentierenden Verbands nicht abwichen, schliesse ihre Beschwerdelegitimation nicht aus. Die vorliegende Beschwerde sei für sie das einzige rechtliche Mittel, um sich gegen die Tarifgenehmigung zur Wehr zu setzen. Schliesslich sei es denkbar, dass sich der beschwerdeführende Verband zu einem späteren Verfahrenszeitpunkt aus dem Verfahren in irgendeiner Form zurückziehe, den Standpunkt der Beschwerdegegnerinnen anerkenne etc., ohne dass dies im Sinne der Beschwerdeführenden Nummer 2 wäre. Die Beschwerdeführende Nummer 4 macht hinsichtlich ihrer Beschwerdebefugnis geltend, sie verkaufe kommerziell Mobilfunkgeräte mit und ohne dazugehörendem Dienstleistungsabonnement an private und Geschäftskunden in der ganzen Schweiz. Daher sei sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und habe ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung. Sie sei überdies Mitglied des Beschwerdeführenden Nummer 3 und habe aufgrund der Bestimmungen von Art. 46 Abs. 2 URG und Art. 59 Abs. 2 URG im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. a URG keine Möglichkeit gehabt, am vorinstanzlichen Verfahren teilzunehmen. Die Tatsache, dass ein Verband und eines seiner Mitglieder in einem Verfahren gemeinsam aufträten, bedeute nicht, dass das betreffende Mitglied seiner spezifischen Beschwerdelegitimation verlustig gehe. Aus diesen Gründen sei sie durch die angefochtene Verfügung beschwert und legitimiert, diese anzufechten. Die Beschwerdegegnerinnen bringen dagegen vor, die Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4 hätten am vorinstanzlichen Verfahren nicht teilgenommen und seien daher nicht beschwerdeberechtigt. Es gehe hier nicht um die Frage der Beschwerdelegitimation von Rechtsinhabern, die Beschwerde gegen eine von Nutzerverbänden und Verwertungsgesellschaften aufgezwungene Unterstellung unter die kollektive Verwertung führten. Die Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4 hätten sich als Nutzende im Verfahren der Tarifgenehmigung gemäss dem in Art. 46 Abs. 2 und Art. 59 Abs. 2 URG vorgesehenen System durch einen Nutzerverband
B-4632/2010 vertreten zu lassen. Zur Beschwerde seien sie höchstens berechtigt, wenn sie ein schutzwürdiges Interesse hätten und vom angefochtenen Entscheid mehr als jedermann betroffen wären (Art. 48 Abs. Bst. b und c VwVG). Es seien aber keinerlei Anhaltspunkte festzustellen, weshalb die Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4 stärker betroffen seien als die anderen Mitglieder ihrer Verbände, die ihre Interessen jeweils im vorinstanzlichen Verfahren vertreten hätten. Überdies würden ihre Interessen durch die im URG vorgesehenen Verhandlungspartner, also Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbände, hinlänglich vertreten. Allfällige divergierende Interessen zwischen den Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4 einerseits und den sie repräsentierenden Verbänden andererseits seien bloss theoretischer Natur. Das entsprechende Risiko hafte einem jeden Vertretungsverhältnis an, wobei die urheberrechtliche Regelung explizit ein entsprechendes Repräsentationssystem für das Aushandeln der verwertungsrechtlichen Tarife vorsehe. Im Ergebnis sei auf die Beschwerden der Beschwerdeführerin Nummern 2 und 4 nicht einzutreten, weil beide durch den angefochtenen Entscheid nicht besonders berührt seien und kein schutzwürdiges Interesse aufwiesen. Die Vorinstanz brachte hierzu vor, gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beschränke das im URG vorgesehene System von Verhandlungspartnern im Genehmigungsverfahren für die urheberverwertungsrechtlichen Tarife die Möglichkeit, Beschwerde zu erheben, nicht. Das Bundesgericht setze aber in seiner Rechtsprechung divergierende eigenständige Interessen voraus, damit der verwaltungsrechtliche Beschwerdeweg offen stehe. Solche divergierende Interessen würden von den Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4 allerdings nicht geltend gemacht. Die damit einhergehende Bündelung der Rechte auf Seiten der Nutzer wie auch auf Seiten der Berechtigten entspreche der Absicht des Gesetzgebers. Die Beschwerdeführende Nummer 2 habe im vorinstanzlichen Verfahren keinen Parteistatus verlangt, und mache auch anlässlich des Beschwerdeverfahrens nicht geltend, sie hätte in jenes einbezogen werden müssen. Bei Massentarifen sei es unmöglich, einzelne Nutzer in das Verfahren einzubeziehen. 1.2.3. Das Bundesgericht hat in BGE 135 II 172 E. 2.3.4. S. 181 anerkannt, dass Inhabern von Rechten des URG ausnahmsweise die Legitimation zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde zukomme, wenn sie ihre Interessen durch das gesetzlich vorgesehene System von Verhandlungen zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbänden nicht genügend repräsentiert sähen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sich die Betroffenheit und
B-4632/2010 das finanzielle Interesse eines branchenbedingt mehr als alle übrigen Nutzenden von einer Tarifvorlage betroffenen Nutzers zwar ohne Weiteres mit der Betroffenheit und dem finanziellen Interesse eines besonders frequentierten Urheberrechtsberechtigten, wie sie in BGE 135 II 172 zu beurteilen waren, vergleichen lassen. 1.2.4. Diese Konstellation ist mit dem vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4 aber aus einem anderen Grund nicht vergleichbar. Beide sind Nutzerinnen, die ihre Interessen während des erstinstanzlichen Verfahrens offenbar durch den Beschwerdeführenden Nummer 1 genügend vertreten gesehen und keine Anstalten getroffen haben, auch vor der Vorinstanz persönlich Verfahrenspartei zu werden. Gemäss Art. 6 VwVG gelten als Parteien von Verwaltungsverfahren nicht nur Personen, deren Rechte und Pflichten die Verfügung berühren soll, sondern auch andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, sodass für eine solche Verfahrensteilnahme dieselben Voraussetzungen gelten wie für die vorliegende Beschwerdelegitimation. Zuzustimmen ist der Beschwerdeführenden Nummer 2 zwar darin, dass allein der Umstand, dass die Beschwerdeführende Nummer 1 gleichgelagerte Interessen vertritt, für sich genommen nicht dazu führen kann, ihr die Beschwerdelegitimation abzusprechen. Die parallele Interessenvertretung durch den Beschwerdeführenden Nummer 1 ist allerdings nicht rein zufällig. Ein besonderes Interesse der Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4, das über dasjenige der anderen von den Beschwerdeführenden Nummern 1 und 3 vertretenen Nutzer hinausginge, ist weder geltend gemacht worden noch erkennbar. Solange dies nicht der Fall ist, ist es aber hinzunehmen, dass einzelne Mitglieder von Nutzerverbänden ihre Interessen nur unzureichend vertreten sehen, weil der sie vertretende Verband ein Beschwerdeverfahren nicht im Sinne jedes einzelnen seiner Mitglieder zu Ende führt. Die Gefahr divergierender Interessen zwischen einzelnen Nutzern und den sie repräsentierenden Nutzerverbänden hat denn auch nicht dieselbe Qualität wie die analoge Gefahr auf Seiten der Berechtigten im Verhältnis zu den Verwertungsgesellschaften. Das wirtschaftliche Interesse aufgrund der zu vereinbarenden Tarife möglichst tiefe Gebühren zu entrichten, verbindet alle Nutzenden proportional, unabhängig vom Umfang ihrer Nutzung. Einzelne wirtschaftlich stärkere Urheberrechts-Berechtigte haben demgegenüber unter Umständen ein Interesse daran, nicht der kollektiven Verwertung mit den in den Art. 48 f. URG vorgesehenen Verteilungsmechanismen und dem
B-4632/2010 Finanzierungsaufwand für die Tätigkeit der Verwertungsgesellschaften unterstellt zu werden. Vorliegend ist den Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4 deshalb das schutzwürdige Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG abzusprechen, so dass sie nicht in eigenem Namen zur Beschwerdeführung legitimiert sind. 1.3. Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschriften sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Die Kostenvorschüsse wurden fristgerecht einbezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die Rechtvertreter verfügen über eine rechtsgültige Vollmacht. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben (Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwerden ist somit einzutreten, soweit sie von den Beschwerdeführenden Nummern 1 und 3 erhoben worden sind. Nicht einzutreten ist dagegen auf die Beschwerden der Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4, da diese gemäss Art. 48 VwVG nicht zur Beschwerde legitimiert sind. 2. Zeitlich seit der Replik der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 vom 29. November 2010 machen diese geltend, der angefochtene Entscheid über den GT 4e sei aufzuheben, weil der Beschluss trotz des Vorliegens von Ausstandsgründen im Sinne von Art. 10 Abs. 1 VwVG gegen die ehemalige Präsidentin der Vorinstanz, Frau X._______, unter deren Mitwirkung zustande gekommen sei. Die Folgen der Verletzung einer Ausstandspflicht liegen in der Regel darin, dass der Entscheid, an dem die ausstandspflichtigen Amtsträger mitgewirkt haben, aufzuheben und die betreffenden Verfahrensschritte zu wiederholen sind (BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 217). Der Anspruch auf eine unbefangene Behörde ist formeller Natur. Wird eine Verfügung, die in Missachtung der Ausstandsvorschriften getroffen worden ist, angefochten, ist sie unabhängig davon, ob ein materielles Interesse an ihrer Aufhebung besteht, aufzuheben (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger, VwVG, Praxiskommentar, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 10, N 103). Die Frage nach einer möglichen Heilung solcher formellen Unzulänglichkeiten im Rechtsmittelverfahren wird von der Rechtsprechung zwar nicht ausgeschlossen, von der Lehre aber kritisch bewertet, da Parteien hierbei eine Instanz verlieren (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 257; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10, N 106). Die Beschwerdegegnerinnen sind der Auffassung, das
B-4632/2010 Bundesverwaltungsgericht könne allfällige formelle Mängel im vorliegenden Verfahren jedenfalls heilen, da es den Beschluss der Vorinstanz vollumfänglich, also in Bezug auf alle Sachverhalts-, Rechtsund Ermessenfragen überprüfen könne. Diese Auffassung ist allerdings unzutreffend. Zwar beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden grundsätzlich mit voller Kognition und prüft gemäss Art. 49 Bst. c VwVG grundsätzlich auch die Angemessenheit angefochtener Verfügungen. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, wo die Vorinstanz als unabhängiges Fachgericht über komplexe Fragen des Urheberverwertungsrechts oder Interessenabwägungen zwischen Berechtigten- und Nutzergruppen geurteilt hat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 3). Sollte sich erweisen, dass der angefochtene vorinstanzliche Entscheid unter Verletzung von Ausstandspflichten zustande gekommen ist, könnte dieser Mangel im vorliegenden Fall nicht geheilt werden, sondern der angefochtene Beschluss wäre unbesehen der materiellen Beschwerdegründe aufzuheben. Deshalb ist als erstes das Vorliegen von Ausstandsgründen gegen Frau X._______ als ehemalige Präsidentin der Vorinstanz während des erstinstanzlichen Verfahrens zu prüfen. 3. 3.1. Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Art. 10 VwVG konkretisiert die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV, indem er den Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes regelt (vgl. BGE 132 II 485 E. 4.2). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, die an der Sache ein persönliches Interesse haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG), mit einer Partei verwandtschaftlich besonders verbunden sind (Art. 10 Abs. 1 Bst. b und bbis VwVG), sich mit der Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. c VwVG) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG). 3.2. Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche
B-4632/2010 einen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können, sei es beratend oder instruierend (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 74; RETO FELLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 10, N. 5). Für die Annahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung Umstände, welche objektiv geeignet sind, den Anschein einer Voreingenommenheit oder einer Gefährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftige Gründe gerechtfertigt sein (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b, BGE 119 V 456 E. 5b; ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 247; SCHINDLER, a.a.O., S. 91 f.). Eine tatsächliche Befangenheit wird laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den Ausstand nicht verlangt. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3, mit Hinweisen). 3.3. Für verwaltungsinterne Verfahren gilt nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unabhängige richterliche Behörden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweis u.a. auf BGE 125 I 209 E. 8; BGE 112 Ia 142 E. 2d S. 147). Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nichtrichterliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege nicht leichthin gutzuheissen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweisen). Schiedsgerichtliche Spezialgerichte, das heisst gesetzlich vorgesehene staatliche Schiedsgerichte und Schiedskommissionen, zählen allerdings zu den richterlichen Behörden (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 317, mit weiteren Hinweisen). Bei paritätisch unter anderem aus Interessenvertretern unterschiedlicher Lager zusammengesetzten Schiedsgerichten gelten insbesondere für Vorsitzende zusätzlich erhöhte Anforderungen hinsichtlich der Unabhängigkeit. Wer den Vorsitz innehat, muss allen auf dem Spiel stehenden Interessen gleichermassen http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_732%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-209%3Ade&number_of_ranks=0#page209 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_732%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-209%3Ade&number_of_ranks=0#page209 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_732%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-209%3Ade&number_of_ranks=0#page209 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_732%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-209%3Ade&number_of_ranks=0#page209 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_732%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-209%3Ade&number_of_ranks=0#page209 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_732%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-209%3Ade&number_of_ranks=0#page209 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_732%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-I-209%3Ade&number_of_ranks=0#page209 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_732%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IA-142%3Ade&number_of_ranks=0#page142 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_732%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IA-142%3Ade&number_of_ranks=0#page142 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_732%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IA-142%3Ade&number_of_ranks=0#page142 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_732%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IA-142%3Ade&number_of_ranks=0#page142 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_732%2F2008&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IA-142%3Ade&number_of_ranks=0#page142
B-4632/2010 unabhängig gegenüberstehen und ist als Garant objektiver Rechtsfindung zu umfassender Neutralität verpflichtet (KIENER, a.a.O., S. 119). 3.4. KIENER postuliert darüber hinaus eine proaktive Informationspflicht durch Angehörige richterlicher Behörden mit Bezug auf mögliche Ausstandsgründe. Mitglieder von Justizbehörden seien von Verfassungs wegen verpflichtet, unaufgefordert und von sich aus sämtliche Umstände offenzulegen und anzuzeigen, die in den Augen der Parteien die Besorgnis der Befangenheit nahelegen könnten. Mit Blick auf konkrete Verfahren seien entsprechende Gegebenheiten transparent zu machen, sobald sie den Betroffenen bewusst würden (KIENER a.a.O., S. 328 f. mit weiteren Hinweisen und 348 ff.). Ungenügende Information kann den Anschein der Befangenheit fördern, auch wenn sie eine allfällige Befangenheit nicht als solche beeinflussen kann. 3.5. Die Ausstandsgründe des Art. 10 Abs. 1 VwVG haben absolute Geltung. Jedes Behördenmitglied ist dazu verpflichtet, Ausstandsgründe, die gegen seine Mitwirkung sprechen, von sich aus zu beachten, auch wenn keine Verfahrenspartei entsprechende Einwände erhebt. Tritt der Amtsträger bei Vorliegen eines Ausstandsgrunds nicht von sich aus in den Ausstand, hat die Verfahrenspartei ein Ausstandsbegehren zu stellen (FELLER, a.a.O., Art. 10, N 33, mit weiteren Hinweisen). Ein solches Ausstandsbegehren ist zu stellen, sobald der Antragsteller von einem Ausstandsgrund Kenntnis erhält. Das verspätete Geltendmachung von Ausstandsgründen verstösst gemäss Praxis gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10, N 98, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Im Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid in der Hauptsache können Ausstandsgründe nur noch vorgebracht werden, wenn der Beschwerdeführer vorher keine Kenntnis von ihnen hatte oder deren Geltendmachung aus anderen Gründen nicht möglich war (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10, N 112). 4. Im vorliegenden Fall werden die Ausstandsgründe von Art. 10 Abs. 1 Bst. a und Bst. d VwVG geltend gemacht. 4.1. Ein persönliches Interesse im Sinne von Art. Abs. 1 Bst. a VwVG liegt vor, wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied entweder direkt oder indirekt betroffen ist. Direkt betroffen ist ein Behördenmitglied, wenn es ein unmittelbares persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, mit anderen Worten, wenn der Entscheid für das
B-4632/2010 Behördenmitglied einen direkten Vor- oder Nachteil bewirkt. Bei einer bloss indirekten Betroffenheit hat das Behördenmitglied in den Ausstand zu treten, wenn seine persönlichen Interessen durch den Ausgang des Verfahrens spürbar tangiert werden (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10, N 41 ff., mit weiteren Hinweisen). 4.2. Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG bildet einen Auffangtatbestand. Um welche Gründe es sich bei den "anderen Gründen" handelt, ist jeweils unter den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Dabei kann insbesondere auch das Zusammentreffen verschiedener Umstände, welche für sich allein genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für die Annahme einer Ausstandspflicht aufweisen, zur begründeten Besorgnis der Befangenheit führen (SCHINDLER, a.a.O., S. 111 und 139). 5. 5.1. Bevor die Stichhaltigkeit der vorliegend geltend gemachten Ausstandsgründe beurteilt werden kann, ist zu prüfen, ob das Ausstandsbegehren der Beschwerdeführenden 3 und 4 im Zeitpunkt, da sie es gestellt haben, noch zulässig war (vgl. E. 3.5). Sie haben dieses formell erst mit der Einreichung ihrer Replik vom 29. November 2010 gestellt. Dass sie das Ausstandsbegehren erst nach dem Ergehen des Entscheids in der Hauptsache, somit erst im Beschwerdeverfahren gestellt haben, ist nicht unzulässig, da ihnen der Wechsel von Frau X._______ ins Präsidialamt bei der Beschwerdegegnerin Nummer 5 und damit das mögliche Vorliegen eines Ausstandsgrunds im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens noch nicht bekannt war. Mit ihrer Beschwerde vom 28. Juni 2010 haben die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 bereits die Aufhebung des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids verlangt. Daher ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerinnen in den in der Replik geltend gemachten Ausstandsgründen auch keine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands zu sehen. Eine andere Frage ist es, ob die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 ab dem Zeitpunkt, da ihnen die Ausstandsgründe bekannt waren, noch bis zur Einreichung ihren Replik warten durften, um diese geltend zu machen. Einigkeit besteht insofern zwischen den Verfahrensbeteiligten, als die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 jedenfalls nicht vor Mitte Oktober 2010 erfahren haben, dass Frau X._______ als Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer 5 amtiert. Bereits mit einer Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. September 2010 waren sie aber zur Einreichung einer Replik
B-4632/2010 aufgerufen worden. In ihrem Fristverlängerungsgesuch vom 15. November 2011 liessen sie bereits anklingen, dass sie im Rahmen ihrer Replik nachträglich Ausstandsgründe gegen die ehemalige Präsidentin der Vorinstanz geltend machen würden, aber noch etwas mehr Zeit für Abklärungen in dieser Richtung benötigten. Vor diesem Hintergrund verstösst die Geltendmachung der Ausstandsgründe nicht gegen Treu und Glauben, weil die Beschwerdeführenden damit zu lange zugewartet hätten. Da sie wussten, dass der nächste Verfahrensschritt ohnehin im Einreichen der Repliken bestand, mussten sie nicht befürchten, dass mit weiterem Zuwarten weitere Schritte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren umsonst durchgeführt werden könnten. Ferner ist es nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 nach den spärlichen Informationen seitens der Vorinstanz über die neuen Aufgaben ihrer ehemaligen Präsidentin und angesichts des komplexen Sachverhalts Zeit für Abklärungen benötigt haben. Das Ausstandsbegehren ist somit nicht unzulässig verspätet. 5.2. Aufgrund des oben Gesagten sind an die Vorinstanz als Eidgenössische Schiedskommission hinsichtlich der Berücksichtigung von Ausstandsgründen ebenso hohe Anforderungen zu stellen wie an eine Justizbehörde (E. 3.3). Dies gilt insbesondere mit Bezug auf deren Vorsitzende, da neben ihr und den unabhängigen Beisitzern auch mit einer Partei ideologisch verbundene Interessenvertreter in der Vorinstanz Einsitz haben (vgl. Art. 57 Abs. 2 du 3 URG). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerinnen haben die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 die möglichen Ausstandsgründe gegen Frau X._______ genügend substantiiert. Nach der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin Nummer 5 zu den vom Bundesverwaltungsgericht gestellten Fragen ist davon auszugehen, dass Frau X._______ spätestens ab dem 14. oder 15. April 2010 darüber informiert war, dass sie vom Vorstand der Beschwerdegegnerin Nummer 5 deren Delegiertenversammlung zur Wahl als Präsidentin vorgeschlagen werden würde. Aufgrund der zweimaligen Anfrage an sie und der gesamten Vorgeschichte konnte sie davon ausgehen, dass der Beschwerdegegnerin Nummer 5 an ihrer Übernahme des Amtes gelegen war und sie angesichts dessen von der Delegiertenversammlung auch tatsächlich zur Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer 5 gewählt werden würde, auch wenn sie bis zur Wahl vom 17. Juni 2010 diesbezüglich keine Gewissheit hatte. Nach den Angaben der Vorinstanz wurde der Entwurf der Urteilsbegründung den am Beschluss beteiligten Mitgliedern der Vorinstanz (vgl. Art. 57 URG) erst am 15. April 2010 zur
B-4632/2010 Stellungnahme bis zum 5. Mai 2010 zugestellt. Nach den anwendbaren Verfahrensregeln überprüfen der Präsident oder die Präsidentin der Vorinstanz überdies zunächst allein die schriftliche Begründung eines Beschlusses. Nur wenn deren Abfassung Fragen aufwirft, "kann" die Begründung den übrigen Mitgliedern der Spruchkammer zur Prüfung unterbreitet werden (Art. 16 Abs. 2 URV). Darüber hinaus stellt Art. 16 Abs. 3 URV klar, dass für den Beginn der Rechtsmittelfrist erst die Zustellung des schriftlich begründeten Entscheids massgeblich ist. Das vorinstanzliche Verfahren dauerte also noch bis zum 26. Mai 2010. Dass das Dispositiv des angefochtenen Entscheids bereits am 18. März 2010 inhaltlich feststand, ändert daran nichts. Die Vorinstanz hätte es ohne formelle Wiedererwägung oder Revision noch bis zum Versand der begründeten Urteilsfassung ändern und nötigenfalls weitere Beratungen durchführen können, wenn sich nachträglich noch Fragen ergeben hätten. Aufgrund der vagen Auskunft der Beschwerdegegnerin Nummer 5, wonach ein Vorstandsmitglied "im Vorfeld" der Vorstandssitzung vom 14. April 2010 erneut an Frau X._______ wegen der Übernahme des Präsidialamtes herangetreten sei, erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass bereits am 18. März 2010 Ausstandsgründe gegen Frau X._______ vorgelegen haben. Da Ausstandsgründe in jedem Verfahrensstadium und angesichts jeder wie auch immer gearteten Form der Mitwirkung an einem Verfahren auf Seite einer Behörde zu beachten sind, hätte Frau X._______ ab dem 14./15. April 2010 bis zur Erledigung des erstinstanzlichen Verfahrens, das heisst bis zum Versand des begründeten Entscheids durch die Vorinstanz am 26. Mai 2010, den beteiligten Kommissionsmitgliedern und Verfahrensparteien gegenüber offenlegen müssen, dass sie aufgrund ihrer Zusage in den Anschein eines Interessenkonflikts geraten sei oder geraten könnte (E. 3.4). Dass die schriftliche Begründung am 15. April 2010 in den wesentlichen Grundzügen bereits vorgelegen hat, ändert entgegen der Auffassung der Vorinstanz hieran nichts. Die Vorinstanz hätte die beteiligten Parteien dadurch um ihre Zustimmung bitten können, das Verfahren fortzuführen, und sie hätte Frau X._______ innerhalb der Spruchkammer mit Bezug auf ihre besondere Aufgabe bei der Ausarbeitung der Urteilsbegründung ablösen können. Mangels rechtzeitiger Information über die bevorstehende Wahl unterblieb dies. 5.3. Im Ergebnis reichen die vorliegenden Gründe damit aus, um objektive Zweifel an der Unbefangenheit von Frau X._______ aufkommen zu lassen und den Anschein einer Befangenheit zu bejahen. Damit ist der Auffangtatbestand des Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG erfüllt, ohne dass
B-4632/2010 geprüft zu werden braucht, ob zudem der Anschein besteht, Frau X._______ habe ein persönliches Interesse im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. a gehabt beziehungsweise ausgeübt (E. 4). 6. Angesichts der vorstehenden Erwägungen sind die Hauptbegehren der Beschwerdeführenden Nummern 1 und 3 ohne materielle Prüfung gutzuheissen. Der Beschluss der Vorinstanz betreffend den GT 4e vom 18. März 2010 ist aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegenden Beschwerdeführenden 2 und 4 anteilsmässig kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Gerichtsgebühr wäre grundsätzlich, da die Streitwert- Schätzungen der Beschwerdeführenden und Beschwerdegegnerinnen vom 14. Juli 2010 übereinstimmend den Betrag von Fr. 5 Mio. übersteigen, auf Fr. 15'000.- bis Fr. 50'000.- festzusetzen (Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Das Minimum von Fr. 15'000.- dürfte auch bei einem wenig aufwändigen Entscheid über Ausstandsfragen wie dem vorliegenden nicht unterschritten werden (Art. 2 Abs. 3 VGKE). Es erschiene vorliegend aber unverhältnismässig, den Beschwerdeführenden 2 und 4 den vollen Anteil der sie treffenden Verfahrenskosten oder den Beschwerdegegnerinnen solche aufzuerlegen, da ihre Begehren nicht materiell beurteilt wurden und der effektive Verfahrensaufwand durch ein Fehlverhalten bei der Vorinstanz entstanden ist. In der Sache liegende Gründe können kostenmindernd berücksichtigt werden (Art. 6 Bst. b VGKE), weshalb den Beschwerdeführenden 2 und 4 nur Verfahrenskosten im reduzierten Umfang von je Fr. 2'000.- aufzuerlegen sind. Die von den Beschwerdeführenden Nummern 1 (solidarisch für Beschwerdeführende Nummern 1 und 2), 3 und 4 geleisteten Kostenvorschüsse in der Höhe von Fr. 15'624.-, Fr. 7'812.- und Fr. 7'812.sind diesen im Umfang von Fr. 13'624.-, Fr. 7'812.- und Fr. 5'812.zurückzuerstatten. Den obsiegenden Beschwerdeführenden Nummern 1 und 3 ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 7 ff.VGKE). Diese ist gemäss Art. 64 Abs. 3 VwVG der unterliegenden Gegenpartei, vorliegend den unterliegenden Beschwerdegegnerinnen, die sich auch
B-4632/2010 bezüglich des später erhobenen Ausstandseinwandes mit eigenen Begehren beteiligt haben, unter solidarischer Haftung aufzuerlegen. Im vorliegenden Fall wurde keine eigentliche Kostennote eingereicht, der Vertreter der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 beziffert aber den diesen entstandenen Aufwand mit Fr. 64'000.-. Das Gericht setzt die Entschädigung bei Fehlen einer detaillierten Kostennote auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anbetracht der Aktenlage und des Umstands, dass auf die Beschwerden der Beschwerdeführenden 2 und 4 nicht eingetreten werden konnte, erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'550.- (inkl. MWSt.) zu Gunsten der Beschwerdeführenden Nummer 1 und eine Parteientschädigung von Fr. 5'500.- (inkl. MWSt.) zu Gunsten der Beschwerdeführenden Nummer 3 als angemessen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Schreiben der Beschwerdegegnerin Nummer 5 vom 18. März 2011 und der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 vom 8. und 14. April 2011 werden den übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zugestellt. 2. Auf die Beschwerden der Beschwerdeführenden 2 und 4 wird nicht eingetreten. 3. Die Beschwerden der Beschwerdeführenden 1 und 3 werden gutgeheissen, der Beschluss vom 18. März 2010 wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden im Umfang von je Fr. 2'000.- den Beschwerdeführenden 2 und 4 auferlegt, in diesem Umfang mit den einbezahlten Kostenvorschüssen der Beschwerdeführenden 1 und 4 verrechnet und im Übrigen auf die Bundeskasse genommen. Die Kostenvorschüsse werden, nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils, der Beschwerdeführenden Nummer 1 in der Höhe von Fr. 13'624.-, der Beschwerdeführenden Nummer 3 in der Höhe von Fr. 7'812.- und der Beschwerdeführenden Nummer 4 in der Höhe von Fr. 5'812.- zurückerstattet.
B-4632/2010 5. Der Beschwerdeführenden 1 wird eine Parteientschädigung von Fr. 2550.-, der Beschwerdeführenden 3 eine Parteientschädigung von Fr. 5'500.- (inkl. allfälliger MWSt) unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilagen gemäss Ziffer 1, Rückerstattungsformular) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage gemäss Ziffer 1) – die Vorinstanz (Ref.: Gemeinsamer Tarif 4e; Gerichtsurkunde; Beilagen gemäss Ziffer 1) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David Aschmann Philipp J. Dannacher Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
B-4632/2010 Versand: 26. April 2011