Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-4009/2018
Urteil v o m 1 8 . Dezember 2018 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Christian Winiger, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien A._______ AG, vertreten durch lic. iur. Bernhard Antener, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Rüstung armasuisse, Einkauf und Kooperationen, CC WTO, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und Florian Roth, Vergabestelle.
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt "Zelttuch", SIMAP-Meldungsnummer 1025873, Projekt-ID 150479.
B-4009/2018 Sachverhalt: A. Am 16. Februar 2017 schrieb das Bundesamt für Rüstung armassuisse (im Folgenden: Vergabestelle) für das Bundesamt für Sport BASPO auf der Internetplattform SIMAP im offenen Verfahren einen Lieferauftrag mit dem Projekttitel "Zelttuch" aus (Meldungsnummer 950633; Projekt-ID 150479). Der Beschaffungsgegenstand wurde im detaillierten Produktbeschrieb wie folgt umschrieben (Ziffer 2.6 der Ausschreibung): "Der Auftraggeber beschafft in mehreren Tranchen Zelttücher für das Bundesamt für Sport (BASPO). Die Zelttücher werden im Rahmen von J+S Aktivitäten für verschiedene Zwecke eingesetzt. Es werden unterschiedliche Biwakzelte und als Witterungsschutz Grossgruppenzelte gebaut. Die beiden häufigsten Typen grosser Zelte sind Firstzelte und Sarasani. Dabei werden pro Zelt bis zu 100 Blachen verbaut. Gruppenzelte dienen der Lagergemeinschaft als Witterungsschutz (Regen, Wind, Sonne). Insbesondere bei Regen ist die Lagergemeinschaft auf die Gruppenzelte angewiesen. Die Gruppenzelte werden so gebaut, dass unter den Zelten Feuer gemacht werden kann. Die Lagerfeuer werden zum Kochen und oder als Wärmequelle entfacht." Der Vertrag sollte eine Laufzeit vom 1. Oktober 2017 bis 31. Oktober 2022 haben, mit der Möglichkeit der Verlängerung (Ausschreibung, Ziffer 2.8). Die Angebote waren bis zum 21. April 2017 einzureichen. B. Am 18. August 2017 erteilte die Vergabestelle der A._______ AG den Zuschlag und publizierte die Zuschlagsverfügung am 28. August 2017 auf SIMAP (Meldungsnummer 982125). C. Eine andere Anbieterin, die B._______ Ltd., erhob dagegen mit Eingabe vom 16. September 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Beschwerdeverfahren B-5256/2017). D. Die Vergabestelle verfasste am 2. Oktober 2017 ein Schreiben an alle Anbieterinnen, worin sie ankündigte, dass sie die Zuschlagsverfügung in Wiedererwägung ziehen und das Re-Evaluationsverfahren auf der Basis von angepassten Zuschlagskriterien und entsprechenden Offerten durchführen werde. Dieses Schreiben wurde versehentlich nicht versandt.
B-4009/2018 E. Mit E-Mail vom 10. November 2017 teilte die Vergabestelle den bisherigen Anbieterinnen mit, dass das Verfahren in der Ausschreibung "Zelttuch" "wie bereits brieflich angekündigt" in Wiedererwägung gezogen werde und eine Re-Evaluation durch die Vergabestelle stattfinde. Im Anhang fügte sie die angepassten Ausschreibungsunterlagen für die Re-Evaluation bei. F. Mit E-Mails vom 13. November 2017 übermittelte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin und mit E-Mails vom 13., 15. und 17. November 2017 den übrigen Anbieterinnen das irrtümlicherweise nicht zugestellte Schreiben vom 2. Oktober 2017. G. Mit E-Mail vom 24. November 2017 liess die Vergabestelle den Anbieterinnen eine berichtigte Fassung der Ausschreibungsunterlagen für die Re- Evaluation zukommen und erstreckte die Frist für die Einreichung eines neuen Angebots bis zum 26. Januar 2018. H. Innerhalb der Einreichungsfrist reichten sechs der sieben bisherigen Anbieterinnen neue Angebote ein. I. Am 13. Juni 2018 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag im Projekt "Zelttuch" der C._______ Ltd. (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin). Mit Schreiben vom 19. Juni 2016 teilte sie der A._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt worden sei, weil es in der Evaluation zwar 1'467 Punkte von möglichen 1'467 Punkten beim Zuschlagskriterium "Preis", aber nur 1'490.38 Punkte von möglichen 2'200 Punkten unter den Qualitätskriterien erreicht habe. J. Die Zuschlagsverfügung wurde am 20. Juni 2018 auf SIMAP (Meldungsnummer 1025873) veröffentlicht. K. Am 25. Juni 2018 fand ein Debriefing mit der Beschwerdeführerin statt. Die Vergabestelle teilte der Beschwerdeführerin im Anschluss daran mit E-Mail vom 29. Juni 2018 mit, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskriterium "Outdoortest BASPO (Verbindungsstabilität)" 200 Punkte und dasjenige der Beschwerdeführerin 0 Punkte erreicht habe.
B-4009/2018 Die Differenz in der Totalpunktzahl (alle Zuschlagskriterien) zwischen der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin betrage 107.63 Punkte. Im ursprünglichen Verfahren habe die aktuelle Zuschlagsempfängerin auf Rang 2 rangiert. Die Vergabestelle stellte der Beschwerdeführerin in Bezug auf das ursprüngliche Verfahren Abbildungen aus dem Testbericht der BASPO sowie eine tabellarische Übersicht der von ihrem Angebot bei den Zuschlagskriterien erreichten Punkte zu. L. Die Beschwerdeführerin erhebt mit Eingabe vom 9. Juli 2018 gegen die Zuschlagsverfügung vom 13. Juni 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Zuschlagserteilung an die Zuschlagsempfängerin sei aufzuheben und die Sache sei an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die Vergabestelle sei anzuweisen, die Ausschreibung "Zelttuch" vergaberechtskonform und wettbewerbsneutral zu wiederholen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei vorab superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen. M. Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. Juli 2018 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten. N. Die Zuschlagsempfängerin äusserte sich innert der ihr gesetzten Frist nicht zur Frage, ob sie im vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerin teilnehmen möchte. O. Die Vergabestelle verzichtete mit Eingabe vom 21. August 2018 darauf, sich zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu äussern. P. Mit Abschreibungsentscheid vom 26. September 2018 wurde das Beschwerdeverfahren B-5256/2017 als durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden abgeschrieben.
B-4009/2018 Q. Mit Vernehmlassung vom 26. Oktober 2018 beantragt die Vergabestelle, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Sie beantragt in prozessualer Hinsicht, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen, eventualiter sei über die Beschwerde ohne weiteren Schriftenwechsel zu entscheiden. R. Mit Zwischenentscheid vom 31. Oktober 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht auf das Gesuch der Vergabestelle um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. “Areal- und Gebäudeüberwachung PSI“). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundesverwaltung dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 16. Februar 2017 von einem Lieferauftrag aus. Lieferungen sind in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt (Zwischenentscheid des BVGer B-5333/2017 vom 24. Januar 2018 E. 2.5 "Sprachalarmierungsanlagen für Bahnhöfe").
B-4009/2018 Vorliegend liegt der Preis des berücksichtigten Angebots in einer Preisspanne von Fr. 3'967'000.– bis Fr. 6'451'000.– (Ziffer 3.2 der SIMAP-Publikation vom 20. Juni 2018). Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt damit deutlich über dem für Lieferungen geltenden Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. a der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SWV, SR 172.056.12]). Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.3 Die Vergabestelle bestreitet die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin und beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin habe nicht nachgewiesen, dass es ihr bei frühzeitiger Mitteilung ihres Abschneidens in der ersten Evaluation möglich gewesen wäre, ihr Zelttuch bereits im Zeitrahmen der durchgeführten Re-Evaluation ausschlaggebend zu verbessern. Es fehle daher an einem Kausalzusammenhang zwischen dem angeblichen Verfahrensfehler und der Zuschlagserteilung, weshalb die Beschwerdeführerin nicht zur Beschwerde legitimiert sei. 1.3.1 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle
B-4009/2018 am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 1.3.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde. 1.3.3 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat ein unterlegener Anbieter nur dann ein schutzwürdiges Interesse, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Beantragt der beschwerdeführende Anbieter nicht nur die Aufhebung des Zuschlags, sondern des ganzen Verfahrens und die Neuausschreibung des Auftrags, und würde ihm dies die Möglichkeit eines neuen Angebots eröffnen, so gilt sein Interesse als schutzwürdig (BGE 141 II 14 E. 4.7 "Monte Ceneri", vgl. auch Urteile des EuGH vom 4. Juli 2013 C-100/12 Fastweb und vom 5. April 2016 C-689/13 PFE; Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel"; Zwischenverfügung des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 5.4.4.2 "E-Mail- Services für Ratsmitglieder"). 1.3.4 Die Beschwerdeführerin beantragt nicht den Zuschlag an sich selbst, sondern verlangt die Aufhebung des Zuschlags und die Rückweisung der Sache an die Vergabestelle zur vergaberechtskonformen und wettbewerbsneutralen Wiederholung der Ausschreibung. Sie macht unter anderem geltend, sie sei dadurch benachteiligt worden, dass die Mitbewerberinnen von der Vergabestelle im Rahmen der ersten Beschaffungsrunde Informationen der von ihnen bei den einzelnen Zuschlagskriterien erreichten Punkte erhalten hätten, was ihnen erlaubt habe, ihre Produkte im Hinblick auf die Einreichung der neuen Offerten gezielt zu verbessern, während sie selbst diese Informationen nicht erhalten habe. 1.3.5 Ob diese Rügen begründet sind und ob die geltend gemachten Verfahrensmängel derart gravierend sind, dass das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden muss, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für
B-4009/2018 das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; BGE 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer die relevanten Sachverhaltsumstände glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"; BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri"). Entgegen der Auffassung der Vergabestelle ist es diesbezüglich nicht erforderlich, dass die Beschwerdeführerin den Nachweis erbringt, dass es ihr bei frühzeitiger Mitteilung ihres Abschneidens in der ersten Evaluation möglich gewesen wäre, ihr Zelttuch rechtzeitig vor der Re-Evauation der zweiten, überarbeiteten Offerte ausschlaggebend zu verbessern. Vielmehr reicht es für die Bejahung der Beschwerdelegitimation aus, dass die Beschwerdeführerin die von ihr behauptete rechtsungleiche Behandlung substantiiert dargetan hat und dass ein Kausalzusammenhang zwischen diesem angeblichen Verfahrensfehler und der Zuschlagserteilung nicht geradezu als offensichtlich ausgeschlossen erscheint (vgl. auch E. 3.7.4 hienach). 1.3.6 Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin rügt, das Vorgehen der Vergabestelle im Zusammenhang mit der sogenannten "Wiedererwägung des ersten Entscheides" sei fragwürdig und unzulässig. Dadurch habe sie den Zuschlag verloren, ohne dass sie sich bis heute dagegen hätte zur Wehr setzen können. Die Vergabestelle wendet dagegen ein, die Beschwerdeführerin habe zwar gegen die Wiedererwägung des Zuschlags und die Re-Evaluation protestiert, diese Anordnungen aber nicht angefochten. Damit seien die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin verwirkt. Es gehe nicht an, nun erst mit der Anfechtung des Zuschlags an eine andere Anbieterin die Zulässigkeit der Wiedererwägung und Re-Evaluation anzuzweifeln.
B-4009/2018 2.1 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass der Versand des Schreibens der Vergabestelle vom 2. Oktober 2017, in welchem die Vergabestelle die Anbieterinnen im Vergabeverfahren "Zelttuch" darüber informieren wollte, dass sie die Zuschlagsverfügung vom 18. August 2017 in Wiedererwägung ziehen werde, aufgrund eines internen Versehens unterblieb. Erst nachdem die Vergabestelle der Beschwerdeführerin gegenüber in der E-Mail vom 10. November 2017 ausgeführt hatte, wie sie ihr bereits "brieflich angekündigt" habe, sei das Verfahren der Ausschreibung "Zelttuch" in Wiedererwägung gezogen worden, und die Beschwerdeführerin darauf hinwies, dass sie kein derartiges Schreiben erhalten hatte, erhielt die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 13. November 2017 vom Inhalt des Schreibens vom 2. Oktober 2017 Kenntnis. Mit Schreiben vom 28. November 2017 bemängelte die Beschwerdeführerin das Vorgehen der Vergabestelle und argumentierte, dass die Vergabestelle den ersten Zuschlag noch nicht verfügungsweise aufgehoben habe und dass eine neue Ausschreibung nicht zulässig sei, solange der erste Zuschlag nicht aufgehoben worden sei. Am 22. Januar 2018 reichte die Beschwerdeführerin fristgerecht ein neues Angebot ein. 2.2 Der Entscheid, den Zuschlag in Wiedererwägung zu ziehen, und das Ergebnis der Neuevaluation im Sinne einer Neuerteilung des Zuschlags sind als zwei verschiedene Schritte voneinander zu unterscheiden (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 2731; PE- TER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1376). 2.3 Im vorliegenden Fall ist indessen fraglich, ob die Vergabestelle die Wiedererwägung des ersten Zuschlags überhaupt in einer Art und Weise kommuniziert hat, dass von einer anfechtbaren Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG beziehungsweise Art. 29 Bst. a BöB gesprochen werden könnte: Verfügungen sind als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Im vorliegenden Fall war das Schreiben der Vergabestelle vom 2. Oktober 2017 weder als Verfügung noch als Wiedererwägung bezeichnet. Es wurde auch nicht schriftlich eröffnet und es enthielt keine Rechtsmittelbelehrung. Auch die Formulierung selbst ("Daher muss die Zuschlagsverfügung gestützt auf Art. 58 VwVG in Wiederwägung gezogen werden.") ist nicht eindeutig in dem Sinn, dass dieses Schreiben selbst die Wiedererwägungsverfügung
B-4009/2018 darstellen soll und diese nicht lediglich in Aussicht stellt, zumal die Vergabestelle selbst in ihrer E-Mail vom 10. November 2017 ausgeführt hatte, in diesem Schreiben sei die Wiedererwägung "brieflich angekündigt" worden. Auch nachdem die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 28. November 2017 zum Ausdruck brachte, dass sie diese E-Mail noch nicht als anfechtbare Wiedererwägungsverfügung erachtete und noch eine solche erwartete, stellte die Vergabestelle nicht klar, dass ihr Schreiben vom 2. Oktober 2017 als derartige Verfügung zu verstehen sei. Unter diesen Umständen kann die Vergabestelle nicht gehört werden, wenn sie erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren geltend machen will, ihr lediglich im Anhang zu einer E-Mail übermitteltes Schreiben vom 2. Oktober 2017 sei eine anfechtbare Verfügung gewesen, mit welcher der erste Zuschlag gegenüber der Beschwerdeführerin aufgehoben worden sei, und die mangels fristgerechter Anfechtung in formelle Rechtskraft erwachsen sei. 2.4 Fehlt es an einem separaten ersten Schritt in Form einer anfechtbaren Wiedererwägungsverfügung, so ist davon auszugehen, dass der nachfolgende neue Zuschlag die Wiedererwägung des ersten Zuschlags implizit mitenthält und diesbezüglich durch den ursprünglichen Zuschlagsempfänger angefochten werden kann. 2.5 Im vorliegenden Fall kritisiert die Beschwerdeführerin das Vorgehen der Vergabestelle im Zusammenhang mit der Wiedererwägung des ersten Zuschlags zwar als unzulässig, stellt indessen kein Rechtsbegehren, das mit dieser Rüge kongruent wäre. So beantragt sie weder eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zuschlags noch einen Verzicht auf die Wiedererwägung und die Re-Evaluation aufgrund neuer Offerten. Auf die Rüge der Beschwerdeführerin bezüglich der Wiederwägung ist daher nicht weiter einzugehen.
B-4009/2018 3. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, sie sei dadurch benachteiligt worden, dass die Vergabestelle in der ersten Beschaffungsrunde allen ihren Mitbewerberinnen in den Absagebriefen eine Zusammenstellung der erreichten Punkte bei den einzelnen Zuschlagskriterien mitgeteilt habe. Die Mitbewerberinnen hätten damit bereits Ende August 2017 bei jeder Position klar nachvollziehen können, wo sie gut und wo sie schlecht abgeschnitten hätten. Die Beschwerdeführerin habe dagegen einzig die Mitteilung des Zuschlags erhalten, nicht aber die bei den einzelnen Zuschlagskriterien erzielten Punkte. Damit hätten ihre Mitbewerberinnen in Bezug auf die Re- Evaluation ihr Produkt gezielt verbessern können. Demgegenüber habe sie selbst diese Möglichkeit nicht gehabt. Sie habe am 22. Januar 2018 ihr überarbeitetes Angebot fristgerecht bei der Vergabestelle eingereicht. Sie habe nach dem Debriefing-Gespräch vom 25. Juni 2018 die Bekanntgabe der detaillierten Zusammenstellung der erreichten Punkte bei den einzelnen Zuschlagskriterien aus der ersten Runde verlangt und diese Auflistung am 29. Juni 2018 erhalten. Bei der Re-Evaluation seien die identischen Zuschlagskriterien mit den gleichen Punktzahlen (je total 2'200 Punkte für die Qualität und 1'467 Punkte für den Preis) zur Anwendung gekommen. Die geringfügigen Änderungen bei der Waschtemperatur und der Anzahl Waschgänge seien vernachlässigbar. Mit Sicherheit habe die Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin mit allen anderen Mitbewerberinnen dazu geführt, dass sie mit ihrem Angebot nicht mehr auf dem ersten Rang gelegen habe. Überdies müsse die Beschwerdeführerin davon ausgehen, dass die Mitbewerberinnen bereits seit dem Schreiben vom 2. Oktober 2017, das sie selber nie erhalten habe, gewusst hätten, dass die Ausschreibung wiederholt werden sollte. Das Vorgehen der Vergabestelle stelle eine klare Wettbewerbsverzerrung zu Ungunsten der Beschwerdeführerin dar. Daher sei der Zuschlag aufzuheben und die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen. Das Verfahren müsse vergaberechtskonform und wettbewerbsneutral wiederholt werden. Die Vergabestelle bestreitet diese Rügen. 3.1 Einer der wichtigsten Verfahrensgrundsätze, welche die Vergabestelle bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen beachten muss, ist die Gleichbehandlung aller Anbieter (Art. 1 Abs. 2 BöB). Die Vergabestelle hat für formelle Chancengleichheit zu sorgen. Sie hat die Anbieter hinsichtlich der Verfahrensbedingungen – insbesondere der Fristen, Informationen und Förmlichkeiten der Verfahrensteilnahme – gleich zu behandeln, um zu ver-
B-4009/2018 hindern, dass ungerechtfertigte Unterschiede in ihrem den einzelnen Anbietern gegenüber geäusserten Verhalten ungerechtfertigte Unterschiede zwischen den einzelnen Kandidaturen erzeugen. Dies bedeutet namentlich auch, dass die Vergabestelle allen Bewerbern oder Anbietern gleiche und gleichzeitige Informationen zu gewähren hat (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 184 ff). 3.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die Vergabestelle das Schreiben vom 2. Oktober 2017 nicht nur der Beschwerdeführerin versehentlich nicht zustellte, sondern dass der Versand offenbar insgesamt unterblieb, so dass auch die übrigen Anbieterinnen dieses Schreiben nicht bereits in jenem Zeitpunkt zugestellt erhielten. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die übrigen Anbieterinnen hätten – im Unterschied zu ihr selbst – bereits seit dem 2. Oktober 2017, und nicht erst seit Mitte November 2017 gewusst, dass die Ausschreibung wiederholt werde, und seien dadurch im Vergleich zu ihr im Vorteil gewesen, erweist sich daher als unbegründet. 3.3 Anlässlich der Erteilung des ersten Zuschlags teilte die Vergabestelle den nicht berücksichtigten Anbieterinnen von sich aus mit Schreiben vom 25. August 2017 die von ihnen erzielten Punkte bei jedem der Zuschlagskriterien "Qualität" mit. Der Beschwerdeführerin als damaliger Zuschlagsempfängerin teilte die Vergabestelle dagegen lediglich mit, dass ihr der Zuschlag erteilt werde. Die Vergabestelle macht geltend, sie habe mit der Beschwerdeführerin anlässlich einer Auftragsbesprechung im Anschluss an die Zuschlagserteilung auch mögliche Verbesserungen am Produkt erörtert. Die Resultate der Auftragsbesprechung seien in der E-Mail vom 13. September 2017 an die Beschwerdeführerin dokumentiert worden, einschliesslich der noch zu optimierenden Aspekte. Die Darstellung der Beschwerdeführerin sei demnach aktenwidrig, wonach sie über ihr Abschneiden in Bezug auf die Zuschlagskriterien bis zum Debriefing am 25. Juni 2018 nicht orientiert worden sei. 3.3.1 In ihrer E-Mail vom 13. September 2017 an die Beschwerdeführerin hatte die Vergabestelle unter dem Stichwort "Gesprächspunkte" notiert: "- Höchstzugskraft, Schuss muss verbessert werden > 750 N - Wassersäule > 35"
B-4009/2018 3.3.2 In den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen zum Projekt "Zelttuch" waren folgende Zuschlagskriterien "Qualität" vorgesehen gewesen (Pflichtenheft 2017, Beilage 3.0):
ZK1: Bewertung "Halten der Nieten bei 10x waschen je Zelttuch" ZK2: "Wassersäule" (im Originalzustand) nach EN 20811 Gradient 60 ZK3: Bewertung Festigkeit des Gewebes ZK4: Beurteilung BASPO "Verknüpfbarkeit" (Zelttuch 1x gewaschen) ZK5: Beurteilung BASPO "Verbindungsstabilität" (Zelttuch 1x gewaschen) ZK6: Beurteilung BASPO "Verbundtauglichkeit Sarasini" (Zelttuch 1x gewaschen) ZK7: Menge/Kapazität ZK8: Optisches Erscheinungsbild ZK9: Nach 10x waschen bei 60°C ZK10: Massänderung nach 10x waschen bei 60°C Im Hinblick auf die Re-Evaluation änderte die Vergabestelle die technischen Anforderungen und Spezifikationen in einzelnen Punkten. So wurde der Wert der Wassersäule von N auf cmWS geändert und Normen angepasst, die Waschtemperatur von 60°C auf 40°C gesenkt und der Begriff "Knopfloch" durch "Augenknopfloch" ersetzt (vgl. Änderungshistorie). Entsprechend diesen Änderungen änderte die Vergabestelle auch die Formulierung von vier Zuschlagskriterien: Zuschlagskriterien gemäss ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen (2017) Zuschlagskriterien gemäss angepassten Ausschreibungsunterlagen (2018) ZK1 resp. ZK3 Bewertung "Halten der Nieten bei 10x waschen je Zelttuch" Bewertung "Halten der Nieten nach 15x waschen bei 40°C" ZK8 Optisches Erscheinungsbild Optisches Erscheinungsbild (im Originalzustand) ZK9 Nach 10x Waschen bei 60°C Optisches Erscheinungsbild nach 15x waschen bei 40°C ZK10 Massänderung nach 10x waschen bei 60°C Massänderung nach 1x waschen bei 40°C
B-4009/2018 3.3.3 Es ist unbestritten, dass es sich dabei lediglich um unwesentliche Änderungen handelte, so dass die Informationen über die in der ersten Evaluation erhaltenen Punkte in Bezug auf die Re-Evaluation von unveränderter Relevanz blieben. 3.3.4 Die von der Vergabestelle als "Gesprächspunkte" bezeichneten Stichworte betreffen lediglich die Zuschlagskriterien "Bewertung Festigkeit des Gewebes" und "Wassersäule (im Originalzustand) nach EN 20811 Gradient 60". Der E-Mail lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass die Beschwerdeführerin anlässlich des Gesprächs darüber informiert worden wäre, mit wie vielen Punkten die übrigen Zuschlagskriterien bewertet wurden beziehungsweise wie ihr Produkt unter diesen Kriterien abgeschnitten hatte. Die Vergabestelle macht denn auch gar nicht substantiiert geltend, der Beschwerdeführerin seien diese Informationen mündlich erteilt worden. Dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der Auftragsbesprechung am 13. September 2017 im gleichen Ausmass wie die nicht berücksichtigten Anbieterinnen in den Absageschreiben vom 25. August 2017 über die Bewertung ihres Angebots orientiert worden wäre, ist daher weder behauptet noch belegt. 3.4 Die Vergabestelle wendet ein, der Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei gegenüber den übrigen Anbietern benachteiligt worden, sei verspätet und nicht zu hören. Dies, weil die Beschwerdeführerin darauf verzichtet habe, sich am Beschwerdeverfahren gegen den ersten Zuschlag zu beteiligen und dort Akteneinsicht zu beanspruchen. Dieser Einwand ist offensichtlich unbehelflich. Es ist die Pflicht der Vergabestelle, die Gleichbehandlung aller Anbieter durch eine gleiche und gleichzeitige Information sicherzustellen, und nicht die Pflicht des einzelnen Anbieters, sich Informationen, von denen er nicht weiss, dass die anderen Anbieter sie erhalten haben, und nicht ahnen muss, dass die Vergabestelle sie ihm möglicherweise später, in Verletzung des Gleichbehandlungsgebots, vorenthalten wird, zu beschaffen, indem er in einem Rechtsmittelverfahren Parteistellung verlangt und an Stelle der Vergabestelle ein Kostenrisiko übernimmt. 3.5 Die Vergabestelle wendet sodann ein, das BöB gehe davon aus, dass gegenüber der Zuschlagsempfängerin keine detaillierte Begründung erfolgen müsse. Für die Mitteilung des Zuschlags reiche eine summarische Begründung gemäss Art. 23 Abs. 1 BöB und Art. 29 Bst. a BöB. Habe ein
B-4009/2018 Verfügungsadressat kein Interesse an einer Anfechtung, genüge die blosse Mitteilung der Ergebnisse. 3.5.1 Das BöB bestimmt, dass der Zuschlag durch summarisch begründete Verfügungen eröffnet werden kann (Art. 23 Abs. 1 BöB i.V.m. Art. 29 BöB). Demgegenüber muss die Auftraggeberin den nicht berücksichtigten Anbietern und Anbieterinnen auf Gesuch hin – unter anderem – die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung (Art. 23 Abs. 2 Bst. d BöB) und die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots (Art. 23 Abs. 2 Bst. e BöB) umgehend bekanntgeben. In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass der nicht berücksichtigten Anbieterin durch die Offenlegung der Vorteile des berücksichtigten Angebots im Hinblick auf eine mögliche Wiederholung des Verfahrens im Falle der Aufhebung des Zuschlags stets gewisse wirtschaftliche Vorteile eingeräumt würden, da sie nunmehr wisse, wo nach Auffassung der Vergabebehörde die Schwachstellen des eigenen Angebots seien beziehungsweise auf welche Art und Weise sie dieses bei Wiederholung des Submissionsverfahrens zu verbessern hätten. Der Gesetzgeber sehe die Bekanntgabe dieser Informationen nach Art. 23 Abs. 2 BöB vor, um den Rechtsschutz im Vergaberecht, der von dieser Transparenz abhängig sei, nicht illusorisch zu machen. Insofern bedeute die Information der Anbieterinnen nach Art. 23 Abs. 2 BöB eine systemimmanente Einbusse des Inhabers des angefochtenen Zuschlags (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1245). 3.5.2 Die asymmetrische Information durch die Vergabestelle gegenüber der damaligen Zuschlagsempfängerin und heutigen Beschwerdeführerin einerseits und den unterlegenen Anbieterinnen andererseits im Zeitpunkt der Eröffnung der Zuschlagsverfügung war somit gesetzeskonform und ist nicht zu beanstanden. Indessen verkennt die Vergabestelle, dass dies sie nicht von der Pflicht entband, die Gleichbehandlung aller Anbieter in Bezug auf die von ihr selbst stammenden Informationen sicherzustellen, sobald sie sich dazu entschied, eine Re-Evaluation aufgrund neu eingereichter Offerten durchzuführen, für welche diese Informationen relevant sein könnten. 3.6 Die Vergabestelle vertritt weiter die Auffassung, dass es der Beschwerdeführerin ohne Weiteres zuzumuten gewesen wäre, nach Kenntnisnahme des Entscheids der Vergabestelle, den Zuschlag in Wiedererwägung zu ziehen, ebenfalls zu verlangen, dass ihr die von ihr bei der ersten Zuschlagserteilung erreichten Punktzahlen mitgeteilt würden. Dies habe sie
B-4009/2018 aber unterlassen. Es bleibe unverständlich, weshalb die Beschwerdeführerin die im Rahmen der ursprünglichen Zuschlagserteilung erfolgte Punkteverteilung erst im Rahmen des Debriefing vom 25. Juni 2018 angefordert habe. Wie bereits dargelegt, ist es die Pflicht der Vergabestelle, die Gleichbehandlung der Anbieter in Bezug auf die ihnen übermittelten Informationen sicherzustellen, nicht die Pflicht der Anbieter, eine Ungleichbehandlung zu vermuten und nach den ihnen noch fehlenden Informationen zu fragen. Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nicht bekannt, dass die Vergabestelle ihren Mitbewerberinnen im Absageschreiben vom 25. August 2017 auch die von deren jeweiligen Angeboten bei den Zuschlagskriterien "Qualität" erzielten detaillierten Punktzahlen bekannt gegeben hatte. Allein aufgrund der massgeblichen Bestimmung im BöB musste die Beschwerdeführerin davon auch nicht ausgehen, denn das Gesetz sieht bloss die Bekanntgabe der wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung vor (Art. 23 Abs. 2 Bst. d BöB). 3.7 Die Vergabestelle argumentiert weiter, die Beschwerdeführerin habe nicht nachgewiesen, dass es ihr bei frühzeitiger Mitteilung ihres Abschneidens in der ersten Evaluation möglich gewesen wäre, ihr Zelttuch bereits im Zeitrahmen der durchgeführten Re-Evaluation ausschlaggebend zu verbessern. Es fehle daher an einem Kausalzusammenhang zwischen dem angeblichen Verfahrensfehler und der Zuschlagserteilung an eine andere Anbieterin. Die Beschwerdeführerin ziehe aus dem Umstand, dass sie ihre Punktzahl in der Re-Evaluation mit Blick auf das ZK6 "Verbundtauglichkeit" gegenüber ihrem Ergebnis in der ersten Runde habe steigern können, zu Unrecht den Schluss, dass ihr auch bezüglich anderer Zuschlagskriterien eine Verbesserung ihres Ergebnisses in der Re-Evaluation möglich gewesen wäre. Die Steigerung der Punktzahl in der Re-Evaluation beim ZK6 "Verbundtauglichkeit" sei auf ein leicht angepasstes Testverfahren des BASPO zurückzuführen. Ferner habe es die Beschwerdeführerin unterlassen, konkret darzulegen, inwiefern eine Verbesserung beim ebenfalls für ihr Abfallen relevanten ZK4 "Verknüpfbarkeit" möglich gewesen wäre beziehungsweise mit welchen technischen Massnahmen und/oder Änderungen am Zelttuch sie diese bei frühzeitiger Mitteilung ihres Abschneidens im Re-Evaluationsverfahren erreicht hätte respektive im Rahmen eines wiederholten Vergabeverfahrens erreichen würde. Schliesslich erscheine eine Verbesserung der Beschwerdeführerin beim ZK5 "Verbindungsstabilität" unwahrscheinlich angesichts dessen, dass ihr schlechtes Ergebnis auf ein
B-4009/2018 Reissen des Zelttuches bei den Ösen bereits bei mittleren Belastungswerten zurückzuführen sei. Die Beschwerdeführerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, ihr Angebot sei bloss um 107.63 Punkte hinter jenem der Zuschlagsempfängerin auf Rang 2 gelegen. Hätte sie wie ihre Mitbewerberinnen frühzeitig über die Zusammenstellung der bei den einzelnen Zuschlagskriterien erreichten Punkte verfügt, wäre ihr Angebot für die zweite Offertrunde markant besser ausgefallen. Bei der Re-Evaluation mit den gleichen Bewerberinnen seien die identischen Zuschlagskriterien mit den gleichen Punktzahlen zur Anwendung gekommen. Die geringfügigen Änderungen bei der Waschtemperatur und der Anzahl Waschgänge seien vernachlässigbar. Die Beschwerdeführerin hätte die mit tiefen Punktzahlen bewerteten Komponenten problemlos verbessern können. Hier steche das Zuschlagskriterium "Verbundtauglichkeit" hervor, wo sie ihre Punktzahl in der zweiten Runde auf 200 Punkte gesteigert habe. Bei Kenntnis des Ergebnisses ihrer ersten Eingabe vor der Offertabgabe für die Re-Evaluation hätte sie auch dem Zuschlagskriterium "Verbindungsstabilität" grösste Beachtung geschenkt. 3.7.1 Gemäss den ursprünglichen als auch den angepassten sowie den berichtigten Ausschreibungsunterlagen legte die Vergabestelle für die Zuschlagskriterien ZK4 "Verknüpfbarkeit", ZK5 "Verbindungsstabilität" und ZK6 "Verbundtauglichkeit" die folgenden Punktzahlen fest (Pflichtenheft, Beilage 3.0 bzw. Beilage 2.0: Zuschlagskriterien): Beurteilung BASPO "Verknüpfbarkeit": - Gute, schnelle Verknüpfbarkeit: 200 Punkte - Verknüpfbar: 70 Punkte - Nicht verknüpfbar: 0 Punkte
Beurteilung BASPO "Verbindungsstabilität": - Im Verbund eines Sarasinizelt wird an definierter Stelle (oben Ecke) das Musterzelttuch eingeknöpft. Die Verbindung Knopfloch zu Knopf hält und ist stabil: 200 Punkte - Im Verbund eines Sarasinizelt wird an definierter Stelle (oben Ecke) das Musterzelttuch eingeknöpft. Die Verbindung Knopfloch zu Knopf hält nicht und ist nicht stabil: 0 Punkte Beurteilung BASPO "Verbundtauglichkeit Sarasini": - Funktioniert im Verbund ohne Einschränkungen: 200 Punkte - Funktioniert im Verbund mit leichten Einschränkungen
B-4009/2018 (kleine Rümpfe, Sarasini verzieht sich leicht): 70 Punkte - Funktioniert im Verbund (grosse Rümpfe, Sarasini verzieht sich stark, einzelne Knöpfe reissen) oder lässt sich nicht einsetzen: 0 Punkte 3.7.2 Die Angebote der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin erreichten bei der Bewertung der Zuschlagskriterien "Verknüpfbarkeit", "Verbindungsstabilität" und "Verbundtauglichkeit" im ursprünglichen Verfahren (2017) sowie in der Re-Evaluation (2018) je die folgenden Punktzahlen: Punkte ZK Beschwerdeführerin (2017) Zuschlagsempfängerin (2017) Beschwerdeführerin (2018) Zuschlagsempfängerin (2018) "Verknüpfbarkeit" 70 200 70 200 "Verbindungsstabilität" 0 0 0 200 "Verbundtauglichkeit" 70 0 200 200
Der Vergleich zeigt, dass sich die Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium "Verbundtauglichkeit" von 70 Punkten in der ursprünglichen Bewertung auf 200 Punkte in der Re-Evaluation steigerte. Nachdem unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ihr Produkt in der Zeit zwischen der ersten Offerteinreichung und zweiten Offerte im Hinblick auf die Re-Evaluation nicht geändert hat, erscheint es einleuchtend, dass die bessere Bewertung ihres Angebots beim ZK6 "Verbundtauglichkeit" in der Re-Evaluation auf das geänderte Testverfahren des BASPO zurückzuführen ist. Hingegen erzielten sowohl das Angebot der Beschwerdeführerin als auch jenes der Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskriterium "Verbindungsstabilität" im ursprünglichen Verfahren 0 Punkte. Die Zuschlagsempfängerin schnitt hier im Rahmen der Re-Evaluation mit 200 Punkten ab, die Beschwerdeführerin weiterhin mit 0 Punkten. Das Beispiel der Zuschlagsempfängerin zeigt daher klar auf, dass eine relevante Verbesserung des Produkts möglich war. Ob die Zuschlagsempfängerin ihr Produkt als Reaktion auf die Informationen der Vergabestelle in deren Schreiben vom
B-4009/2018 25. August 2017 und deren Ankündigung einer Re-Evaluation aufgrund einer überarbeiteten Offerte mit neuen Warenmustern oder aus andern Gründen überarbeitete, ist nicht aktenkundig. Wie viel Zeit für diese Verbesserung erforderlich war, ist daher nicht erstellt. 3.7.3 Wie dargelegt, wurden auch die übrigen Anbieterinnen im Vergabeverfahren "Zelttuch" erst durch die E-Mail der Vergabestelle vom 10. November 2017 darüber informiert, dass die Vergabestelle die Zuschlagsverfügung vom 18. August 2017 in Wiedererwägung ziehen werde und die Anbieterinnen eine neue Offerte mit neuen Warenmustern einreichen konnten. Am 10. November 2017 hatten die Mitbewerberinnen – im Unterschied zur Beschwerdeführerin – indessen bereits Kenntnis davon, wie ihr Angebot im ursprünglichen Vergabeverfahren bei den Zuschlagskriterien abgeschnitten hatte. Bis zum Eingabetermin vom 26. Januar 2018 blieben den Mitbewerberinnen demnach rund zwei Monate Zeit, um ihr Produkt bei jenen Zuschlagskriterien, bei welchen sie gemäss den Angaben im Schreiben der Vergabestelle vom 25. August 2017 schlecht abgeschnitten hatten, gezielt zu verbessern. Diese Möglichkeit hatte die Beschwerdeführerin nicht. Ob es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre, innert der Zeitspanne von gut zwei Monaten, die ihr bei rechtsgleicher Information durch die Vergabestelle zwischen dem 10. November 2017 und der Einreichung der überarbeiteten Offerte zur Verfügung gestanden hätte, ebenfalls eine relevante Verbesserung ihres Produkts zu erreichen, ist nicht erstellt und ergibt sich, wie dargelegt, auch nicht aus dem Vergleich mit dem Beispiel der Zuschlagsempfängerin. 3.7.4 Mängel im Ablauf eines Vergabeverfahrens sind dann beachtlich, wenn sie erheblich sind, das heisst wenn sie die Zuschlagserteilung kausal beeinflusst haben oder beeinflusst haben können (vgl. BVGE 2016/19 E. 6.3.2). Erscheint es als möglich, dass das Ergebnis des Verfahrens ohne den Verfahrensfehler ein anderes, für den Beschwerdeführer günstigeres gewesen wäre, so ist nicht erforderlich, dass er den Nachweis erbringt, dass der Verfahrensfehler das Ergebnis tatsächlich kausal beeinflusst hat. Vielmehr obliegt der Vergabestelle die Beweislast dafür, dass ein festgestellter Verfahrensfehler keine kausale Auswirkung auf das Ergebnis gehabt hat. Kann eine derartige Auswirkung im konkreten Fall nicht ausgeschlossen werden, so hat die Vergabestelle Folgen der Beweislosigkeit zu tragen und der Verfahrensfehler ist als erheblich einzustufen (VerwGE ZH
B-4009/2018 VB.2014.00660 vom 6. Februar 2015 E. 3.2.4, mit Hinweis auf das Urteil des BGer 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4). 3.7.5 Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass die Vergabestelle die von ihr selbst verursachte ungleiche asymmetrische Information der Anbieterinnen nicht rechtzeitig im Hinblick auf die Einreichung überarbeiteter Offerten zur Re-Evaluation ausgeglichen hat, was als Verstoss gegen das Gebot der Gleichbehandlung und damit als Verfahrensfehler einzustufen ist. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre, ihr Produkt rechtzeitig soweit zu verbessern, dass sie den Zuschlag erhalten hätte, wenn die Vergabestelle ihr anlässlich des Entscheides, neue Offerten für eine Re-Evaluation einzuholen, ebenfalls die von ihr in der ersten Evaluation erzielten Punkte bei jedem der Zuschlagskriterien "Qualität" mitgeteilt hätte. Der Verfahrensfehler ist daher als erheblich einzustufen, so dass der angefochtene Zuschlag aufzuheben ist. 4. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an den Auftraggeber zurück. Da der vorliegend in Frage stehende Verfahrensfehler das Verfahrensstadium vor der Einreichung der überarbeiteten Offerten zur Re-Evaluation beschlägt, ist ein reformatorischer Entscheid nicht möglich, sondern die Sache ist an die Vergabestelle zurückzuweisen, damit sie sicherstellt, dass alle Anbieterinnen über rechtsgleiche Informationen verfügen, bevor sie ihnen erneut Gelegenheit gibt, innert angemessener Zeit ein überarbeitetes Angebot zur Re-Evaluation einzureichen. 5. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin, bei der Beurteilung durch des BASPO (Outdoor-Test) seien Widersprüchlichkeiten aufgetaucht und es bestünden daher Zweifel an der Bewertung durch die Vergabestelle, einzugehen. 6. Im Ergebnis ist die Beschwerde daher gutzuheissen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Den Parteien sind die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements
B-4009/2018 vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2]). Der Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 8. Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin war im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, hat indessen keine Kostennote eingereicht, weshalb die ihr zuzusprechende Parteientschädigung (inkl. Auslagen) ermessensweise und aufgrund der Akten festzulegen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 13. Juni 2018 wird aufgehoben und die Sache wird zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 7'500.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zugesprochen.
B-4009/2018 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 150479; Gerichtsurkunde) – die Zuschlagsempfängerin C._______ Ltd. (Auszug; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 19. Dezember 2018