Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Décision confirmée par le TF par arrêt du 6.05.2019 (5A_923/2018)
Cour II B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Arrêt d u 5 octobre 2018 Composition Pietro Angeli-Busi (président du collège), David Aschmann, Hans Urech, juges, Yann Grandjean, greffier.
Parties 1. A._______, 2. B._______, 3. C._______, 4. D._______, 5. Conseil de fondation de la Fondation X._______, tous représentés par Maître François Gillard, avocat, recourants,
contre
Fondation X._______, intimée,
Département fédéral de l’intérieur DFI, Secrétariat général SG-DFI, Surveillance fédérale des fondations, autorité inférieure.
Objet Surveillance des fondations.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 2 Faits : A. A.a La Fondation X._______ (ci-après : la Fondation ou la Fondation intimée) est une fondation au sens des art. 80 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210). Elle a entre autres pour but de venir en aide, notamment en soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents, à de jeunes adultes méritants ou victimes de mauvais traitements ou de détresse durant leur enfance. A.b A._______ et B._______ sont membres du Conseil de la Fondation depuis 2009, C._______ et D._______ depuis 2013. A.c Par acte du 17 mai 2016, l’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (ci-après : l’As-So) avait pris des mesures de surveillance à l’égard de la Fondation, notamment en nommant E._______ commissaire de la Fondation. Parallèlement, le Ministère public […] a ouvert une enquête pour gestion déloyale aggravée à l’encontre d’B._______, suite à une plainte de l’As-So. A.d La Fondation est soumise à la surveillance de la Confédération en vertu de la décision du 6 juillet 2017. Cause B-4483/2017 B. Le 3 août 2017, le Département fédéral de l’intérieur DFI, Secrétariat général SG-DFI, Surveillance fédérale des fondations (ci-après : l’autorité inférieure) a rendu une décision dont le dispositif est le suivant : 1. Maître E._______ est relevé de sa fonction de commissaire de la Fondation X._______ et son droit de signature doit être radié du Registre du commerce. 2. Maître F._______ est nommé commissaire de la Fondation X._______, avec droit de signature individuel. L’adresse de la Fondation X._______ se trouve désormais chez le commissaire, à […]. 3. Les membres du Conseil de fondation de la Fondation X._______ sont maintenus dans leurs fonctions et assurent conjointement avec le commissaire la gestion courante de la fondation.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 3 4. Les membres du Conseil de fondation de la Fondation X._______ et de son organe de révision ont l’obligation de collaborer avec le commissaire de la Fondation et de s’abstenir de toute action susceptible d’entraver sa mission. En particulier, ils sont tenus de respecter ses décisions, de solliciter son accord préalable pour toute décision susceptible d’engager la Fondation, lui garantir l’accès aux locaux ainsi qu’aux documents et renseignements nécessaires ou utiles à l’accomplissement de sa mission. 5. Un droit de signature collectif à deux avec le commissaire est restitué à A._______. Aucun autre membre du conseil de fondation ne détient de droit de signature. 6. Le préposé au Registre du commerce du Canton de […] est requis de procéder aux inscriptions nécessaires. 7. L’effet suspensif est retiré à un éventuel recours contre la présente décision. 8. Un émolument de 1'500 francs est mis la charge de la Fondation. Vous voudrez bien vous en acquitter dans le délai de 30 jours dès réception de la présente, au moyen du bulletin de versement annexé. 9. [Notifications] C. C.a Par acte du 13 août 2017, la Fondation, le Conseil de fondation de la Fondation (ci-après : le Conseil de la Fondation), A._______ et B._______ (Nota bene : l’expression « les recourants » vise A._______ et B._______ lorsqu’il est question des causes B-4483/2017, B-1433/2018, B-3264/2018 et B-3464/2018, ainsi que C._______ et D._______ à propos de la cause B-4118/2018 [consid. 1.3]) ont déposé un recours daté des 13 et 14 août 2017 contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal). C.b Par décision incidente du 15 août 2017, le Tribunal a accusé réception du recours et a invité les recourants à établir l’intention de la Fondation, respectivement du Conseil de la Fondation, de déposer un recours, et à justifier de leurs pouvoirs de représentation. Cette même décision incidente invitait l’autorité inférieure à se déterminer sur la question de la restitution de l’effet suspensif.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 4 C.c Par courriers des 25 août 2017 (2 courriers), les recourants ont complété leur recours. C.d Par acte du 4 septembre 2017, déposé cette fois par leur représentant, les recourants ont complété leur recours et modifié à cette occasion leurs conclusions. C.e Les recourants ont complété leur argumentation en date du 13 septembre 2017. D. D.a Invitée à se déterminer sur la demande de restitution de l’effet suspensif, l’autorité inférieure a, le 14 septembre 2017, pris position en défaveur de celle-ci. D.b Les recourants se sont encore adressés au Tribunal le 20 septembre 2017. D.c Les 19 et 27 septembre 2017, l’autorité inférieure a complété le dossier de la cause en produisant notamment le contrat passé avec le commissaire F._______. D.d Le 28 septembre 2017, le représentant des recourants a pu consulter l’ensemble des pièces du dossier de l’autorité inférieure et du Tribunal au siège de celui-ci, à St-Gall (voir ordonnance du 25 septembre 2017). Des photocopies de pièces (412 pages) ont été transmises aux recourants, moyennant une facture de 206 francs (voir ordonnance du 29 septembre 2017). D.e Par courrier du 2 octobre 2017, les recourants ont développé leur argumentation et complété implicitement leurs conclusions en demandant que Monsieur G._______ soit désigné comme mandataire (recte : commissaire). D.f Par courrier du 2 octobre 2017, la Fondation intimée, par la voix du commissaire F._______, a relevé qu’une restitution de l’effet suspensif ne paralyserait que davantage une situation déjà complexe. D.g Le 2 octobre 2017 également, l’autorité inférieure a complété le dossier de la cause en produisant de nouvelles pièces.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 5 D.h Le 13 octobre 2017, le commissaire F._______ a déposé auprès de l’autorité intérieure un rapport préliminaire présentant ses activités depuis son instauration (août 2017), accompagné de pièces. D.i Par courrier du 13 octobre 2017, les recourants se sont enquis de l’état de la procédure et ont déposé deux nouvelles pièces. D.j Par décision incidente du 17 octobre 2017, le Tribunal a rejeté, dans la mesure où elle était recevable, la demande de restitution de l’effet suspensif au recours, respectivement de mesures provisionnelles. Il a par ailleurs invité les recourants à confirmer qu’ils entendaient bien recourir contre la décision du 6 juillet 2017 assujettissant la Fondation intimée à la surveillance de la Confédération (consid. A.d), sous peine d’irrecevabilité de cette conclusion. D.k En date du 28 octobre 2017, les recourants ont déclaré que la conclusion concernant la décision du 6 juillet 2017 était sans objet et ont demandé la production, par la Fiduciaire H._______, de l’intégralité du dossier que celle-ci avait constitué suite au mandat de l’As-So. Ils ont par la suite réitéré à maintes reprises cette requête de preuve. E. E.a Par acte du 8 novembre 2017, les recourants ont déposé une demande implicite de nouvelles mesures provisionnelles tendant à la révocation du commissaire F._______ (la deuxième). E.b Par ordonnance du 16 novembre 2017, le Tribunal a invité les autres parties à se déterminer sur cette demande implicite de nouvelles mesures provisionnelles. E.c Par acte du 20 novembre 2017, la Fondation intimée s’en est remise à la justice s’agissant de la production du dossier de la Fiduciaire H._______. E.d Par courriers des 27 et 29 novembre 2017, les recourants ont confirmé et complété leurs conclusions provisionnelles pendantes. E.e Par acte du 30 novembre 2017, la Fondation intimée a conclu principalement à l’irrecevabilité de la demande de révocation et subsidiairement à son rejet, dans tous les cas, avec suite de frais et dépens.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 6 E.f Par acte du 30 novembre 2017 également, l’autorité inférieure a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles avec suite de frais. E.g Les recourants se sont adressés au Tribunal le 20 décembre 2017 pour porter à sa connaissance des courriers adressés à l’autorité inférieure. E.h En date du 13 décembre 2017, une collaboratrice de l’autorité inférieure a pu consulter le dossier au siège du Tribunal (voir ordonnance du 27 novembre 2017). E.i Par décision incidente du 21 décembre 2017, le Tribunal a rejeté la demande implicite de mesures provisionnelles tendant à la révocation du commissaire F._______ du 8 novembre 2017. Le Tribunal a retenu que rien au dossier ne permettait prima facie de conclure que le commissaire F._______ portait atteinte aux droits des recourants ou aux intérêts de la Fondation intimée d’une manière si grave qu’une révocation immédiate de ce commissaire s’imposerait indubitablement. F. F.a Dans leurs observations du 15 décembre 2017, les recourants ont demandé la reconsidération de la décision incidente du 17 octobre 2017 (rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif et de mesures provisionnelles). Leurs conclusions provisionnelles (les troisièmes) à ce titre tendaient à ce que restituer immédiatement et provisionnellement son effet suspensif au recours qui a été déposé le 13 août 2017. Le Tribunal a expliqué comment il allait qualifier et traiter cette nouvelle demande dans son ordonnance du 19 décembre 2017. F.b L’autorité inférieure a complété son dossier en date du 22 décembre 2017, notamment en produisant les observations du 3 octobre 2017 du fiduciaire I._______ à l’intention du commissaire. F.c Le 13 janvier 2018, les recourants se sont une nouvelle fois adressés au Tribunal, pour demander un accès au dossier (voir ordonnance du 18 janvier 2018). F.d Par déterminations du 15 janvier 2018, la Fondation intimée a conclu au rejet de la demande de reconsidération de la décision du 17 octobre 2017 déposée par les recourants.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 7 F.e Il en est de même de l’autorité inférieure en date du 15 janvier 2018 avec sa réponse au fond. A cette occasion, elle a produit devant le Tribunal un nouveau rapport du commissaire datant du 22 décembre 2017. F.f Invités à se déterminer, les recourants ont, en date du 23 janvier 2018, maintenu leur demande de reconsidération de la décision du 17 octobre 2017 et formulé diverses requêtes de preuve en lien avec les différentes pièces produites par l’autorité inférieure et le commissaire. F.g Les recourants ont pu consulter le dossier au siège de l’autorité inférieure le 25 janvier 2018. En date du 26 janvier 2018, l’autorité inférieure a communiqué de nouvelles pièces aux recourants et au Tribunal. F.h En date du 31 janvier 2018, les recourants ont complété leurs arguments et formulé une nouvelle requête de preuve concernant le commissaire F._______. F.i Statuant sur leurs observations du 15 décembre 2017 et leur complément du 31 janvier 2018, le Tribunal a, par décision incidente du 2 février 2018, rejeté la requête tendant à sommer l’autorité inférieure de compléter le dossier, la demande de consulter le dossier au siège du Tribunal, la requête tendant à sommer le commissaire F._______ de produire son propre dossier, en particulier les procès-verbaux des auditions qu’il a menées. Le Tribunal a en substance constaté que soit les recourants avaient déjà eu accès au dossier (consid. F.g), soit les éléments demandés excédaient le cadre des mesures provisionnelles, laissant ouverte la question pour la suite de la procédure au fond. Le Tribunal a, de la même manière, rejeté la demande de mesures provisionnelles telle que formulée le 15 décembre 2017. Il a estimé que rien ne permettait de conclure que les intérêts de la Fondation intimée ou ceux des recourants seraient irrémédiablement menacés par la décision attaquée. Au contraire, l’intervention de l’autorité inférieure est apparue de nature à faire cesser ce qui semblait être des irrégularités dans la gestion de la Fondation intimée. Au final, ni l’intérêt privé des recourants, ni celui de la Fondation intimée ne l’emportait – tout comme au 17 octobre 2017 – sur l’intérêt public qui consiste à protéger le patrimoine de la Fondation intimée.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 8 G. G.a Les recourants ont adressé des courriers au Tribunal les 6, 7, 17 et 27 février 2018. Le courrier du 17 février 2018 résume leurs réquisitions de preuve. G.b Dans un courrier du 1er mars 2018, l’autorité inférieure avertissait les recourants que, suite à l’attitude inappropriée de B._______ – celui-ci avait brandi un couteau « Laguiole » le 25 janvier précédent devant l’une des collaboratrices de l’autorité inférieure – des mesures seraient prises en vue d’éventuelles futures visites. H. Par décision incidente du 9 mars 2018, le Tribunal a interpellé les parties sur leur position respective dans la procédure, la Fondation devant dorénavant être considérée comme une intimée et non plus comme une recourante comme jusqu’alors. I. I.a Par décision incidente du 13 mars 2018, le Tribunal a interpellé les parties sur la question de la suspension de la procédure (B-4483/2017) jusqu’à droit connu sur la procédure de recours concernant la récusation (B-1433/2018 ; consid. AA). I.b La Fondation intimée s’en est remise à la justice en date du 26 avril 2018. I.c Les recourants ont demandé des prolongations successives du délai pour se déterminer, estimant ne pas être en mesure de se prononcer tant que le dossier n’était pas complet, en date des 30 avril, 14 mai, 4 juin et 25 juin 2018. Le Tribunal a exigé la production de ce dossier dans le cadre de la procédure B-1433/2018 (consid. AA). J. J.a Par courrier du 21 avril 2018, les recourants ont déposé devant le Tribunal une nouvelle demande de mesures provisionnelles (la quatrième), demandant notamment à ce qu’interdiction soit faire au commissaire de prendre toute décision qui excéderait la simple gestion courant de la
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 9 Fondation et à ce qu’ordre lui soit donné de rendre son rapport d’audit dans un délai de 30 jours. J.b Rappelant que l’effet dévolutif du recours est limité à l’objet du litige (en l’occurrence essentiellement la nomination d’un commissaire), le Tribunal a, par ordonnance du 3 mai 2018, transmis le courrier du 21 avril 2018 des recourants à l’autorité inférieure comme objet de sa compétence, à savoir une plainte à l’autorité de surveillance (Stiftungsaufsichtsbeschwerde). J.c En date du 15 mai 2018, les recourants ont demandé la rédaction de l’ordonnance du 3 mai 2018 avec indication des voies de droit de manière à pouvoir la contester. J.d L’autorité inférieure et la Fondation intimée se sont rangés à l’interprétation du Tribunal par courriers du 25 juin 2018 quant à l’étendue de l’effet dévolutif du recours. K. K.a Le 24 mai 2018, les recourants se sont adressés au Tribunal pour déposer une nouvelle demande de mesures provisionnelles (la cinquième), qu’ils ont complétée le 30 mai suivant par une demande de mesures superprovisionnelles d’extrême urgence. Leurs conclusions tendaient pour l’essentiel à ce qu’interdiction soit faite au commissaire de vendre les parts du domaine de Y._______ appartenant à la Fondation intimée. K.b Relevant que la vente d’un actif immobilisé consacré au but de la Fondation intimée nécessite en principe l’autorisation de l’autorité de surveillance et constatant qu’aucune décision dans ce sens n’avait alors été versée au dossier, le Tribunal a, par ordonnance du 31 mai 2018, transmis le courrier du 30 mai 2018 à l’autorité inférieure comme objet de sa compétence soit pour qu’elle lui transmette cette décision, soit pour qu’elle rende une décision au sujet de cette vente. K.c Par courrier du 9 juin 2018, les recourants se sont une nouvelle fois adressés au Tribunal pour relever l’urgence qu’il y aurait à stopper les dommages subis par la Fondation. K.d Les recourants ont complété leurs observations en date du 25 juin 2018. K.e Pour mémoire, l’autorité inférieure et la Fondation intimée s’étaient rangées à l’interprétation du Tribunal en date du 25 juin 2018 (consid. J.d).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 10 K.f Par acte du 26 juin 2018, l’autorité inférieure a prié la Fondation intimée de surseoir à toute vente des parts du domaine de Y._______. L. Par courrier du 2 juillet 2018, les recourants se sont plaints de ce qu’ils n’auraient pas encore eu accès au dossier du Tribunal. M. Par courrier du 6 juillet 2018, les recourants ont informé le Tribunal que la procédure devant le Ministère public du Canton de […], suspendue depuis plusieurs mois, avait été reprise. N. Par courrier du 16 juillet 2018, les recourants se sont à nouveau adressés au Tribunal pour s’opposer à toute suspension de la procédure, se plaignant de ce que la manière d’instruire la cause était constitutive d’un déni de justice formel. O. Par ordonnance du 24 juillet 2018, le Tribunal a porté à la connaissance des recourants les pièces nouvellement déposées par l’autorité inférieure (voir le consid. X.b et BB dans les causes B-1433/2018 et B-4118/2018). Cause B-3464/2018 P. Le Tribunal a considéré le courrier des recourants du 13 juin 2018, déposé dans le cadre de la cause B-3264/2018 (consid. BB), comme un recours contre la prise de position du 11 juin 2018 de l’autorité inférieure dans cette même cause, dans la mesure où cet acte devrait, au vu de son contenu, être qualifié de décision. Le Tribunal a donc ouvert un nouveau dossier sous le numéro B-3464/2018. Ce recours, selon les recourants, est dirigé contre : – la décision autorisant le commissaire à tenter une négociation en vue de vendre les parts du domaine de Y._______ ; – le classement de sa plainte transmise à l’autorité inférieure comme objet de sa compétence ; – une modification au sens de l’art. 58 PA de la décision attaquée dans la cause B-4483/2017, en ce sens qu’il conviendrait de constater que celle-ci n’existerait plus matériellement.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 11 Cause B-4118/2018 Q. Le commissaire a déposé un rapport complémentaire le 13 juin 2018 auprès de l’autorité inférieure recommandant la révocation immédiate de tous les membres du Conseil de la Fondation. R. Par décision du 10 juillet 2018, l’autorité inférieure a pris le dispositif suivant : 1. Les membres du Conseil de fondation de la Fondation X._______, A._______, B._______, C._______ et D._______, sont définitivement révoqués de leur fonction, avec effet immédiat. Leurs droits de signature sont définitivement retirés. 2. Le préposé au Registre du commerce du Canton de […] est requis de radier de son registre, avec effet immédiat, les membres du Conseil de fondation, A._______, B._______, C._______ et D._______, ainsi que les pouvoirs de signature de A._______. 3. A._______, B._______, C._______ et D._______ sont tenus de remettre sans délai au commissaire tout bien, document ou autre élément appartenant à la Fondation, ainsi que tout élément permettant d’accéder auxdits biens ou documents, qui seraient encore en leur possession. 4. Maître F._______ demeure commissaire de la Fondation X._______, avec droit de signature individuel. 5. L’adresse de la Fondation X._______ reste chez le commissaire, à […]. 6. L’effet suspensif est retiré à un éventuel recours contre la présente décision. 7. Un émolument de 2'500 francs est mis à la charge de la Fondation. Celui-ci devra être acquitté dans le délai de 30 jours dès réception de la présente, au moyen du bulletin de versement annexé. 8. [Notification]. S. Par lettre du 12 juillet 2018, la Fondation intimée a demandé au Tribunal d’évaluer les conséquences juridiques de cette décision sur les procédures pendantes devant lui. T. Par acte du 16 juillet 2018, les recourants, en leurs noms et au nom du
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 12 Conseil de la Fondation et de la Fondation intimée elle-même ont déposé un recours contre la décision du 10 juillet 2018 auprès du Tribunal avec les conclusions suivantes : A/ Préalablement, par la voie de mesures superprovisionnelles d’extrême urgence : I. L’effet suspensif est provisoirement et immédiatement restitué à titre préprovisionnel au présent recours intenté contre la décision qui a été rendue le 10 juillet 2018 par le Département fédéral de l’Intérieur, représenté par [l’autorité inférieure]. B/ Par la voie de mesures provisionnelles : Il. Le présent recours est considéré comme étant recevable. Ill. L’effet suspensif est restitué au présent recours qui est intenté contre la décision qui a été rendue le 10 juillet 2018 par le Département fédéral de l’Intérieur, représenté par [l’autorité inférieure]. C/ Au fond, principalement : IV. Le recours est admis. V. Il est constaté que la décision qui a été rendue le 10 juillet 2018 par le Département fédéral de l’Intérieur, représenté par [l’autorité inférieure] a violé la loi fédérale sur procédure administrative et qu’elle est par conséquent totalement nulle, respectivement de nul effet. D/ Au fond, à titre subsidiaire : VI. La décision rendue le 10 juillet 2018 par le Département fédéral de l’Intérieur, représenté par [l’autorité inférieure] est annulée. U. Par décision incidente du 17 juillet 2018, le Tribunal a admis la requête de restitution de l’effet suspensif au recours à titre superprovisionnel. Il a relevé que, dans la pesée des intérêts et au vu de la motivation de la décision attaquée sur ce point, il n’apparaissait pas manifestement que le patrimoine ou les autres intérêts de la Fondation intimée puissent être menacés si la décision du 10 juillet 2018 n’était pas exécutée immédiatement, les recourants étant quoi qu’il en soit privés de leur droit de signature. Il a par ailleurs invité l’autorité inférieure à se déterminer sur la demande de restitution de l’effet suspensif. V. Par ordonnance du 27 juillet 2018, le Tribunal a reconnu à la Fondation la
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 13 position d’intimée dans la présente procédure (et non de recourante, comme le prétendaient les autres recourants). Il a, par la même, invité la Fondation intimée à se déterminer sur la demande de restitution de l’effet suspensif. W. W.a Le 3 août 2018, l’autorité inférieure s’est déterminée en défaveur de la restitution de l’effet suspensif au recours. W.b Il en est de même de la Fondation intimée le 6 août 2018. W.c Par courrier du 6 août 2018, les recourants ont complété spontanément leur requête tendant à la restitution de l’effet suspensif. W.d Par ordonnance du 7 août 2018, le Tribunal a donné l’occasion aux recourants de se déterminer sur la question de la restitution de l’effet suspensif. W.e En date du 23 août 2018 et du 12 septembre 2018, les recourants se sont déterminés sur la question de la restitution de l’effet suspensif. W.f La Fondation intimée a déposé une nouvelle prise de position le 28 septembre 2018 sur la question de la restitution de l’effet suspensif. Cette dernière prise de position a été adressée aux parties par ordonnance du 1er octobre 2018 notifiée le lendemain (selon le suivi postal). W.g Les recourants ont eux-aussi déposé une nouvelle prise de position le 4 octobre 2018 réitérant ses arguments précédents. A cette même date, ils ont demandé à consulter le dossier au siège du Tribunal, à St-Gall. X. X.a Faisant suite à une ordonnance du 3 mai 2018 dans la cause B-1433/2018 (consid. AA), l’autorité inférieure et le commissaire de la Fondation ont complété leur dossier auprès du Tribunal. L’autorité inférieure a demandé que les notes d’honoraires du commissaire restent secrètes, à tout le moins que l’accès se limite aux récapitulatifs figurant en première page de chaque facture et non aux décomptes détaillés desdites notes d’honoraires (courrier du 18 juin 2018). X.b Par décision incidente du 22 août 2018, le Tribunal a relevé qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant (du commissaire ou de la Fondation
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 14 intimée) ne l’emporterait sur le droit constitutionnel des recourants à avoir accès au dossier dans la présente procédure et que, pour tous ces motifs, accès devait être donné aux recourants aux notes d’honoraires et aux décomptes détaillés qui les accompagnent. Par cette décision, le Tribunal a d’ores et déjà transmis les pièces demandées par les recourants (courrier du 11 juin 2018) et la partie non contestée du dossier du commissaire sous la forme d’une clé USB, y compris le courrier du 26 juin 2018 (consid. K.f). X.c La décision incidente précitée a été exécutée le 3 septembre 2018, l’autorité inférieure et la Fondation intimée n’ayant pas manifesté auprès du Tribunal, dans le délai qui leur était imparti, leur intention de contester la décision incidente précitée. Y. Y.a Invitée à se déterminer par la décision incidente du 22 août 2018, la Fondation intimée a déposé sa réponse au fond le 12 septembre 2018. Elle renvoie pour l’essentiel aux trois rapports du commissaire F._______, constate que les recourants n’apportent aucun élément nouveau et conclut implicitement au rejet du recours. Y.b Quant à elle, l’autorité inférieure a déposé sa réponse au fond le 13 septembre 2018. Elle rejette les griefs formels des recourants et renonce à se déterminer sur les griefs au fond à ce stade, dès lors que les recourants ont déjà demandé à pouvoir déposer une argumentation complémentaire. Ces deux réponses ont été transmises aux recourants par ordonnance du 17 septembre 2018 notifiée le lendemain (selon le suivi postal). Z. Les recourants ont complété à trois reprises leur recours devant le Tribunal le 23 août 2018, le 12 septembre 2018 et le 4 octobre 2018 dans le cadre de leurs déterminations complémentaires sur la question de la restitution de l’effet suspensif au recours (consid. W.e et W.g). Causes B-1433/2018 et B-3264/2018 (liquidées) AA. Par arrêt B-1433/2018 du 6 août 2018, le Tribunal a rejeté un recours du 8 mars 2018 contre la décision du 1er mars 2018 du Secrétariat général du DFI rejetant une demande de récusation des « agentes » de l’autorité
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 15 inférieure en charge du dossier de la Fondation intimée déposée par les recourants en février 2018. BB. Par arrêt B-3264/2018 du 6 août 2018, le Tribunal a déclaré irrecevable un recours du 4 juin 2018 dirigé contre « la récente décision [de l’autorité inférieure] de donner son accord et/ou son aval à ce que le commissaire de la fondation puisse vendre ses parts de la copropriété de Y._______ » après avoir constaté que cette décision n’existait pas. Ces deux arrêts n’ont pas été attaqués au Tribunal fédéral. Arrêt du Tribunal fédéral 5A_616/2018 du 25 juillet 2018 CC. Par arrêt 5A_616/2018 du 25 juillet 2018, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable un recours pour déni de justice déposé par les recourants le 18 juillet 2018. Cause B-5249/2018 DD. En date du 14 septembre 2018, les recourants ont demandé au Tribunal la révision de l’arrêt B-3264/2018 du 6 août 2018 (consid. BB), cause enregistrée sous le numéro B-5249/2018. Les autres éléments du dossier et les arguments avancés par les parties au cours de la procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.
Droit : 1. Le Tribunal examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1. En vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 16 Le recours est recevable contre les décisions de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l’administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées (art. 33 let. d LTAF) et donc, en l’espèce, contre les actes du Département fédéral de l’intérieur dont le Secrétariat général exerce la surveillance des fondations (art. 3 al. 2 let. a de l’ordonnance sur l’organisation du Département fédéral de l’intérieur du 28 juin 2000 [Org DFI, RS 172.212.1]). Aucune des clauses d’exception prévues à l’art. 32 LTAF n’est par ailleurs réalisée. 1.2. Les recours ont tous été déposés dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (art. 50 al. 1 PA) et selon les règles relatives à la représentation des parties (art. 11 PA) ; les avances de frais ont – lorsqu’elles ont été demandées – été versées en temps utile (art. 63 al. 4 PA). 1.3. Reste la question de la qualité pour recourir qu’il convient de traiter en distinguant la situation des personnes physiques recourantes et celle du Conseil de la Fondation. 1.3.1. La qualité pour recourir de A._______ et de B._______, dans toutes les causes pendantes (B-4483/2017, B-3464/20018 et B-4118/2018), et de C._______ et D._______, dans la cause B-4118/2018, en tant que membres du Conseil de la Fondation, doit sans conteste leur être reconnue (arrêt du Tribunal fédéral 5A.19/2000 du 25 juillet 2000 consid. 1b ; ROMAN BAUMANN LORANT, Die Stiftungsaufsichtsbeschwerde, Revue suisse de jurisprudence [RSJ] 2013 p. 517 ss, 521 ; IDEM, Der Stiftungsrat, 2009, p. 131 ss). Le Tribunal reviendra sur les effets de la révocation des membres du Conseil de la Fondation dans la cause B-4118/2018 pour ce qui est de leur qualité pour recourir dans les autres causes (consid. 14). 1.3.2. 1.3.2.1 La capacité d’ester en justice découle de la capacité civile active des personnes morales (ATF 141 III 80 consid. 1.3). La personne morale – en l’espèce, il s’agit d’une fondation au sens des art. 80 ss CC – a, selon l’art. 54 CC, l’exercice des droits civils à condition qu’elle possède les organes que la loi et les statuts exigent à cet effet. L’art. 55 CC dispose que la volonté d’une personne morale s’exprime par ses organes et que ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous autres faits. Le pouvoir de représentation des organes et son étendue sont définis par un acte juridique unilatéral de la personne morale,
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 17 généralement par une décision, mais aussi par des actes concluants, toujours conformément à ses statuts ou à son règlement (JULIA XOUDIS, in : Commentaire romand CC I, 2010, art. 55 CC no 46 s.). 1.3.2.2 Le Conseil de la Fondation est l’un des organes de la Fondation intimée (art. 83 CC et art. 7 let. a des Statuts de la Fondation du 28 octobre 2015). Il ne peut pas être partie à la procédure en tant quel tel, mais peut seulement ester en justice au nom de la Fondation. Reste à voir s’il disposait du pouvoir de déposer les recours en cause. Au titre de la décision du 3 août 2017, actuellement exécutoire (voir décision incidente du 17 juillet 2018 dans la cause B-4118/2018 ; consid. U), seul le commissaire F._______, au bénéfice d’une signature individuelle, peut valablement engager la Fondation intimée (chiffre 2 du dispositif de ladite décision). De plus, les membres du Conseil de la Fondation devaient, selon cette même décision (chiffre 4), solliciter son accord préalable pour tout acte susceptible d’engager la Fondation intimée, ce qu’ils n’ont pas fait en l’espèce. La qualité pour recourir doit donc être niée au Conseil de la Fondation. 1.4. Dans la mesure où ils ont été déposés par les membres du Conseil de la Fondation à titre individuel, les présents recours sont recevables. 2. 2.1 Aux termes de l’art. 24 de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale (PCF, RS 273), applicable par renvoi de l’art. 4 PA, il y a lieu de réunir en une seule procédure des recours qui présentent une étroite unité dans le contenu de leur état de fait, et dans lesquels se posent les mêmes questions de droit (condition de la connexité). Selon la jurisprudence, il y a connexité plus précisément lorsque des prétentions portent sur des faits et des questions juridiques semblables, les demandes étant alors liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a un intérêt, afin d’éviter des solutions contradictoires, à les instruire et les juger en même temps (par exemple ATF 134 III 80 consid. 7.1). Une telle solution correspond au principe de l’économie de la procédure et à l’intérêt de toutes les parties. La jonction de causes fait en principe l’objet d’une décision incidente séparée prise par le juge instructeur. Le juge dispose en ce domaine d’une grande marge d’appréciation. La décision peut être prise à chaque stade de la procédure, y compris avec l’arrêt au fond (sur l’ensemble du sujet :
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 18 JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, 2013, no 171 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, no 3.17). 2.2 En l’espèce, les causes B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018, encore pendantes devant le Tribunal, opposent les mêmes parties (à l’exception de C._______ et D._______ dans la cause B-4118/2018), concernent la même fondation et ont surtout pour origine les mêmes faits. Par conséquent, il convient de joindre les trois causes en question et de ne rédiger qu’un seul arrêt. La cause B-5249/2018 (demande de révision de l’arrêt B-3264/2018) est traitée séparément, par un autre juge instructeur. 3. Ce qui précède appelle une précision quant à la position des parties dans les procédures. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, la Fondation n’a jamais été recourante dans les présentes causes. Il ressort en effet de l’art. 57 al. 1 PA que sont intimées les parties adverses du recourant. La qualité d’intimée ne dépend pas d’une déclaration de volonté de la personne concernée, mais de ses liens avec l’objet du litige (art. 6 al. 1 PA ; ATF 114 Ib 204 consid. 1a ; SEETHALER/PLÜSS, in : Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 57 PA no 9 ss). Or, il ressort clairement des écritures des parties que la Fondation intimée s’oppose en tout point aux recourants qui ont usurpé leur capacité d’agir au nom de la Fondation intimée (consid. 1.3.2.2). Aussi, le Tribunal a considéré la Fondation, agissant par son commissaire, comme une partie intimée et non comme une partie recourante (ordonnance du 27 juillet 2018 ; consid. V). 4. La surveillance de la Fondation intimée a donné lieu à cinq procédures devant le Tribunal sous les numéros B-4483/2017, B-1433/2018, B-3264/2018, B-3464/2018 et B-4118/2018 auxquelles s’ajoute la cause B-5249/2018 (demande de révision de l’arrêt B-3264/2018). En raison des effets qu’ont les décisions les unes sur les autres (consid. 14), le principe de l’économie de la procédure commande de trancher en premier le recours dirigé contre la décision du 10 juillet 2018 (B-4118/2018), à savoir celle qui révoque les recourants de leur fonction de membres du Conseil de la Fondation (consid. 7 à 9). Il s’agira ensuite
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 19 d’examiner si le maintien du commissaire F._______ dans ses fonctions est conforme au droit (consid. 10), avant de traiter les questions restantes (consid. 11 à 13). Avant cela, il convient de traiter les griefs formels soulevés par les recourants (consid. 5 et 6). 5. Les recourants se plaignent d’abord d’une violation du droit d’être entendu s’agissant de l’accès à certaines pièces. 5.1 Tel qu’il est garanti à l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de consulter le dossier, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 II 286 consid. 5.1, 129 II 497 consid. 2.2, 127 I 54 consid. 2b et les arrêts cités). Le droit de consulter le dossier s’étend à toutes les pièces décisives (ATF 132 II 485 consid. 3.2 et 121 I 225 consid. 2a et les références citées). Il en découle notamment que l’autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement est tenue en principe d’en aviser les parties, même si elle estime que les documents en question ne contiennent aucun nouvel élément de fait ou de droit (ATF 114 Ia 97 consid. 2c, confirmé par l’ATF 132 V 387 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_124/2018 du 25 mai 2018 consid. 1.2). Cela étant, pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière, la violation du droit d’être entendu peut être considérée comme réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2, 133 I 201 consid. 2.2 et 132 V 387 consid. 5.1). Il résulte de l’art. 49 PA que le Tribunal dispose du même pouvoir de cognition que l’autorité inférieure. La réparation d’une violation du droit d’être entendu est par conséquent, en principe, possible (arrêt du TAF B-2916/2016 du 25 janvier 2018 consid. 5.1 les références citées).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 20 5.2 Devant l’autorité inférieure 5.2.1 En l’espèce, force est de reconnaître que le rapport complémentaire du 13 juin 2018 du commissaire F._______ n’a pas été communiqué aux recourants, qui n’ont donc pas pu s’exprimer à son sujet, avant la notification de la décision attaquée. Pourtant, ce rapport a servi de base à la décision du 10 juillet 2018 ; c’est lui qui a proposé la révocation des recourants (no 328 s.). L’autorité inférieure n’a pas autrement donné l’occasion aux recourants de s’exprimer sur la mesure envisagée. Aussi, le Tribunal doit sous cet angle constater une violation du droit d’être entendu. 5.2.2 Reste à voir si cette violation a été guérie devant le Tribunal. Le recours du 16 juillet 2018 est accompagné en annexe d’une version commentée par les recourants du rapport du 13 juin 2018. Avant même le début de l’échange d’écritures, les recourants ont eu accès à ce document et ont pu, dans le délai de recours, se déterminer – abondamment – à son sujet (consid. 9.1.3). Ils ont complété leur argumentation par la suite (consid. Z et AA). Aussi faut-il considérer la violation du droit d’être entendu comme guérie. 5.3 Devant le Tribunal 5.3.1 Le Tribunal relève que, par les ordonnances du 24 juillet 2018, ainsi que par la décision incidente du 22 juillet 2018, exécutée par l’ordonnance du 3 septembre 2018, comme par l’ordonnance du 1er octobre 2018, les recourants ont eu accès à toutes les pièces déposées par l’autorité inférieure et le commissaire de la Fondation intimée devant le Tribunal (consid. D.d, W.f et X). La consultation sur place est une garantie minimale (WALDMANN/OESCHGER, in : Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 26 PA no 85 et les références citées) ; le Tribunal est déjà allé au-delà de cette garantie minimale en transmettant aux recourants par poste toutes les pièces pertinentes pour la procédure dont ils ont, dès lors, connaissance (ATF 143 IV 380 consid. 1.1, 132 V 387 consid. 6.2 et 124 II 132 consid 2b ; WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 26 PA nos 60 et 73 et les références citées). Les recourants ne motivent par ailleurs pas leur requête du 4 octobre 2018 (consid. W.g) ; ils n’expliquent en particulier pas en quoi l’accès physique total qui leur a été accordé ne serait pas suffisant. L’intention de venir « en Suisse-allemande » n’est pas suffisante pour organiser une consultation, en soi superflue, du dossier. Partant, la requête de consultation sur place du 4 octobre 2018 est rejetée.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 21 5.3.2 Les recourants ont complété leur argumentation au fond à l’occasion de trois prises de position concernant la restitution de l’effet suspensif au recours (consid. Z). Ils n’ont pas demandé à s’exprimer davantage dans leur dernière prise de position du 4 octobre 2018 (consid. W.g). Ils ne l’avaient pas davantage fait depuis que la réception des réponses au fond de l’autorité inférieure et de la Fondation intimée en date du 18 septembre 2018 (consid. Y.b in fine). Le Tribunal rappelle que le droit de réplique ne peut pas être demandé de manière préventive (ATF 132 I 42 consid. 3.3.4 ; voir aussi ATF 142 III 48 consid. 4.1.1). Aussi, le Tribunal est à ce jour (5 octobre 2018) en état de rendre son jugement final dans le respect du droit d’être entendus des recourants. 6. Toujours sur le plan formel, les recourants se plaignent de la violation des art. 54 et 58 PA. 6.1 6.1.1 En vertu de l’art. 54 PA, le pouvoir de traiter de la cause passe de l’autorité inférieure au Tribunal dès le dépôt du recours. En matière administrative fédérale, le recours a plein effet dévolutif, l’instance de recours décidant souverainement des mesures à prendre et se trouvant désormais responsable de l’instruction (HANJÖRG SEILER, in : Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 54 PA no 13 ; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 811 s. et les références citées). 6.1.2 La portée de l’effet dévolutif du recours est limitée à l’objet du litige (art. 54 PA ; ATF 130 V 138 consid. 4.2 ; HANSJÖRG SEILER, in : Praxiskommentar VwVG, 2016 2e éd., art. 54 PA nos 3 et 26 et les références citées ; REGINA KIENER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 54 PA no 6). Pour mémoire, l’objet de la contestation (Anfechtungsobjekt) résulte lui-même du dispositif de la décision attaquée (ATF 136 II 165 consid. 5, 131 II 200 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_642/2007 du 3 mars 2008 consid. 2.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 et 2010/12 consid. 1.2.1). C'est en revanche le recourant qui est appelé à définir l’objet du litige (Streitgegenstand) par le biais des conclusions de son recours, les points non contestés de la décision attaquée acquérant force exécutoire formelle (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, no 2.8 ; ATF 136 II 457 consid. 4.2, 136 II 165 consid. 5 et 131 II 200 consid. 3.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 ; arrêts
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 22 du TAF A-545/2012 du 14 février 2013 consid. 2.5 et A-1626/2010 du 28 janvier 2011 consid. 1.2.1). 6.1.3 L’effet dévolutif ne s’applique pas tel quel aux faits survenus après le moment déterminant pour le Tribunal (consid. 8.5). Cela vaut en particulier pour les relations de long terme à l’image de la surveillance des fondations : pour ce qui est des problèmes survenus après le moment déterminant, l’administration demeure compétente pour toute adaptation (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2e éd. 2015, no 1289 ; SEILER, op. cit., art. 54 PA no 22 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, no 1067). 6.1.4 L’art. 58 PA prévoit cependant une dérogation à ce principe. Selon cette disposition en effet, l’autorité inférieure peut procéder, jusqu’à l’envoi de sa réponse, à un nouvel examen de la décision attaquée. Cette exception à l’effet dévolutif du recours a pour objectif de permettre de mettre rapidement fin au litige ; elle vise l’application simple du droit objectif ainsi que le principe de l’économie de la procédure (ATAF 2011/58 consid. 6.2.2 et les références citées). Il n’y a pas d’effet dévolutif partiel jusqu’à l’envoi de la réponse au fond, mais seulement une atténuation de cet effet au moins jusqu’à l’envoi de la réponse de celle-là (ANDREA PFLEIDERER, in : Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 58 PA nos 2 et 3). 6.1.5 Si l’autorité administrative peut reconsidérer sa décision dans le cadre de l’échange d’écritures, cela ne peut être qu’en faveur des conclusions du recourant. Le fait de recourir ne saurait en effet permettre à l’autorité inférieure d’aggraver la situation du recourant (ATF 127 V 228 consid. 2b/bb ; ATAF 2011/58 consid. 6.2.2 et 2007/29 consid. 4.3 ; PFLEIDERER, op. cit., art. 58 PA no 39 ; AUGUST MÄCHLER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 58 PA no 19). Ainsi donc, une reformatio in pejus par l’autorité inférieure dans le cadre de l’échange d’écritures d’une procédure de recours est contraire à l’esprit et au but de l’art. 58 PA. Selon le Tribunal fédéral, une telle décision est nulle et doit tout au mieux être considérée comme une conclusion de l’autorité inférieure invitant l’autorité de recours à statuer en ce sens (ATF 127 V 228 consid. 2b/bb ; ETIENNE POLTIER, in : Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 2002 I 318, p. 322 ; PFLEIDERER, op. cit., art. 58 PA no 38 s.).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 23 6.1.6 Contrairement à ce que soutiennent les recourants, la pratique admet que la reconsidération puisse intervenir après l’envoi de la réponse pour des raisons tirées de l’économie de la procédure (PFLEIDERER, op. cit., art. 58 PA no 36 ; MÄCHLER, op. cit., art. 58 PA no 12). 6.2 6.2.1 En l’espèce, la décision du 3 août 2017 avait institué F._______ comme commissaire de la Fondation intimée et lui avait conféré un droit de signature individuel, tout en limitant accessoirement les pouvoirs de gestion des membres du Conseil de la Fondation (consid. B). Quant à elle, la décision du 10 juillet 2018 a révoqué les recourants de leur fonction de membres du Conseil de la Fondation (consid. R). L’objet du litige de la décision du 3 août 2017 n’est donc pas le même que celui de la décision du 10 juillet 2018 (consid. 6.1.2). En tant que tel, le mandat des membres du Conseil de la Fondation n’était pas touché par l’effet dévolutif attaché à l’institution du commissaire F._______ et à la limitation des droits de gestion des membres qui s’en est suivie. Par conséquent, contrairement à ce qu’ont soutenu les recourants à plusieurs reprises, la décision du 10 juillet 2018 n’est pas un cas d’application de l’art. 58 PA, c’est-à-dire une reconsidération, mais bien une nouvelle décision, dotée de son propre objet. La nomination du commissaire n’a pas fait l’objet d’une modification à l’occasion de la décision du 10 juillet 2018, puisqu’elle a simplement été confirmée. Sa mission a certes été modifiée, mais cet aspect de la décision n’apparaît pas dans le dispositif de la décision, mais seulement dans ses considérants. Autrement dit, la mission du commissaire n’appartient pas à l’objet du litige en tant que tel (consid. 6.1.2), de sorte que la question de l’effet dévolutif ne se pose pas à son propos. 6.2.2 Même si l’on devait considérer que l’objet du litige est le même dans les décisions du 3 août 2017 et du 10 juillet 2018, il ne faudrait pas perdre de vue ici que les faits qui ont présidé à la décision de révocation du 10 juillet 2018 n’ont été mis à jour par le commissaire qu’après la décision du 3 août 2017 qui l’a institué (consid. 6.1.3). Si l’on devait suivre le raisonnement des recourants, une fois rendue la première mesure de surveillance (institution du commissaire), l’autorité inférieure aurait été comme paralysée par l’effet dévolutif ; elle n’aurait plus été en mesure de prendre une décision mieux adaptée à la situation et à sa connaissance des faits, à savoir la révocation des intéressés
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 24 (consid. R). Bien plus, le Tribunal, ne pouvant quant à lui pas aller au-delà des conclusions des parties (art. 62 al. 1 PA ; CANDRIAN, op. cit., no 187), n’aurait pas davantage pu révoquer les recourants. 6.2.3 Lorsque, comme en l’espèce, l’autorité précédente a étendu l’objet du litige (matériellement ou temporellement) au cours de la procédure de première instance, l’effet dévolutif, en cas de recours subséquent au Tribunal, s’étend également à cet objet (ATF 130 V 138 consid. 4.2 ; SEILER, op. cit., art. 54 PA no 27). 6.3 Aussi, il convient de rejeter l’argumentation formelle des recourants et de passer à l’examen de leurs griefs matériels. 7. 7.1 La fondation est une personne morale du Code civil. Elle a pour objet l’affectation de biens en faveur d’un but spécial (art. 80 CC). Etablissement de droit privé, la fondation peut être définie comme un patrimoine indépendant, organisé et affecté à un but déterminé (LOÏC PFISTER, La fondation, 2017, no 3 ; HAROLD GRÜNINGER, Basler Kommentar ZGB-I, art. 80 CC no 2 ; PARISIMA VEZ, Commentaire romand CC-I, 2010, art. 80 CC no 1 s.). 7.2 7.2.1 L’acte de fondation ou les statuts de la fondation décrivent les organes de celle-ci et son mode d’administration (art. 83 CC). Afin de pouvoir accomplir son but, une personne morale doit disposer d’une organisation. L’organisation de la fondation se rapporte à l’agencement des différents organes qui la constituent (PFISTER, op. cit., nos 192 et 204 ; GRÜNINGER, op. cit., art. 83 CC no 1 s.), 7.2.2 En l’espèce, les art. 7 à 12 des Statuts de la Fondation intimée du 28 octobre 2015 règlent l’organisation de celle-ci. En résumé, le Conseil de la Fondation est composé d’au moins trois membres nommés pour trois ans et qui se constitue lui-même (art. 8, 9 et 10). Le Conseil se réunit au moins deux fois par an sur convocation de son président ou de deux membres (art. 11). Ses attributions sont notamment de réaliser les buts de la Fondation intimée, d’appliquer ses Statuts et d’exercer toutes les compétences qui ne sont pas attribuées à d’autres organes ; à ces fins, il dispose du pouvoir financier et règlementaire (art. 12).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 25 7.3 7.3.1 À défaut de règle spécifique en droit de la fondation, le devoir de fidélité des membres du conseil sera en principe réglé par les règles du mandat, en particulier l’art. 398 al. 2 de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations ; CO, RS 220) qui prévoit que le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (si l’on qualifie la relation de contrat de travail : art. 321a al. 1 CO ; PFISTER, op. cit., no 269 ; ROMAN BAUMANN LORANT, Der Stiftungsrat, 2009, p. 103 s. ; VEZ, op. cit., art. 83 CC no 9 qui plaide plutôt pour un rapport contractuel sui generis). L’obligation de fidélité implique la primauté des intérêts de la fondation sur ceux personnels du membre du conseil de fondation. Il y a conflit d’intérêts lorsqu’en raison de ses liens personnels ou de son activité professionnelle, un membre du conseil de fondation pourrait tirer un avantage d’une décision du conseil ou en faire profiter des personnes et institutions qui lui sont proches (PFISTER, op. cit., no 272 ; SIMON L. GUBLER, Der Interessenkonflikt im Stiftungsrat, 2018, p. 29 [résumé]). Il doit être porté une attention particulière aux conflits d’intérêts dans les situations suivantes : choix des placements de la fortune, utilisation des biens de la fondation, sélection des projets et des bénéficiaires de la fondation, rapport avec des tiers qui ont des intérêts dans la fondation (fondateur, grand donateur, organisation qui poursuit un but coordonné, etc.), lorsqu’un membre (ancien ou actuel) du conseil de fondation exerce également une activité de mandataire pour la fondation ou encore lorsqu’il cumule plusieurs mandats ou fonctions (PFISTER, op. cit., no 274 ; sur la notion de conflit d’intérêts : GUBLER, op. cit., p. 4 ss et 38 ss ; BAUMAN LORANT, op. cit., p. 302 ss et 309 ss). 7.3.2 Les membres du conseil sont également tenus à un devoir de diligence, c’est-à-dire d’exercer leur activité avec soin (dans le cadre du mandat : art. 398 al. 2 CO ; dans le cadre d’un contrat de travail : art. 321a al. 1 CO). La diligence se mesure de manière objective en fonction des circonstances concrètes. Il ne suffit pas d’observer une diligence comme dans ses propres affaires (diligentia quam in suis ; ATF 122 III 195 consid. 3a par analogie). Ainsi, celui qui se voit proposer une fonction sans être en mesure d’accomplir correctement sa tâche en raison de son état ou de son manque de connaissances doit y renoncer en déclinant le mandat (en droit des sociétés : arrêt du Tribunal fédéral 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 3.2.1 ; PFISTER, op. cit., no 274 ; BAUMANN LORANT, op. cit., p. 303 s. ; VEZ, op. cit., art. 83 CC no 36).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 26 8. Il convient de présenter à ce stade le droit régissant la surveillance des fondations et la révocation des membres du conseil de fondation par l’autorité administrative. 8.1 8.1.1 L’art. 84 CC est ainsi rédigé : Art. 84 C. Surveillance 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but. 1bis Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l’autorité cantonale de surveillance. 2 L’autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination. 8.1.2 Le mandat de l’art. 84 al. 2 CC doit être compris de manière large. L’autorité doit veiller à ce que les organes de la fondation agissent conformément à la loi, à l’acte de fondation, aux éventuels règlements (à l’ordre public et aux mœurs). Son mandat de surveillance porte sur l’administration en général mais aussi l’établissement de règlements par les organes de fondation. L’autorité de surveillance doit non seulement pourvoir à ce que le but de la fondation ne soit pas mis en péril, mais elle doit également veiller au bon fonctionnement des organes de la fondation et, par exemple, examiner la question de leur composition. Ainsi, le mandat de surveillance couvre aussi les problèmes d’organisation de la fondation (PFISTER, op. cit., no 787 ss ; BERNHARD MADÖRIN, Vereine und Stiftungen, 2008, p. 119). Plus généralement, la surveillance au sens de l’art. 84 CC comprend l’ensemble des problèmes d’organisation et autorise les autorités à suspendre ou révoquer des organes de la fondation, respectivement à les remplacer par d’autres ou nommer un commissaire (PFISTER, op. cit., no 819). 8.1.3 Bien que le mandat de l’autorité de surveillance soit ancré dans des dispositions du CC, son exécution relève du droit public. L’autorité de surveillance, qu’elle soit intégrée aux autorités administratives ou qu’elle soit constituée en un établissement de droit public, exerce la puissance publique et doit le faire comme toute autre autorité administrative. Ainsi, les lois de procédure administrative, fédérale ou cantonale, s’appliquent à leur activité. Elle doit respecter les principes généraux régissant l’activité
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 27 administrative : bonne foi, égalité de traitement, proportionnalité, respect du droit d’être entendu et les autres garanties générales de procédure, notamment un traitement équitable et dans un délai raisonnable. Les personnes morales comme les fondations peuvent également se prévaloir de ces principes (PFISTER, op. cit., no 798 s. ; GRÜNINGER, op. cit., art. 84 CC nos 3 et 10). L’autorité de surveillance jouit d’une liberté d’appréciation dans le choix des mesures de surveillance. Ces mesures doivent toutefois respecter les principes de proportionnalité et de subsidiarité. Selon la jurisprudence constante, le principe de proportionnalité ancré à l’art. 5 al. 2 Cst. exige qu’une mesure restrictive soit apte à atteindre le but visé (règle de l’aptitude), que le but visé ne puisse pas être atteint par une mesure moins incisive (règle de la nécessité, respectivement subsidiarité) et qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ; ATF 105 II 321 consid. 5 ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_232/2010 du 16 septembre 2010 consid. 3.1.2, 5A_401/2010 du 11 août 2010 consid. 5.1 et 5A_274/2008 du 19 janvier 2009 consid. 5.1 ; PFISTER, op. cit., no 802 ; MADÖRIN, op. cit., p. 121 ; GRÜNINGER, op. cit., art. 84 CC no 10). 8.2 L’autorité de surveillance peut révoquer les organes de la fondation. La révocation est une mesure grave qui n’entre en considération que lorsqu’il y a un danger concret que les biens de la fondation ne soient pas utilisés conformément à leur destination et qu’une mesure moins rigoureuse ne permet pas d’atteindre le but recherché. Une telle mesure peut être envisagée en cas d’incapacité ou d’incompétence objective ou d’inactivité (HANS MICHAEL RIEMER, Vereins- und Stiftungsrecht [Art. 60-89bis ZGB], 2012, art. 84 CC no 15 p. 219 s. ou encore en cas de graves conflits d’intérêts (ATF 105 II 321 consid. 5 ; BAUMANN LORANT, op. cit., p. 127 s.). La révocation ne doit pas être nécessairement justifiée par la commission d’une faute de l’organe ; un conflit d’intérêts peut par exemple suffire à la justifier si tant est que le principe de proportionnalité est respecté. La doctrine précise à ce sujet que la révocation est une mesure grave à laquelle l’autorité ne doit recourir que comme ultima ratio (ATF 105 II 321 consid. 5a ; voir aussi : ATF 112 II 471 consid. 2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5.2, 5A_401/2010 du 11 août 2010 consid. 5.1 et 5A_274/2008 du 19 janvier 2009 consid. 5.1 et les références citées ; arrêts du TAF A-1622/2015 du 30 juin 2017 consid. 5.2.2 et B-565/2015 du 4 octobre 2016 consid. 9.2 ;
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 28 JAAC 26.38 [1956] p. 121 ss ; PFISTER, op. cit., no 822 ; BAUMANN LORANT, op.cit., p. 127 ss ; VEZ, op. cit., art. 84 CC no 26 et les références jurisprudentielles citées ; HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar – Die Stiftungen, 1981, art 84 CC no 98). 8.3 La doctrine retient que lorsque l’on peut établir qu’un organe de la fondation compromet le but de la fondation ou entrave les activités de celle-ci, l’autorité peut révoquer cet organe (VEZ, art. 84 CC no 26 et la référence citée). Il s’ensuit que l’autorité inférieure comme le Tribunal n’a pas à établir l’implication personnelle de chacun des membres pour arriver à la conclusion qu’ils doivent tous être révoqués. En effet, il suffit finalement qu’en tant que membres de l’organe ils aient laissé faire – alors qu’ils ne pouvaient pas raisonnablement les ignorer – les abus, même commis par d’autres membres. 8.4 La présente procédure est en outre régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 40 PCF applicable par renvoi de l’art. 19 PA). L’appréciation des preuves est libre, en ce sens qu’elle n’obéit pas à des règles de preuve légales, prescrivant à quelles conditions le juge devrait admettre que la preuve a abouti et quelle valeur probante il devrait reconnaître aux différents moyens de preuve les uns par rapport aux autres (arrêts du Tribunal fédéral 9C_55/2016 du 14 juillet 2016 consid. 3.1 et 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3). 8.5 En pareille constellation, le Tribunal fonde sa décision sur l’état de fait déterminant au moment où il est appelé à rendre sa décision, soit aussi sur les événements qui se sont déroulés entre la décision querellée et l’arrêt sur recours. Il se réfère ainsi également à l’évolution de la situation de fait jusqu’à sa décision (ATAF 2011/43 consid. 6.1 et la référence citée). En l’espèce, il ne faut pas perdre de vue premièrement qu’une partie des faits reprochés aux recourants n’ont été découverts qu’à la faveur des investigations du commissaire, c’est-à-dire après le 3 août 2017 ; deuxièmement, il est conforme au droit de tenir compte de faits survenus après cette date s’agissant de la révocation des recourants. 9. Le Tribunal va maintenant examiner si les éléments figurant au dossier sont de nature à entraîner la révocation des recourants comme membres du Conseil de la Fondation.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 29 9.1 Examen de la valeur probante des trois rapports du commissaire F._______ 9.1.1 Le Tribunal va s’attacher à examiner les faits reprochés aux recourants. Le Tribunal renonce, devant l’ampleur des faits reprochés, à les examiner tous dans le détail. Il se contentera d’examiner ceux qui lui paraissent les plus saillants et qui sont de nature à justifier les mesures prises par l’autorité inférieure. Dans le même esprit, le Tribunal ne remontera pas au-delà de l’exercice 2013. Pour ce faire, le Tribunal se basera sur les trois rapports déposés par le commissaire F._______ depuis sa nomination, datés respectivement des 13 octobre 2017, 22 décembre 2017 et 13 juin 2018, ainsi que sur les pièces annexées à ces rapports (consid. D.h, F.e et Q). 9.1.2 Soumis au principe de libre appréciation des preuves (consid. 8.4), les rapports du commissaire doivent être complets, compréhensibles et convaincants (ATF 136 III 161 consid. 3.4 ; STÉPHANE VOISARD, L’auxiliaire dans la surveillance administrative, 2014, no 900 ss). Il appartient à l’autorité inférieure, puis au Tribunal, de déterminer, notamment au regard des offres de preuves des autres parties, sa valeur probante. 9.1.3 En annexe 3 à leur recours dans la cause B-4118/2018, les recourants ont reproduit le rapport du commissaire du 13 juin 2018, l’ont mis en page sur une colonne et ont fait leurs commentaires dans une deuxième colonne, en vis-à-vis. Ils ont également développé leurs critiques sur le fond dans leurs déterminations sur la question de la restitution de l’effet suspensif (consid. Z et AA). Les arguments des recourants, qui reprennent d’ailleurs des éléments fournis précédemment, sont souvent avancés sur le mode incantatoire : ils affirment mais ne démontrent pas. Ils soutiennent que le dossier est vide et que le commissaire et l’autorité inférieure sont animés uniquement de mauvaises intentions à leur égard. Ils ne documentent cependant jamais leurs dénégations et leurs contre-accusations. Ils n’apportent pratiquement aucun élément de preuve, autre que leur parole, pour contester les reproches documentés figurant dans les rapports du commissaire. Ils ne discutent pas les pièces sur lesquelles le commissaire s’est reposé. Ils se plaignent de ne pas avoir été tenus informés des modalités de l’enquête du commissaire, mais perdent de vue que leur droit d’être entendu ne s’appliquait pas à ce stade préliminaire de la procédure (ATF 135 I 176 consid. 7.2, 119 Ia 260 et 99 Ia 42 consid. 3b ; VOISARD, op. cit., no 600).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 30 Autrement dit, le Tribunal ne peut pas exclure que leurs déclarations ne soient faites que pour les seuls besoins de leur cause. Notamment au vu de ces critiques inconsistantes (voir aussi les consid. 9.X.2 ci-dessous) le Tribunal estime que les trois rapports du commissaire sont complets et clairs, qu’ils reposent sur une analyse suffisante des éléments à prendre en compte (par l’analyse de documents et de comptes, des entretiens et des visites sur place), qu’ils sont exempts de contradictions et qu’ils reposent sur des éléments objectifs et vérifiables. Aussi, le Tribunal leur reconnaît une pleine valeur probante. 9.2 Réalisation du but de la Fondation 9.2.1 Le but de la Fondation est, pour mémoire, le suivant : « venir en aide, notamment en soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents, à de jeunes adultes méritants ou victimes de mauvais traitements ou de détresse durant leur enfance » (consid. A.a). Selon le rapport du commissaire du 13 juin 2018, pendant cinq ans au moins, la Fondation intimée n’a poursuivi ce but que de manière anecdotique, l’octroi occasionnel de subsides à des bénéficiaires apparaissant comme un faux-semblant (no 311). Le commissaire avait immédiatement noté que seuls quelques dossiers épars (concernant des aides) avaient pu être retrouvés, qui ne faisaient état que de donations ponctuelles à des personnes, voire des entités, n’entrant parfois pas dans le cercle des bénéficiaires prévu par le but de la Fondation intimée (rapport du 13 octobre 2017 no 172 ss). L’autorité inférieure rappelle de son côté qu’aucune liste des bénéficiaires n’existe au dossier et qu’il n’y a ni protocole ni procédure de sélection mise en place (réponse du 15 janvier 2018 de l’autorité inférieure dans la cause B-4483/2017 p. 2). Le commissaire a des doutes quant à certain nombre de dons qu’il estime a priori injustifiés, pour un total de 529'875 francs. Il liste ici la prise en charge de cours de logopédie, de cours d’appui, un traitement médical, ou encore d’un fellowship en Australie, des aides à une école de musique, à un jardin d’éveil musical ou encore à des employées de Z._______ Sàrl (no 335 p. 43 ss ; voir aussi réponse du 15 janvier 2018 dans la cause B-4483/2017 p. 3). 9.2.2 Les recourants expliquent qu’il n’est pas précisé que la Fondation intimée ne peut apporter son assistance qu’au travers de dons ou de libéralités. Ils prétendent également que les différends avec le fisc
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 31 conduisaient à devoir provisionner de quoi assumer les impôts (rapport du 13 juin 2018 no 311 [version commentée]). Les recourants ne disent rien à propos des dons que le commissaire décrit comme possiblement injustifiés. 9.2.3 Le Tribunal relève, avec l’autorité inférieure (réponse du 15 janvier 2018 p. 2), que le Conseil de la Fondation n’a pas établi de règlement ni fixé aucun critère clair pour l’octroi des aides. Les différentes demandes n’ont pas fait l’objet d’une évaluation sérieuse et les aides octroyées ne l’ont pas été d’une manière telle que l’on peut évaluer leur opportunité ou leur conformité au but de la Fondation intimée. Ces quelques dossiers tiennent dans un seul classeur fédéral (classeur no 9 du dossier de l’autorité inférieure). Le montant des aides versées au titre du but de la Fondation, de 529'875.70 francs, doit être mis en regard des sommes versées pour des honoraires externes durant la même période, c’est-à-dire 1'309'802.45 francs (rapport du 13 juin 2018, la synthèse des flux de fonds [pce 425]). Cela souligne la faiblesse inacceptable des aides réellement versées par la Fondation intimée, sous l’administration des recourants. De plus, le Tribunal relève que certaines aides ont été attribuées à des bénéficiaires dont on ne saisit pas, faute d’explications suffisantes, en quoi ils relèvent des buts de la Fondation intimée. Le Tribunal se garde de trancher la question de savoir si ces dons étaient tous conformes ou non au but de la Fondation ; il se borne à constater que les recourants ne sont pas en mesure – et rien au dossier ne le permet davantage – de justifier ces aides financières. Ce constat rejoint celui de l’Administration cantonale […] des impôts et de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal […] pour qui « [il apparaît que [l’administration fiscale] n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que la recourante n’avait pas établi – comme il lui aurait appartenu de le faire – qu’elle avait exercé une activité publique suffisante depuis sa nouvelle demande d'exonération (et ce ni antérieurement ni postérieurement au décès de X._______) et, partant, en refusant de lui octroyer le bénéfice d’une telle exonération » (arrêt du 3 mai 2016 consid. 5d (figurant dans le dossier électronique du commissaire). Les recourants n’expliquent pas comment – si ce n’était pas par des dons individuels – la Fondation intimée remplissait son but idéal sous leur
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 32 administration. L’existence d’une dette fiscale n’explique nullement l’extrême maigreur des dons qu’ils ont décidés. Tout cela constitue une violation du devoir de diligence des recourants (consid. 7.3.2), suffisamment grave, dès lors qu’on touche au cœur d’activité de la Fondation intimée, pour que leur révocation soit prononcée (consid. 8.2). 9.3 Conflit d’intérêts dans la gestion du patrimoine de la Fondation intimée 9.3.1 Le rapport du commissaire du 13 juin 2018 met en lumière que des proches des membres du Conseil de la Fondation ont bénéficié, par eux-mêmes ou des entités qui leur étaient liées, de soutiens provenant de la Fondation intimée. Le commissaire relève un don de 45'000 francs à l’Association J._______, rattachée à la paroisse où est active K._______, épouse de B._______, ou un don de 92'000 francs à l’association L._______ dont la fille de A._______, M._______, est la secrétaire générale adjointe. Une rente a par ailleurs été payée à hauteur de 188'000 francs à N._______, la veuve du fondateur, X._______ (rapport du 13 juin 2018 no 333 p. 42, selon la synthèse des flux de fonds [pce 425]). L’étude d’avocats pour laquelle D._______ travaille a perçu des honoraires importants pour la représentation de la Fondation intimée. Le commissaire les chiffre au total à 100'222 francs (rapport du 13 juin 2018 no 335 p. 43 et pce 425). Le commissaire reproche à C._______ d’avoir bénéficié d’avantages appréciables en argent par l’acquisition d’un lot de bijoux d’une valeur de 3’088 francs. Les valeurs mentionnées dans ce document correspondent à celles figurant à l’inventaire, c’est-à-dire inférieures aux valeurs de marché. Cette opération ne figure pas dans les comptes (rapport du 13 juin 2018 nos 35 et 368 ; voir aussi consid. 9.9.1). Il note aussi que l’un des anciens employés de C._______, O._______, a bénéficié du soutien de la Fondation intimée (nos 163 et 317). 9.3.2 Du côté des recourants, D._______ a indiqué que cette rémunération ne tombait pas sous le coup de son activité au sein du Conseil de la Fondation (rapport du 13 juin 2018 nos 165). Devant le Tribunal, les recourants rappellent simplement leur conception du bénévolat (annexe au recours no 165 ; voir aussi consid. 9.8.2). C._______ ne s’est pas déterminé sur les conflits d’intérêts qui lui sont reprochés (rapport du
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 33 13 juin 2018 no 169 ss). Au surplus, les recourants sont restés silencieux sur ces points (rapport du 13 juin 2018 no 163 [version commentée]). 9.3.3 Selon le Tribunal, l’octroi d’aides à des proches des membres du Conseil de la Fondation, sans justification apparente avec le but de ladite Fondation constitue un conflit d’intérêts caractérisé (GUBLER, op. cit., p. 223). Rien n’indique notamment que les recourants se soient récusés lors de la prise des décisions les concernant ou concernant des connaissances (GUBLER, op. cit., p. 59). S’agissant de D._______, la constellation consistant, pour le membre d’un conseil de fondation, à représenter juridiquement la fondation constitue un conflit d’intérêts (GUBLER, op. cit., p. 205). Même si cela s’est fait au travers d’une étude d’avocats, le Tribunal renvoie à ce que le droit dit du bénévolat en matière de gestion des fondations (consid. 9.8.3) pour conclure qu’en l’espèce la situation n’est pas admissible. En l’absence d’explications suffisantes, le comportement de C._______ doit également lui être reproché dans la mesure où il a bénéficié personnellement d’avantages ou fait bénéficier d’avantages un proche. L’octroi d’une rente à N._______ ne correspond manifestement pas au but de la Fondation. Le Tribunal constate que les recourants n’ont pris aucune précaution pour éviter les conflits d’intérêts et n’ont pas hésité à octroyer à des proches, voire à eux-mêmes, des aides, des avantages personnels ou des mandats rémunérés. Leur révocation est aussi appropriée devant cette grave violation de leur devoir de fidélité (consid. 7.3.1 et 8.2). 9.4 En lien avec Z._______ Sàrl 9.4.1 Z._______ Sàrl est une société à responsabilité limitée qui a pour but, selon l’extrait du Registre du commerce du Canton de […], « l’administration et la gestion de tous biens mobiliers et immobiliers, y compris dans le domaine équestre ». La Fondation intimée est la seule associée de Z._______ Sàrl. Jusqu’au 31 décembre 2017, Z._______ Sàrl assume la gestion des cinq immeubles, propriété de la Fondation intimée. Dès le 1er janvier 2018, cette responsabilité échoit à P._______ SA (rapport du 13 juin 2018 no 251).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 34 Le commissaire estime qu’il serait artificiel et injustifié au vu de l’imbrication étroite des deux entités de distinguer la Fondation intimée et Z._______ Sàrl (rapport du 13 octobre 2017 nos 98 et 163). P._______ SA remarque que les états locatifs devraient faire l’objet d’une adaptation ultérieure « au vu de l’absence initiale de documentation et l’apparition au fur et à mesure de ‹ spécialités › dans ses immeubles [ceux de la Fondation] » (rapport du 13 juin 2018 no 252). Il a été constaté des erreurs dans les mesures d’un appartement conduisant à une baisse de loyer (no 253 s.) ou des garanties de loyer non consignées conformément aux exigences légales (no 255). La Fondation intimée, par le biais de Z._______ Sàrl, supportait une charge salariale, clairement sans rapport avec ses ressources et, surtout, avec le travail requis. Avec l’aval de l’autorité inférieure, le commissaire a donc procédé au licenciement de plusieurs employés de Z._______ Sàrl, dont l’activité n’apparaissait pas nécessaire. La désignation d’une régie aurait permis de réduire considérablement les charges de la Fondation intimée qui passeraient de 190’000 francs à 33’000 francs par an, ce qui démontrerait au passage que le mandat confié à Z._______ Sàrl par la Fondation intimée était contraire à ses intérêts (rapport du 13 juin 2018 no 188 s. ; rapport du 22 décembre 2017 nos 112 ss et 122 ss). La décision attaquée du 10 juillet 2018 reprend ces constats à l’appui de la révocation des recourants (consid. L p. 4). 9.4.2 Les recourants n’apportent, pour ainsi dire, aucune explication à ce sujet (rapport du 13 juin 2018 [version commentée]). 9.4.3 La gestion déficiente des immeubles de la Fondation intimée par Z._______ Sàrl a, comme le souligne la décision attaquée du 18 juillet 2018, fait subir un préjudice important à la Fondation intimée, l’éloignant de la réalisation de ces buts. Rien ne permet de conclure que les employés (dont l’activité n’apparaissait pas nécessaire) pouvaient être considérés comme appartenant au cercle des bénéficiaires de la Fondation intimée. Sous cet angle également, la révocation des recourants se justifie (consid. 8.2).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 35 9.5 En lien avec le domaine équestre de Y._______ 9.5.1 Le domaine équestre de Y._______ est une copropriété de la Fondation intimée, à raison de deux cinquièmes, notamment avec A._______ qui en détient un cinquième. D’une manière générale, la propriété du domaine de Y._______ ne correspond pas à la poursuite des buts de la Fondation intimée selon le commissaire F._______ (rapport du 13 juin 2018 no 79 in fine). La participation de la Fondation intimée dans le domaine de Y._______ a engendré des frais à hauteur de 292'023.29 francs, sans prendre en compte les honoraires externes liés aux litiges relatifs au domaine, ni les loyers encaissés (rapport du 13 juin 2018 no 333 p. 42). La décision attaquée souligne que la Fondation intimée a pris en charge pendant plusieurs années les annuités hypothécaires de A._______ pour 25'428.60 francs (rapport du 13 juin 2018 no 335 p. 45), ainsi que des honoraires de l’avocat qui le représente dans les causes inhérentes au domaine pour 42'276.45 francs (no 353). Selon le rapport du commissaire, A._______ aurait engagé la Fondation intimée dans des procédures judiciaires (tout en lui faisant subir les coûts) à seule fin de se porter lui-même acquéreur du domaine de Y._______. Il se fonde notamment sur l’absence de volonté documentée du fondateur de conserver ce domaine dans le giron de la Fondation intimée. Ce faisant, il y aurait eu conflit entre ses intérêts propres et ceux de la Fondation intimée (rapport du 13 juin 2018 nos 78 s., 314 et 345 ; rapport du 13 octobre 2017 no 140 ss). Le commissaire estime par ailleurs que le domaine est mal entretenu (rapport du 13 octobre 2017 no 134). La décision attaquée du 10 juillet 2018 reprend en partie ces constats à l’appui de la révocation des recourants (consid. L p. 4). 9.5.2 Selon les recourants, le domaine de Y._______ avait pour but de mener avec les bénéficiaires de la Fondation intimée des activités d’équithérapie. Ils témoignent de cela dans leur recours sans apporter d’autres éléments plus concrets (rapport du 13 juin 2018 nos 71 et 345 [version commentée]).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 36 9.5.3 Rien ne permet au Tribunal de comprendre pourquoi la Fondation intimée a investi autant de ressources dans le domaine de Y._______. Les explications des recourants sur l’équithérapie ne reposent sur aucun élément tangible (rapport du 22 décembre 2017 no 17 ss). Bien plus, sous leur administration, rien de concret n’a été entrepris en faveur de l’affectation de ce domaine à cette tâche (rapport du 13 juin 2018 no 345). Dans ce sens, comme le souligne la décision attaquée du 10 juillet 2018, la propriété de ce domaine n’est ni utile ni nécessaire à la réalisation des buts de la Fondation intimée et obère ainsi ses finances (consid. L p. 4). Faire supporter ses charges hypothécaires et d’avocat par la Fondation intimée constitue chez A._______ un grave conflit entre ses propres intérêts et ceux de la Fondation intimée, au détriment de celle-ci (GUBLER, op. cit. p. 29). Le Tribunal relève cependant que le commissaire n’apporte finalement aucun élément concret pour étayer la théorie selon laquelle A._______ souhaiterait se porter acquéreur du domaine de Y._______ (rapport du 13 juin 2018 no 78), dès lors qu’il reconnaît lui-même qu’il semble impossible de valoriser ce bien-fonds à moyen terme (rapport du 13 juin 2018 nos 341 et 348). Quoi qu’il en soit, les moyens investis pour l’entretien de ce domaine, ainsi que dans les procédures civiles attenantes, sont sans rapport manifeste avec le but de la Fondation intimée. La prise en charge des frais hypothécaires et juridiques de A._______ s’est manifestement faite au détriment du but de la Fondation intimée (consid. 8.1). Sous cet angle, la révocation de A._______ et de ceux qui ont laissé faire une telle dérive apparaît comme parfaitement justifiée (consid. 8.2). 9.6 Dépenses manifestement injustifiables au profit de B._______ 9.6.1 Le rapport du commissaire a listé parmi les dépenses de la Fondation intimée des dépenses manifestement injustifiables, qui constituent un dommage subi par la Fondation (rapport du 13 juin 2018 no 335 sous chiffre [iv]). En particulier, le rapport du commissaire dénonce « [l]a prise en charge par la Fondation [par l’intermédiaire de Z._______ Sàrl] de divers achats parfaitement étrangers à la poursuite de son but, comme en attestent les relevés de la carte Visa émise au nom de M. B._______. Les relevés de carte de crédit font état de dépenses s’élevant à CHF 74'942.14 pour les
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 37 années 2013 à 2016 (après déduction des frais de repas). Une part importante de ces dépenses semble être de nature purement privée » (no 335 p. 47). Auparavant, le commissaire avait relevé « la prise en charge par la Fondation (par l’intermédiaire de Z._______ Sàrl) de frais de repas à hauteur de CHF 22'354.75, comme en attestent les relevés de la carte Visa émise au nom de M. B._______ » (no 335 p. 45 ; voir aussi no 313). Pêle-mêle, on trouve dans l’extrait de compte fourni par la société Viseca, entre 2013 et 2016, des dépenses auprès de restaurants (22'354.75 francs), de grands magasins, comme Interdiscount, Jumbo, Interio ou IKEA (plus de 40'000 francs), de sites de vente en ligne, via Paypal ou comme www.wish.com (plus de 6'000 francs) ; rapport du 13 octobre 2017 no 115 et rapport du 13 juin 2018 no 335 p. 46 s. et pce 425 [version complète dans le dossier électronique du commissaire]). Le commissaire rappelle que B._______ fait l’objet d’actes de défaut de biens pour un montant supérieur à un million de francs et le soupçonne de faire supporter son train de vie par la Fondation intimée pour éviter un retour à meilleure fortune (notamment rapport du 13 juin 2018 no 312 s.). 9.6.2 Les recourants, pour l’essentiel, avancent qu’ils n’ont pas eu accès aux comptes, de sorte qu’ils ne parviennent pas à se déterminer. 9.6.3 Le Tribunal se concentre sur les dépenses manifestement injustifiables qui constituent clairement un dommage subi par la Fondation (rapport du 13 juin 2018 no 335 chiffre iv). Préalablement, le Tribunal rappelle que, contrairement à ce qu’ils soutiennent, les recourants ont eu accès à l’ensemble du dossier (consid. 5.3). Par ailleurs, leur manque de collaboration avec le commissaire (consid. 9.10) explique largement qu’ils n’aient pas eu accès à certaines pièces avant la procédure de recours. Rien ne permet d’établir que la carte établie au nom de B._______ ait servi à acquérir du matériel destiné à la réalisation du but de la Fondation intimée. Au contraire, selon le Tribunal, il apparaît à la simple lecture des extraits de compte que B._______ a fait supporter à la Fondation intimée des dépenses de sa vie courante. Il a fait passer ses intérêts personnels avant ceux de la Fondation intimée, ce qui constitue une violation grave de son devoir de fidélité et de diligence de nature à entraîner sa révocation
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 38 (consid. 8.2), ainsi que des autres membres du Conseil de la Fondation qui ont toléré voire adopté ces pratiques. 9.7 Aspects comptables (perte de liquidités, part des dons, pertes) 9.7.1 Selon le rapport du commissaire du 13 juin 2018, s’appuyant sur une analyse du fiduciaire Q._______, « [l]'analyse des flux de fonds de la Fondation [intimée], qui a pris en compte ceux de Z._______ Sàrl, révèle que les liquidités de la Fondation ont diminué de CHF 3'533'764.58 au 1er janvier 2013 à CHF 48'841.50 au 31 décembre 2017, soit une diminution de CHF 3'484'923.05 ou 98 % en l’espace de cinq ans [no 330]. Les sorties de fonds pour cette période, qui se sont élevées à CHF 7'632'040.36, étaient en effet largement supérieures aux revenus de la Fondation, qui se sont élevés à CHF 4'147'117.28. Ces revenus étaient essentiellement constitués des loyers perçus en lien avec le parc immobilier de la Fondation [no 331]. La Fondation [intimée] a octroyé des prestations à des bénéficiaires pour un montant de CHF 529'875.70 pendant la période 2013-2017. En d’autres termes, le total des dons effectués par la Fondation représente moins de 7 % des sorties de fonds pour les années 2013-2017 [no 333 p. 42] ». La décision attaquée du 10 juillet 2018 reprend ces constats et en fait le premier motif à l’appui de la révocation des recourants (consid. L p. 3). Les observations du 3 octobre 2017 d’I._______, fiduciaire en charge d’un premier audit des comptes de la Fondation intimée, avaient déjà mis en évidence une septantaine d’anomalies sur les exercices 2013 à 2016 qui, selon lui, appelaient des explications (rapport du 13 octobre 2017 no 44 et pce 52). I._______ remarquait lui aussi une érosion progressive du patrimoine de la Fondation intimée depuis 2013 (rapport du 13 octobre 2017 no 100 ss). Dans son rapport du 22 décembre 2017, le commissaire indiquait que la Fondation intimée n’était pas en mesure de faire face à plusieurs échéances importantes ; la Fondation était alors en situation d’insolvabilité sans pour autant être en surendettement (nos 138 à 142). Par ailleurs, il ressort des comptes des différents exercices depuis 2014 les résultats suivants : Date de bouclement Résultat (perte [ - ]) Au 31 décembre 2013 - 255'976.90
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 39 Au 31 décembre 2014 - 108'852.57 Au 31 décembre 2015 - 454'794.99 Au 31 décembre 2016 - 36'340.50 9.7.2 Les recourants se bornent dans leur recours à dire qu’ils n’ont pas eu accès à l’analyse des flux de fonds (rapport du 13 juin 2018 no 330 [version commentée] ; voir à ce sujet consid. X.c [transmission de ces pièces par le Tribunal]). Les recourants, dans le cadre de leur détermination du 23 août 2018 sur la restitution de l’effet suspensif, ont déposé une version commentée du rapport d’I._______. 9.7.3 L’évaporation quasi-totale des liquidités de la Fondation intimée, l’amenant en situation d’insolvabilité, témoigne d’un manque absolu de diligence, voire d’une incompétence grave, de la part des recourants, ce qui constitue un motif de révocation (consid. 8.2). Alors que les pertes s’accumulaient et que la solvabilité de la Fondation intimée était menacée, rien ne permet de conclure que les recourants auraient décidé ou seulement envisagé des mesures d’assainissement. Selon le Tribunal, la part très faible des dépenses consacrées au but de la Fondation (7%) révèle en soi une mauvaise gestion de la Fondation intimée, sous l’administration des recourants, et constitue une violation de ses Statuts (consid. 8.1). Avec l’autorité inférieure, le Tribunal conclut que ces éléments constituent une violation des devoirs de diligence des recourants, au préjudice évident de la Fondation intimée, l’empêchant d’atteindre son but et justifiant la révocation prononcée par l’autorité inférieure (consid. 8.2 ; voir aussi : GRÜNINGER, op. cit., art. 84 CC no 14). 9.8 Violation de l’art. 9 des Statuts de la Fondation intimée (bénévolat) 9.8.1 Selon l’art. 9 des Statuts du 28 octobre 2015 de la Fondation intimée, « [l]es fonctions de membre du conseil [de la Fondation] sont bénévoles [mise en évidence d’origine]. Les membres du conseil ne peuvent donc percevoir de rémunération pour leur activité au sein de ce conseil. Toutefois, les frais qu’ils encourent leur sont remboursés ».
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 40 Selon le rapport du commissaire du 13 juin 2018, B._______ a perçu un salaire et des honoraires à hauteur de 289'350.10 francs pour la période 2013-2017 (no 335 p. 45), c’est-à-dire 50 à 60'000 francs par an. Il faut préciser que l’une des mesures prises par le commissaire a consisté dans le licenciement de B._______ (rapport du 13 juin 2018 no 209 ss). B._______ a également été au bénéfice de la jouissance d’un appartement de 200 m2, quoiqu’officiellement il n’en louait qu’une chambre, pour un montant de 350 francs par mois (rapport du 13 octobre 2017 no 179), sans qu’aucun contrat n’ait été signé (rapport du 22 décembre 2017 no 66). La décision attaquée du 10 juillet 2018 reprend en partie ces constats à l’appui de la révocation des recourants (consid. L p. 4). 9.8.2 Les recourants ne contestent pas le montant perçu par B._______. Ils affirment que les Statuts ne prévoient le bénévolat que pour la participation aux séances et renvoient à une réponse du Conseil fédéral à une interpellation parlementaire admettant la pratique d’une rémunération. Ils estiment en outre que ce salaire correspondait à une activité réelle au service de son employeur, à savoir la Fondation intimée et/ou Z._______ Sàrl (observations du 22 août 2018 no 11). 9.8.3 A la lecture des Statuts, on ne peut pas soutenir que le bénévolat ne concernait que la participation aux séances. S’il n’est pas exclu qu’une fondation salarie les membres de son conseil, cette situation fait naître un conflit d’intérêts. La doctrine précise certes que c’est l’usage, y compris s’agissant du défraiement (PFISTER, op. cit., no 322 ss ; GUBLER, op. cit. p. 190 ss). Une rémunération peut toutefois être présumée pour autant que, comme en l’espèce, elle ne soit pas exclue. Une révision des Statuts aurait dû être demandée sur ce point si le besoin s’en faisait réellement sentir (VEZ, op. cit., art. 83 CC nos 27 s. ; BAUMANN LORANT, op. cit., p. 198). Le Tribunal constate qu’en l’espèce la volonté du fondateur a été clairement violée. Par ailleurs, c’est tout de même la moindre des choses que le salaire de B._______ ait correspondu à une activité réelle. Cela ne le rend pas pour autant conforme aux Statuts de la Fondation intimée. Au total, la violation des Statuts de la Fondation intimée par les recourants amène également le Tribunal à la conclusion que la révocation est une mesure justifiée, dans la mesure où les recourants ont manifesté un total mépris des règles en vigueur en matière de rémunération (consid. 8.2).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 41 9.9 Disparition d’objets notamment des montres, des bijoux, d’objets d’art et d’armes / gestion du parc automobile 9.9.1 Selon le rapport du commissaire, une expertise de R._______ avait estimé la valeur des bijoux, montres et pierres non montées à 854'897 francs au 3 mars 2014, figurant comme tels dans les comptes 2014 de la Fondation intimée (rapport du 13 juin 2018 nos 22 et 24). Selon un inventaire des 28 mars et 6 avril 2018, des pièces pour un montant total de 526'381 francs selon la valeur d’inventaire étaient manquantes (rapport du 13 juin 2018 no 25 s. et pce 215). Le commissaire reconnaît une perte de traçabilité de certaines pièces (en or), dont il est admis qu’elles ont été fondues (no 356 ss). Me S._______, notaire ayant officié pour la Fondation intimée et exécuteur testamentaire du fondateur, aurait acquis des montres pour un total de 25'600 francs, sans que cette somme ne soit comptabilisée dans les comptes de la Fondation intimée (rapport du 13 juin 2018 no 365). Selon un document intitulé « Liste des bijoux emportés par C._______ », celui-ci aurait acquis ou reçu des bijoux pour une valeur de 3'088 francs (rapport du 13 juin 2018 no 368). D’une manière plus générale, le commissaire reproche aux recourants de ne pas avoir tenu d’inventaire précis des biens meubles, notamment les bijoux, des objets d’art et des armes, appartenant à la Fondation intimée, dont la localisation est incertaine voire ignorée (rapport du 13 juin 2018 nos 62, 65 et 356 ss). La décision attaquée du 10 juillet 2018 reprend ces constats à l’appui de la révocation des recourants (consid. L p. 4). Sur un autre plan, le commissaire relève également l’existence d’un parc automobile de six véhicules acquis pour un montant de 56'175 francs (rapport du 13 juin 2018 no 335 p. 46 ; rapport du 13 octobre 2017 no 145 ss) ayant coûté en entretien, assurances et carburant une somme de 146'445.86 francs (no 335 p. 46). 9.9.2 Les recourants expliquent que de nombreux bijoux ont été fondus, ce qui expliquerait qu’ils ne figurent pas à l’inventaire (rapport du 13 juin 2018 no 25 [version commentée]).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 42 S’agissant des montres, les recourants prétendent qu’aucune montre n’a été vendue à Me S._______, raison pour laquelle il n’y a pas eu de comptabilisation (rapport du 13 juin 2018 no 368 [version commentée]). Les recourants affirment que C._______ n’aurait acquis aucun bijou ; il s’agirait seulement d’une opération envisagée (rapport du 13 juin 2018 no 35 [version commentée]). A propos du parc automobile, les recourants relèvent que le domaine de Y._______ n’est desservi par aucun transport public. Ils expliquent aussi, implicitement que la gestion du patrimoine immobilier disséminé justifiait l’acquisition de ces véhicules (rapport du 13 juin 2018 no 335 [version commentée] ; voir aussi leur commentaire des observations d’I._______ en annexe de leur détermination du 23 août 2018 p. 8). 9.9.3 Selon le Tribunal, la disparition de pièces dans l’inventaire des bijoux constitue au moins une négligence grave dans la gestion du patrimoine de la Fondation intimée, qui peut être reprochée aux recourants comme une inactivité de leur part (consid. 8.2). Même si l’on devait admettre que des bijoux ont été fondus, l’absence de listes des objets concernés est également négligent. Il en est de même de l’absence d’inventaire des œuvres d’art et des armes. S’agissant des montres, le Tribunal relèvera seulement qu’il n’est pas crédible de prétendre qu’aucune montre n’a été vendue à Me S._______ alors que l’inventaire non daté mais établi sous l’administration des recourants dit exactement le contraire (rapport du 13 juin 2018 [pce 216]). Dans la mesure où un document établi sous l’administration des recourants parle d’objets « emportés » par C._______, les dénégations des recourants ne sont pas non plus vraisemblables. Il est quoi qu’il en soit intolérable que les montants en question ne figurent pas dans les comptes de la Fondation intimée. Même s’ils étaient de bonne foi, leur devoir de diligence commandait au minimum de retirer ce document des archives de la Fondation intimée, de manière à éviter une confusion à venir. Sur ce point, la défense des recourants ne saurait emporter la conviction du Tribunal. Selon eux, malgré l’existence de pièces évoquant des ventes ou des acquisitions de pièces en faveur de Me S._______ et de C._______, la seule absence de trace dans la comptabilité suffirait à prouver que ces ventes n’ont pas eu lieu. Cela est totalement insuffisant puisque cette absence peut tout aussi bien tendre à prouver que ces sommes ont été détournées.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 43 Le Tribunal ne voit pas de lien entre les nécessités découlant du but de la Fondation intimée et la gestion d’un parc automobile relativement important. Si l’acquisition d’un véhicule peut éventuellement se justifier, tel n’est pas le cas de plusieurs berlines dont on ne voit pas en quoi elles pourraient servir à venir en aide à l’enfance maltraitée. Par ailleurs, le Tribunal peine à voir en quoi la poursuite du but de la Fondation intimée nécessitait une « voiture de fonction » (rapport du 13 juin 2018 no 9 [version commentée]), notamment mise à disposition de B._______. Ces motifs conduisent également le Tribunal à conclure, avec l’autorité inférieure, à un manquement grave au devoir de diligence des recourants, menant à leur révocation (consid. 8.2). 9.10 Défaut de collaboration après la décision du 3 août 2017 9.10.1 Selon le rapport du commissaire, les recourants ont persisté dans leur refus de collaborer et dans leur obstruction systématique à l’audit décidé par l’autorité inférieure (rapport du 13 juin 2018 nos 8 s. et 135 ss). Ils auraient par ailleurs entravé l’accès aux locaux de la Fondation intimée en bloquant le fonctionnement d’une porte automatique (rapport du 13 juin 2018 no 13 ss). Le commissaire a, dans ses rapports des 13 octobre 2017 (no 45 ss), 22 décembre 2017 (nos 46 ss et 78 ss) et 13 juin 2018 (nos 135 ss et 152 ss), établi une chronologie des relations entre les recourants et lui, relevant tous les comportements de non-collaboration, voire d’obstruction, des recourants. Le commissaire reproche aux recourants d’avoir tenté de le faire révoquer devant l’autorité inférieure comme devant le Tribunal (rapport du 13 juin 2018 no 135 ss). Les recourants ont par ailleurs refusé de se prononcer sur les demandes de soutien, quatre en tout, déposées après l’instauration d’un commissaire (rapport du 13 juin 2018 no 183 ss). La décision attaquée du 10 juillet 2018 reprend ces constats à l’appui de la révocation des recourants (consid. L p. 5). 9.10.2 Selon les recourants, leur refus de collaborer s’explique notamment par l’existence d’une procédure pénale lancée à l’initiative de la Fondation intimée (rapport du 13 juin 2018 nos 138, 153 et 161 et les pièces citées [version commentée]).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 Page 44 Les recourants ne répondent rien quant au blocage de l’accès aux locaux de la Fondation intimée, sinon qu’ils gardent la « cogestion » de la Fondation et que A._______ avait besoin de consulter des archives (rapport du 13 juin 2018 no 17 et la pièce citée [version commentée]). Selon les recourants, leurs tentatives – vaines – de faire révoquer le commissaire s’expliquent par le « caporalisme » de celui-ci et leur « devoir » de « débarrasser la Fondation d’un personnage aussi nuisible » (rapport du 13 juin 2018 no 135 [version commentée]). Les recourants estiment ne pas avoir été en mesure de se déterminer sur les demandes de soutien sans connaître la situation économique et financière de la Fondation intimée (rapport du 13 juin 2018 no 184 [version commentée]). 9.10.3 Selon le