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Corte II B-3635/2017
Sentenza d e l 2 3 ottobre 2017 Composizione
Giudici Pietro Angeli-Busi (presidente del collegio), Francesco Brentani, Pascal Richard, cancelliere Dario Quirici.
Parti
A.______, ricorrente,
contro
B._______, controparte,
Segreteria di Stato dell'economia SECO, Condizioni di lavoro, Holzikofenweg 36, 3003 Berna, autorità inferiore.
Oggetto
Permesso di lavoro continuo.
B-3635/2017 Pagina 2 Fatti: A. A.a Il 27 aprile 2017, tramite il formulario “Domanda di permesso di lavoro”, la controparte ha presentato all’autorità inferiore una domanda di rinnovo, senza modifiche, del permesso di lavoro n. 15-002213, ottenuto il 9 settembre 2015 (validità: 2.10.2015 – 30.6.2017), avente per oggetto il lavoro notturno (23:00 – 06:00), il lavoro domenicale (sabato 23:00 – domenica 23:00), il lavoro nei giorni festivi nonché il lavoro continuo, e ciò allo scopo di proseguire e terminare l’esecuzione del progetto “N2 – Ampliamento canna N-S galleria Stalvedro e risanamento ponte Ravè” durante il periodo dal 1° luglio 2017 al 31 agosto 2018. A motivazione della sua domanda, la controparte ha addotto l’indispensabilità tecnica del lavoro notturno e domenicale, come pure la natura particolare del processo lavorativo. A.b Nel formulario “Prova d’indispensabilità tecnica / economica del lavoro notturno e/o domenicale”, annesso alla domanda di rinnovo, la controparte ha precisato che, in caso di rifiuto del rinnovo del permesso, i lavori avrebbero subito “un fortissimo ritardo e l’Ufficio federale delle strade (USTRA) non potrebbe riaprire l’autostrada nei tempi previsti, con un impatto di disagio sul traffico e inquinamento non indifferente”, a maggior ragione se si considera che “già in sede di gara d’appalto, l’USTRA ha previsto la turnazione 7 giorni su 7 e 24h su 24”. Come motivi d’indispensabilità tecnica, la controparte ha indicato i pericoli per il lavoratore nonché la gestione del traffico autostradale e la garanzia di consegna dell’opera all’USTRA. B. Il 30 maggio 2017, l’autorità inferiore ha deciso di approvare il rinnovo del permesso di lavoro continuo per il periodo dal 1° luglio 2017 al 31 agosto 2018. La decisione è stata pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio del 30 maggio 2017. C. Il 27 giugno 2017, in disaccordo con questa decisione, la ricorrente ha adito il Tribunale amministrativo federale, chiedendo l’annullamento della stessa. In sostanza, lamentandosi innanzitutto di una violazione del suo diritto di essere sentita, essa fa valere motivi di protezione della salute dei lavoratori (importanza del riposo notturno [“Nachtruhe”], pregiudizi alla vita familiare [“In Mitleidenschaft gezogen wird auch der familiäre Bereich”] e sociale [“Noch schwieriger wird die Teilnahme am öffentlichen Leben; soziale
B-3635/2017 Pagina 3 Isolierung kann die Folge sein”]), e contesta che siano date le premesse dell’indispensabilità tecnica / economica, rimproverando alla controparte di non avere provato, nel compilare l’apposito formulario, che ciò sarebbe il caso. A proposito dell’indispensabilità tecnica, la ricorrente esprime l’opinione che i macchinari utilizzati sul cantiere possano essere accesi e spenti senza particolari svantaggi, e che il lavoro non continuo non peggiorerebbe la sicurezza nella galleria o nelle sue vicinanze (“[…] werden doch weder Maschinen benötigt, die nicht ohne schwerwiegende Nachteile ein- und ausgeschaltet werden könnten, noch verschlechtert sich die Sicherheit im oder um den Tunnel bei unterbrochenem Betrieb im Gegensatz zu ununterbrochenem”; ricorso, pagg. 2 a 4). Quanto all’indispensabilità economica e ai bisogni ad essa equiparati, rilevando che la controparte non ha addotto ragioni in proposito, la ricorrente ne rammenta le condizioni legali, per concludere che esse non sarebbero in concreto adempiute (ricorso, pagg. 4 e 5). In conclusione, la ricorrente elenca una serie di presunte mancanze formali nel formulario “Domanda di permesso di lavoro” compilato dalla controparte, che imporrebbero l’annullamento della decisione (ricorso, pagg. 5 a 7). D. Il 5 luglio 2017, mediante decisione incidentale, questo Tribunale ha richiesto alla ricorrente di versare un anticipo equivalente alle presunte spese processuali di fr. 2'000.–, ciò che è avvenuto puntualmente. Il 17 luglio 2017, questo Tribunale ha quindi invitato l’autorità inferiore e la controparte a trasmettere le loro eventuali osservazioni al ricorso entro il 5 settembre 2017, la prima con l’incarto completo, numerato e corredato di un indice degli atti, e la seconda con i relativi mezzi di prova. E. Il 28 luglio 2017, la controparte ha inoltrato una richiesta di revoca dell’effetto sospensivo del ricorso. Affermando di aver interrotto il lavoro notturno e durante il fine settimana in seguito all’impugnativa, essa sottolinea sostanzialmente che si è in presenza di un rinnovo del permesso di lavoro continuo n. 15-002213, il quale era stato rilasciato, il 9 settembre 2015, per il motivo che “i lavori si svolgono su una delle principali arterie autostradali del traffico Nord-Sud (autostrada N2). L’esecuzione dei lavori è legata alla gestione del traffico autostradale. È pertanto fondamentale che una canna rimanga sempre aperta. Durante il periodo estivo invece deve essere garantita l’apertura totale al traffico” (richiesta, pag. 2). La controparte rileva che il permesso è cresciuto in giudicato incontestato e che esso “non ha sollevato problemi di sorta durante la sua applicazione”
B-3635/2017 Pagina 4 (richiesta, pag. 2). Richiamando poi il carattere di centro nevralgico della galleria del San Gottardo sull’asse stradale nord-sud, la controparte conclude alla preponderanza dell’interesse pubblico a che “i lavori di costruzione sull’arteria siano svolti secondo modalità quanto più rapide possibili ed in maniera tale da permettere il mantenimento di un flusso veicolare adeguato e rispettoso delle accresciute necessità anche in materia di sicurezza, sia dal profilo dei lavoratori, sia da quello dell’utenza” (richiesta, pag. 4). F. Il 31 luglio 2017, questo Tribunale ha invitato la ricorrente e l’autorità inferiore a prendere posizione sulla richiesta di revoca dell’effetto sospensivo, e questo entro il 25 agosto 2017. G. Il 17 agosto 2017, la ricorrente ha preso posizione sulla richiesta di revoca dell’effetto sospensivo. In sostanza, essa afferma che l’interesse pubblico a terminare rapidamente i lavori di costruzione non può prevalere sugli interessi di protezione dei lavoratori, evidenziando nel contempo che ogni permesso di lavoro continuo è limitato nel tempo e che, all’occasione di un suo eventuale rinnovo, i criteri di rilascio (“Erteilungskriterien”) devono essere nuovamente verificati (presa di posizione, pag. 3). Essa conclude al rigetto della richiesta di revoca dell’effetto sospensivo. H. Il 23 agosto 2017, questo Tribunale ha prorogato all’autorità inferiore, su sua richiesta, il termine per inoltrare eventuali osservazioni al ricorso fino al 29 settembre 2017. I. Il 25 agosto 2017, l’autorità inferiore ha preso posizione sulla richiesta di revoca dell’effetto sospensivo. Principalmente, essa sottolinea, da un lato, che il ricorso, con la revoca dell’effetto sospensivo, perderebbe la sua ragion d’essere, e, dall’altro lato, che il mantenimento dell’effetto sospensivo implicherebbe l’impossibilità di lavorare in modo continuo per l’intera durata del permesso, aggiungendo che “daher drängt sich die Frage auf, ob mit der vorliegenden Beschwerde dem Gericht allenfalls grundsätzliche Fragestellungen zur Beurteilung vorgelegt werden” (presa di posizione, pag. 1). Ricordando in particolare che il permesso n. 15- 002213 era stato rilasciato in base ad una prassi di lunga durata, relativa all’indispensabilità tecnica e all’interesse pubblico ad un risanamento e ad un ampliamento celeri dei tronchi autostradali transalpini, e paventando
B-3635/2017 Pagina 5 che la ricorrente miri a rimettere in discussione questa prassi, l’autorità inferiore sostiene che non sarebbe appropriato e proporzionale lasciare l’effetto sospensivo al ricorso, con la conseguenza che le due imprese di costruzione interessate subirebbero un danno irreparabile (“einen unwiderruflichen Schaden”), concludendo così alla revoca dell’effetto sospensivo del ricorso (presa di posizione, pag. 2). J. Il 4 settembre 2017, la controparte ha inoltrato la sua risposta al ricorso. In sostanza, essa ribadisce gli argomenti già formulati nell’istanza di revoca dell’effetto sospensivo (cfr. consid. E), mettendo in risalto l’indispensabilità tecnica del lavoro continuo e l’interesse pubblico a concludere il cantiere il più rapidamente possibile. Essa conclude perciò al respingimento del ricorso. K. Il 15 settembre 2017, l’autorità inferiore ha inviato a questo Tribunale gli atti relativi alla domanda e al rinnovo del permesso di lavoro. L. Il 28 settembre 2017, l’autorità inferiore ha inoltrato la sua presa di posizione sul merito del ricorso, della quale si dirà, per quanto occorra, nel prosieguo. M. Il 6 ottobre 2017, questo Tribunale ha trasmesso per conoscenza un esemplare delle prese di posizione (allegati compresi) dell’autorità inferiore, del 25 agosto e 28 settembre 2017, alla ricorrente e alla controparte, un esemplare della presa di posizione della ricorrente, del 17 agosto 2017, alla controparte e all’autorità inferiore, nonché un esemplare della presa di posizione della controparte, del 4 settembre 2017, alla ricorrente e all’autorità inferiore.
B-3635/2017 Pagina 6 Diritto: 1. In virtù dell’art. 31 della legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), questo Tribunale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell’art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021), emanate dalle autorità menzionate all'art. 33 LTAF, riservate le eccezioni elencate all’art. 32 LTAF. In concreto, la SECO fa parte delle dette autorità (art. 33 lett. d LTAF) e il suo provvedimento del 30 maggio 2017, che non rientra peraltro nell'elenco dell'art. 32 LTAF, costituisce una decisione ai sensi dell’art. 5 PA, dimodoché questo Tribunale è competente a giudicare il presente ricorso. 2. 2.1 A tenore dell’art. 48 PA, ha diritto di ricorrere chi ha partecipato al procedimento dinanzi all’autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo, è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modificazione della stessa (cpv. 1). Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un’altra legge federale riconosce tale diritto (cpv. 2). 2.2 L’art. 58 della legge federale sul lavoro nell’industria, nell’artigianato e nel commercio, del 13 marzo 1964 (legge sul lavoro/LL, RS 822.11), prevede che, contro le decisioni delle autorità cantonali e federali, hanno pure diritto di ricorso le associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori interessati. Per quanto riguarda quest’ultime, il diritto di ricorso non dipende dal fatto di sapere se i lavoratori interessati, o una parte di essi, siano membri dell’associazione o manifestino un interesse a ricorrere, ma dal fatto se esse abbiano per scopo la difesa degli interessi professionali, economici, sociali o culturali dei loro membri. Legittimate a ricorrere sono tutte le associazioni che, nel ramo economico in questione, rappresentano interessi particolari, poco importando se esse abbiano preso parte alla procedura di prima istanza (sentenza del Tribunale federale 2C_344/2008 del 26 marzo 2009, consid. 3.2 e 3.3; sentenza TAF B-2257/2010 del 15 ottobre 2010, consid. 1.2.1 e 1.2.2). 2.3 In concreto, la ricorrente è un sindacato, costituito in forma di associazione, che rappresenta e promuove gli interessi sociali, economici, politici, professionali e culturali delle lavoratrici e dei lavoratori (art. 1° cpv. 1 e 3 cpv. 1 Statuto …). In quanto sindacato interprofessionale, essa organizza le lavoratrici e i lavoratori dell’industria, dell’artigianato e
B-3635/2017 Pagina 7 dell’edilizia, del settore dei servizi privati e del settore agrario, a prescindere dal loro status professionale e aziendale, nonché le persone non esercitanti un’attività lucrativa, le pensionate e i pensionati (art. 4 Statuto …). Ne discende che la ricorrente è senz’altro legittimata a ricorrere contro la decisione dell’autorità inferiore del 30 maggio 2017. 2.4 Il ricorso deve essere depositato entro trenta giorni dalla notificazione della decisione (art. 50 cpv. 1 PA) e contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante, con allegati, se disponibili, la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova (art. 52 cpv. 1 PA). L’anticipo equivalente alle presunte spese processuali deve essere saldato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA). 2.5 In concreto, il ricorso è stato presentato tempestivamente, nel rispetto dei requisiti previsti dalla legge, e l'anticipo di fr. 2’000.–, relativo alle spese processuali, è stato versato nel termine impartito. Ne consegue che il ricorso è ammissibile e nulla osta quindi all’esame del merito del litigio. 3. Con il deposito del ricorso, la trattazione della causa, oggetto della decisone impugnata, passa al Tribunale amministrativo federale (effetto devolutivo), il quale dispone di un pieno potere d’esame riguardo all'applicazione del diritto, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, all'accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti, e, in linea di principio, all'inadeguatezza (art. 49 e 54 PA). 4. La causa, che ha per oggetto il permesso di lavoro continuo n. 15-002213, il quale era stato rilasciato alla controparte dall’autorità inferiore, il 9 settembre 2015, per il periodo da ottobre 2015 a giugno 2017, verte sul rinnovo dello stesso permesso per il periodo da luglio 2017 ad agosto 2018. 5. La ricorrente pretende innanzitutto che, nel corso della procedura di rinnovo del permesso di lavoro, il suo diritto di essere sentita sia stato leso dall’autorità inferiore. 5.1 Il diritto di essere sentiti include i diritti di esaminare gli atti, di essere informato dall'autorità e di pronunciarsi, prima del rilascio di una decisione, sulle memorie delle parti, sulle osservazioni delle autorità, nonché sugli atti
B-3635/2017 Pagina 8 usati come mezzi di prova, quali scritture, perizie, pareri e preavvisi di organi e uffici interessati, deposizioni testimoniali, verbali e decisioni notificate (ADELIO SCOLARI, Diritto amministrativo, parte generale, 2002, n. 483 e segg.), però esso non implica il diritto di esprimersi oralmente davanti all'autorità (DTF 134 I 140 consid. 5.3). In proposito, anche la procedura davanti al Tribunale amministrativo federale si svolge essenzialmente per scritto, non esistendo un diritto a prendere posizione oralmente (sentenza TAF C-3597/2012 del 7 marzo 2013, consid. 3). Siccome il diritto di essere sentiti è una garanzia di carattere formale, la sua violazione comporta, in linea di principio, l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalle probabilità di successo nelle questioni di merito; eccezionalmente, una violazione del diritto di essere sentiti, occorsa nella procedura precedente, può reputarsi sanata, tra l’altro, se il ricorrente può esporre la propria causa davanti ad un'autorità di ricorso che esamina con pieno potere cognitivo tutte le questioni che avrebbero potuto porsi dinanzi all'autorità inferiore se quest'ultima avesse sentito regolarmente il ricorrente (DTF 132 V 387 consid. 5 con rinvii). 5.2 In concreto, la ricorrente lamenta che l’autorità inferiore non le avrebbe concesso di visionare i documenti della procedura relativa al rilascio del permesso di lavoro continuo n. 15-002213 (“Der Beschwerdeführerin wurde aber keine Einsicht in die Dokumente des ursprünglichen Bewilligungsverfahrens gewährt”; ricorso pag. 2), per cui non avrebbe potuto farsi un quadro completo della situazione. In proposito importa sottolineare che non risulta dagli atti che un’eventuale richiesta formale di poter consultare l’incarto relativo al rilascio del permesso di lavoro sia stata respinta dall’autorità inferiore. Infatti, nella sua presa di posizione del 28 settembre 2017, l’autorità inferiore, oltre a menzionare uno scambio di mail con la ricorrente, per mezzo dei quali ritiene di avere esaudito le richiesta di quest’ultima in tal senso, ha altresì precisato che la ricorrente avrebbe potuto in ogni momento esigere gli atti relativi ad altre procedure, da essa ritenuti utili per la propria causa, ma che ciò non sarebbe avvenuto (“Dies ist nicht geschehen”; presa di posizione § 2.1, pag. 2). L’autorità inferiore ha inoltre sottolineato che, per prassi consolidata, essa non mette a disposizione, senza esserne sollecitata (“unaufgefordert”), gli atti non più attuali o non più rilevanti di procedure precedenti (“überholte oder nicht weiter relevante Dokumentationen aus früheren Geschäften”), nella misura in cui un tale modo di procedere sarebbe sproporzionato (“unverhältnismässig”; presa di posizione, § 2.1, pag. 2). Tale maniera di procedere sfugge ad ogni critica.
B-3635/2017 Pagina 9 Di conseguenza, la censura relativa alla violazione del diritto di essere sentiti risulta infondata. 6. La ricorrente pretende che il rinnovo del permesso di lavoro sia avvenuto in violazione del diritto federale (art. 49 lett. a PA). 6.1 L’art. 10 cpv. 1 LL statuisce che il lavoro svolto tra le 6 e le 20 è considerato lavoro diurno, quello svolto tra le 20 e le 23 lavoro serale. Il lavoro diurno e il lavoro serale non richiedono alcuna autorizzazione. Dopo aver sentito la rappresentanza dei lavoratori nell'azienda o, in sua assenza, i lavoratori interessati, il datore di lavoro può introdurre il lavoro serale. 6.2 L’art. 16 LL (divieto del lavoro notturno) prevede che l'occupazione fuori del lavoro aziendale diurno e serale secondo l'art. 10 LL (lavoro notturno) è vietata, rimanendo salvo l'articolo 17 LL. Giusta l’art. 17 LL, le deroghe al divieto del lavoro notturno sono soggette ad autorizzazione (cpv. 1). Il lavoro notturno regolare o periodico è autorizzato se è indispensabile per motivi tecnici o economici (cpv. 2). La SECO autorizza il lavoro notturno regolare o periodico (cpv. 5). Il datore di lavoro non può occupare il lavoratore nel lavoro notturno senza il suo consenso (cpv. 6). L’art. 17c LL dispone che il lavoratore che svolge un lavoro notturno duraturo ha diritto a una visita medica che attesti il suo stato di salute e alla consulenza riguardo al modo di ridurre o evitare i problemi di salute connessi con il suo lavoro (cpv. 1). L'ordinanza disciplina i particolari; essa può dichiarare obbligatoria la visita medica per determinati gruppi di lavoratori (cpv. 2). 6.3 Secondo l’art. 18 LL (divieto del lavoro domenicale), il lavoro è vietato nell'intervallo che intercorre tra le 23 del sabato e le 23 della domenica, rimanendo salvo l'articolo 19 LL (cpv. 1). Con il consenso della rappresentanza dei lavoratori nell'azienda o, in sua assenza, della maggioranza dei lavoratori interessati, l'intervallo di 24 ore fissato nel cpv. 1 può essere anticipato o differito di un'ora al massimo (cpv. 2). Conformemente all’art. 19 LL, le deroghe al divieto del lavoro domenicale sono soggette ad autorizzazione (cpv. 1). Il lavoro domenicale regolare o periodico è autorizzato se è indispensabile per motivi tecnici o economici
B-3635/2017 Pagina 10 (cpv. 2). La SECO autorizza il lavoro domenicale regolare o periodico (cpv. 4). 6.4 Ai sensi dell’art. 24 LL (lavoro continuo), il lavoro continuo è soggetto ad autorizzazione (cpv. 1). Il lavoro continuo regolare o periodico è autorizzato se è indispensabile per motivi tecnici o economici (cpv. 2). La SECO autorizza il lavoro continuo regolare o periodico (cpv. 4). Al lavoro continuo sono inoltre applicabili le prescrizioni sul lavoro notturno e domenicale (cpv. 6). 6.5 Le condizioni relative al lavoro notturno, domenicale e continuo sono concretizzate dell’ordinanza 1 concernente la legge sul lavoro del 10 maggio 2000 (OLL1, RS 822.111). A tenore dell’art. 28 cpv. 1 OLL1 (indispensabilità del lavoro notturno e domenicale), vi è indispensabilità tecnica in particolare quando un processo produttivo o un'attività non possono essere interrotti o differiti senza che: a) l'interruzione o il rinvio comportino svantaggi notevoli e inaccettabili per la produzione e per il risultato del lavoro o per le installazioni dell'azienda; b) ne derivino rischi per la salute dei lavoratori o per il vicinato dell'azienda. Secondo l’art. 28 cpv. 2 OLL1, vi è indispensabilità economica quando: a) l'interruzione e la ripresa di un processo produttivo comportano costi supplementari elevati che, senza il ricorso al lavoro notturno o domenicale, rischiano o rischierebbero di compromettere fortemente la competitività dell'azienda rispetto ai suoi concorrenti; b) il processo produttivo comporta inevitabilmente costi d'investimento elevati che non possono essere ammortizzati senza il lavoro notturno o domenicale; c) la competitività dell'azienda è fortemente compromessa rispetto a Paesi con un livello sociale comparabile, in cui la durata del lavoro è più lunga o le condizioni di lavoro sono diverse, per cui il rilascio del permesso molto probabilmente garantisce l'occupazione. Conformemente all’art. 28 cpv. 3 OLL1, sono equiparati all'indispensabilità economica i bisogni particolari dei consumatori, che l'interesse pubblico esige di soddisfare e ai quali non è possibile rispondere senza il lavoro notturno o domenicale. Si tratta di beni e servizi: a) necessari e indispensabili quotidianamente, la cui mancanza sarebbe considerata una grave carenza da una gran parte della popolazione; e b) per i quali il bisogno è permanente o si manifesta soprattutto di notte o la domenica.
B-3635/2017 Pagina 11 L’art. 28 cpv. 4 OLL1 statuisce che l'indispensabilità è presunta per i processi produttivi e lavorativi contemplati nell'allegato. L’allegato dell’OLL1 prevede che, in caso di trafori e gallerie, il lavoro notturno e domenicale è ritenuto indispensabile per lavori di avanzamento e di sicurezza (punto 14). 6.6 L’art. 36 OLL1 definisce il lavoro continuo come un sistema di organizzazione del tempo di lavoro: a) dove viene fornito lavoro a squadre 24 ore su 24, sette giorni su sette; e b) che è composto di più squadre, dove il singolo lavoratore, in linea di principio, partecipa a tutte le squadre. 6.7 Per ottenere un permesso previsto nella legge, il datore di lavoro deve presentare tempestivamente una domanda motivata e corredata degli atti necessari (art. 49 cpv. 1 LL). L’art. 41 OLL1 statuisce che, salvo nei casi di minima importanza, la domanda per un permesso concernente la durata del lavoro deve essere presentata per scritto e deve contenere le indicazioni seguenti: a) la designazione dell'azienda o delle parti di azienda cui si riferisce; b) il numero dei lavoratori interessati, separatamente per uomini, donne e giovani; c) l'orario previsto, compresa la durata del riposo e le pause, e la rotazione delle squadre o eventuali deroghe; nel caso di lavoro notturno, di lavoro a tre o più squadre e di lavoro continuo, la domanda può rinviare a rappresentazioni grafiche degli orari e dei turni; d) la durata prevista del permesso; e) la conferma del consenso del lavoratore; f) il risultato della visita medica relativo all'idoneità del lavoratore, sempreché sia prevista dalla legge o dall'ordinanza; g) la prova dell'urgente bisogno o dell'indispensabilità; h) l'assenso di terzi, sempreché sia previsto dalla legge o dall'ordinanza. 6.8 Secondo l’art. 42 OLL1, il permesso concernente la durata del lavoro indica: a) la base legale; b) l'azienda o la parte d'azienda oppure il tipo di attività; c) il motivo; d) il numero totale dei lavoratori interessati e, trattandosi di lavoro a squadre e di lavoro continuo, il loro numero nelle singole squadre, separatamente per uomini, donne e giovani; e) i giorni, notti od ore permessi, l'orario permesso, la durata del riposo e le pause da osservare, la rotazione delle squadre ed eventuali deroghe; f) eventuali oneri e condizioni a tutela del lavoratore; g) il campo di applicazione geografico se il permesso riguarda più Cantoni (cpv. 1). La validità del permesso concernente la durata del lavoro deve essere limitata temporalmente secondo il suo scopo (cpv. 2).
B-3635/2017 Pagina 12 6.9 In conformità con l’art. 45 OLL1, la visita medica e la consulenza sono obbligatorie […] per i lavoratori che svolgono, regolarmente o periodicamente, un lavoro notturno composto in gran parte di attività difficoltose o pericolose o che sono esposti a situazioni difficoltose o pericolose. Sono considerate attività o situazioni difficoltose o pericolose quelle che impongono: a) rumori che nuocciono all'udito, forti vibrazioni e lavori a temperature calde o fredde; b) inquinanti atmosferici se eccedono il 50% della concentrazione massima ammissibile sul posto di lavoro per le sostanze nocive alla salute secondo la legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni; c) sollecitazioni eccessive di natura fisica, psichica e mentale; d) un'attività isolata in un'azienda o in una parte dell'azienda; e) una durata prolungata del lavoro notturno o il lavoro notturno senza alternanza con il lavoro diurno (cpv. 1). La visita medica e la consulenza precedono, la prima volta, l'inizio di un'attività elencata nel cpv. 1 e successivamente si svolgono ogni due anni (cpv. 2). 7. In concreto, per opporsi al rinnovo del permesso di lavoro continuo n. 15- 002213, la ricorrente fa valere motivi afferenti alla protezione della salute dei lavoratori, all’indispensabilità tecnica, all’indispensabilità economica ed a pretese inadempienze formali della domanda di rinnovo. 7.1 Riguardo alla protezione della salute dei lavoratori non si può non rilevare che la ricorrente si limita ad enunciare gli effetti negativi generali, oggigiorno indiscussi, del lavoro notturno (e anche domenicale), senza però rapportarli concretamente alle condizioni di lavoro sul cantiere in questione, per esempio a problemi nell’organizzare i turni o ad una insoddisfazione generalizzata della manodopera con la messa in pratica del lavoro continuo. In questo senso, anche alla luce del fatto che la ricorrente non ha impugnato il rilascio del permesso di lavoro, accettando quindi senza riserve il lavoro continuo per quasi due anni (2015 – 2017), non è dato di capire per quali ragioni concrete, individualizzabili sul cantiere, la ricorrente si opponga ora al suo rinnovo. In proposito si noti che essa non invoca, come avrebbe potuto, la durata potenzialmente eccessiva del lavoro continuo in caso di un rinnovo del permesso per un ulteriore anno e più (2017 – 2018), durata che raggiungerebbe così, complessivamente, i tre anni. Ne consegue che la censura, non sufficientemente sostanziata, è infondata.
B-3635/2017 Pagina 13 7.2 Rispetto all’indispensabilità tecnica, la ricorrente pretende principalmente che il punto 14 dell’allegato dell’OLL1 non sia applicabile in concreto, poiché i lavori sul cantiere non concernerebbero lavori di avanzamento e di sicurezza (“Vortriebs- und Sicherungsarbeiten”), ma solo l’ampliamento della galleria già esistente (“Die Beschwerdegegnerin verbreitert lediglich die Nord-Süd-Röhre des bereits bestehenden Tunnels, um eine dritte Spur zu erreichen”; ricorso, pag. 4). Ora, da queste affermazioni traspare che la ricorrente stessa ammette che i lavori sul cantiere riguardano la realizzazione e la messa in funzione di una terza canna della galleria. In questo senso, i lavori concernono proprio l’avanzamento dei lavori di ampliamento, con le misure di sicurezza necessariamente connesse, della stessa galleria in corso dal 2015 (“allargamento all’esplosivo e meccanicamente”, tra l’altro, come descritto sul sito della controparte: www…). Di ciò testimoniano peraltro anche i formulari relativi alla domanda di rinnovo e alla prova dell’indispensabilità tecnica, i quali indicano infatti che i lavori concernono appunto l’“ampliamento della canna Nord-sud della galleria di Stalvedro e il risanamento del ponte Ravè”. In questo senso, il lavoro continuo relativo al processo produttivo sul cantiere in questione deve essere ritenuto indispensabile (art. 24 cpv. 2 LL e 28 cpv. 1 e 4 OLL1 in combinato disposto con il punto 14 dell’allegato dell’OLL1), dato che non vi sono all’incarto, anche tenendo conto delle argomentazioni della ricorrente, elementi che possano ribaltare questa presunzione (art. 28 cpv. 4 OLL1). L’indispensabilità tecnica del lavoro continuo, da luglio 2017 ad agosto 2018, deve essere dunque ammessa. Ne deriva che la censura vertente sull’indispensabilità tecnica è infondata. 7.3 Quanto all’indispensabilità economica, la ricorrente sottolinea a giusta ragione che la controparte non l’ha fatta valere compilando il relativo formulario. Ciò è vero anche per la sua risposta al ricorso, nella quale il criterio dell’indispensabilità economica non viene tematizzato o solamente in maniera generale, in riferimento alle esigenze, poste dall’USTRA (committente), nel contratto d’appalto. Sia come sia, i criteri dell’indispensabilità tecnica e dell’indispensabilità economica non sono cumulativi, ma alternativi (art. 17 cpv. 2 e 24 cpv. 2 LL nonché art. 28 cpv. 1 e 2 OLL1). Considerato che l’indispensabilità tecnica del lavoro continuo, contrariamente a quanto pretende la ricorrente, risulta assodata (cfr. consid. 7.2), è superfluo verificare se anche l’indispensabilità economica sia data o meno, per cui la censura sollevata dalla ricorrente perde la sua ragion d’essere.
B-3635/2017 Pagina 14 7.4 A proposito dei bisogni particolari dei consumatori, la ricorrente sostiene che, se la messa a disposizione di una strada può essere considerata come un servizio necessario e indispensabile quotidianamente (art. 28 cpv. 3 lett. a OLL1), non si può in concreto considerare che la strada venga a mancare durante i lavori, dato che essa è comunque percorribile su due carreggiate (al posto di quattro; ricorso, pag. 5). Dal canto suo, la controparte mette in avanti le esigenze della mobilità e dell’adeguatezza della rete stradale nel quadro dell’interesse pubblico (risposta, lett. F). Sia come sia, anche la questione relativa ai bisogni particolari dei consumatori, equiparata all’indispensabilità economica, può rimanere irrisolta, l’indispensabilità tecnica del lavoro continuo sul cantiere in questione essendo infatti pacifica (cfr. consid. 7.2). 7.5 In relazione ai presunti vizi formali della domanda di permesso di lavoro continuo e/o della domanda di rinnovo dello stesso, bisogna premettere che essi si riferiscono fondamentalmente alla domanda e che, in quanto tali, le relative censure appaiono tardive, dal momento che la ricorrente, come già più volte indicato in precedenza, non ha impugnato il permesso iniziale rilasciato dall’autorità inferiore il 30 maggio 2017. Nella misura in cui le censure concernono anche la domanda di rinnovo, valga ciò che segue. 7.5.1 Quanto alla censura relativa alla “designazione dell’azienda o delle parti di azienda” (art. 41 lett. a OLL1; ricorso, pag. 5), non si può non constatare che il permesso di lavoro continuo risulta completo in tutte le rubriche che lo compongono, comprese quelle denominate “Piano dei turni”, “Alternanza”, “Pause” e “Osservazione”. Si noti che, se l’autorità inferiore avesse avuto dubbi in proposito, si deve presumere che essa avrebbe richiesto alla controparte i dati mancanti per poter pronunciarsi in conoscenza di causa. La ricorrente non avanza elementi concreti a sostegno della sua censura e tali elementi nemmeno si riscontrano agli atti. Ne deriva che la completezza della domanda di permesso si rispecchia nella domanda di rinnovo. Di conseguenza, la censura è infondata. 7.5.2 Riguardo alla censura relativa alla “conferma del consenso del lavoratore” (art. 17 cpv. 6 LL e 41 lett. e OLL1; ricorso, pagg. 5 e 6), la ricorrente pretende che tale conferma non sia avvenuta, aggiungendo che, al contrario, “Arbeitnehmer der beiden betroffenen Unternehmen haben die Beschwerdeführerin informiert, dass sie lieber nicht in der Nacht und
B-3635/2017 Pagina 15 insbesondere nicht an Sonntagen arbeiten möchten” (ricorso, pag. 6), da cui conclude che il consenso dei lavoratori non sarebbe nemmeno stato richiesto. Ora, il consenso del lavoratore non costituisce una condizione per l’ottenimento o il rinnovo di un permesso di lavoro continuo, ma implica unicamente che il lavoratore non consenziente non può essere impiegato nei turni di notte anche se il datore di lavoro dispone di un tale permesso (sentenza TAF B-1967/2007 del 28 marzo 2008, consid. 3.2). Ne deriva che non è necessario raccogliere il consenso dei lavoratori prima di concedere o rinnovare un permesso di lavoro continuo. Ad ogni buon fine, vale la pena ancora precisare, da un lato, che la ricorrente non apporta alcun elemento di prova concreto a suffragio delle sue affermazioni sull’inesistenza del consenso dei lavoratori coinvolti, e, dall’altro lato, che il formulario “Domanda di permesso di lavoro”, utilizzabile anche per il rinnovo del permesso, non esige la prova scritta del consenso del lavoratore, contrariamente a quanto riguarda la questione dell’indispensabilità (cfr. formulario). Pertanto, la censura si rivela infondata. 7.6 Rispetto alla censura vertente sulla visita medica, la ricorrente sembra ammettere che tale visita sia stata effettuata prima del rilascio del permesso di lavoro continuo (“Auch wenn das im Rahmen der ursprünglichen Bewilligung 15-0023313 vom 9.92015 der Fall gewesen sein sollte […]”; ricorso, pag. 6), anche in considerazione del tipo di attività svolta sul cantiere (art. 45 cpv. 1 lett. a OLL1). Cionondimeno, essa sostiene che una nuova visita medica avrebbe dovuto essere stata eseguita prima del rinnovo del permesso (art. 45 cpv. 2 OLL1). Ora, l’esecuzione della visita medica, come del resto il consenso del lavoratore (cfr. consid. 7.5.2), non costituisce una condizione per l’ottenimento o il rinnovo di un permesso di lavoro continuo, ma rappresenta unicamente un diritto che il lavoratore può far valere nei confronti del datore di lavoro (“Dabei handelt es sich um einen Anspruch dem Arbeitgeber gegenüber. Dass es sich auch um eine Bewilligungsvoraussetzung handeln soll, sieht das Arbeitsgesetz nicht vor“; sentenza TAF B-1967/2007, già citata, consid. 3.2). Questo significa che l’autorità inferiore, prima di concedere o rinnovare un permesso di lavoro continuo, non deve accertare se i lavoratori coinvolti si siano sottoposti o meno ad un’eventuale visita medica. In altre parole, contrariamente a quanto pretende la ricorrente, l’esecuzione della visita medica è indipendente dal rinnovo del permesso di lavoro continuo. Peraltro, come già ricordato in relazione al consenso del lavoratore, non è richiesta la prova scritta dell’esecuzione della visita
B-3635/2017 Pagina 16 medica, la dichiarazione del datore di lavoro, nel formulario “Domanda di permesso di lavoro”, facendo infatti fede. Ne discende che la censura è infondata. 7.6.1 In relazione alla censura portante sulla “prova dell'urgente bisogno o dell'indispensabilità” (art. 41 lett. g OLL1; ricorso, pag. 6), è sufficiente ricordare che l’attività sul cantiere in questione rientra nel quadro dei lavori di trafori e gallerie, ai sensi del punto 14 dell’allegato dell’OLL1 (“Per trafori e gallerie è ritenuto indispensabile il lavoro notturno e domenicale per lavori di avanzamento e di sicurezza”), per cui l’indispensabilità di tale attività è manifesta, diversamente da ciò che sostiene la ricorrente. Ne deriva che la censura è infondata. 8. Di conseguenza, alla luce delle considerazioni esposte in precedenza, che escludono qualsiasi violazione del diritto federale da parte dell’autorità inferiore (art. 49 lett. a PA), bisogna concludere che il ricorso, infondato, deve essere respinto e la decisione impugnata confermata. 9. Data la presente sentenza, l’istanza di revoca dell’effetto sospensivo del ricorso (art. 55 cpv. 2 2a frase PA) è divenuta priva d’oggetto. 10. Le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione, nelle tasse di cancelleria nonché negli esborsi, sono fissate a fr. 2'000.–, poste a carico della ricorrente che soccombe (art. 63 cpv. 1 PA), e prelevate sull'anticipo dello stesso importo da essa già versato. Per quanto concerne le spese ripetibili, alla ricorrente non si assegna alcuna indennità conformemente al principio della soccombenza (art. 64 cpv. 1 PA a contrario). Lo stesso vale per la SECO, considerato che le autorità federali non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili (art. 7 cpv. 3 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). Quanto alla controparte vincente, che non è rappresentata, essa non ha diritto, in linea con la prassi costante di questo Tribunale, ad alcuna indennità per spese ripetibili.
B-3635/2017 Pagina 17 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia e ordina: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese processuali sono fissate a fr. 2'000.–, poste a carico della ricorrente e prelevate sull'anticipo dello stesso importo già versato. 3. Non si assegnano indennità per spese ripetibili. 4. Comunicazione: – alla ricorrente (atto giudiziario); – alla controparte (atto giudiziario); – all’autorità inferiore (n. di rif. …; atto giudiziario).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio:
Il cancelliere:
Pietro Angeli-Busi Dario Quirici
B-3635/2017 Pagina 18 Rimedi giuridici: Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e 100 LTF). Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF). Data di spedizione: 23 ottobre 2017