Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-4524/2013
Urteil v o m 1 5 . M a i 2014 Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Philippe Weissenberger; Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien
X._______, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen/Werbeverbot/Publikation des Werbeverbots/Kostenauflage.
B-4524/2013 Sachverhalt: A. A.a Wegen Verdachts auf eine bewilligungspflichtige Tätigkeit setzte die Vorinstanz mit superprovisorischer Verfügung vom 1. März 2013 Rechtsanwalt A._______, B._______, als Untersuchungsbeauftragten ein. Darin untersagte sie der C._______AG, der D._______AG und E._______ jegliche Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie jede Werbung für deren Entgegennahme. Der Untersuchungsbeauftragte wurde ermächtigt, allein für die C._______AG und die D._______AG mit Organstellung zu handeln. Ferner wurden sämtliche Kontoverbindungen und Depots, die auf die C._______AG, die D._______AG und/oder E._______ lauteten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt waren, gesperrt. Die drei Verfügungsadressaten wurden eingeladen, bis am 22. März 2013 zu den superprovisorisch verfügten vorsorglichen Massnahmen Stellung zu nehmen. Diese führten Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches mit drei Urteilen vom 22. Mai 2013 auf die Beschwerden nicht eintrat. Die C._______AG und die D._______AG fochten die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2013 beim Bundesgericht an, welches auf die Beschwerden mit Urteilen 2C_571/2013 und 2C_570/2013 vom 21. Juni 2013 nicht eintrat. A.b Der von der Vorinstanz eingesetzte Untersuchungsbeauftragte erstattete am 19. April 2013 einen umfassenden Untersuchungsbericht. Darin kam er im Wesentlichen zum Ergebnis, die C._______AG werbe (vermutlich ausschliesslich in F._______) bei einer Vielzahl von Personen für Finanzdienstleistungen. Sie biete Kunden Investitionsmöglichkeiten in schweizerische Immobiliengesellschaften an. Gemäss den Verkaufsprospekten der C._______AG investierten die Kunden in Immobilienaktien oder in Immobilienschuldbriefe, wobei die Einzelheiten der beiden Investitionsmöglichkeiten aus den Verkaufsprospekten nicht genau hervorgingen. Die Kunden schlössen mit der C._______AG einen schriftlichen Vertrag ab bzw. würden in der Regel mit G._______ einen Treuhandvertrag sowie ein Formular A unterzeichnen. Die C._______AG habe, soweit ersichtlich, von mindestens 20 Kunden Gelder im Umfang von rund Fr. 400'000.– entgegengenommen. Die C._______AG habe bis zum 5. März 2013 auf verschiedenen Internetseiten und mit verschiedenen Printmedien (Flyer, Informationsprospekte) für ihre Produkte bzw. ihre Anlagemöglichkeiten geworben.
B-4524/2013 Die D._______AG habe beabsichtigt, die Liegenschaft Kat. Nr. H._______ (Grundbuch I._______) käuflich zu erwerben und habe hierzu mit den Eheleuten J._______ am 12. August 2011 einen Kaufvertrag abgeschlossen, den sie öffentlich beurkundet habe. Die D.________AG habe geplant, auf der erwähnten Liegenschaft ein Mehrfamilienhaus zu erstellen und dieses anschliessend zu verkaufen. Sie habe hierfür mit der K._______ am 25. Januar 2012 einen Darlehensvertrag über einen Betrag von 1,14 Mio. Fr. abgeschlossen. Ferner habe die L._______GmbH der D._______AG am 15. Oktober 2011 ein Darlehen von Fr. 350'000.– gewährt. Das Grundstück Kat. Nr. H._______ (Grundbuch I._______) sei jedoch nie in das Eigentum der D._______AG übergegangen. Die K._______ habe deswegen in der Folge kein Darlehen gewährt. Die D._______AG habe mit dem ihr zur Verfügung stehenden Geld (insbesondere dem Darlehen der L._______GmbH keine Anlagen getätigt, sondern ihre Betriebskosten beglichen und den Eheleuten M._______ ein zu 6 % p.a. verzinsliches Darlehen von Fr. 110'000.– gewährt. N._______ sei zusammen mit O._______ hälftige Miteigentümerin der Liegenschaft Kat. Nr. P.________ (Grundbuch Q._______). O._______ sei Verwaltungsrat und Geschäftsführer der C._______AG und D.________AG gewesen. Ferner sei er als Inhaber des Einzelunternehmens G._______ tätig gewesen. Der Beschwerdeführer sei auf Mandatsbasis Verwaltungsratspräsident der C._______AG und D.______AG gewesen. Obwohl der Beschwerdeführer in seinen Telefax-Schreiben an den Untersuchungsbeauftragten wiederholt erklärt habe, über die in der superprovisorischen Verfügung genannten Sachverhalte keine Kenntnisse zu haben, finde sich seine Unterschrift auf Korrespondenzen, Verträgen und anderen Unterlagen der C._______AG und D._______AG. Ferner habe er auch Schreiben an Kunden der C._______AG unterzeichnet, auf denen die Geldanlage erklärt werde und die Vertragsnummer ersichtlich sei. Die Behauptungen des Beschwerdeführers, von den in der Verfügung genannten und tatsächlich ausgeführten Geschäftstätigkeiten der C.______AG und D._______AG nichts gewusst zu haben, überzeugten nicht. Die C._______AG und die D._______AG seien in personeller, wirtschaftlicher und organisatorischer Sicht eng miteinander sowie mit O._______ (als Inhaber eines Einzelunternehmens) verflochten. Ferner bestünden Verflechtungen zwischen der C._______AG und der R._______AG (in Gründung). Die zwischenzeitlich gelöschte S._______AG, in T._______, habe gemäss ihren Informationsprospekten Anlegern ein ähnliches Ange-
B-4524/2013 bot wie die C._______AG unterbreitet. Die U._______ sei bei den Geschäften der S._______AG Treuhänderin gewesen. Aus den Geschäftsunterlagen gehe hervor, dass O.________ seit Herbst 2010 von der S._______AG anstelle der U._______ als Treuhänder eingesetzt worden sei. Es sei davon auszugehen, dass O._______ teilweise Kunden von der S._______AG zur C._______AG übernommen und bei dieser weiter betreut habe. Die C._______AG habe mit 20 Personen in F._______ und mit einer Person in der Schweiz Vermittlervereinbarungen auf Provisionsbasis abgeschlossen. Die C._______AG habe drei Bankkonten bei der V._______AG und ein Bankkonto bei der K._______ unterhalten. Gemäss der Basisdokumentation sei die C._______AG an den Geldern auf diesen Bankkonten wirtschaftlich berechtigt gewesen. Der Beschwerdeführer sowie O._______ hätten bezüglich dieser Bankkonten bis zur Sperrung durch die Vorinstanz je Einzelzeichnungsberechtigung gehabt. Die D.________AG habe zwei Bankkonten bei der V._______AG und ein Konto bei der K._______ unterhalten, an welchen sie wirtschaftlich berechtigt gewesen sei. Auch bezüglich dieser Bankkonten hätten der Beschwerdeführer und O._______ bis zur Sperrung durch die Vorinstanz je Einzelzeichnungsberechtigung gehabt. E._______ habe bei der K._______ sechs Bankkonten unterhalten. Gemäss Basisdokumentation seien an den Geldern auf den Bankkonten Nrn. 1234, 5678, 9101112 und 13141516, lautend auf E._______, bei der K._______ E._______ und O._______ wirtschaftlich berechtigt gewesen. E._______ und O._______ hätten bezüglich dieser Bankkonten bis zur Sperrung durch die Vorinstanz je Einzelzeichnungsberechtigung gehabt. Sowohl die C._______AG als auch die D._______AG seien überschuldet und illiquid. Der Untersuchungsbericht wurde der C._______AG, der D._______AG, O._______, E._______ und dem Beschwerdeführer am 23. April 2013 zur Stellungnahme bis zum 10. Mai 2013 zugestellt. Der Beschwerdeführer äusserte sich am 17. Juni 2013. A.c Mit Verfügung vom 12. Juli 2013 stellte die Vorinstanz fest, die C._______AG und D._______AG hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Ban-
B-4524/2013 kengesetz verstossen (Dispositiv-Ziff. 1). Ferner stellte sie fest, dass der Beschwerdeführer, O._______ sowie E._______ aufgrund ihres massgeblichen Beitrags zu den Tätigkeiten der C._______AG und D._______AG ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen sowie für diese Tätigkeit Werbung betrieben und damit das Bankengesetz schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 2). Die Vorinstanz eröffnete am 17. Juli 2013, 08:00 Uhr, den Konkurs über die C._______AG und D.________AG. Als Konkursliquidator setzte sie den bisherigen Untersuchungsbeauftragten ein (Dispositiv-Ziff. 4 bis 6). Es wurde sodann festgestellt, dass die Konten Nr. 1234, 5678, 9101112 und 13141516 bei der K._______, alle lautend auf E._______, den Aktiven bzw. Passiven der C._______AG zuzuordnen seien. Die mit superprovisorischer Verfügung vom 1. März 2013 erfolgte Sperre wurde aufrechterhalten (Dispositiv-Ziff. 11). Gegenüber dem Beschwerdeführer, O._______ und E._______ sprach die Vorinstanz Ausübungs- und Werbeverbote hinsichtlich der Entgegennahme von Publikumseinlagen aus (Dispositiv-Ziff. 12, 13). Die Vorinstanz verfügte sodann, dass die Dispositivziffern 12 und 13 nach Eintritt der Rechtskraft der angefochtenen Verfügung betreffend den Beschwerdeführer, O._______ und E._______ für die Dauer von fünf Jahren auf ihrer Internetseite (www.finma.ch) veröffentlicht würden (Dispositiv-Ziff. 14). Die Dispositivziffern 3 bis 11 der Verfügung wurden für sofort vollstreckbar erklärt (Dispositiv-Ziff. 15). Die Kosten des Untersuchungsbeauftragten (Fr. 46'651.55 [inkl. MwSt]) und die Verfahrenskosten (Fr. 39'000.–) wurden sämtlichen Verfügungsadressaten solidarisch auferlegt (Dispositiv- Ziff. 16, 17). Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, es rechtfertige sich eine gruppenweise Betrachtung der Vorgänge um die C._______- Gruppe anzunehmen, was zur Folge habe, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Beteiligten träfen, selbst wenn nicht alle Involvierten an sämtlichen Handlungen teilgenommen hätten. Die C._______AG habe gestützt auf die Vertrags- und Geschäftsunterlagen seit dem ersten Quartal 2010 mindestens von 20 Kunden 90 Einzahlungen in der Gesamthöhe von mindestens Fr. 500'000.– entgegengenommen. Die durch die C._______AG angebotenen Anlagemöglichkeiten wiesen sämtliche Merkmale einer Publikumseinlage im Sinne des Bankengesetzes auf. Ferner seien die C._______AG und D._______AG illiquid und mutmasslich überschuldet, weshalb der Konkurs über sie zu eröffnen sei. http://www.finma.www/
B-4524/2013 B. Gegen diese Verfügung reicht der Beschwerdeführer am 7. August 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und stellt folgende Anträge: "1. Das in der Verfügung vom 12.07.2013 gegen mich persönlich ausgesprochene "Werbeverbot" sei aufzuheben; 2. die vorgesehene Veröffentlichung des gegen mich gerichteten Werbeverbotes sei aufzuheben; 3. die mir in der Verfügung vom 12.07.2013 solidarisch auferlegte Kostentragungspflicht sei aufzuheben; 4. dem Beschwerdegegner seien die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen." Zur Begründung führt er an, seine Aktivitäten für die beiden Aktiengesellschaften seien praktisch ausschliesslich im Ausland erfolgt. Er habe sich in der Schweiz nur 2011 und 2012 aufgehalten, so dass die tatsächliche Überwachung aller Aktivitäten von O._______ nur sehr eingeschränkt möglich gewesen sei. Aufgrund seines Mandatsvertrags habe ohnehin kein Grund für eine solche Überwachung bestanden. Seine beruflich bedingte Auslandabwesenheit sei von der Familie M._______ geschickt dazu benutzt worden, ein Luxusleben zu führen, so dass die von ihm zur Hälfte erworbene C._______AG in Konkurs gegangen sei. O._______ habe ihm wichtige Aktivitäten vorenthalten. Hinzu komme, dass praktisch alle Kundengelder nicht etwa auf eines der Geschäftskonten der C._______AG einbezahlt worden seien, sondern ausschliesslich auf Konten der M._______, an denen nur jene wirtschaftlich berechtigt gewesen seien. Zudem sei der verfassungsrechtlich geschützte Gehörsanspruch, wie er auch in Art. 30 VwVG verbrieft sei, nicht gewährt worden. Für die in Art. 30 Abs. 2 VwVG aufgeführten Ausnahmen bestehe kein Raum. Er habe keine nach den Finanzmarktgesetzen unterstellungspflichtige Tätigkeit ausgeübt. Er sei nahezu ausschliesslich für die W._______-Gruppe in den USA tätig gewesen, so dass er für andere Tätigkeiten keine Zeit gehabt habe. Die C._______AG habe in erster Linie die Beratung und die Vermittlung von nachrangigen Darlehen für die D._______AG bezweckt. C. Mit Zwischenverfügung vom 14. August 2013 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten, woraufhin der Beschwerde-
B-4524/2013 führer mit Eingabe vom 22. August 2013 um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte. D. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 26. August 2013 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 5. September 2013 eine gültige Zustelladresse in der Schweiz anzugeben sowie das beigelegte Formular bezüglich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ausgefüllt und mit den nötigen Beweismitteln versehen einzureichen. Nachdem die Annahme dieser Verfügung, welche an die D._______AG adressiert war, von der Vorinstanz verweigert wurde, wurde der Beschwerdeführer mit instruktionsrichterlichem Schreiben vom 29. August 2013 aufgefordert, bis zum 9. September 2013 ein Zustelldomizil in der Schweiz anzugeben. E. Am 4. September 2013 reichte der Beschwerdeführer das ausgefüllte Gesuchsformular betreffend unentgeltliche Rechtspflege samt zweier Beilagen ein. F. Mit Zwischenverfügung vom 10. September 2013 wurde dem Beschwerdeführer die angesetzte Frist zur Domizilverzeigung bis zum 9. September 2013 abgenommen. Gleichzeitig wurde er aufgefordert, innert 10 Tagen nach Empfang der Verfügung ein Zustelldomizil in der Schweiz anzugeben. Auch die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses bis zum 16. September 2013 wurde dem Beschwerdeführer abgenommen. G. Am 23. September 2013 teilte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass seine Suche nach einem Zustelldomizil in der Schweiz erfolglos geblieben sei. Mit Zwischenverfügung vom 25. September 2013 wurde die Vorinstanz angefragt, ob sie als Konkursliquidatorin bereit wäre, an den Beschwerdeführer ergehende, an die Adresse der C._______AG zugestellte gerichtliche Verfügungen weiterzuleiten, was die Vorinstanz mit Schreiben vom 1. Oktober 2013 ablehnte. H. Mit Vernehmlassung vom 18. Oktober 2013 beantragt die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
B-4524/2013 I. Replikando hält der Beschwerdeführer am 28. Oktober 2013 an seinen Prinzipalanträgen fest. J. Mit Eingabe vom 4. November 2013 verzichtet die Vorinstanz ausdrücklich auf die Erstattung einer Duplik. K. Mit Eingabe vom 14. November 2013 ersucht der Beschwerdeführer um vollständige Einsicht in die Beilagen zur angefochtenen Verfügung bzw. um Zustellung aller Beilagen an seinen Wohnsitz in Deutschland, welches Gesuch mit Verfügung vom 18. November 2013 abgelehnt wurde. L. Mit Verfügung vom 27. November 2013 wurde die Vorinstanz aufgefordert, die CDs mit den eingescannten Akten z.H. des Beschwerdeführers möglichst umgehend dem Bundesverwaltungsgericht einzureichen, welchem Ersuchen die Vorinstanz mit Eingabe vom 4. Dezember 2013 nachkam. Am 11. Dezember 2013, 15. Januar 2014 und 12. Februar 2014 stellte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer insgesamt drei Mal die von der Vorinstanz eingescannten Akten zu. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 12. Juli 2013 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig. 1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die ihn selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen im angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat als Verfü-
B-4524/2013 gungsadressat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdefrist sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwvG), und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 1.4 Angefochten und damit Streitgegenstand sind die Feststellung, dass der Beschwerdeführer gegen das Bankengesetz verstossen hat, das Werbeverbot, die auf fünf Jahre befristete Publikation des Werbeverbots sowie die dem Beschwerdeführer solidarisch auferlegte Kostentragungspflicht der Untersuchungs- und Verfahrenskosten. 2. Die Vorinstanz ist verpflichtet und befugt, bei Verletzung von Finanzmarktgesetzen oder zur Beseitigung von Missständen für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG). Sie übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach dem FINMAG aus und hat entsprechend über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen. Weil hierzu auch (potentielle) Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zählen (Art. 30 FINMAG), ist ihre Aufsicht nicht auf die einem Finanzmarktgesetz unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehören vielmehr auch die Abklärung der in Frage stehenden finanzmarkrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft oder Person, welche nicht oder noch nicht formell unter die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen fallen (Art. 3 Bst. a FINMAG; Art. 1, Art. 3 ff. des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1; BGE 132 II 382 E. 4.1, mit Hinweisen). Sie ist deshalb berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten oder Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- und Bewilligungspflicht im Einzelfall umstritten sind (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1). Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken vorbehaltenen Tätigkeit – wie etwa der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 1 Abs. 2 BankG) – nach, kann die Vorinstanz sie im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze aufsichtsrechtlich liquidieren (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 131 II 306 E. 3.1.2). Diese Sanktion, welche als ultima ratio den schwerstmöglichen Eingriff darstellt, soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger und Anleger sowie der
B-4524/2013 Lauterkeit des Finanzplatzes Schweiz Rechnung tragen (Art. 5 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 132 II 382 E. 7.2; BGE 131 II 306 E. 4.1.3). Finanzmarktrechtliche Sanktionsmassnahmen müssen neben ihrer Voraussehbarkeit aufgrund genügend bestimmter gesetzlicher Grundlagen zudem verhältnismässig sein und sollen insbesondere nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich ist. Geht die Gesellschaft oder eine Gruppe von Gesellschaften sowohl bewilligungspflichtigen als auch finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivitäten nach, sind entweder nur der bewilligungspflichtige Teil der Gesellschaft oder nur die innerhalb einer Gruppe betroffenen Gesellschaften zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die erlaubten Geschäftstätigkeiten von eigenständiger Bedeutung sind. Es dürfen dabei keine buchhalterisch nicht abgrenzbaren finanziellen Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die nichtbewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein. Zudem muss davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht und keine gesetzwidrig bewilligungspflichtigen Aktivitäten mehr entfaltet werden können (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 3.2.3 und des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011, E. 8.4; POLEDNA/JERMINI, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 23 quinquies BankG S. 547; BAUER/HARI/JEANNERET, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 BankG S. 686). 3. 3.1 Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, der Beschwerdeführer habe aufgrund seines massgeblichen Beitrags zu der Tätigkeit der C._______AG und D._______AG ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, für diese Tätigkeit Werbung betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt. Der Beschwerdeführer bestreitet dies. Aufgrund der örtlichen, personellen und finanziellen Verflechtungen der beiden Gesellschaften hat die Vorinstanz die genannten Gesellschaften als Einheit und damit als Gruppe qualifiziert. Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, er habe mit den "betrügerischen Machenschaften" des Ehepaars M._______ nichts zu tun bzw. sei von den M._______ hintergangen worden; dies ergebe sich schon allein aus der Tatsache, dass der grösste Teil der Anlagegelder nicht auf Konten der beiden Gesellschaften, sondern auf Konten von E._______ bei der K._______ geflossen seien.
B-4524/2013 3.2 Da der Beschwerdeführer die Feststellungen der Vorinstanz betreffend unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die C._______AG und D._______AG nicht bestreitet, sondern gar von "betrügerischen Machenschaften" des M._______ spricht, kann auf die betreffenden Ausführungen in der angefochtenen Verfügung abgestellt und verwiesen werden. Damit ist vorliegend vorfrageweise zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit für die C._______-Gruppe im banken- und börsenrechtlichen Sinn als Mitglied dieser Gruppe zu qualifizieren und in dieser Eigenschaft als Gruppenmitglied aufsichtsrechtlich zur Mitverantwortung zu ziehen ist. 3.3 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in solchen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_30/2011/2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 3.1.1; BGE 136 II 43 E. 4.3.1; B-4066/2010 E. 5.3). 3.4 Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder aufgrund der Umstände (z.B. Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleiche Geschäftssitze; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.) davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt oder wesentlich gefördert wird. Ein blosses Parallelverhalten genügt für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt, nicht.
B-4524/2013 Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder abhängt. Die verschiedenen in der Rechtsprechung genannten Kriterien müssen nicht notwendigerweise kumulativ erfüllt sein; je mehr Indizien vorliegen, umso eher darf in der Gesamtwürdigung ein aufsichtsrechtlich gruppenweise zu erfassendes Handeln bejaht werden. Erforderlich ist eine faire Gesamtsicht (vgl. Urteil 2C_30/2011/2C_543/2011 E. 3.1.2; BGE 136 II 43 E. 4.3.1; BLOCH/VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, in: SZW 2010, S. 169). 4. Die Vorinstanz begründet die individuelle Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für den Verstoss der C._______-Gruppe gegen das Verbot von Art. 1 Abs. 2 BankG im Wesentlichen wie folgt. Sowohl der Beschwerdeführer als auch O._______ würden sich dahingehend zu exkulpieren versuchen, als sie sich gegenseitig die Verantwortung und die Schuld für die Ereignisse zuschöben. Der Beschwerdeführer behaupte, von den Anlagetätigkeiten der C._______-Gruppe nichts gewusst zu haben, bzw. dass O._______ Hauptakteur gewesen sei. O._______ wiederum mache geltend, sich bei seinen Aktivitäten für die C._______-Gruppe auf den Erfahrungsschatz des Beschwerdeführers verlassen zu haben. Die Argumente des Beschwerdeführers und von O._______ überzeugten nicht. Der Beschwerdeführer sei als einzelzeichnungsberechtigtes Organ der C._______AG und der D.________AG – insbesondere als deren Verwaltungsratspräsident – für die Geschäftsaktivitäten der C._______- Gruppe direkt verantwortlich. Das Geschäftsmodell der C._______- Gruppe sei über diverse öffentlich zugängliche Kanäle wie Flyer, Werbebroschüren, Internet, Roadshows usw. beworben worden. Es sei schwer vorstellbar, dass der Beschwerdeführer von diesen Aktivitäten nichts gewusst habe, zumal er in den diversen Werbeunterlagen als Finanzexperte ausgewiesen werde und auch auf der Internetseite der C._______AG als solcher präsent gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe zudem in seiner Stellungnahme vom 17. Juni 2013 eingeräumt, dass man mittels Werbeaktivitäten im Bereich nachrangiger Darlehen tätig gewesen sei und habe Fuss fassen wollen. In diesem Zusammenhang habe er und O._______ im Januar 2011 ein Seminar der SRO PolyReg besucht. 4.1 Von Frühjahr 2010 bis Frühjahr 2013 haben die C._______AG und die D._______AG von mindestens 20 Kunden Gelder im Umfang von
B-4524/2013 rund Fr. 500'000.– entgegen genommen (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 72, 73). 4.2 Der Beschwerdeführer war bei der D._______AG vom 26. Januar 2011 bis zum 6. März 2013 und bei der C._______AG vom 2. Dezember 2010 bis zum 6. März 2013 jeweils als Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschriftsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Gemäss den Statuten der C._______AG vom 10. Juni 2010 war der Beschwerdeführer Verwaltungsratspräsident der C._______AG (vgl. Beilage zur Eingabe vom 14. November 2013). Laut der öffentlichen Beurkundung über die Gründung der D._______AG vom 12. Januar 2011 war der Beschwerdeführer Verwaltungsratspräsident der D._______AG (Beilage 108 zum Untersuchungsbericht). Ferner war der Beschwerdeführer zu 50 % als Aktionär an der C._______AG beteiligt. An der D._______AG war die C._______AG zu 95 % als Aktionärin beteiligt (Beilage 12 zum Untersuchungsbericht). Zutreffend ist, dass zwischen dem Beschwerdeführer und O._______ am 17. Juni 2010 ein Mandatsvertrag abgeschlossen wurde, in welchem sich der Beschwerdeführer verpflichtete als fiduziarischer Verwaltungsrat bzw. nach den Weisungen von O._______ zu amten (Beilage 102 zum Untersuchungsbericht). Im Bereich der Aufgaben des Art. 716a Abs. 1 OR trägt jeder Verwaltungsrat körperschaftsrechtlich die Eigenverantwortung. Er ist zur gestalterischen und entscheidenden Tätigkeit in diesem Bereiche höchstpersönlich berufen. Daher sind auch die unter früherem Recht ziemlich verbreiteten "Verwaltungsrats- Bindungsverträge", insoweit als sie einen Verwaltungsrat im Bereich der unentziehbaren Hauptaufgaben dem Willen eines andern – womöglich eines Nichtverwaltungsrates – direkt und rechtlich durchsetzbar unterstellen wollen, mit Art. 716a Abs. 1 OR unvereinbar und daher nichtig. Im Bereich der Kernaufgaben der Art. 716 Abs. 2 OR, Art. 716a OR und Art. 716b OR kann sich der Verwaltungsrat schlechterdings nicht rechtsgültig vertraglich dazu verpflichten, Weisungen einer anderen Person oder Personengruppe zu befolgen. Ein Vertrag mit diesem Inhalt verstösst insoweit gegen zwingendes Recht und ist unwirksam (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, N. 457 ff. S. 1727 f.). 4.3 Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats gehört neben der Oberleitung der Gesellschaft unter anderem die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR).
B-4524/2013 Oberleitung ist (1) die Festlegung der Ziele mit der Strategie zu ihrer Erreichung und die Festlegung der Unternehmenspolitik; (2) die Wahl der Mittel und Ressourcen, um die Ziele zu erreichen; (3) die dauernde Bemühung um das finanzielle Gleichgewicht, d.h. das Gleichgewicht zwischen Zielen und Mitteln im festgelegten Risikoprofil und im Auf und Ab des Geschäftsganges; (4) die grundsätzlichen Weisungen an die Geschäftsführung, wie diese die Ziele anzustreben und wie sie mit diesen Mitteln umzugehen und worauf sie tunlichst zu verzichten hat; schliesslich und vor allem (5) die ständige Begleitung der Führungstätigkeit und die Bereitschaft zum Eingreifen, wenn die Dinge aus dem Ruder zu laufen beginnen. Das bedeutet die strategische Führung der Gesellschaft, die Auswahl und die Abgrenzung der konkreten Geschäftsfelder, die Festlegung der unternehmerischen Prioritäten und des Risikoprofils, und damit notwendigerweise auch die Entscheidung darüber, was nicht gemacht werden soll. Zur Oberleitung gehört die Einrichtung und Überwachung des Risikomanagements, und vor allem die Eingriffsbereitschaft des Verwaltungsrates. Die Sorge um das finanzielle Gleichgewicht mit der ständigen Überwachung der Liquidität ist ein entscheidender Kern der Oberleitung des Verwaltungsrates, unentziehbar, aber auch "unabschiebbar" auf irgendeine andere Institution im Unternehmen (vgl. BÖCKLI, a.a.O., N. 306 f. S. 1656). Die Weisung ist eines der wichtigsten Führungsmittel, mit denen der Verwaltungsrat die Oberleitung in der Gesellschaft wahrnimmt. Weisungen ergehen entweder generell-abstrakt als Reglement, oder konkret als Anweisung an die geschäftsführenden Personen. Die Botschaft unterstreicht, die Geschäftsleitung sei an solche Weisungen des Verwaltungsrates gebunden. Obwohl die "Oberaufsicht" einen eigenen Punkt im Aufgabenkatalog des Verwaltungsrates ausmacht (Ziffer 5), ist schon hier die Überwachungspflicht gegenüber der Geschäftsleitung (bzw. den mit der Geschäftsführung besonders betrauten Mitgliedern des Verwaltungsrates) anzuführen (BÖCKLI, a.a.O., N. 310, 311, 313 S. 1657). Obwohl im Gesetz nirgends ausgesprochen, kommt im Bereich der Hauptaufgaben, vor allem der Oberleitung, eine natürliche Führungsaufgabe dem Präsidenten zu. Der Gesamtverwaltungsrat, als nur von Zeit zu Zeit zusammentretendes Beratungsgremium, ist auf Gedeih und Verderb von der Tätigkeit und Standfestigkeit seines Vorsitzenden abhängig. Dem Verwaltungsrat ist in Tat und Wahrheit echte Oberleitung nur im Zusammenwirken mit einem initiativen und verantwortungsbewussten Präsidenten möglich (BÖCKLI, a.a.O., N. 314 S. 1658/1659). 4.4 Auch als fiduziarischer Verwaltungsratspräsident der C._______AG wäre es Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen, sich Einblick in die
B-4524/2013 betriebsrelevanten Vorgänge zu verschaffen. Dies bedingt zunächst die Kenntnis über die genaue Geschäftstätigkeit der Gesellschaften. Stattdessen erfolgten die Aktivitäten des Beschwerdeführers für die beiden Gesellschaften nach eigener Aussage praktisch ausschliesslich im Ausland; so habe er keine Zeit gehabt, die Aktivitäten von O._______ zu überwachen. Ausserdem hielt der Beschwerdeführer aufgrund des damals bestandenen Mandatsvertrags eine Überwachung von O._______ für überflüssig (Beschwerde S. 2 oben), was, wie unter E. 4.2 und E. 4.3 hiervor ausgeführt, freilich eine unzutreffende Annahme war. Gleichwohl war der Beschwerdeführer darüber im Bilde, dass die L._______GmbH der D._______AG ein Darlehen in der Höhe von Fr. 350'000.– zum Erwerb eines Teils der Landparzelle Kat. Nr. H. in I._______ gewährte. Der Beschwerdeführer unterzeichnete den entsprechenden Darlehensvertrag (Beilage 86 zum Untersuchungsbericht). Als Verwaltungsrat der D._______AG gewährte der Beschwerdeführer schliesslich dem Ehepaar M.________ ein verzinsliches Darlehen in der Höhe von Fr. 110'000.– zum Erwerb der Liegenschaft Kat. Nr. P.______, Grundbuch Q._______ (Beilage 96 zum Untersuchungsbericht). Mit Schreiben vom 11. September 2012 wies der Beschwerdeführer O._______ auf seine Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag vom 1. November 2011 mit der D._______AG hin (Bestellung eines Schuldbriefs zugunsten der Darlehensgeberin über Fr. 150'000.–, lastend auf der Liegenschaft Kat. Nr. P._______ in Q._______, im Rang nach der finanzierenden Bank). Diese Aufforderung allein genügte den vorne umschriebenen Aufsichtspflichten eines Verwaltungsratspräsidenten indessen in keiner Weise. Insofern spricht sie nur sehr bedingt für den Beschwerdeführer, da bereits die Darlehensvereinbarung zwischen der D._______AG und den Eheleuten M._______ offensichtlich zweckentfremdend und unzulässig war, wie auch überhaupt der Umstand, dass die von ihm geführten Gesellschaften ohne im Besitz einer entsprechenden Bewilligung zu sein, namhafte Publikumseinlagen entgegennahmen. Im gleichen Schreiben forderte er O._______ (allerdings erfolglos) auf, das zweckgebundene Darlehen der L._______GmbH von Fr. 350'000.– bis zum 30. September 2012 wieder dem Firmenkapital der D._______AG zuzuführen (Beschwerdebeilage 1). Auch das zeigt, dass der Beschwerdeführer wusste, dass die D._______AG Darlehen zwecks Erwerb von Liegenschaften entgegennahm. Gemäss seinem Brief vom 26. April 2013 an Y._______ gelangte der Beschwerdeführer angeblich erst am 1. März 2013 – mit der superprovisorischen Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten durch die Vorinstanz – zur Erkenntnis, dass eine Reihe von Kunden an die C.______AG Gelder überwies (Be-
B-4524/2013 schwerdebeilage 7; vgl. auch Beschwerdebeilage 9). Diese Behauptung widerspricht allerdings den Aussagen des Beschwerdeführers anlässlich der Befragung vom 15. April 2013, bei der er angab, folgende Kunden der beiden Gesellschaften zu kennen: Eheleute Z._______, A1_______, B1_______, Eheleute C1________, D1________, E1________, F1________, G1________ und H1_______ (Beilage 44 zum Untersuchungsbericht Ziff. II Ziff. 2). Auch insofern ergeben sich Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit in diesem Verfahren. 4.5 Gemäss Angaben von O.______ (Beilage 12 zum Untersuchungsbericht), E._______ (Beilage 11 zum Untersuchungsbericht) und I1_______ (Tochter der M._______; Beilage 42 zum Untersuchungsbericht) hatten bei der C._______AG sowohl der Beschwerdeführer als auch O._______ die Geschäftsführung inne. Nach den Angaben des Beschwerdeführers war er bei der C._______AG und D._______AG nur als Präsident des Verwaltungsrates tätig (Beilage 44 zum Untersuchungsbericht Ziff. 1 und 3; vgl. aber Ziff. 16, wonach der Beschwerdeführer mit O._______ die Geschäftsführung inne gehabt haben soll; Vieraugenprinzip). In einem Prospekt (Beilage 63 zum Untersuchungsbericht) wird der Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident, COB (Chairman of the board) und C._______AG-Ansprechpartner in Deutschland dargestellt. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist daher festzuhalten, dass er – entgegen seinen anderslautenden Beteuerungen – für das Wirken der von ihm geführten Gesellschaften eine erhebliche Mitverantwortung trug. 4.6 Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass O._______ und E._______ einen wohl weitergehenden Beitrag an der Entgegennahme von Publikumsbeilagen geleistet haben als der Beschwerdeführer und von dieser unerlaubten Tätigkeit auch bedeutend mehr profitiert haben (Erwerb eines Eigenheims). Zudem ging ein grosser Teil der Anlagegelder auf Konten der K._______ von E._______, für welche der Beschwerdeführer aktenkundig weder eine Unterschriftsberechtigung noch eine Vollmacht besass. Auch hat O._______ höhere Geldbeträge an Kunden der S._______AG überwiesen, die dem Beschwerdeführer unbekannt waren (Beschwerdebeilagen 5, 6, 7). Entgegen seiner Darstellung – und wie vorstehend erwähnt – hat jedoch auch der Beschwerdeführer einen erheblichen aktiven Beitrag zur unerlaubten Entgegennahme von Publikumsbeilagen geleistet (vgl. E. 4.2 ff. hiervor).
B-4524/2013 5. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des gegen ihn verhängten Werbeverbots. Dieses Verbot besteht ausschliesslich darin, dass dem Beschwerdeführer unter Strafandrohung gemäss Art. 48 FINMAG untersagt wird, Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen oder für deren Entgegennahme Werbung zu betreiben. Damit wird dem Beschwerdeführer lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt (vgl. Urteil 2C_30/2011/ 2C_543/2011 E. 5.1). Das Bundesverwaltungsgericht sieht daher keinen Anlass, das in den Dispositiv-Ziffern 12 und 13 der Verfügung gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Werbeverbot aufzuheben. 6. Der Beschwerdeführer verlangt schliesslich die Aufhebung der Publikation des gegen ihn gerichteten Werbeverbots. 6.1 Nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Vorinstanz bei schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. Es handelt sich bei dieser Massnahme einerseits um eine Reputationsstrafe (sog. "naming and shaming"), die einen erheblichen Eingriff in die allgemeinen und wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte der Betroffenen bewirkt und welcher insofern Sanktionscharakter zukommt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1, 2C_30/2011/2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1 f. und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1), andererseits aber auch um eine Massnahme zum Schutz des Publikums bzw. potentieller künftiger Anleger, die vor den Aktivitäten der Adressaten des Werbeverbots gewarnt werden sollen (vgl. hierzu und zum Folgenden: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1186/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 5): 6.2 Wie hiervor dargelegt, hat der Beschwerdeführer insofern unerlaubt Publikumseinlagen entgegen genommen, als er wegen der pflichtwidrigen Unterlassung seiner aktienrechtlichen Pflichten im Sinne eines wissentlichen Gewährenlassens auch mit einem weniger aktiven Beitrag an dem ihm und den anderen Beteiligten zum Vorwurf gereichenden Verhaltens beteiligt war. Zu prüfen ist, ob diese Verletzung aufsichtsrechtlicher Vor-
B-4524/2013 schriften als "schwer" im Sinne von Art. 34 Abs. 1 FINMAG einzustufen ist, da die Vorinstanz die Veröffentlichung aufsichtsrechtlicher Verfügungen gemäss Art. 34 Abs. 1 FINMAG nur im Falle einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen anordnen kann. Eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bildet aber auch die Voraussetzung für den Erlass einer Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG. Weil eine Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG intensiver in die Rechtstellung der Betroffenen eingreift als eine blosse Feststellung nach Art. 32 FINMAG, setzt eine Veröffentlichung eine schwerwiegendere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus. Das ergibt sich aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Basler Kommentar, Börsen- und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 34 FINMAG S. 283). Beim Begriff der schweren Verletzung handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Was im Einzelnen als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten zu qualifizieren ist, wird in Fortführung der bisherigen Praxis der EBK, des BPV und der Kst GwG durch die künftige Praxis der Vorinstanz und der Gerichte bestimmt. Dabei kommt der Vorinstanz ein grosses Ermessen zu. Zu beachten ist allerdings, dass die Feststellungsverfügungen und die Verfügungen der Vorinstanz, die ein Werbeverbot veröffentlichen, der Anfechtung an das Bundesverwaltungsgericht unterliegen und diesem – im Rahmen seiner weiten Kognitionsbefugnis – nicht nur die Kontrolle der Gesetzmässigkeit, sondern auch der Angemessenheit obliegt (Art. 49 VwVG). Das Gericht belässt jedoch der Vorinstanz einen gewissen fachtechnischen Beurteilungsspielraum (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 22 zu Art. 32 FINMAG S. 260). In der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben sich eine Reihe von Kriterien herausgebildet, die eine weitgehend zuverlässige Beurteilung der Schwere des Verstosses erlauben. Die entsprechende verwaltungsrechtliche Massnahme, d.h. die Verfügung, die ein Werbeverbot veröffentlicht, setzt danach eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarkrechtlicher Pflichten genügt nicht. Art. 34 FINMAG bildet in erster Linie Grundlage, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vorgaben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionieren; bei einer illegalen gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen ist deshalb regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung auszugehen, wobei jedoch eine bloss untergeordnete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu
B-4524/2013 keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird (sog. "tätige Reue"), der Publikation dennoch entgegenstehen können (vgl. Urteile 2C_71/2011 E. 5.2, 2C_30/2011/2C_543/2011 E. 5.2.2 und 2C_929/2010 E. 5.2). 6.3 Dem Beschwerdeführer gereicht zum Vorwurf, dass jedenfalls auf Grund seiner pflichtwidrigen Unterlassung eines aktienrechtlich gebotenen Verhaltens von rund 20 Anlegern unerlaubt Publikumseinlagen in der Höhe von Fr. 400'000.– bis 500'000.– entgegengenommen, zweckfremd verwendet und bisher nicht zurückbezahlt wurden. Auf Grund der Ausführungen des Untersuchungsbeauftragten ist mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass Gläubiger und Anleger, die gegenüber der C._______AG und/oder der D._______AG offene Forderungen haben, mit einem teilweisen (D._______AG) bzw. gänzlichen (C._______AG) Ausfall dieser Forderungen rechnen müssen. Der Beschwerdeführer war Verwaltungsratspräsident mit Einzelzeichnungsberechtigung beider Gesellschaften. Auch wenn die Tatbeiträge der Eheleute M._______ aktiver und direkter auf den eigenen Vermögensvorteil ausgerichtet sein mochten, ändert dies nichts an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident der Gesellschaften der C._______-Gruppe mitverantwortlich war. Es liegt somit durchaus auch von seiner Seite eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen i.S.v. Art. 34 Abs. 1 FINMAG vor. Da der Vorinstanz, wie hiervor erwähnt, bei Verfügungen, die ein Werbeverbot veröffentlichen, ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum zukommt, rechtfertigt sich weder die gänzliche Aufhebung der Publikation des Werbeverbots noch eine Reduktion der Anzahl Jahre der Publikation. 6.4 Im Hinblick auf die erforderliche Bestimmtheit und Voraussehbarkeit der Sanktionsmassnahme verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass aus der betreffenden Verfügung klar hervorgehen muss, was unter welchen Bedingungen in welchen Medien wie lange publiziert werden soll und was die Aufsichtsbehörde im vorliegenden Zusammenhang als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen wertet (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 5.2.3). Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall in der angefochtenen Verfügung den Zeitraum der Veröffentlichung eingegrenzt. Ausserdem geht aus der Verfügung hervor, dass die Veröffentlichung ausschliesslich auf der Homepage der Vorinstanz erfolgt. Die angefochtene Verfügung erfüllt daher die genannten Bestimmtheits- und Vorhersehbarkeitserfordernisse in klarer Weise (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.4).
B-4524/2013 7. Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich die Aufhebung der ihm in der angefochten Verfügung solidarisch auferlegten Kostentragungspflicht. Rechtfertigt es sich finanzmarktrechtlich, eine Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstandenen Kosten solidarisch aufzuerlegen. Andernfalls käme es zu einem ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und Kostenentscheid. Die solidarische Auferlegung der Kosten des Untersuchungsbeauftragten von Fr. 46'651.55 (inkl. MwSt) sowie der Verfahrenskosten von Fr. 39'000.– an alle juristischen und natürlichen Personen, welche gemäss der angefochtenen Verfügung eine Gruppe darstellen, entspricht der ständigen Praxis sowohl des Bundesgerichts als auch des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1] i.V.m. Art. 6 der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung [FINMA-GebV, SR 956.122). 8. 8.1 Dieser Ausgang des Verfahrens hat zur Folge, dass der Beschwerdeführer als vollständig unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens trägt (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR. 172.320.2]). Diese werden auf Fr. 2'500.– festgelegt und sind nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils innert 30 Tagen der Gerichtskasse zu überweisen. 8.2 Mit Eingabe vom 22. August 2013 ersuchte der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege. Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter befreit nach Einreichung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Massgebend für die Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation des Gesuchstellers, d.h. es sind nicht nur seine Einkünfte, sondern auch seine Vermögenssituation zu berücksichtigen. Dabei ist aber zu beachten, dass das berücksichtigte Einkommen und Vermögen im Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege effektiv vorhanden und verfügbar oder wenigstens realisierbar sein muss. Bei Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen
B-4524/2013 Rechtspflege von Grundeigentümern stellt sich regelmässig die Frage, ob ein Grundeigentümer die Möglichkeit hat, die für den Prozess benötigten, liquiden Mittel durch Veräusserung von selbstgenutztem Wohneigentum, durch Vermietung nicht vermieteter oder einträglichere Vermietung fremdgenutzter Räumlichkeiten oder durch Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekardarlehens zu beschaffen. Alle diese Möglichkeiten der Mittelbeschaffung sind einem Grundeigentümer zumutbar und gehen dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (ALFRED BÜHLER, Die Prozessarmut, in: Christian Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 137 f., 149 mit Hinweis auf BGE 119 Ia 12 E. 5 [Aufstockung eines Hypothekarkredites]; ZR 1997 Nr. 51, S. 131 ff. [Veräusserung einer hypothekarisch nicht mehr höher belastbaren Liegenschaft]). Den von ihm eingereichten Unterlagen zufolge verfügt der Beschwerdeführer über ein monatliches Einkommen von Fr. 1'306.– und ebenso hohe Auslagen. An Vermögen liegt was folgt vor: ein Doppelhaus im Wert von Fr. 125'000.–, ein Reihenhaus im Wert von Fr. 90'000.–, Aktien der C._______AG im Wert von Fr. 2'000.–, ein Darlehen an O._______ in der Höhe von Fr. 50'000.– sowie ein Darlehen an die C._______AG in der Höhe von Fr. 220'000.–. Der Beschwerdeführer hat folgende Schulden: eine Kreditschuld von Fr. 106'000.– bei der J1_______, eine Kreditschuld von Fr. 8'500.– bei der K1_______, Hypothekarschulden von Fr. 215'000.– sowie weitere Schulden von Fr. 51'000.–. Einem Vermögen von Fr. 487'000.– stehen somit Schulden von Fr. 377'500.– gegenüber. Belegt hat der Beschwerdeführer lediglich die Kreditschuld bei der J1_______ in der Höhe von Fr. 106'000.–. Da der Beschwerdeführer über Grundeigentum verfügt, wäre es ihm zuzumuten dieses zu veräussern, wenn eine Aufstockung des Hypothekarkredits nicht mehr möglich ist. Der Beschwerdeführer ist daher nicht als prozessarm einzustufen und sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen.
B-4524/2013 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der Beschwerdeführer hat diesen Betrag innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils mittels separat zugestelltem Einzahlungsschein zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (über das Bundesamt für Justiz BJ, Bundesrain 20, 3003 Bern; Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Karin Behnke
B-4524/2013 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingegangen oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 48 BGG).
Versand: 21. Mai 2014