Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Décision confirmée partiellement par le TF par arrêt du 21.12.2021 (2C_43/2020)
Cour II B-3938/2013
Arrêt d u 3 0 octobre 2019 Composition Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd, Vera Marantelli, Daniel Willisegger, juges, Julien Delaye, greffier.
Parties Dargaud (Suisse) SA, représentée par Maître Benoît Merkt, avocat Lenz & Staehelin, recourante,
contre
Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Cartels - sanction Marché du livre écrit en français.
B-3938/2013 Page 2 Faits : A. A.a Dargaud (Suisse) SA (ci-après : la recourante) est une société anonyme de droit suisse. Elle fait partie du groupe Media Participations (ci-après : le groupe MP) qui rassemble plusieurs sociétés – dont la société Dargaud sise en France (ci-après : Dargaud FR) – actives au niveau de l’édition, de la diffusion et de la distribution de livres en français, notamment de bandes dessinées, de livres pour la jeunesse et de livres religieux. En particulier, le groupe est actif dans la diffusion en France et en Belgique au travers de sa filiale Media Diffusion, ainsi que dans la distribution en France au travers de sa filiale MDS et en Belgique au travers de sa filiale DLS. Quant à la recourante, elle est chargée de la diffusion et de la distribution des livres du groupe et d’éditeurs tiers sur le territoire suisse ; son capital-actions est détenu à […] % par Dargaud FR, elle-même détenue à […] % par la société Media Participations Paris SA, laquelle chapeaute les différentes entités du groupe MP. La recourante est rattachée au pôle « édition » dudit groupe ; son objectif est notamment d’accroître les parts de marché des éditions du groupe MP en Suisse. A.b La recourante diffuse et distribue en Suisse les ouvrages des éditeurs du groupe MP ainsi que d’éditeurs tiers. Il y a lieu de répertorier quatre types de relations commerciales : – le premier type de relations commerciales lie la recourante aux éditeurs appartenant au groupe MP (ci-après : les éditeurs MP) ; – le deuxième type de relations commerciales lie la recourante avec des éditeurs n’appartenant pas au groupe MP, mais qui ont confié la diffusion et la distribution de leurs ouvrages à la société Media Diffusion, laquelle a, à son tour, chargé la recourante de la distribution et de la diffusion de ceux-ci sur le territoire suisse (ci-après : les éditeurs Tiers-MP) ; – le troisième type de relations commerciales lie la recourante avec des éditeurs n’appartenant pas au groupe MP, qui n’ont pas confié la diffusion et la distribution de leurs ouvrages en France et en Belgique à la société Media Diffusion, mais qui ont confié la diffusion et la distribution en Suisse de leurs ouvrages à la recourante (ci-après : les éditeurs Tiers-Dargaud) ; – le quatrième type de relations commerciales lie la recourante avec des éditeurs/distributeurs n’appartenant pas au groupe MP, qui ont confié
B-3938/2013 Page 3 la distribution en Suisse de leurs ouvrages à la recourante, mais non leur diffusion (ci-après : les éditeurs/diffuseurs en distribution pure). A.c Les contrats conclus entre la recourante et ses partenaires commerciaux confient une exclusivité à celle-ci. Huit types de clauses contractuelles sont répertoriés à cet effet. Il s’agit des clauses suivantes : Clause A : « 1.1 [L’éditeur] confie à titre exclusif à [la recourante], qui accepte, la diffusion/distribution de la totalité des ouvrages en édition courante de librairie en langue française, parus ou à paraître, publiés sous ses marques éditoriales ou sous toutes autres marques dont il a la propriété ou l’usage et tels que présentés dans son catalogue grand public ou sur son bon de commande en Suisse, catalogue que [la recourante] déclare parfaitement connaître [nda : dans quelques contrats, ‘‘déclare connaître’’]. 1.2 [La recourante] diffusera/distribuera les ouvrages de [l’éditeur] en Suisse dans tous les réseaux traditionnels de vente de livres. Ne sont pas concernés par le présent contrat les réseaux suivants : les librairies en ligne non suisses, réseaux de vente par correspondance, les réseaux de vente à distance, les réseaux de vente par courtage ». Clause B : « [L’éditeur] confie [à la recourante] qui l’accepte la diffusion et la distribution exclusives pour tous les réseaux de vente de l’intégralité de son fonds d’édition sur le territoire suisse, aux conditions générales qui font suite. [La recourante] s’interdit expressément de vendre les ouvrages qui lui sont ainsi confiés en dehors de son territoire et prendra toutes mesures auprès de sa clientèle afin que cette interdiction soit respectée. De même, [l’éditeur] prendra toutes mesures utiles afin que l’exclusivité [de la recourante] soit respectée ». Clause C : « [L’éditeur] confie [à la recourante] qui l’accepte la diffusion et la distribution exclusives pour tous les réseaux de l’ouvrage intitulé […] sur territoires suisse, français, belge et canadien, aux conditions générales qui font suite. [L’éditeur] prendra toutes mesures utiles afin que l’exclusivité [de la recourante] soit respectée. Toutefois, [l’éditeur] a la possibilité d’acquérir des albums avec une remise de […] % sur prix public suisse hors taxe afin d’en offrir dans un cadre promotionnel ».
B-3938/2013 Page 4 Clause D : « 1.1 MEDIA DIFFUSION confie à titre exclusif à [la recourante], qui accepte, la diffusion/distribution en Suisse des ouvrages en édition courante de librairie en langue française, parus ou à paraître, publiés par la société [éditeur tiers] et tels que présentés dans son catalogue grand public et sur son bon de commande. 1.2 [La recourante] diffusera/distribuera les ouvrages édités par la société [éditeur tiers] dont la diffusion-distribution est confiée à MEDIA DIFFUSION dans tous les réseaux traditionnels de vente de livres de Suisse. Ne sont pas concernés par le présent contrat les réseaux suivants : les librairies en ligne non suisses, réseaux de vente par correspondance, les réseaux de vente à distance, les réseaux de vente par courtage ». Clause E : « [L’éditeur] confie [à la recourante], pour la Suisse, la diffusion exclusive de l’intégralité de sa production en matière d’ouvrages, bandes dessinées, etc. et mettra tout en œuvre pour que l’exclusivité [de la recourante] soit respectée ». Clause F : « [L’éditeur] confie [à la recourante], qui l’accepte, l’exclusivité de la distribution dans les territoires repris à l’annexe A [le territoire suisse] des ouvrages qu’il publie ou commercialise en langue française sous sa marque ou sous tout autre marque dont il a la propriété ou l’usage et tels que présentés dans son catalogue grand public ou sur son bon de commande. Une distribution non exclusive des ouvrages publiés en langues étrangères pourra aussi être proposée [à la recourante] ». Clause G : « [L’éditeur] accorde à [la recourante], qui l’accepte, l’exclusivité de la distribution, sur le territoire de la Suisse, des albums et livres qu’il édite en langue française ». Clause H : « [L’éditeur] confie [à la recourante] qui l’accepte la diffusion et la distribution exclusives pour tous les réseaux de l’ouvrage intitulé […] sur territoires suisse, français, belge et canadien, aux conditions générales qui font suite ». B. B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : le secrétariat) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les
B-3938/2013 Page 5 diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse. B.b D’entente avec le Président de la Commission de la concurrence (ci-après : la Comco ou l’autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le 13 mars 2008, une enquête dans le but d’examiner l’existence éventuelle d’un abus de position dominante au sens de l’art. 7 al. 1 et 2 let. c de la loi sur les cartels. L’ouverture de l’enquête a été communiquée aux diffuseursdistributeurs concernés – parmi lesquels figurait la recourante – par un courrier leur indiquant les principaux éléments susceptibles de constituer un abus de position dominante et a fait l’objet d’une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et la Feuille fédérale du 29 avril 2008 (FF 2008 2582). L’enquête a été réalisée en collaboration avec la Surveillance des prix, qui a participé à l’élaboration et à l’évaluation des questionnaires destinés aux diffuseurs-distributeurs ainsi qu’aux détaillants. B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l’enquête, de concert avec le Président de la Comco, à l’examen de l’existence d’un accord illicite affectant la concurrence au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels ; cette extension a également fait l’objet d’une communication aux parties concernées ainsi que d’une publication dans la FOSC et la Feuille fédérale du 22 mars 2011 (FF 2011 2391). B.d Le 18 mars 2011, le Parlement a adopté la loi fédérale sur la réglementation du prix du livre (ci-après : la loi sur le prix du livre), contre laquelle un référendum a été lancé. L’adoption de cette loi et la perspective d’une votation populaire ont amené le secrétariat, en application du principe de l’économie de la procédure, à suspendre l’enquête par décision incidente du 6 juin 2011. Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s’est prononcé le 11 mars 2012 et a rejeté la loi sur le prix du livre. L’enquête a ainsi été reprise le 22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été invités à indiquer leurs chiffres d’affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations avec les fournisseurs. C. C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de répartition géographique conclu au sein de l’Association suisse des Diffuseurs, Editeurs et Libraires (ci-après : l’ASDEL) ainsi qu’à un accord vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles. De
B-3938/2013 Page 6 même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des territoires dans la distribution. Il a considéré que l’ensemble de ces relations était illicite au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi proposé à la Comco d’interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix de revente au moyen, notamment, de tabelles et de s’entendre avec les libraires sur un taux de remise basé sur un prix public final pour la Suisse. De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs d’opérer une répartition géographique du marché concerné et de s’entendre sur une entrave aux importations parallèles ou encore d’empêcher celles-ci par des contrats de distribution. Finalement, il a proposé de sanctionner la recourante et de mettre à sa charge une partie des frais de procédure. C.b Le secrétariat a imparti à la recourante un délai au 13 septembre 2012 pour se déterminer sur la proposition de décision du 14 août 2012. Dit délai a été prolongé une première fois jusqu’au 12 octobre 2012, étant précisé qu’une seconde prolongation ne serait pas admise. Par courrier du 9 octobre 2012, la recourante a sollicité une deuxième prolongation de 30 jours, invoquant l’impossibilité de réunir, à l’échéance précitée, l’ensemble des éléments utiles à ses déterminations sur la proposition de décision. Le secrétariat a partiellement accordé dite prolongation et a accordé à la recourante un délai au 19 octobre 2012 pour lui transmettre ses déterminations. C.c Le 19 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses déterminations sur la proposition de décision du 14 août 2012. Elle a tout d’abord invoqué que le refus du secrétariat de lui accorder une seconde prolongation de 30 jours constituait une violation de son droit d’être entendu. Elle a ensuite décrit les caractéristiques spécifiques du marché en cause, à savoir la grande diversité des maisons d’édition et la quantité très élevée d’ouvrages disponibles sur un marché très influencé par la France, où la loi Lang restreint la concurrence. Elle a également détaillé la structure et les activités du groupe MP puis a décrit sa pratique de prix en Suisse, notamment l’utilisation d’une tabelle déterminant le prix suisse en convertissant, sur la base du taux de change majoré d’environ […] point, le prix français fixé en euro. A ce propos, elle a précisé que les détaillants suisses bénéficiaient généralement d’une remise oscillant entre […] % et […] %. Elle en a déduit que sa politique raisonnable en matière de prix avait induit de faibles possibilités d’arbitrage et un renoncement volontaire des détaillants à procéder à des importations parallèles. En définitive, elle a réfuté être partie à tout accord illicite au sens des art. 4 al. 1 et 5 de la loi sur les cartels. Elle a dès lors requis la clôture de l’enquête à son encontre sans suite de frais.
B-3938/2013 Page 7 C.d L’autorité inférieure a procédé, entre le 26 novembre 2012 et le 10 décembre 2012, à l’audition de la recourante et des autres parties à la procédure. En particulier, elle a entendu le directeur général de Payot, la responsable de la Librairie A._______ et présidente des librairies au sein de l’ASDEL ainsi que l’administrateur d’OLF. D. D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont le dispositif est le suivant : « 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1 LCart : 1.1 Albert le Grand S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs suisses ; 1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ; 1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses. 2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse ; 3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ;
B-3938/2013 Page 8 4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150 francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la Confédération ; 5. Notifie la présente décision à […] ». En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été partie durant la période visée par l’enquête, à savoir de 2005 à 2011, à des systèmes de distribution ayant constitué une action collective consciente et voulue qui avait visé et eu pour effet de restreindre la concurrence efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les cartels. Elle a estimé que les conditions d’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient réunies dans la mesure où le système de distribution mis en place cloisonnait la distribution des livres écrits en français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré que la concurrence intermarques et intramarque n’était pas apte à renverser celle-ci. Toutefois, dans l’hypothèse d’un renversement de la présomption, elle a relevé que dit système de distribution avait notablement affecté la concurrence tant d’un point de vue qualitatif que quantitatif sans qu’un motif d’efficacité économique ne l’ait justifié (art. 5 al. 1 et 2 de la loi sur les cartels). D.b L’autorité inférieure a tout d’abord retenu que la loi sur les cartels s’appliquait en l’espèce. D’une part, la recourante avait été active dans le processus économique du livre écrit en français et son comportement avait restreint la concurrence en Suisse. D’autre part, la loi Lang qui règlemente, en France, le prix du livre ne devait pas être considérée comme une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels. Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre, l’autorité inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les approvisionnements. D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les diffuseurs assurent les activités de commercialisation et de représentation des éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement logistiques, lesquelles couvriraient notamment la saisie des commandes des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients.
B-3938/2013 Page 9 D.d Elle a ensuite examiné le système de distribution de la recourante, soulignant que celle-ci était active aussi bien en tant que diffuseur que distributeur. Elle a constaté que, durant la période visée, la recourante ne contestait pas que les relations contractuelles avec les éditeurs Tiers- Dargaud et les éditeurs en distribution pure devaient être qualifiées d’accords en matière de concurrence. De même, elle a considéré que les clauses contractuelles B et C constituaient des accords au sens de l’art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels. D’une part, elles obligeaient les partenaires commerciaux en amont à prendre des mesures afin de faire respecter l’exclusivité de la recourante sur le territoire suisse. D’autre part, la recourante s’engageait elle-même à prendre des mesures afin d’empêcher la vente des ouvrages confiés hors du territoire suisse. Selon l’autorité inférieure, ces clauses attesteraient que le système de distribution des livres écrits en français se fondait sur un régime d’exclusivité interdisant les ventes passives. Elle en a déduit que les partenaires intragroupes devaient prendre des mesures au sein, mais aussi à l’extérieur du groupe, afin de protéger l’exclusivité de la recourante sur le territoire suisse. En raison de leurs effets externes, ces accords ne pouvaient dès lors pas bénéficier du privilège de groupe, même s’ils liaient différents membres du groupe MP. Se fondant sur les expériences des diffuseurs-distributeurs et celles des détaillants, l’autorité inférieure a retenu que les accords en cause étaient des accords de distribution qui prévoyaient une attribution de territoire au sens de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ; la suppression de la concurrence efficace devait dès lors être présumée. Elle a exposé que le système de distribution exclusive mis en place avait permis une traçabilité des flux et empêché les ventes passives. De même, elle a estimé que le droit de retour – soit l’opportunité offerte aux détaillants de retourner les ouvrages invendus – n’avait fonctionné en l’espèce qu’en raison d’un régime prohibant les ventes passives, dont il était le corollaire. Elle a encore relevé que le procès-verbal du 25 mai 2005 – relatant une discussion du 11 mai 2005 au sein de l’ASDEL sur les dangers des importations parallèles – démontrait la volonté commune des diffuseursdistributeurs d’empêcher les ventes passives. Finalement, elle a considéré que les relations commerciales entre les éditeurs et les distributeurs français n’avaient pas à être examinées plus avant – en particulier, si elles contenaient une interdiction de livrer en Suisse – les éléments au dossier étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause empêchait les ventes passives.
B-3938/2013 Page 10 D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l’autorité inférieure a défini le niveau « wholesale » comme étant le marché de référence principal car il était directement visé par les accords d’attribution de territoire. Elle a néanmoins admis que le comportement des consommateurs finals influençait dans une certaine mesure celui des détaillants ; en particulier, elle a laissé indécise la question de savoir si le commerce électronique apparaissait du côté de l’offre au niveau « retail » et a nié qu’il faisait partie du marché de référence au niveau « wholesale ». Sur la base de l’examen de la concurrence intramarque, elle a conclu que des possibilités d’arbitrage avaient existé de manière systématique durant la période de l’enquête tant sur les prix que sur d’autres paramètres ; celles-ci auraient pu constituer des opportunités intéressantes pour les détaillants. Elle a toutefois constaté que ces derniers n’avaient pas été en mesure de les exploiter, à tout le moins insuffisamment pour générer une pression disciplinante sur les diffuseurs-distributeurs. Le système de distribution mis en place par ceux-ci ayant, dans une large mesure, empêché les importations parallèles, il y avait lieu de constater l’absence de concurrence intramarque. La Comco a relevé la forte différenciation du produit, la stabilité des parts de marché et les grandes difficultés d’entrée sur le marché en raison des droits d’édition. Elle en a déduit une concurrence intermarques très limitée. Enfin, elle a retenu la très faible pression concurrentielle des éditeurs ainsi que l’absence de capacité disciplinante des détaillants. Dans ces conditions, elle a conclu au nonrenversement de la présomption de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Subsidiairement, l’autorité inférieure a indiqué que les accords en cause seraient illicites quand bien même la présomption devait être renversée. Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la recourante et les autres diffuseurs-distributeurs avait reposé sur des clauses prohibant les ventes passives de sorte qu’elles avaient, sur le plan qualitatif, notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95 % du marché suisse étant soumis à un système de distribution interdisant les ventes passives, la concurrence était d’un point de vue quantitatif également affectée de manière notable. Finalement, elle a rejeté toute justification pour des motifs d’efficacité économique. D.f Enfin, la Comco a retenu que le comportement illicite décrit ci-dessus était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La sanction a été arrêtée sur la base des chiffres d’affaires réalisés durant les années 2009, 2010 et 2011 ainsi qu’à l’aune de la gravité et de la durée de l’infraction, à […] francs, à savoir 4 % du chiffre d’affaires cumulé sur les trois derniers exercices, majoré de 50 %.
B-3938/2013 Page 11 E. E.a Le 11 juillet 2013, la recourante a formé recours contre la décision du 27 mai 2013. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que la décision de l’autorité inférieure soit réformée en ce sens que les chiffres 1, 2 et 4 du dispositif de la décision attaquée sont annulés et que la procédure est classée sans suite à son encontre, les frais de la procédure étant mis à la charge de la Confédération. Subsidiairement, elle conclut à l’annulation des chiffres 1, 2 et 4 du dispositif de la décision attaquée et au renvoi de la cause pour nouvelle décision au sens des considérants. E.b A titre liminaire, la recourante se plaint d’une violation de l’art. 30 al. 2 de la loi sur les cartels et de son droit d’être entendu. Elle estime que la décision du 27 mai 2013 diverge si substantiellement de la proposition de décision du 14 août 2012 que le droit de se prononcer sur celle-ci a de fait été inexistant. Elle indique ensuite que l’autorité inférieure a utilisé à charge des éléments recueillis entre le 14 août 2012 et le 27 mai 2013 sans qu’elle n’ait pu préalablement en prendre connaissance et, le cas échéant, faire valoir des observations. La recourante reproche également à cette dernière de lui avoir refusé une seconde prolongation de délai de 30 jours pour prendre position sur la proposition de décision du 14 août 2012. Finalement, elle fait grief à l’autorité inférieure d’avoir violé l’art. 28 de la loi fédérale sur la procédure administrative en retenant, à son désavantage, une tabelle et des conditions de vente d’autres diffuseurs-distributeurs couvertes par le secret d’affaires et auxquelles elle n’a, par conséquent, pas eu accès. E.c Invoquant le principe in dubio pro reo, la recourante fait valoir que les indices recueillis par l’autorité inférieure ne pouvaient emporter la pleine conviction de celle-ci quant à l’existence d’un accord en matière de concurrence. Par ailleurs, se prévalant du privilège de groupe, elle conteste tout accord en matière de concurrence en ce qui concerne ses relations contractuelles avec des entités du groupe MP et considère que le chiffre d’affaires réalisé par l’intermédiaire de celles-ci ne peut pas être inclus dans le calcul d’une éventuelle sanction, étant précisé que […] % du chiffre d’affaires lié à son secteur diffusion est réalisé avec des éditeurs MP ou des éditeurs Tiers-MP et […] % seulement avec des éditeurs Tiers- Dargaud. Elle allègue également sur ce point que la clause B, jugée illicite par l’autorité inférieure, n’existerait que dans un seul contrat avec des éditeurs MP ou Tiers-MP (contrat E.A._______), lequel représenterait en 2012 seulement […] % du chiffre d’affaires réalisé avec les éditeurs MP ou Tiers-MP. Quant à la clause C, elle ne serait présente que dans le contrat
B-3938/2013 Page 12 conclu avec E.B._______ (éditeur Tiers-Dargaud), grâce auquel elle a réalisé un chiffre d’affaires de […] francs en 2012. E.d La recourante considère ensuite que l’autorité inférieure a retenu à tort une présomption de suppression de la concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Selon elle, le terme « exclusivité » utilisé dans les clauses litigieuses n’implique pas une interdiction des ventes passives. Aussi, l’autorité inférieure devait prouver que le contenu des accords comportait une interdiction des ventes passives ; or, elle ne serait pas parvenue à le faire. Concernant les effets anticoncurrentiels desdits accords, la recourante soutient qu’il ne peut être constaté que des possibilités d’arbitrage ont existé durant la période de l’enquête. En application de ses tabelles, la différence de prix brut entre la Suisse et la France aurait oscillé, selon les remises octroyées aux détaillants, entre [environ 5] % et [environ 10] %. Or, Payot aurait estimé à 10 % les coûts incompressibles induits par des importations parallèles. La recourante souligne, par conséquent, qu’un certain nombre de détaillants n’ont pas jugé intéressant de procéder à des importations parallèles. De plus, elle estime que l’autorité inférieure n’a pas suffisamment examiné les possibilités d’arbitrage sur les services et l’attrait que représente pour les détaillants un diffuseur-distributeur implanté en Suisse. En particulier, elle fait valoir que les déclarations des détaillants sont générales et ne se rapportent pas précisément à elle. De même, la recourante explique que les clauses litigieuses ne restreignent pas la liberté d’action du distributeur, mais imposent uniquement au producteur – à savoir l’éditeur – de prendre toutes les mesures utiles afin de faire respecter l’exclusivité de celui-là. Ainsi, elle soutient que les clauses litigieuses ne visent pas à interdire les ventes passives. Encore faut-il, selon elle, que l’éditeur prenne des mesures avec ses distributeurs étrangers afin que ceux-ci s’interdisent de vendre en Suisse. Or, sur ce point, l’autorité inférieure n’aurait rien établi. Bien plus, les éditeurs, dont elle se charge de la distribution, n’ont jamais pris de telles mesures, comme le confirment les attestations de trois maisons d’édition produites au dossier. Elle estime donc que l’interprétation que l’autorité inférieure fait des clauses contractuelles est erronée. En outre, elle réfute que le droit de retour octroyé aux détaillants ait nécessairement pour corollaire le cloisonnement du marché suisse et que les discussions, auxquelles elle a pu participer au sein de l’ASDEL, soient un indice d’une entrave aux importations parallèles. En définitive, elle en déduit que faute d’éléments concrets prouvant sa participation à un régime de distribution
B-3938/2013 Page 13 exclusive prohibant les ventes passives, l’autorité inférieure ne pouvait pas conclure que les conditions de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient réunies. E.e S’agissant du marché de référence, la recourante fait valoir que la vente électronique de livres imprimés a concurrencé de manière importante les détaillants ainsi que les diffuseurs-distributeurs. Au sujet de la concurrence intermarques et intramarque, elle se plaint notamment de ce qu’il n’a pas été tenu compte de la particularité du marché de la bande dessinée, des faibles possibilités d’arbitrage et de la force disciplinante de la FNAC Suisse (ci-après : la FNAC) et Payot. E.f Subsidiairement, elle souligne qu’il n’est pas possible de lui imputer un comportement illicite puisqu’une éventuelle restriction des ventes passives ne serait pas de son fait, mais de celui des diffuseurs-distributeurs français. De même, elle n’a été informée du caractère éventuellement illicite de son système de distribution qu’en cours d’enquête, celle-ci ayant débuté en relation avec un abus de position dominante quant au prix du livre. En outre, elle considère que le montant de base de la sanction retenu par l’autorité inférieure est erroné dès lors qu’il n’a pas été arrêté sur la base des trois derniers exercices et qu’il n’a pas été fait de distinctions entre la part du chiffre d’affaires réalisé avec les éditeurs MP, Tiers-MP, Tiers- Dargaud et en distribution pure. De même, elle estime que la sanction ne tient pas compte du fait qu’elle n’a réalisé aucun profit significatif sur le marché pertinent. En dernier lieu, la recourante se plaint du manque de motivation relatif aux frais de procédure mis à sa charge. F. Le 20 novembre 2013, l’autorité inférieure a transmis sa réponse au recours. Elle y conclut au rejet de celui-ci sous suite de frais. Elle conteste tout d’abord avoir violé l’art. 30 al. 2 de la loi sur les cartels, estimant que la recourante a pu se déterminer de manière complète sur les principes de base de la décision attaquée, plus précisément sur la violation de l’art. 5 al. 1 et 4 de la loi sur les cartels qui lui est reprochée. Partant, elle estime qu’elle-même ou le secrétariat n’était pas tenu de rédiger une nouvelle proposition de décision. De même, elle indique que la recourante n’avait aucun droit à obtenir une seconde prolongation de délai, ce dont elle avait été dûment informée. Ce nonobstant, elle considère qu’un délai de 70 jours octroyé à la recourante pour faire part de ses observations était suffisant. Elle rappelle également que la recourante a de nouveau pu se déterminer sur la proposition de décision lors de son audition du 3 décembre 2012. S’agissant de la prétendue violation de l’art. 28 de la loi sur la procédure
B-3938/2013 Page 14 administrative, elle fait valoir que le contenu essentiel des pièces couvertes par des secrets d’affaires a pu être compris de la recourante par la motivation de l’acte entrepris. Cela étant, l’autorité inférieure souligne avoir fondé sa décision sur de nombreux éléments qui ont apporté la pleine preuve du comportement incriminé. Elle réfute dès lors avoir violé le principe in dubio pro reo. Elle rappelle notamment que les clauses litigieuses ont produit des effets en dehors du groupe. A ce titre, elles ne peuvent bénéficier du privilège de groupe. Elle précise également avoir démontrer l’existence d’un accord interdisant les ventes passives ainsi que les effets de celui-ci, indiquant que les déclarations des détaillants valaient pour tous les diffuseurs-distributeurs. En outre, elle estime que les attestations des trois maisons d’édition produites par la recourante, vraisemblablement à la demande de celle-ci, n’ont pas de force probante. Elle fait encore valoir que l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels s’applique quand bien même la clause litigieuse ne prévoit pas directement une obligation pour le distributeur, le critère essentiel étant l’exclusion des ventes passives visée par les accords. Concernant le marché de référence, l’autorité inférieure indique l’avoir correctement défini. Elle considère avoir suffisamment tenu compte de la vente électronique de livres imprimés dans le cadre de l’analyse de la pression concurrentielle, faisant valoir que les prix avantageux des livres vendus par ce biais bénéficient aux consommateurs finals, mais qu’il ne s’agit en aucun cas d’une source d’approvisionnement crédible pour les détaillants. Quant à l’appréciation de la concurrence intramarque et intermarques, elle renvoie à sa décision. Elle estime que les détaillants n’ont pas été en mesure d’exploiter une quelconque possibilité d’arbitrage, la recourante et les autres diffuseurs-distributeurs ayant cloisonné le marché suisse. Elle considère dès lors que la sanction ainsi que le calcul de celle-ci sont justifiés et conformes à la loi. Il en va de même pour les frais de procédure mis à la charge de la recourante. G. Le 12 février 2014, la recourante a transmis sa réplique. Elle maintient intégralement les conclusions prises dans son recours du 11 juillet 2013 ainsi que les griefs formulés. Concernant le droit d’être entendu, elle souligne que ce vice de procédure ne peut pas être guéri par la présente procédure de recours. Elle rappelle ensuite que les contrats conclus entre des entités du même groupe ne peuvent pas être qualifiés d’accords en matière de concurrence. De même, elle fait valoir que les clauses
B-3938/2013 Page 15 litigieuses ont visé à garantir l’exclusivité du distributeur, mais n’ont pas restreint les importations parallèles. S’agissant des effets, elle reproche à l’autorité inférieure d’avoir surévalué les possibilités d’arbitrage existantes. La recourante maintient également que la seule obligation de faire respecter l’exclusivité n’est pas contraire à l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Elle se prévaut également d’une pression disciplinante des détaillants, dont il n’a pas été suffisamment tenu compte dans la décision attaquée. Elle reproche à l’autorité inférieure d’avoir complètement dissocié le marché « wholesale » du marché « retail », si bien que les effets du commerce électronique de livres imprimés n’ont pas été correctement examinés. Sur ce point également, elle conteste que différents livres ne puissent être substituables l’un à l’autre. Très subsidiairement, elle allègue enfin que son système de distribution est justifié par des motifs d’efficacité économique. H. Le 23 avril 2014, l’autorité inférieure a transmis sa duplique. Elle maintient ses conclusions et ses arguments quant aux griefs invoqués. Elle précise notamment qu’aucun motif d’efficacité économique ne justifie la participation de la recourante à un système de distribution excluant les ventes passives, mais que les arguments développés par celle-là démontrent bien l’existence de celui-ci. I. Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans les procédures Gaba International AG, respectivement Gebro Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant le Tribunal fédéral. J. Par écritures du 17 juin 2014, la recourante a fait part de ses remarques sur la duplique de l’autorité inférieure. Confirmant les conclusions de son recours, elle y réaffirme la prépondérance des relations intragroupes dans ses activités commerciales. En outre, elle revient plus précisément sur le calcul de l’écart de prix entre la Suisse et la France et produit des pièces à ce sujet. A titre de mesures d’instruction, elle sollicite du tribunal une audience d’instruction et la mise en œuvre d’une expertise indépendante en vue d’établir le coût des importations parallèles. K. L’autorité inférieure a indiqué, par courrier du 25 juin 2014, que la
B-3938/2013 Page 16 suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la notabilité de l’affectation de la concurrence avait été établie d’un point de vue quantitatif et qualitatif dans la décision entreprise. Partant, le sort des procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n’aurait, selon elle, aucune influence sur la présente procédure de recours. L. Le 30 juin 2014, la recourante a indiqué s’opposer à une suspension de la procédure. Elle considère que les griefs invoqués à l’encontre de la décision n’ont pas de lien direct avec les causes Gaba/Gebro et qu’une suspension prolongerait de façon injustifiée la présente procédure de recours. M. Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu’il renonçait à suspendre la cause et a invité l’autorité inférieure à se déterminer sur la mise en œuvre de l’expertise sollicitée par la recourante. N. Par courrier du 18 août 2014, l’autorité inférieure a conclu au rejet de la réquisition, estimant qu’il avait été établi que des possibilités d’arbitrage avaient existé tant sur les prix que sur les services. O. Le 10 septembre 2014, la recourante a maintenu sa requête afin de pallier les lacunes de la décision attaquée. P. Le 24 septembre 2014, l’autorité inférieure a renoncé à toute remarque supplémentaire. Q. Q.a Le 12 mai 2015, le tribunal a tenu une audience d’instruction sur requête de la recourante. Celle-ci a pu, par l’intermédiaire de ses conseils, poser des questions à ses représentants et à l’autorité inférieure, laquelle a également pu interroger ceux-ci. Les parties ont plaidé la cause. L’autorité inférieure a déposé des notes de plaidoiries séance tenante ; la recourante a été invitée à le faire d’ici le 27 mai 2015. Q.b Par courrier du 27 mai 2015, la recourante a déposé ses notes de plaidoiries.
B-3938/2013 Page 17 Q.c Le 29 mai 2015, le procès-verbal de l’audience d’instruction du 12 mai 2015 a été transmis aux parties. Q.d Par déterminations du 19 juin 2015, l’autorité inférieure a pris position sur les notes de plaidoiries de la recourante. Tout d’abord, elle considère que les déclarations du détaillant D.P._______ mentionnées en audience ne sont pas un fait nouveau. Elle indique ensuite que l’absence de profit n’est pas pertinente tant dans le principe même d’une sanction que dans son calcul, rappelant que l’objet du litige ne concerne pas un accord sur les prix, mais un cloisonnement du marché dont l’existence a été établie. S’agissant de l’absence de demande d’importations parallèles directes ou indirectes, elle prétend qu’en présence de clauses contractuelles claires comme en l’espèce, il appartenait à la recourante de prouver que celles-ci n’étaient pas appliquées ou ne reflétaient pas la volonté des parties. Concernant les ventes en ligne, elle affirme à nouveau qu’Amazon ne fait pas partie du marché pertinent, car elle s’adresse essentiellement aux consommateurs finals. En outre, elle relève que les accords en cause prévoient un système de distribution dont la portée dépasse les seules relations intragroupes et constate une similitude des clauses litigieuses avec celles de l’affaire Gaba/Gebro. Enfin, elle dénie aux attestations des éditions E.C._______, E.D._______ et E.E._______, produites par la recourante, toute force probante et considère avoir apporté la preuve du comportement incriminé. Q.e Par écritures du 24 juillet 2015, la recourante a déposé ses remarques. D’une manière générale, elle se plaint de ce que l’autorité inférieure ne traite pas d’un certain nombre de griefs liés, notamment, à l’absence de possibilités d’arbitrage et de sollicitation de la part des détaillants suisses, ainsi que du manque d’individualisation de la décision attaquée. Concernant ce dernier point, elle fait valoir que les déclarations de D.P._______ ne la concernent pas contrairement à ce qu’a prétendu l’autorité inférieure en audience. Elle allègue également que son activité de diffusion/distribution ne génère aucun profit ce dont l’autorité inférieure ne tient nullement compte. S’agissant du marché déterminant, elle relève que les ventes en ligne – avec une part de marché en 2012 de 22 % – auraient dû être prises en compte. A ce sujet, elle indique qu’Amazon […] a pu livrer des clients en Suisse depuis l’étranger sans restriction. Elle conteste également toutes similitudes entre les clauses litigieuses et les clauses relatives à l’affaire Gaba/Gebro, qui interdisaient expressément à un diffuseur étranger de vendre sur le territoire suisse. Enfin, elle réfute toute dépendance des éditions E.C._______ et E.D._______ envers elle.
B-3938/2013 Page 18 R. Le 29 octobre 2019, le tribunal a tenu des débats publics sur réquisition de la recourante. Les parties ont plaidé la cause et déposé leurs notes de plaidoiries séance tenante. Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère nécessaire.
Droit : 1. Recevabilité 1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA). 1.2 A qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA). 1.2.1 Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et concrète par la décision attaquée, avec une intensité plus grande que d'autres personnes et qui se trouve dans un rapport étroit et spécial avec l'objet de la contestation (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_524/2018 du 8 mai 2019 consid. 2.3). A un intérêt digne de protection, celui qui a un intérêt juridique ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée : cet intérêt consiste dans l’utilité pratique que la modification ou l’annulation lui apporterait, en lui évitant de subir directement un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt 2C_524/2018 précité consid. 2.3). 1.2.2 La recourante conclut notamment à ce que les chiffres 1, 2 et 4 du dispositif de la décision attaquée soient annulés. En procédant ainsi, elle conclut à ce qu’aucune sanction ne soit prononcée à l’encontre des dix diffuseurs-distributeurs condamnés, qu’aucune mesure ne soit prise à leur encontre et qu’il soit renoncé à mettre à leur charge les émoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure.
B-3938/2013 Page 19 Dite conclusion est partiellement irrecevable, en tant que la recourante n’a pas d’intérêt à recourir contre les sanctions et mesures prononcées à l’encontre des neuf autres diffuseurs-distributeurs condamnés et n’est pas particulièrement touchée par celles-ci (cf. arrêt du TAF B-364/2010 du 3 décembre 2013 Hors-Liste Medikamente consid. 1.2.3). 1.2.3 Partant, la recourante n’a qualité pour recourir que contre le prononcé de la sanction à son égard, les mesures prises à son encontre et sa condamnation au paiement solidaire des émoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure. 1.3 La recourante conclut encore à ce que la procédure soit classée sans suite à son encontre. Il convient, à titre liminaire, de rappeler que le législateur a octroyé aux autorités de la concurrence, en particulier au secrétariat, un grand pouvoir d’appréciation s’agissant notamment de l’opportunité d’ouvrir une enquête préalable (art. 26 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence [Loi sur les cartels, LCart, RS 251]) ou une enquête au sens de l’art. 27 LCart concernant des restrictions à la concurrence (cf. ATF 135 II 60 Maestro Interchange Fee consid. 3.1.2 ; arrêt du TAF B-463/2010 du 19 décembre 2013 Gebro consid. 4.1.4 ; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 26 no 66 ss p. 1271 et art. 27 no 66 ss p. 1310 ss) ; de plus, l’ouverture d’une enquête ne constitue pas une décision susceptible de recours (cf. arrêt du TAF B-2050/2007 du 24 février 2010 Swisscom Terminierung consid. 1.2.3 non publié dans l’ATAF 2011/32). Partant, dès lors que les autorités de la concurrence décident seules de l’opportunité d’ouvrir une enquête, elles décident, le cas échéant, également seules de l’opportunité de classer celles-ci. Ainsi, même en cas d’admission du recours, le Tribunal administratif fédéral ne peut imposer de classer l’enquête. Excédant les compétences de l’autorité saisie, la conclusion de la recourante tendant à ce que la procédure soit classée sans suite à son encontre est donc irrecevable. Le Tribunal limitera ainsi son examen au bien-fondé de la sanction et des mesures prononcées à l’encontre de la recourante. 1.4 Au surplus, les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme du mémoire, ainsi qu’à l’avance de frais (art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont respectées.
B-3938/2013 Page 20 2. Base légale et objet du litige 2.1 La loi sur les cartels – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d’efficacité économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 LCart est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (art. 49a al. 1 LCart). 2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité (art. 18 al. 3 1re phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la
B-3938/2013 Page 21 commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart). S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 al. 1 1re phrase LCart). Le secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1re phrase LCart) ; elles peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1re phrase LCart). 2.4 En application de l’art. 6 al. 1 1re phrase LCart, selon lequel la Comco peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par décision du 18 février 2002, édicté la première communication concernant l’appréciation des accords verticaux. Dite communication fixe les critères selon lesquels l’autorité inférieure apprécie la notabilité des accords verticaux à la lumière de l’art. 5 al. 1 LCart. Elle a été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007, elle-même abrogée par la communication concernant l’appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après : CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et révisée le 22 mai 2017. Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le 12 juin 2017 et révisée le 9 avril 2018 (ci-après : la note explicative). La communication et sa note explicative ont été publiées sur le site Internet de la Comco (cf. < https://www.weko.admin.ch/weko/fr/home/ documentation/communications---notes-explicatives.html >, consulté le 30 octobre 2019). Dites communications – lesquelles s’apparentent à des ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent une interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015 Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de
B-3938/2013 Page 22 la concurrence, 2e éd. 2013, art. 6 LCart p. 598 ss no 40 ss ; KLAUS NEFF, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 6 p. 458 no 24 ss). 2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement de […] francs en application de l’art. 49a LCart pour avoir conclu avec ses partenaires de distribution en amont des accords attribuant des territoires, alors que son système de distribution interdisait les ventes passives par d’autres distributeurs. En substance, elle a considéré notamment que l’engagement pris par les partenaires de distribution en amont de « prendr[e] toutes mesures utiles afin que l’exclusivité [de la recourante] soit respectée » et le fait que respectivement les détaillants ne pouvaient s’approvisionner directement en France suffisaient à démontrer que le système de distribution de la recourante interdisait les ventes passives. La recourante, pour sa part, conteste l’existence d’accords illicites au sens de l’art. 5 LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution de n’interdirait pas les ventes passives. Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a lieu de tenir compte de la CommVert qui s’applique à tous les accords verticaux en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en vigueur avant le 1er août 2010 (ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient déjà l’objet d’une enquête préalable à cette date (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 3.2 ; REYMOND, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130). 3. Champ d’application de la loi sur les cartels A titre liminaire, il est nécessaire de déterminer si la loi sur les cartels est applicable en l’espèce, à savoir si les conditions d’application personnelles, locales et matérielles de la loi sont réunies. 3.1 Selon l’art. 2 al. 1 LCart, la loi sur les cartels s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises. Est soumise à la loi sur les cartels toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al.1bis LCart) et jouissant par
B-3938/2013 Page 23 ailleurs d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La loi sur les cartels est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [Loi sur les cartels, LCart], FF 1995 I 472, 535 s. ch. 222.2 [ci-après : message LCart 1995]). En l’occurrence, il ressort du dossier que la recourante appartient au groupe MP. Or, lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis, par la jurisprudence et la doctrine, – dès lors que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport aux autres – que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 du 18 décembre 2018 SIX Group consid. 39 ss, B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 29 et B-2977/2007 Publigroupe consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET/PIERRE- ALAIN KILLIAS, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; JENS LEHNE, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 2 p. 84 s. no 27-29 ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, p. 1278 ss). En droit européen, l’absence d’autonomie de la filiale est présumée lorsque celle-ci est détenue à 100 % par sa société mère (cf. arrêt de la CJCE du 10 septembre 2009 C-97/08 Nobel contre Commission, Rec. I-8237 point 60 ; RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 9e éd. Oxford 2018, p. 95 s.). Il s’ensuit que la recourante et les sociétés appartenant au groupe MP ne forment qu’une seule et même entité aux yeux de la loi sur les cartels, de sorte que le comportement des différentes sociétés du groupe, y compris de la recourante, peut lui être attribué. Au surplus, dès lors que l’autorité inférieure prétend que les partenaires de distribution en amont de la recourante lui aurait confié la diffusion ou la distribution pour la Suisse des ouvrages dont ils assurent l’édition ou la diffusion, il y a lieu d’admettre qu’elle constitue une entreprise au sens de la loi sur les cartels et que les prétendus accords de protection territoriale absolue ont produit leurs effets en Suisse. Les conditions d’application personnelles et locales de la loi sur les cartels sont ainsi remplies.
B-3938/2013 Page 24 3.2 S’agissant des conditions d’application matérielles, la recourante est chargée de diffuser et/ou distribuer les ouvrages qui lui sont confiés ; elle entretient ainsi une relation commerciale verticale avec ses partenaires de distribution en amont qui éditent ou diffusent lesdits ouvrages. Pour le reste, il y a lieu de déterminer s’il existait entre la recourante et ses partenaires de distribution en amont des accords en matière de concurrence pour la période – délimitée par l’autorité inférieure – s’étendant de l’année 2005 à l’année 2011. L’examen de cette question présente une double pertinence, en ce sens que l’existence d’un accord en matière de concurrence constitue non seulement une condition de l’application de la loi sur les cartels, mais également une prémisse à l’admission d’une restriction illicite à la concurrence. La question sera examinée ci-après (cf. infra consid. 5 et 6). 4. Griefs formels La recourante soulève divers griefs formels en lien avec le droit d’être entendu qu’il y a lieu d’examiner préalablement. Principalement, elle fait valoir que la décision entreprise diverge à tel point du projet de décision – en particulier, en ce qui concerne la question du privilège de groupe, absente dudit projet, et de l’examen des possibilités d’arbitrage, remanié en sa défaveur – qu’une nouvelle proposition de décision aurait dû lui être notifiée afin qu’elle puisse se déterminer sur ces modifications conformément à l’art. 30 al. 2 LCart (cf. infra consid. 4.1). Subsidiairement, elle estime que dite disposition a été vidée de sa substance en tant que l’autorité inférieure ne lui a pas accordé une seconde prolongation de délai (cf. infra consid. 4.2). Enfin, elle reproche à l’autorité inférieure de lui avoir opposé, dans la décision attaquée, des pièces couvertes par des secrets d’affaires sans lui avoir préalablement communiqué le contenu essentiel de celles-ci (cf. infra consid. 4.3). 4.1 La recourante invoque une violation de son droit d’être entendu au sens de l’art. 30 al. 2 LCart. Elle conteste d’une part la pertinence de la jurisprudence du Tribunal fédéral, sur laquelle l’autorité inférieure se fonde pour justifier l’absence de nouvelle proposition de décision, dans la mesure où dite jurisprudence porte sur la loi fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC ; RS 784.10), laquelle ne contiendrait pas de disposition similaire à l’art. 30 al. 2 LCart. En outre, elle estime qu’il est erroné de se fier à la lettre de l’art. 30 al. 2 LCart pour conclure à son inapplicabilité devant la Comco, dès lors que la séparation entre le secrétariat et la Comco ne serait pas aussi nette que le prétend l’autorité
B-3938/2013 Page 25 inférieure. Elle considère, par conséquent, que cette dernière devait lui soumettre un nouveau projet de décision et lui donner l’opportunité de se prononcer sur celui-ci. A cet effet, elle soulève notamment que la question du privilège de groupe n’aurait pas été traitée dans la proposition de décision attaquée. De même, il existerait des divergences importantes entre la proposition du secrétariat et la décision attaquée, en particulier s’agissant des possibilités d’arbitrage, ce qu’attesterait le fait que la décision attaquée comprend 171 pages, alors que la proposition seulement 92. L’autorité inférieure estime en substance qu’elle n’était pas tenue de rédiger une nouvelle proposition de décision puisque la recourante s’était déjà prononcée dans sa prise de position du 19 octobre 2012 sur les principes à la base de la décision attaquée, plus précisément sur la violation de l’art. 5 al. 1 et 4 LCart qui lui est reprochée. 4.1.1 Le droit d’être entendu garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents du dossier avant qu’une décision ne soit prise concernant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles, ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3 et 135 II 286 consid. 5.1 ; arrêts du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 4 et B-2050/2007 du 24 février 2010 consid. 6.1 ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, p. 172 ss no 488 ss). La procédure administrative fédérale exige de l’autorité qu’elle entende les parties avant de prendre une décision (art. 30 al. 1 PA par renvoi de l’art. 39 LCart). Cette obligation implique qu’elle doit les informer du contenu présumé de la décision qu’elle est appelée à rendre ou, à tout le moins, des éléments essentiels de celle-ci afin de leur permettre de prendre position avant qu’elle ne se prononce (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3, 132 II 485 consid. 3.2, 126 I 7 consid. 2b et 124 II 132 consid. 2b ; ATAF 2010/53 consid. 13.1 ; arrêt du TAF B-3763/2015 du 26 août 2015 consid. 4.1 ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, p. 222 no 1011). En droit des cartels, le droit d’être entendu est élargi, en ce sens que les parties concernées par l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit
B-3938/2013 Page 26 sur la proposition du secrétariat (art. 30 al. 2 1re phrase LCart) avant que l’autorité inférieure ne rende sa décision (cf. arrêt du TF 2A.492/2002 du 17 juin 2003 Elektra Baselland consid. 3.4). Ce droit porte sur la totalité de la proposition du secrétariat, à savoir sur l’état de fait établi, les considérants juridiques et le dispositif proposé. Il va ainsi plus loin que ce que le droit d’être entendu, découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA, prévoit (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 ; PATRICK DUCREY/BENOÎT CARRON, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 30 LCart p. 1240 no 13 ; ZIRLICK/TAGMANN, op. cit., art. 30 p. 1362 no 18 s.). S’agissant toutefois de la suite de la procédure, à savoir une fois le dossier en mains de l’autorité inférieure, seul s’applique – en vertu du renvoi de l’art. 39 LCart aux dispositions de la loi sur la procédure administrative – le droit d’être entendu, tel que garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA, en particulier par l’art. 30 al. 1 PA. Or, le droit d’être entendu ne confère pas à la partie le droit de se déterminer sur chaque résultat possible auquel l’autorité peut envisager d’aboutir. En ce sens, l’autorité n’a pas à soumettre sa motivation aux parties préalablement pour prise de position (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2). L’exercice du droit d’être entendu se limite en général aux faits pertinents. Il ne donne en principe pas le droit de se prononcer sur l’appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur l’argumentation juridique que l’autorité envisage de retenir. Des exceptions sont toutefois réservées, lorsque celle-ci entend se fonder sur des normes juridiques à l’application desquelles les parties intéressées ne peuvent s’attendre, lorsque la situation juridique a changé ou lorsque l’autorité dispose d’une marge d’appréciation particulièrement grande (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2 ; arrêts du TF 2A.430/2006 du 6 février 2007 Sammelrevers consid. 7 et 2A.492/2002 précité Elektra Baselland consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-807/2012 du 25 juin 2018 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 5.2.3). En d’autres termes, si l’autorité inférieure modifie la proposition du secrétariat, compte tenu notamment des prises de positions des parties, il n’en résulte pas un nouveau droit à une prise de position selon l’art. 30 al. 2 LCart, applicable à la seule proposition du secrétariat ; une modification de l’argumentation juridique ne constitue en outre pas une violation du droit d’être entendu, dans les limites imposées par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2 ; arrêt 2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 7 ; arrêts B-506/2010 précité Gaba consid. 4.1.3 et B-807/2012 précité Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau consid. 5.2.3 ; DUCREY/CARRON, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 14). De plus, si elle le juge utile, l’autorité inférieure peut encore ordonner des mesures d’instruction supplémentaires. Elle peut ainsi procéder à des
B-3938/2013 Page 27 auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 in fine LCart). Elle peut notamment ordonner l’audition des participants ou de leurs avocats (cf. arrêt du TF 2C_732/2008 du 24 mars 2009 consid. 2.3.3 ; DUCREY/CARRON, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 15 s. ; ZIRLICK/TAGMANN, op. cit., art. 30 p. 1369 ss no 47 ss). 4.1.2 En l’espèce, il ressort que la différence principale entre la proposition du secrétariat et la décision de l’autorité inférieure tient de l’abandon des griefs en lien avec l’existence d’accords horizontaux d’attribution de territoires et d’accords verticaux en matière de prix. Cet abandon étant, en définitive, favorable à la recourante, il n’est pas nécessaire d’y revenir. Quant à la question du privilège de groupe, il appert que la recourante a soulevé ce grief, pour la première fois, dans sa prise de position suite à la proposition de décision du secrétariat. Partant, c’est à juste titre que l’autorité inférieure y répond dans la décision entreprise. On ne voit guère en quoi cette façon de faire constituerait une violation du droit d’être entendu de la recourante. De plus, les positions des parties ne divergent pas en ce qui concerne la structure du groupe MP – laquelle relève du fait –, mais divergent en ce qui concerne l’appréciation juridique qu’induit l’existence d’un groupe dans le cadre de l’examen des clauses contractuelles litigieuses. Il ne ressort au surplus pas de la motivation de la décision attaquée que l’autorité inférieure se soit fondée sur une jurisprudence ou une doctrine que la recourante n’aurait pu prévoir. Quant aux possibilités d’arbitrage, la recourante n’étaye nullement que des faits auraient été pris en compte sans qu’elle n’ait eu l’occasion d’en prendre connaissance. Le fait que la décision attaquée comprenne 171 pages, alors que la proposition de décision n’en comptait que 92, n’est pas à lui seul propre à démontrer que l’autorité inférieure se serait fondée sur des éléments factuels sur lesquels la recourante n’aurait pas pu se déterminer préalablement. Enfin, il y a lieu de relever que, de manière générale, la décision du 27 mai 2013 renvoie régulièrement à l’avis écrit de la recourante, au contenu de son audition ainsi qu’aux autres pièces du dossier, dont elle a pu prendre connaissance. De plus, l’autorité n’est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties, ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut
B-3938/2013 Page 28 se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige ; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (cf. ATF 133 III 439 consid. 3.3 ; arrêt du TF 2C_622/2012 du 17 juin 2013 consid. 5.3). Sur le vu de ce qui précède, il ne peut ainsi être reproché à l’autorité inférieure d’avoir violé le droit d’être entendu de la recourante. Mal fondé, les griefs de la recourante doivent être rejetés sur ce point. 4.2 La recourante se plaint encore de ce que l’admission très partielle de sa seconde demande de prolongation de délai pour se déterminer sur la proposition de décision du 14 août 2012 constituerait une violation de son droit d’être entendu. Elle fait valoir que l’art. 22 al. 2 PA permet à l’autorité inférieure de prolonger un délai pour des motifs suffisants si la partie concernée en fait la demande avant son expiration ; cette disposition donnerait ainsi à l’autorité inférieure un pouvoir d’appréciation dont l’usage est codifié par la pratique et la jurisprudence. Or, la recourante estime que l’autorité inférieure, en appliquant mécaniquement sa pratique en la matière, n’a pas fait usage de son pouvoir d’appréciation ni n’a procédé à un examen complet des circonstances. Elle considère, en particulier, que son intérêt privé à réunir et produire les éléments lui permettant d’infirmer les conclusions de l’autorité inférieure l’emporte sur l’intérêt public à la célérité de la procédure qui s’est étendue sur plus de quatre ans. L’autorité inférieure indique avoir informé la recourante dans son courrier du 18 septembre 2012 qu’une seconde prolongation de délai ne serait, en principe, pas accordée. Elle considère que le motif invoqué par la recourante à l’appui de sa deuxième demande de prolongation de délai – à savoir une échéance trop brève pour rassembler de nombreux éléments de fait – n’est pas un motif qualifié au sens de sa pratique. Elle relève, de plus, que la recourante a bénéficié d’un délai de deux mois pour prendre position sur la proposition de décision, délai suffisant à ses yeux, compte tenu des circonstances et que des faits importants pouvaient, au besoin, être allégués tardivement en vertu de l’art. 32 al. 1 PA. Enfin, elle souligne que la recourante a, une nouvelle fois, pu se déterminer sur la proposition de décision lors de son audition du 3 décembre 2012 et a spontanément déposé une prise de position supplémentaire le 24 janvier 2013 (cf. acte 870 du dossier de la Comco [ci-après : l’acte ou les actes]). 4.2.1 L’art. 22 al. 2 PA prévoit que le délai imparti par l’autorité peut être prolongé pour des motifs suffisants si la partie en fait la demande avant
B-3938/2013 Page 29 son expiration. Selon la jurisprudence, le délai fixé par l’autorité pour permettre aux parties de se déterminer doit être approprié (cf. ATF 138 III 252 consid. 2.2 et ATF 133 V 196 consid. 1.2). La loi sur la procédure administrative ne prévoyant pas de règles relatives à la durée des délais fixés par les autorités, il y a lieu de leur reconnaître une grande marge d’appréciation en ce domaine – ce que la formulation potestative de l’art. 22 al. 2 PA tend également à confirmer s’agissant de la prolongation d’un délai initialement imparti – dans les limites du respect des principes de la proportionnalité et de la bonne foi. Lors de la prolongation d’un délai, l’autorité doit veiller à observer les intérêts des parties tout en écartant les agissements qui auraient pour conséquence de ralentir indûment le cours normal de la procédure ; l’autorité décide ainsi en tenant compte de l’objet du litige, des intérêts en cause, des caractéristiques de la procédure et de l’égalité de traitement des parties (cf. arrêt du TF 1A.94/2002 du 2 juillet 2002 consid. 3.1). Afin de garantir cette dernière, l’autorité peut uniformiser sa pratique en établissant des directives ou règlements en la matière. En l’absence de telles mesures, seule une première prolongation de délai, de même durée que celui initialement fixé, est en principe accordée, lorsque le requérant ou son mandataire fait valoir des motifs plausibles, parmi lesquels figurent notamment le service militaire ou civil, la surcharge de travail, les difficultés de communication entre mandant et mandataire, la mort d’un parent proche, la difficulté de l’objet du litige ou un séjour à l’étranger (cf. PATRICIA EGLI, in : Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2e éd. 2016, art. 22 PA p. 478 no 21 ; URS PETER CAVELTI, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2e éd. 2018, art. 22 PA p. 349 no 15). Les prolongations de délai supplémentaires sont octroyées pour des durées plus courtes, pour autant qu’une dérogation ne s’impose pas compte tenu de l’existence d’éléments pertinents et imprévisibles. De même, lorsque l’autorité avise expressément une partie qu’elle ne lui accordera pas de prolongation de délai supplémentaire, seule une exception pour des cas d’urgence avérés peut être prise en considération (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.3 à 2.5). En cas de refus de prolongation du délai, l’autorité octroie au requérant un délai de grâce – par définition de courte durée, à savoir généralement de trois jours – en vue de lui permettre de déposer l’acte requis, à moins qu’il n’ait été averti auparavant qu’aucune prolongation de délai supplémentaire ne lui serait accordée et que les motifs avancés à l’appui d’une nouvelle demande sont insuffisants (cf. CAVELTI, op. cit., art. 22 PA p. 350 no 17) ; en tous les cas, si elle a omis de signaler les conséquences de l’inobservation du délai à la partie, l’autorité est tenue d’accorder un délai de grâce en cas de refus de prolongation de délai (art. 23 PA).
B-3938/2013 Page 30 4.2.2 En matière de délais, la Comco a uniformisé sa pratique dans un document intitulé « Note : Délais dans les procédures de droit cartellaire », disponible en ligne (cf. < https://www.weko.admin.ch/weko/fr/home /documentation/communications---notes-explicatives.html >, consulté le 30 octobre 2019). Il en ressort, en particulier, que le délai indicatif pour se déterminer sur la proposition du secrétariat est de 30 jours (cf. point 12), que la durée maximale de la première prolongation correspond à la durée du premier délai imparti (cf. point 19) et qu’il n’existe pas de droit à une prolongation de délai supplémentaire, celle-ci n’étant accordée que de manière très restrictive pour des motifs de force majeure (cf. point 21) et pour une durée fixée selon les circonstances du cas d’espèce. 4.2.3 En l’espèce, la recourante a été informée, lors de l’admission de sa première prolongation de délai, qu’une seconde prolongation ne serait en principe pas admise ; la note relative aux délais dans les procédures du droit cartellaire lui a, par ailleurs, été remise à cette occasion (cf. acte 637). La recourante a ainsi été clairement avisée qu’une seconde prolongation ne lui serait pas accordée, sauf circonstance exceptionnelle. La note de l’autorité inférieure ne fait en outre que préciser la pratique développée par la jurisprudence (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.3 à 2.5). Toutefois, bien qu’instruite de la pratique de l’autorité inférieure, la recourante n’a, à l’appui de sa seconde demande de prolongation de délai, fait valoir qu’une insuffisance de temps ; or, un tel motif ne correspond manifestement pas à la notion de force majeure ou d’urgence développée par la jurisprudence et la pratique de l’autorité inférieure. Celle-ci a néanmoins partiellement admis la demande de la recourante en lui accordant une ultime prolongation de dix jours, portant à 70 jours le délai imparti à celle-ci pour se déterminer sur la proposition de décision. Au terme de ce délai, la recourante a déposé des déterminations d’une soixantaine de pages accompagnées de plusieurs annexes ; elle a ensuite été entendue par la Comco et s’est encore spontanément déterminée en janvier 2013. En définitive, il ne ressort ni des écritures ni des pièces au dossier que la recourante eût été empêchée, en raison du délai imparti, de présenter des éléments essentiels ni n’a vu ceux-ci écartés en raison de leur tardiveté. Il suit de là que l’admission partielle de la seconde prolongation de délai de la recourante est conforme à l’art. 22 al. 2 PA. Ce faisant, l’autorité n’a pas altéré le droit d’être entendu de la recourante ; ce grief doit dès lors être rejeté.
B-3938/2013 Page 31 4.3 La recourante invoque enfin une violation de son droit d’être entendu et de l’art. 28 PA, dès lors que l’autorité inférieure lui oppose la tabelle de Diffulivre et les conditions de vente d’Hachette Livre sans lui avoir transmis préalablement le contenu essentiel de ces documents couverts par des secrets d’affaires. L’autorité inférieure expose qu’elle est tenue de préserver les secrets d’affaires des parties et qu’elle ne pouvait, pour ce motif, transmettre ces pièces à la recourante. Néanmoins, elle considère avoir résumé dans sa décision lesdits documents de sorte que celle-ci a pu prendre connaissance du contenu essentiel de ceux-ci et faire valoir ses droits. 4.3.1 Conformément à l’art. 27 al. 1 let. b PA, l’autorité ne refuse la consultation de pièces que lorsque des intérêts privés importants – en particulier ceux de parties adverses – exigent que le secret soit gardé. Un tel refus ne peut toutefois s’étendre qu’aux pièces qu’il y a lieu de garder secrètes (art. 27 al. 2 PA). Outre la pesée des intérêts commandée par l’art. 27 al. 1 let. b PA, l’art. 28 PA prévoit qu’une pièce dont la consultation a été refusée à une partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l’autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné l’occasion de s’exprimer ainsi que de fournir des contre-preuves. Dite disposition assure aux parties la possibilité d’exercer leur droit d’être entendus tout en préservant les secrets d’affaires d’une partie (cf. VINCENT MARTENET, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 25 LCart p. 1207 no 49 s. ; arrêt du TF 2A.586/2003 et 2A.610/2003 [causes jointes] du 1er octobre 2004 consid. 6.5 s.). Il sied de rappeler que la violation du droit d’être entendu, en tant que garantie constitutionnelle de caractère formel, entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Néanmoins, exceptionnellement, lorsque la violation du droit d’être entendu ne s’avère pas particulièrement grave, celle-ci peut être guérie si la partie lésée dispose de la possibilité de se prononcer devant une instance dont la cognition est similaire à celle de l’instance inférieure (cf. ATF 132 V 387 consid. 5.1 ; KÖLZ/HÄNER/ BERTSCHI, op. cit., no 548 p. 193). 4.3.2 En transmettant le contenu essentiel des pièces couvertes par des secrets d’affaires seulement dans la décision attaquée, l’autorité inférieure a violé le droit d’être entendu de la recourante. Il sied de relever que la recourante a toutefois pu se déterminer sur le contenu essentiel de celles-ci dans le cadre de la présente procédure de recours et que le
B-3938/2013 Page 32 tribunal possède un pouvoir d’examen identique à celui de l’autorité inférieure. Quant aux pièces concernées, elles ont servi à établir le fonctionnement contractuel de la diffusion et de la distribution de livres en Suisse de façon générale ; le système de distribution particulier de la recourante a, quant à lui, été examiné au moyen d’éléments de preuve se rapportant précisément à celle-ci. Partant, la violation du droit d’être entendu de la recourante ne s’avère pas particulièrement grave. Il s’ensuit que dite violation a été réparée. 5. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart) L’objet principal de la présente procédure consiste à déterminer si c’est à juste titre que l’autorité inférieure a conclu que le système de distribution de la recourante réalisait, entre 2005 et 2011, les conditions d’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart, sans que celle-ci ne puisse être renversée et que l’examen subsidiaire de l’affectation notable de la concurrence mène à la conclusion que le système de distribution de la recourante a notablement affecté la concurrence pendant la période visée par l’enquête, tant sur le plan qualitatif que quantitatif, sans qu’aucun motif d’efficacité économique ne justifie sa nécessité. La question litigieuse qu’il convient d’examiner préliminairement est dès lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante a été partie à des accords verticaux en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, condition indispensable à l’application de l’art. 5 LCart, et par conséquent, à la condamnation de la recourante selon l’art. 49a LCart pour participation à des accords illicites. 5.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut d’une part un accord et, d’autre part, que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1). Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement entre entreprises de même rang (accord horizontaux), mais aussi entre entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ; cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords sont mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou sans force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes
B-3938/2013 Page 33 alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire, cela suffit pour en conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour le surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et voulue des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III 495 consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 226 no 21 ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 4 al. 1 p. 166 no 83). Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées conformément au principe de la confiance (art. 18 CO), sans s’arrêter aux termes retenus par les parties (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1). En outre, il résulte du concept même d’accord que deux entreprises participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la définition contenue à l’art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1) ; la conclusion d’un accord nécessite donc la participation d’au moins deux entreprises jouissant d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, op. cit., art. 2 p. 84 s. no 27-29). 5.2 Pour retenir l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il faut encore que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence. On entend par là toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande. Il faut donc qu’un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à savoir le prix, la quantité, la qualité, le design d’un produit ou d’un service, le service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les canaux d’écoulement ou d’approvisionnement (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 244 ss no 72 ss ; NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 158 et 162 no 42 et 63). Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu’il a pour but d’influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la gestion incombe en principe individuellement aux entreprises sur le marché. L’intention subjective des parties est sans pertinence, dans la mesure où,
B-3938/2013 Page 34 objectivement, selon le contenu de l’accord et le paramètre concurrentiel visé, l’accord est de nature à entraver ou supprimer l’exercice de la concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le cas d’une restriction par objet, il ne sera pas nécessaire d’examiner les effets de l’accord. En revanche, si l’on ne peut pas établir que l’accord vise une restriction de la concurrence, une analyse des effets de l’accord sur le marché sera nécessaire afin de déterminer s’il tombe ou non sous le coup de l’art. 4 al. 1 LCart. Il suffit d’établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la coordination entre participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs exogènes, il n’y a pas d’accord en matière de concurrence. Les effets restrictifs de concurrence peuvent être présents, futurs ou passés (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Siegenia consid. 5.3.2.5 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 247 s. no 83 ss ; NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 163 ss no 67 ss ; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, p. 217 ; ANTIPAS, op. cit., p. 276). 5.3 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss) ; elles s’inspirent ainsi du droit et de la pratique au sein de l’Union européenne, sans pour autant qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique suisse (cf. consid. VII CommVert ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.3 et 143 II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; arrêts B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 167 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 s. no 7). L’art. 4 al. 1 LCart présente à cet égard des points de convergence et de divergence avec l’art. 101 par. 1 de la version consolidée du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, signé à Lisbonne le 13 décembre 2007, JO C 326/47 du 26 octobre 2012 (ci-après : TFUE), lequel a la teneur suivante : « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, d) appliquer, à l'égard de
B-3938/2013 Page 35 partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ». En relation avec la définition d’un accord en matière de concurrence, les divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en grande partie qu’apparentes (sauf pour les décisions d’associations d’entreprises), le législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son intention d’adopter une réglementation euro-compatible (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 no 7). La Commission européenne a édicté des lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde l’appréciation des accords verticaux au regard de l’art. 101 TFUE (ch. 1 de la communication de la Commission du 10 mai 2010 concernant les lignes directrices sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après : les lignes directrices]). 6. Relations avec les partenaires de distribution Ceci étant, il s’agit de déterminer si le système de distribution de la recourante a impliqué, durant la période de l’enquête, la conclusion d’accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, en tenant compte, le cas échéant du privilège de groupe. 6.1 L’autorité inférieure a retenu que l’engagement de « prendr[e] toutes mesures utiles afin que l’exclusivité [de la recourante] soit respectée » n’était pas couvert par le privilège de groupe, puisqu’il commandait que le groupe MP prenne les mesures nécessaires non seulement au sein du groupe, mais également à l’extérieur de celui-ci dans le but de protéger l’exclusivité de la distribution concédée à la recourante en Suisse. Elle estimait que dit engagement impliquait nécessairement des mesures envers des tiers visant à empêcher les ventes passives. Partant, s’appuyant sur la décision Kodak, elle a retenu que la recourante avait été partie à un système de distribution qui avait visé et eu pour effet de restreindre la concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart pour les relations qu’elle a entretenues tant avec les éditeurs MP, Tiers-MP, Tiers-Dargaud et en distribution pure. La recourante estime que la décision entreprise viole l’art. 4 al. 1 LCart en tant qu’est retenue l’existence d’accords en matière de concurrence entre des sociétés d’un même groupe. Elle fait valoir que la décision attaquée restreint le champ d’application du privilège de groupe en tant qu’elle
B-3938/2013 Page 36 sanctionne des engagements qui font l’obligation à une autre société du groupe de prendre toutes mesures utiles afin que l’exclusivité octroyée à la recourante soit respectée. Elle soutient qu’une obligation intragroupe, même si elle prévoit la mise en œuvre de mesures anticoncurrentielles, n’est pas contraire à la loi sur les cartels. Seule la concrétisation de ces mesures dans des contrats conclus avec des tiers peut être qualifiée d’accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. A ce sujet, elle allègue que l’autorité inférieure fait une lecture erronée de la décision Kodak (cf. décision 70/332 CEE de la Commission du 30 juin 1970 relative à la procédure d’application de l’art. 85 du traité CEE, IV/24055, Kodak, JO L 147/24 du 7 juillet 1970), laquelle se réfère à des contrats passés avec des tiers et non aux engagements pris à l’intérieur du groupe. 6.2 Il y a lieu de rappeler que le concept d’accord nécessite une convention ou une pratique concertée entre au moins deux entreprises indépendantes l’une de l’autre (art. 2 LCart ; ch. 9 pt 2 de la note explicative ; cf. arrêt B- 5685/2012 précité Altimum consid. 4.1), c’est-à-dire jouissant d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 27 ss et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ; MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, op. cit., art. 2 p. 79 ss no 14 ss). Lorsqu’elles sont passées entre deux sociétés appartenant au même groupe, les ententes verticales sur les prix et sur une protection territoriale absolue ne tombent pas dans le champ d’application de l’art. 5 al. 4 LCart, tant que ces ententes au sein d’un groupe ne prévoient pas pour les distributeurs en dehors du groupe des comportements verrouillant les marchés (ch. 9 pt 2 3e phrase de la note explicative). Est, par exemple, couvert par le privilège de groupe la redirection par une société étrangère vers une société suisse appartenant au même groupe des commandes non sollicitées provenant de distributeurs ou de clients finals situés en Suisse (ch. 9 pt 2 4e phrase de la note explicative). Ainsi, les conventions passées entre des sociétés, appartenant au même groupe et sur lesquelles la mère exerce un contrôle effectif, ne sont pas soumises à la loi sur les cartels dès lors que dites entités, en l’absence d’indépendance, constituent avec leur mère une seule entreprise (cf. arrêt du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012 Publigroupe consid. 3.3 non publié dans l’ATF 139 I 72 ; arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 29 ; MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2 LCart, p. 153-155 no 30-35 ; NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 175 s. no 132).
B-3938/2013 Page 37 Dans la décision Kodak (cf. décision 70/332 CEE précitée Kodak), la Commission européenne a constaté que, indépendamment de savoir si elles émanaient de la société mère ou de ses filles, les conditions de vente du groupe Kodak interdisant les importations parallèles constituaient un accord au sens de l’art. 85 du traité CEE dès lors qu’elles s’appliquaient aux relations contractuelles entre les sociétés du groupe Kodak et leurs partenaires contractuels situés en aval. Il ressort de dite décision que l’utilisation de conditions de vente destinées à régler les relations commerciales avec des tiers et visant les ventes passives constitue un accord bien que l’obligation de les inclure dans toutes les relations contractuelles découle d’un engagement interne au groupe. Le privilège de groupe n’immunise ainsi pas les accords en matière de concurrence liant une entité d’un groupe et un tiers quand bien même l’illicéité du contrat est la conséquence du respect d’un engagement pris au sein du groupe. De même, dans l’arrêt de la CJCE du 24 octobre 1996 C-73/95 Viho contre Commission, Rec. 1996 I-5457, la Cour de Justice a considéré que la répartition de différents marchés nationaux entre les filiales d’un groupe n’était pas contraire à l’art. 85 CEE, bien qu’elle puisse produire des effets à l’extérieur du groupe (cf. arrêt C-73/95 Viho précité point 16 ss). Il résulte de ces décisions que le privilège de groupe s’étend à toutes les relations internes au groupe, indépendamment de leurs effets externes, mais ne couvre pas les accords en matière de concurrence conclus, en vertu d’une obligation interne, entre un tiers et une entité du groupe (cf. arrêt C-73/95 Viho précité point 16 s. ; décision 70/332 CEE précitée Kodak ; WHISH/BAILEY, op. cit., p. 97 s.). Il en va de même en droit suisse, dès lors que l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart n’est possible qu’entre deux entités indépendantes (cf. MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2 LCart p. 154 no 31 ; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht : Kommentar, vol. 1, 3e éd. 2011, art. 2 p. 77 s. no 11). 6.3 Il suit de ce qui précède que les relations commerciales entre la recourante et d’autres sociétés appartenant au groupe MP bénéficient du privilège de groupe et n’entrent pas dans le champ d’application de l’art. 4 al. 1 LCart. Tel n’est toutefois pas le cas des accords conclus, en vertu d’une obligation interne, entre un tiers et une société du groupe MP. Il convient donc d’établir si de tels accords ont effectivement été passés. 6.4 Il y a lieu de rappeler à titre préalable quelques principes procéduraux. La procédure fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que l’autorité administrative constate les faits d’office et procède, s’il y a lieu à l’administration de preuves par les moyens idoines
B-3938/2013 Page 38 (art. 12 PA, applicable par renvoi de l’art. 39 LCart). Elle définit ainsi les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d’office l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; cf. ATAF 2014/2 consid. 5.5.2.1 ; arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 186 ; CLÉMENCE GRISEL, L’obligation de collaborer des parties en procédure administrative, 2008, p. 49 s. no 142). Selon l’art. 13 al. 1 PA, les parties sont notamment tenues de collaborer à la constatation des faits dans une procédure où elles prennent des conclusions indépendantes (let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard, l’art. 40 LCart fonde une obligation de renseigner étendue des parties et des tiers concernés. La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est également régie par la maxime inquisitoire en vertu de l’art. 37 LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en raison du fait qu’il ne s’agit dans ce cas pas d’un établissement des faits ab ovo. Il convient de tenir compte de l’état de fait déjà établi par l’autorité inférieure. Dans ce sens, le princip