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Le TF a refusé d'entrer en matière sur le recours par décision du 16.06.2017 (2C_820/2014)
Cour II B-3639/2012
Arrêt d u 1 4 juillet 2014 Composition
Pietro Angeli-Busi (président du collège), Hans Urech, Jean-Luc Baechler, juges, Mathieu Azizi, greffier.
Parties
Banque Centrale de Syrie, Altjreda al Maghrebeh Square, Damas, Syrie, représentée par Maître Eric Hess, avocat, Etude SHS & Associés, rue de Beaumont 3, 1206 Genève, recourante,
contre
Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche DEFR, Secrétariat général, Palais Fédéral Est, 3003 Berne, autorité inférieure,
Objet
Mesures de coercition, Inscription dans une annexe à l'ordonnance instituant des mesures à l'encontre de la Syrie.
B-3639/2012 Page 2 Faits: A. Le 9 mai 2011, le Conseil de l'Union européenne (ci-après: le Conseil) a adopté la décision 2011/273/PESC concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Syrie (JO L 121 du 10 mai 2011, p. 11). Cette décision institue notamment une interdiction d'entrée et de transit sur le territoire de l'Union des personnes mentionnées dans une annexe (art. 3 par. 1) et le gel de tous les fonds et ressources économiques appartenant à l'ensemble des personnes physiques ou morales, des entités et des organismes énumérés dans cette annexe (art. 4 par. 1) (voir également: règlement (UE) n° 442/2011 du Conseil du 9 mai 2011 concernant des mesures restrictives en raison de la situation en Syrie, JO L 121, du 10 mai 2011, p. 1). B. Le 18 mai 2011, le Conseil fédéral, se fondant sur la Loi fédérale sur l'application de sanctions internationales (Loi sur les embargos, [LEmb, RS 946.231]), a arrêté l'ordonnance instituant des mesures à l'encontre de la Syrie (ci-après: aO-Syrie, RO 2011 2193). Ces mesures de coercition comprennent, entre autres, le gel des avoirs et des ressources économiques appartenant à ou sous contrôle des personnes physiques, entreprises et entités mentionnées dans l'annexe 2 (art. 2 al. 1 aO-Syrie) ainsi que, pour les personnes physiques citées dans dite annexe, une interdiction d'entrée en Suisse et de transit par la Suisse (art. 4 al. 1 aO-Syrie). C. Le 8 juin 2012, le Conseil fédéral a édicté une nouvelle ordonnance instituant des mesures à l'encontre de la Syrie (O-Syrie, RS 946.231.172.7), entrée en vigueur le 9 juin 2012. Cette nouvelle ordonnance, qui abroge celle du 18 mai 2011, prévoit des mesures similaires à celles de la précédente à l'égard des personnes susmentionnées dans une annexe 7 dont la dernière modification adoptée le 20 juin 2014 par le Département fédéral de l'économie, de la formation et la recherche (ci-après: l'autorité inférieure) est entrée en vigueur le 23 juin 2014. La Banque Centrale de Syrie (ci-après: la recourante) est inscrite sur l'annexe 7 pour les motifs suivants: « Fournit un soutien financier au régime. »
B-3639/2012 Page 3 D. Le 9 juillet 2012, la recourante a interjeté recours contre son inscription dans l'annexe 7 de l'O-Syrie, concluant essentiellement à ce qu'ordre soit donné à l'autorité inférieure de lui communiquer le dossier dont elle dispose à son égard, à ce qu'elle soit autorisée à compléter son recours suite à la consultation du dossier, ainsi qu'à ce qu'elle soit radiée de dite annexe. La recourante soutient qu'elle est la banque centrale d'un Etat souverain, et non la banque de tel ou tel individu particulier, fût-il un membre du gouvernement, pas plus que celle de tel ou tel parti ou régime politique. Elle serait indépendante du pouvoir politique en exercice, sa mission étant de participer au bon fonctionnement de l'Etat dont elle serait partie intégrante. Selon le droit syrien, elle serait une institution publique qui bénéficierait de la personnalité juridique, ainsi que d'une indépendance administrative et financière. Ses fonctions seraient celles qui incombent à une telle institution, notamment la gestion de la politique monétaire, la fixation des taux directeurs, la régulation de la monnaie syrienne, le contrôle et la surveillance des marchés financiers et du système bancaire syrien. La recourante considère que les avoirs d'un montant de […] dollars américains (valeur au 6 septembre 2011) qu'elle détient en Suisse appartiennent à l'Etat syrien et qu'ils sont affectés à des buts d'utilité publique. De son avis, la recourante bénéficie ainsi de l'immunité juridictionnelle et de l'immunité d'exécution. La recourante invoque également la violation des principes découlant de l'Etat de droit (art. 5 Cst.), ceci en ce sens que les autorités suisses n'auraient pas procédé à un examen concret de la situation, mais se seraient contentées de faire un « copier-coller » des décisions prises par l'Union européenne. Il y aurait en outre violation de son droit d'être entendu, plus particulièrement de l'obligation de motiver (art. 29 al. 2 Cst.), dans la mesure où l'autorité inférieure aurait gravement failli à cette obligation, en se déchargeant de ses devoirs et responsabilités sur des instances étrangères. En procédant de la sorte, soit sans examiner la situation concrète de la recourante et sans le moindre respect des conditions légales, lésant ainsi les intérêts d'une entité à laquelle il ne serait imputé aucune responsabilité concrète dans les événements ayant motivé l'adoption de l'O-Syrie, l'autorité inférieure aurait violé le principe de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
B-3639/2012 Page 4 E. Par sa réponse du 14 septembre 2012, l'autorité inférieure conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement au rejet de celuici. Le même jour, l'autorité produit le dossier de la cause qui contient: 1. un courrier du 9 juillet 2012 adressé au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) et à l'autorité inférieure par la recourante sollicitant la consultation du dossier; 2. un courrier du 11 juillet 2012 adressé à la recourante par l'autorité inférieure rappelant les motifs de son inscription dans l'annexe 7 de l'ordonnance; 3. une décision incidente du 11 juillet 2012 du Tribunal de céans; 4. un courrier du 17 juillet 2012 adressé à l'autorité inférieure par la recourante; 5. une ordonnance du 14 août 2012 du Tribunal de céans de même que ses annexes. L'autorité inférieure soutient que le recours serait irrecevable, l'annexe 7 de l'O-Syrie émanant du Conseil fédéral. Le recours serait également irrecevable au motif que la recourante ne pourrait pas se prévaloir du droit d'accès au juge conféré par l'art. 6 CEDH. Pour le cas où le Tribunal de céans devait tout de même entrer en matière, la recourante rappelle que l'application de sanctions internationales non militaires sert à la défense d'intérêts essentiels de la Suisse en matière de politique extérieure et de sécurité, laquelle risquerait de devenir sans ces mesures la solution de repli pour toutes les personnes visées par des sanctions internationales. L'autorité inférieure se fonde sur les rapports respectivement du 23 novembre 2011 et du 22 février 2012 de la commission d'enquête indépendante diligentée par le Conseil des droits de l'homme de l'Organisation des Nations Unies (cf. <http://daccess-dds-ny. un.org/doc/UNDOC/GEN/G11/170/98/PDF/G1117098.pdf?OpenElement>; < http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/106/14/PDF/G12106 14.pdf?OpenElement >, consultés le 27 juin 2014; ci-après: rapports ONU) pour rappeler que des violations systématiques des droits de l'homme et des crimes contre l'humanité seraient commis par les membres de l'armée syrienne et les forces de sécurité, soit des exécutions sommaires, des arrestations arbitraires, des disparitions forcées, des actes de torture, de violences sexuelles, ainsi que des violations des droits des enfants. Des sanctions internationales se justifieraient donc toujours pleinement à l'égard de la Syrie, par le biais de mesures prises à l'encontre des personnes qui lui apporteraient leur soutien. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G11/170/98/PDF/G1117098.pdf?OpenElement http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G11/170/98/PDF/G1117098.pdf?OpenElement http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/106/14/PDF/G12106%2014.pdf?OpenElement http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/106/14/PDF/G12106%2014.pdf?OpenElement
B-3639/2012 Page 5 Au sujet des motifs de l'inscription de la recourante dans la liste de l'annexe 7 à l'O-Syrie, l'autorité inférieure estime qu'ils n'ont pas à être développés plus avant, « tant il coule de source que toute banque centrale est avant tout au service de son gouvernement. » L'autorité inférieure cite quelques extraits du mémoire de recours qui démontreraient le lien rattachant la recourante au pouvoir syrien. Eu égard aux ressources financières très importantes qui seraient susceptibles d'être mises à disposition de ce pouvoir, l'autorité inférieure estime qu'il est légitime d'inclure la recourante au nombre des entités frappées de sanctions internationales. Il serait impossible de faire une enquête préalable sur chacune des personnes, puisqu'il convient dans ce contexte d'agir rapidement. Si les personnes étaient averties avant, elles pourraient retirer leur argent et les sanctions n'auraient aucun effet. Le droit d'être entendu n'est donc octroyé qu'une fois les mesures prises. L'autorité inférieure rappelle en outre la jurisprudence du Tribunal de céans, en tant que le présent litige ne s'intègrerait pas « dans le cadre d'une procédure pénale où des agissements personnels et concrets seraient examinés, […] mais au contraire d'une procédure administrative, fondée sur les motifs de la sauvegarde de droits de l'homme et de la politique étrangère de la Confédération, où une vraisemblance suffisante suffit » (arrêts du TAF B-5196/2011 du 14 juin 2012 consid. 8.2.1.2; B-3488/2011 du 14 juin 2012 consid. 8.2.3.2). Par ailleurs, l'autorité inférieure souligne que la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens du 2 décembre 2004 (ci-après: la Convention) ne serait pas applicable, car elle ne serait pas encore entrée en vigueur. Cependant, même si la Convention qui concerne uniquement les procédures juridictionnelles était en vigueur, son champ d'application ne couvrirait pas l'acte attaqué qui serait un acte de politique extérieure non juridictionnel. L'Union européenne et la Suisse, entre autres, auraient décidé d'adopter des mesures de coercition contre l'Etat syrien. Ces mesures viseraient à contrer les violations actuelles du droit international dont serait notamment victime la population civile de ce pays. Elles auraient pour objectif, d'une part, de mettre le gouvernement sous pression, afin qu'il mette fin à ces exactions, et d'autre part, elles auraient pour but d'empêcher le financement direct ou indirect du gouvernement ainsi que le financement de biens d'équipement militaires ou utilisés à des fins de répression interne. Afin de paralyser ces
B-3639/2012 Page 6 flux financiers, le gel des avoirs de la recourante serait indispensable. La possibilité pour l'Etat syrien de disposer librement des fonds de sa banque nationale lui permettrait sinon de contourner les mesures de coercition prises à son égard et de continuer à violer ses propres obligations de droit international. La pratique internationale démontrerait que les Etats tendent à prendre des mesures à l'égard d'autres Etats, généralement fondées sur des considérations politiques, notamment dans le but d'inciter l'Etat concerné par les mesures de coercition à mieux respecter ses propres obligations de droit international, en particulier en matière de droits de l'homme et de droit humanitaire. Cette pratique n'aurait d'ailleurs jamais été condamnée par les instances internationales compétentes. La recourante ne bénéficierait donc d'aucune immunité. F. Par réplique du 2 novembre 2012, la recourante confirme en substance ses conclusions et requiert à nouveau la consultation du dossier de l'autorité inférieure. S'agissant du grief d'irrecevabilité du recours au motif que l'objet de celui-ci émane du Conseil fédéral, la recourante souligne l'inégalité de traitement qu'engendrerait un refus d'entrée en matière: à suivre l'autorité inférieure, le premier cercle de personnes visées par l'annexe 7 établie par le Conseil fédéral ne pourrait pas recourir, alors que le Tribunal de céans pourrait entrer en matière sur les recours formés par les personnes visées par des versions ultérieures de cette annexe, au seul motif que celles-ci sont modifiées par l'autorité inférieure. D'autre part, la recourante prétend que, le gel d'avoirs équivalant à une saisie et relevant ainsi d'une contestation qui a trait à des droits et obligations à caractère civil, le caractère politique de l'objet du recours n'est pas prépondérant au point de le placer hors du champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH. Par conséquent, l'exception d'irrecevabilité soulevée par l'autorité inférieure ne s'applique pas. A l'argument de l'autorité inférieure, selon lequel les principes tirés de la Convention ne seraient pas applicables en l'espèce en tant que cet accord ne viserait que des mesures de contrainte en relation avec une procédure juridictionnelle, la recourante rétorque que, le gel d'avoirs étant assimilable à une saisie au sens de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP, RS 281.1), ces principes seraient applicables, à tout le moins par analogie. Selon la recourante, il est contraire sinon au texte, du moins à l'esprit de la Convention que les mêmes biens soient protégés dans le cadre
B-3639/2012 Page 7 d'une procédure civile, alors qu'ils ne le seraient pas en présence d'un gel des avoirs tel que celui découlant de l'O-Syrie. La recourante soutient que le fait que des sanctions identiques aient été prises par le passé à l'encontre d'autres banques ne saurait suffire à légitimer la mesure attaquée. Si elle invoque une « pratique internationale » établie, l'autorité inférieure ne citerait en revanche aucune référence juridique. Il n'existerait aucune règle de droit international coutumier qui autoriserait de procéder au gel des biens de la banque nationale d'un Etat. G. Par sa duplique du 7 décembre 2012, l'autorité inférieure informe le Tribunal de céans de ce que l'intégralité du dossier a été produit en justice et qu'elle ne dispose pas d'autres documents. D'autre part, elle estime avoir répondu de manière détaillée et suffisante aux arguments de la recourante par écriture du 14 septembre 2012. H. Par courrier du 30 août 2013 et se référant aux arrêts rendus par le Tribunal fédéral le 27 mai 2013 (ATF 139 II 384; arrêt du TF 2C_722/2012 du 27 mai 2013), la recourante estime, eu égard aux principes de célérité et de l'économie de la procédure, qu'il se justifie de déclarer recevable son recours et de statuer sur le fond. I. Le 4 septembre 2013, le courrier précité a été transmis à l'autorité inférieure pour son information. J. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.
Droit: 1. 1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
B-3639/2012 Page 8 1.2 L'art. 8 LEmb prévoit que les dispositions générales sur la procédure fédérale sont applicables aux recours contre les décisions prises en vertu de cette loi. 1.3 A teneur de l'art. 31 LTAF, le Tribunal de céans est compétent pour juger des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA rendues par l'une des autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. 1.4 1.4.1 Saisi de recours contre l'inscription de personnes dans l'O-Syrie, le Tribunal de céans avait en effet jugé qu'une telle inscription constituait une décision au sens de l'art. 5 PA (B-3488/2011 consid. 3.6; B-5196/2011 consid. 3.6) et, partant, est entré en matière sur lesdits recours. Appelé à se prononcer sur cette même question dans le cadre de recours dirigés contre les arrêts précités, le Tribunal fédéral a nié le caractère de décision de ces inscriptions et indiqué que l'intéressé devait d'abord requérir sa radiation auprès de l'autorité inférieure laquelle était tenue de statuer sur la requête en rendant une décision qui, elle, était sujette à recours (ATF 139 II 390 consid. 2.3; arrêt 2C_722/2012 consid. 2.3); les recours interjetés auprès du Tribunal administratif fédéral ne s'avéraient par conséquent pas recevables. Le Tribunal fédéral est néanmoins entré en matière par économie de procédure, estimant que le renvoi de l'affaire à l'autorité compétente constituerait un détour procédural inutile. Ainsi, il s'avère que le recours du 9 juillet 2012 ne peut être considéré comme un recours contre l'inscription de la recourante dans l'annexe 7 de l'O-Syrie attendu qu'elle ne revêt pas le caractère de décision et qu'il aurait convenu dans une première étape de requérir auprès de l'autorité inférieure la radiation de la recourante. Se pose ainsi la question de savoir s'il peut être parti du principe que l'autorité inférieure a tout de même prononcé une décision en refusant de radier la recourante de la liste. 1.4.2 Lorsqu'il s'agit de qualifier un acte de décision, il n'est pas nécessaire que les exigences formelles prévues aux art. 34 s PA soient remplies (ATAF 2009/43 consid. 1.1.4 et 1.1.6 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, ch. 814); déterminant est le fait que l'acte en question revête les caractéristiques matérielles d'une décision (ATAF 2008/15 consid. 2; arrêt du TAF A-2040/2006 du 17 avril 2007 consid. 2.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3e éd. 2009, § 29 ch. 3), cela indépendamment de la volonté de l'autorité ou de celle de l'administré (ATAF 2008/15 consid. 4.2). Selon l'art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des
B-3639/2012 Page 9 cas d’espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet, soit de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations (let. a), soit de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de tels droits ou obligations (let. b), soit encore de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à un tel but (let. c). Autrement dit, il doit s'agir d'un acte de souveraineté unilatéral fondé sur le droit public par lequel une autorité règle, dans un cas individuel et concret, un rapport de droit de manière contraignante (ATF 139 V 72 consid. 2.2.1). 1.4.3 Il ressort implicitement des écritures de l'autorité inférieure, soit de sa réponse du 14 septembre 2012 et de sa duplique du 7 décembre 2012, qu'elle n'aurait pas procédé à la radiation de la recourante de l'annexe à l'ordonnance si elle en avait été requise. En vertu de l'art. 16 LEmb, l'autorité inférieure peut adapter les annexes des ordonnances édictées par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 2 al. 1 et al. 3 LEmb; par conséquent, il est en son pouvoir de radier toute personne de la liste si elle estime qu'elle n'a pas à y figurer. De sa réponse et sa duplique, il appert que l'autorité inférieure a renoncé par la même occasion à reconsidérer sa « décision » comme il lui était loisible de le faire en vertu de l'art. 16 LEmb – l'art. 58 al. 1 PA lui permettant de procéder à un nouvel examen après le dépôt d'un recours – signifiant de la sorte le maintien de la recourante sur la liste. Cette volonté de garder le nom de la recourante dans l'annexe s'est d'ailleurs confirmée tout au long de la procédure devant le Tribunal de céans. Il sied ainsi de constater que les actes de l'autorité inférieure présentent les caractéristiques matérielles d'une décision de rejet au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA et sujette à recours en vertu de l'art. 44 PA. 1.4.4 La clause d'irrecevabilité de l'art. 32 al. 1 let. a LTAF n'est pas applicable; en effet, les mesures de coercition instituées par les ordonnances reposant sur la LEmb affectent des droits de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 139 II 384 consid. 2.3; arrêt 2C_722/2012 consid. 2.3). Les autres exceptions de l'art. 32 LTAF ne sont pas non plus réalisées. 1.4.5 L'autorité inférieure relève que tant l'O-Syrie que l'annexe 7 émanent du Conseil fédéral. Partant, le recours serait irrecevable selon l'autorité inférieure, les lettres a et b de l'art. 33 LTAF qui déterminent les conditions dans lesquelles une décision prise par le Conseil fédéral peut être attaquée devant le Tribunal de céans n'étant pas remplies dans le cas d'espèce.
B-3639/2012 Page 10 Comme le Tribunal fédéral a jugé que l'annexe de l'ordonnance ne constitue pas une décision, mais que l'intéressé doit requérir en premier lieu la radiation de son inscription auprès de l'autorité inférieure, radiation dont le refus constitue une décision susceptible de recours (ATF 139 II 390 consid. 2.3), peu importe donc, dans le cadre de cette procédure, que le Conseil fédéral lui-même ou l'autorité inférieure aient édicté le contenu de l'annexe. La condition de l'art. 33 let. d LTAF est ainsi remplie. 1.5 Il est considéré que la recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure (cf. supra consid. 1.4.3). Spécialement atteinte par les mesures prises en application de l'O-Syrie et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification, la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 48 PA). 1.6 Faute de remplir les conditions formelles ancrées aux art. 34 s PA, il est manifeste que la notification de cette décision est irrégulière et ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 38 PA); pour cette raison, il sied de tenir pour acquis que la recourante a formé recours en temps utile au travers de son mémoire du 9 juillet 2012 (ATF 129 II 125 consid. 3.4; MOOR/POLTIER, Droit administratif: Les actes administratifs et leur contrôle, vol. II, 3e éd. 2011, ch. 2.2.8.5); cette solution s'impose également par économie de procédure attendu que la recourante s'est déterminée devant le Tribunal de céans en faveur de la poursuite de la présente procédure, de sorte qu'un renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle notification s'avérerait inutile. 1.7 Les dispositions relatives à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours, contrairement à l'opinion de l'autorité inférieure, est ainsi recevable. 2. 2.1 S'agissant de l'immunité juridictionnelle et d'exécution dont se prévaut la recourante, en sa qualité d'entité de l'Etat syrien, se pose la question de savoir si la Suisse est légitimée à prendre des mesures telles qu'un blocage d'avoirs.
B-3639/2012 Page 11 Le gel des avoirs d'un Etat à l'étranger limite le droit de celui-ci d'en disposer. Il restreint ainsi sensiblement ses droits de propriété. Contrairement à d'autres sanctions économiques qui sont limitées à la coopération dans ce secteur et qui, en règle générale, sont licites en l'absence d'une obligation générale de non-discrimination dans le secteur économique, le patrimoine de l'Etat est en principe mis à l'abri de mesures confiscatoires par le droit international général. Il s'ensuit que, de façon générale, les mesures étatiques qui sont prises en marge du système de sécurité collective des Nations Unies, tel le gel d'avoirs appartenant à un Etat tiers, et qui ôtent à cet Etat le droit d'en disposer – de manière permanente ou pour une période précise – doivent être qualifiées de contraires au droit des gens. A titre exceptionnel, des mesures de ce type sont toutefois autorisées lorsqu'elles ont le caractère de sanctions, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit d'une réaction d'un Etat au comportement illicite d'un autre Etat. Cela présuppose notamment que les représailles aient été préalablement notifiées, qu'elles soient proportionnelles et qu'elles ne soient pas elles-même en contradiction avec des règles impératives du droit international (jus cogens). Les représailles doivent inciter leur destinataire à rétablir la légalité selon le droit des gens (Département fédéral des affaires étrangères, LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public, Compilation des chroniques de 1999 à 2011, Représailles non armées, individuelles et collectives. Protection internationale des droits de l'homme. Règles de jus cogens et règles produisant des effets erga omnes. Neutralité, avis de droit de la Direction du droit international public du 8 mai 1998, 2014, p. 85, < http://www.eda.admin.ch/eda/fr/home/dfa/orgcha/sectio/dil.html >) . Autre est la question qui concerne le cas d'espèce et de savoir si, en cas de violations massives des droits de l'homme, chaque Etat est habilité à recourir aux représailles. La doctrine contemporaine du droit international et la majorité des Etats, notamment ceux de l'Union européenne, estiment aujourd'hui que les infractions aux règles du jus cogens en matière de droits de l'homme touchent chaque Etat et, de ce fait, produisent des effets erga omnes. Ces infractions intéressent tous les Etats, ce qui signifie que, dans les cas de violation évidente et grave, chaque Etat peut s'estimer lésé dans ses droits propres. On peut ainsi admettre que ce n'est pas seulement la communauté internationale, agissant dans le cadre des Nations Unies, mais aussi chaque Etat individuel, y compris la Suisse, qui peut s'estimer habilité à prendre des représailles (Département fédéral des affaires étrangères, op. cit., p. 85; JERÔME CANDRIAN, L'Immunité des Etats face aux Droits de l'Homme et à la protection des Biens culturels. Immunité de juridiction des Etats et Droits de l'Homme. Immunité d'exécution des Etats et de leurs Biens culturels, 2005, p. 595, note de bas de page n° 1482). http://www.eda.admin.ch/eda/fr/home/dfa/orgcha/sectio/dil.html
B-3639/2012 Page 12 Les mesures de coercition envisagées par l'art. 1 al. 1 LEmb servent à mettre en œuvre des sanctions que l'Organisation des Nations Unies, l'Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe ou l'un des principaux partenaires commerciaux de la Suisse – en l'occurrence l'Union européenne – a décrétées aux fins de faire respecter le droit international public, en particulier les droits de l'homme. Les Etats qui appliquent ces sanctions de nature politique entendent exercer une pression collective sur un sujet de droit international, afin de l'amener à modifier son attitude dans le sens d'un plus grand respect des normes précitées. En s'associant à ces mesures, il s'agit pour la Suisse, d'une part, de participer activement au rétablissement du droit international public, et d'autre part, d'éviter de devenir une « plaque tournante du trafic de contournement » (arrêt du TF 2C_721/2012 consid. 6.4 non publié in ATF 139 II 384; FF 2001 p. 1364 ch. 2.1.1), ce qui nuirait à l'efficacité des sanctions et porterait préjudice à l'image de notre pays. L'art. 1 al. 3 let. b LEmb contient une liste non exhaustive des mesures de coercition pouvant être employées à cette fin. Au nombre de celles-ci figurent les restrictions du trafic des paiements et des capitaux, ainsi que de la circulation des personnes. Faisant partie des sanctions économiques qui sont les plus importantes en pratique, les premières consistent à geler les avoirs et plus largement toutes les ressources économiques d'un Etat, d'un gouvernement, ainsi que des entités placées sous le contrôle, mais aussi de particuliers et d'entreprises privées (arrêt 2C_721/2012 consid. 6.5 non publié in ATF 139 II 384). 2.2 Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que la recourante, eu égard aux violations des droits de l'homme perpétrées par le gouvernement syrien (cf. rapports ONU) et au soutien qu'elle est elle-même en mesure d'apporter au régime, ne peut se prévaloir d'aucune immunité dans le cas d'espèce, ceci indépendamment de l'affectation de ces avoirs. Permettre à la recourante de se prévaloir de l'immunité reviendrait à nier la finalité même de la LEmb. Au demeurant, la question de savoir si la recourante peut se prévaloir de l'immunité dans d'autres situations, notamment en matière de poursuite pour dettes et la faillite (cf. let. F), peut demeurer ouverte. 3. La recourante reproche à l'autorité inférieure d'avoir violé son droit d'obtenir une décision motivée, soit son droit d'être entendue; selon elle, cette dernière a repris les mesures décidées par l'Union européenne sans procéder à un examen concret de sa situation.
B-3639/2012 Page 13 3.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et aux art. 29 ss PA, comprend notamment le droit pour l'intéressé d’être informé de l’ouverture d’une procédure et de son objet ainsi que celui d’avoir connaissance des pièces pertinentes sur lesquelles se fonde l’autorité dans sa décision, de s'exprimer sur les éléments importants avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 et références citées). Selon la jurisprudence, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère en revanche pas aux citoyens le droit d'être entendu dans une procédure législative (ATF 129 I 113 consid. 1.4) de sorte que la recourante ne peut pas s'en prévaloir dans le cadre de l'adoption de l'O- Syrie; le Tribunal fédéral a toutefois reconnu que certaines normes pouvaient toucher une catégorie de personnes de manière si spécifique que le droit d'être entendu ne pouvait être exclu entièrement (ATF 121 I 230 consid. 2c et 2d). 3.2 La question de savoir si, dans le cadre de l'adoption de l'O-Syrie, le droit d'être entendu devait être accordé n'a cependant pas à être tranchée en l'espèce car, même s'il fallait retenir une violation du droit d'être entendu, cette violation serait de toute façon réparée au travers de la procédure menée devant le Tribunal de céans; en effet, la recourante a largement eu l'occasion de se prononcer sur les faits et arguments présentés par l'autorité inférieure (arrêt 2C_721/2012 consid. 4., non publié in ATF 139 II 384; arrêt 2C_722/2012 consid. 4.). De surcroît, en cas d'urgence ou lorsque des intérêts publics ou privés le justifient, il est admissible de ne pas entendre l'administré dans une première étape à condition de lui accorder cette possibilité ultérieurement (GEROLD STEINMANN, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, n° 22 ad art. 29; voir également dans le même sens art. 30 al. 2 let. e PA). 3.3 La même conclusion s'impose s'agissant du respect de l'obligation de motiver découlant du droit d'être entendu: dans ses arrêts, le Tribunal fédéral a considéré que les indications figurant dans l'annexe 7 et relatives aux recourants étaient certes sommaires mais encore compatibles avec le devoir de motiver (arrêt 2C_721/2012 consid. 4., non publié in ATF 139 II 384; arrêt 2C_722/2012 consid. 4.). Dans le cas d'espèce, le degré de motivation de l'inscription est le même et suffit sur le vu de la jurisprudence précitée. En outre, la motivation a été amplement complétée au cours de la présente procédure de recours à telle
B-3639/2012 Page 14 enseigne qu'il ne peut être reproché à l'autorité inférieure de maintenir sans le moindre examen concret les explications présentées par l'Union européenne. 3.4 Le grief de la recourante concernant la violation de son droit d'être entendu doit par conséquent être rejeté. 4. Tout au long de la procédure, la recourante a contesté les faits présentés par l'autorité inférieure quant à ses liens avec le régime, lui reprochant une constatation inexacte voire arbitraire des faits. 4.1 La constatation des faits effectuée par l'autorité compétente se révèle incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité inférieure; elle est inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par exemple (BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 395 s.). Il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 137 III 226 consid. 4.2; ATF 136 III 552 consid. 4.2). Dans ses arrêts B-3488/2011 et B-5196/2011 du 14 juin 2012, le Tribunal de céans a considéré que, compte tenu de la nature des affaires traitées, en particulier de la difficulté à accéder aux moyens de preuve portant sur des faits qui se sont pour la plupart réalisés à l'étranger, le degré de preuve requis afin de tenir lesdits faits pour établis se limitait à la vraisemblance prépondérante (B-3488/2011 consid. 8.2.3.1 et B-5196/2011 consid. 8.2.1.1). Le Tribunal fédéral a confirmé ce point de vue dans ses arrêts 2C_721/2012 consid. 5.2.2, non publié in ATF 139 II 384 et 2C_721/2012 consid. 5.2.2; parmi plusieurs présentations des faits, le juge retiendra donc celle qui lui apparaît comme la plus vraisemblable. En raison de la similarité de la présente cause avec les affaires précitées, il sied de reprendre cette jurisprudence dans le cas d'espèce. 4.2 La recourante reprend d'elle-même dans son mémoire de recours (p. 5 à 7) les extraits suivants de son site web officiel (Mission de la Banque, en ligne sur le site Internet de la Banque centrale de Syrie <http://www.banquecentrale.gov.sy/main-fr.htm>, consulté le 14.03.2014): http://www.banquecentrale.gov.sy/main-fr.htm
B-3639/2012 Page 15 « Les objectifs seront le devoir d’encourager l'intégrité, le stabilité et l'efficacité de systèmes financiers et de paiement de la nation, et de promouvoir le macro optimal exécution économique. Cette mission a trois éléments principaux: […] 3- Encourager l'intégrité, l'efficacité, et l'adresse des paiements de monnaie domestiques et les systèmes de règlement, distribuer une monnaie uniforme, et servir de l'agent et du dépôt fiscaux du gouvernement. Les objectifs généraux de la banque centrale de Syrie, comme une institution indépendante et croyable, sont: […] Servir du banquier au gouvernement central. » [sic]; « Les fonctions principales exécutées par la Banque sont: […] 5- Servir comme la banque de l'état, et comme son agent financier: La Banque centrale est donnée pouvoir par la loi monétaire fondamentale pour servir comme la banque de l'état, son caissier et son agent financier dans et hors des territoires syriens dans toutes opérations bancaires, tout caissier, et toutes transactions de crédit de l'état. » [sic] Sur le vu de ses propres allégués, la recourante est bien malvenue de prétendre qu'elle est indépendante du pouvoir politique en exercice; en effet, il ressort expressément des extraits précités qu'elle « sert de banquier au gouvernement central ». D'autre part, il ressort de l'art. 2 de la Loi syrienne n°23 sur la Banque centrale de la Syrie et l'ordre monétaire (Law No. 23/ 2002 of the Centrale Bank of Syria and the Basic Monetary Order) que le Conseil de la monnaie et du crédit qui dirige la Banque centrale (art. 68 ch. 1 de la loi) est composé notamment de membres du gouvernement, lesquels sont proposés par les ministères auxquels ils sont rattachés: « Article 2: 1. Credit and Monetary Council shall comprise: 1- Governor of the Central Bank of Syria -president 2-First deputy of the Central Bank of Syria Governorvice president. 3-Second deputy of the Central Bank of Syria Governormember. 4- Assistant Minister of Economy and Foreign Trade-member. 5- Assistant Finance Minister-Member. 6-Assistant Minister of Agriculture and Agrarian Reform-Member. 7- Assistant Industry Minister-Member. 8- Head of State Planning Authority-Member. 9- Three experts in monetary, credit and banking affairs-Members. 2. Governor of the Central Bank of Syria and his two deputies are definitely considered members of the Council. Other members shall be named by a decree upon the proposal of their ministries and bodies they represent. Upon
B-3639/2012 Page 16 the selection of experts, it must be observed that they are renowned in science, practical experience and technical expertise. […] 3.5. Remunerations of the council president, his two deputies and other members shall be defined by a decree upon the proposal of the Minister of Economy and Foreign Trade without adherence to the controls and maximum limits stipulated in the laws in force. » [sic] L'extrait précédent démontre également que le montant des indemnités versées aux membres du Conseil de la monnaie et du crédit est décidé par le Ministère de l'économie et du commerce international. En outre, les décisions prises par le Conseil de la monnaie et du crédit sont communiquées au Ministère de l'économie et du commerce international qui a le pouvoir de suspendre l'effet exécutoire des décisions que cette autorité juge contraire aux intérêts de l'Etat syrien pour une durée de 7 jours au plus, pendant laquelle la décision en question devra être revue par le conseil (art. 7 ch. 3 de la loi): « Article 7: […] 3. 3. Decisions taken by the Credit and Monetary Council shall be notified to the Minister of Economy & Foreign Trade and the Minister shall have the right to suspend the implementation of any decisions he deems contrary to the interest of the state for a maximum period of seven days during which the decision shall be reviewed once again by the Council. In case the difference of viewpoints continues to exist, the Minister of Economy & Foreign Trade must urgently present the subject to the cabinet to take its decision thereon soonest possible. » [sic] Il est dès lors inconcevable que la recourante soit indépendante du pouvoir politique, ce que confirment les articles suivants de cette même loi:
« Article 54: Articles of association of the Central Bank of Syria shall be issued by a decree upon the proposal of the Credit and Monetary Council and the approval of Minister of Economy & Foreign Trade. […] Article 71:
B-3639/2012 Page 17 1.1. The Minister of Economy & Foreign Trade shall name the supervising managers upon the proposal of the governor. » [sic] De surcroît, l'on peut lire sur le site web des Nations Unies que le Conseil de la monnaie et du crédit agit sous le contrôle et l'autorité du Premier Ministre: « The Central Bank of Syria and its Credit and Monetary Council operate under the supervision and authority of the Prime Minister. » (cf. United Nations Security Council, Letter Dated 3 August 2006 from the Chairman of the Security Council Committee Established Pursuant to Resolution 1373 (2001) Concerning Counter-terrorism Addressed to the President of the Security Council, 04.08.2006,< http://www.un.org/en/ga/se arch/view_doc.asp?symbol=S/2006/612 >, consulté le 28.04.2014). L'économiste Abdallah Zouache a aussi relevé le contrôle exercé par les autorités étatiques, que ce soit sur le Conseil de la monnaie et du crédit ou sur la recourante elle-même: « Syria’s authorities still have a direct control both over the new institutions created, as the Council of Money and Credit, or former institutions as the central bank. » (ABDALLAH ZOUACHE, Why economic liberalism is not sufficient to change the Arab world and why politics is crucial. Lessons from Algeria and Syria, 2011,< http://www.iippe.org/wiki/images/e/ea/CONF_2011_Abdallah_Zouac he.pdf >, consulté en date du 16.01.2014). Les éléments précités constituent des signes tangibles d'une dépendance voire d'une interdépendance de la recourante envers le régime et rendent vraisemblable le fait qu'elle soutienne celui-ci financièrement, contribuant ainsi à sa pérennité. La recourante est notamment en mesure de mettre rapidement à disposition du gouvernement de fortes sommes d'argent. Enfin, elle est dirigée par Monsieur Adib Mayaleh, lui-même proche du régime (cf. arrêt du TAF B-3570/2012 du 14 juillet 2014). 4.3 Il sied à ce stade d'examiner si la recourante est parvenue à apporter des contre-preuves aptes à renverser cette première conclusion. Certes, elle s'est déclarée ne pas être la banque de tel ou tel individu en particulier, fût-il un membre du gouvernement, pas plus que la banque de tel ou tel parti ou « régime » politique, ou être indépendante du pouvoir en exercice. Ces simples allégués ne permettent cependant pas d'établir de manière crédible qu'elle ait pris ses distances avec le régime et ne le finance d'aucune façon. Enfin, la recourante n'a produit aucune pièce lui permettant d'appuyer ses allégations. http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=S/2006/612 http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=S/2006/612 http://www.iippe.org/wiki/images/e/ea/CONF_2011_Abdallah_Zouache.pdf http://www.iippe.org/wiki/images/e/ea/CONF_2011_Abdallah_Zouache.pdf
B-3639/2012 Page 18 4.4 Il ressort de ce qui précède que le grief de la recourante portant sur la constatation des faits et de leur appréciation doit être rejeté. 5. 5.1 Le Tribunal fédéral a estimé que la reprise par la Suisse de sanctions décrétées par l'un des principaux partenaires commerciaux du pays – en l'occurrence l'Union européenne – aux fins de faire respecter le droit international public, en particulier les droits de l'homme, visait à éviter que la Suisse ne devienne une « plaque tournante du trafic de contournement » (arrêt 2C_721/2012 consid. 6.3-6.5. non publiés in ATF 139 II 384; arrêt 2C_722/2012 consid. 6.3-6.5; Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur l’application de sanctions internationales du 20 décembre 2000, FF 2001 1341, 1364). 5.2 Les conditions de la légalité (art. 1 et 2 LEmb) et de l'intérêt public ayant été reconnues par la jurisprudence (arrêt 2C_721/2012 consid. 6.3-6.4. non publiés in ATF 139 II 384; arrêt 2C_722/2012 consid. 6.3-6.4.), il reste à examiner la question de savoir si les mesures querellées sont proportionnelles (cf. supra consid. 2.1); celles-ci doivent ainsi respecter les conditions d'aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de la proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 130 II 425 consid. 5.2; 125 I 474 consid. 3). 5.3 S'agissant des mesures prises en vue de sauvegarder les intérêts de la Suisse et ayant des implications politiques importantes, les instances judiciaires doivent faire preuve de retenue dans l'examen de la nécessité de celles-ci et dans la pesée des intérêts en présence (ATF 132 I 229 consid. 10.3; arrêt 2C_721/2012 consid. 6.2 non publié in ATF 139 II 384; arrêt 2C_722/2012 consid. 6.2). Visant à éviter que les sanctions prononcées par les partenaires commerciaux de la Suisse puissent être contournées et dès lors qu'il est vraisemblable de manière prépondérante que la recourante soit proche du gouvernement syrien, son inscription dans l'annexe de l'ordonnance s'avère conforme aux conditions d'aptitude et de nécessité. S'agissant de la proportionnalité au sens étroit, il faut constater que l'importance du préjudice encouru par la recourante, à savoir l'incapacité de celle-ci de disposer des avoirs en question, ne l'emporte pas sur l'intérêt public poursuivi par le biais
B-3639/2012 Page 19 des mesures de coercition. Ce préjudice est d'ailleurs atténué par les exceptions prévues aux al. 3 et 4 de l'art. 10 O-Syrie. 5.4 Les mesures prises à l'encontre de la recourante sont ainsi proportionnelles. 6. La recourante dénonce une violation de l'art. 5 al. 1 Cst., en faisant valoir que son inscription sur la liste des personnes et entités visées par les mesures de coercition ne s'est pas faite dans le respect des règles régissant un Etat de droit. Ce grief n'a pas de portée propre: du moment que, comme en l'espèce, l'acte attaqué s'avère conforme au droit, celui-ci respecte du même coup le principe de la légalité énoncé à l'art. 5 al. 1 Cst. (arrêt 2C_721/2012 consid. 7 non publié in ATF 139 II 384). 7. La recourante soutient que les mesures de coercition prises à son encontre l'ont été sans motif objectif et donc arbitrairement (art. 9 Cst.). Elle réitère à cet égard les critiques selon lesquelles elle figurerait sur la liste des personnes visées par les mesures de coercition sans que sa situation concrète ait été analysée, l'autorité inférieure s'étant contentée de reprendre la liste établie par l'Union européenne. Dans la mesure où il est dirigé contre l'établissement et l'appréciation des faits par l'autorité inférieure, ce grief doit être rejeté pour les motifs déjà exposés ci-dessus (cf. supra consid. 4; arrêt 2C_721/2012 consid. 7 non publié in ATF 139 II 384). Au surplus, le grief de l'arbitraire n'a pas de portée propre au-delà de ce qui a été traité dans les considérants précédents. 8. Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il sied de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 9. 9.1 Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, doivent être mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
B-3639/2012 Page 20 litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF). En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 50'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils seront compensés par l'avance de frais de 50'000 francs déjà versée par la recourante. 9.2 Compte tenu de l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 FITAF a contrario).
B-3639/2012 Page 21 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, arrêtés à 50'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant sera compensé par l'avance de frais de 50'000 francs déjà versée. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé: – à la recourante (acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. COO.2101.103.4.683480; acte judiciaire)
Le président du collège: Le greffier:
Pietro Angeli-Busi Mathieu Azizi
Indication des voies de droit: La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition: 16 juillet 2014