Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-360/2010
Urteil v o m 3 . Dezember 2013
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Said Huber.
Parteien
Eli Lilly (Suisse) SA, (…), vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Franz Hoffet und lic. iur. Martin Thomann, (…), Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission, (…), Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra).
B-360/2010 Sachverhalt: A. A.a Die Pharmaunternehmen Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly), Bayer (Schweiz) AG (Bayer) und Pfizer AG (Pfizer) vertreiben unter anderem ihre (vom Mutterkonzern hergestellten und – bis auf Viagra – zur Zeit noch patentgeschützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Cialis (Eli Lilly), Levitra (Bayer) und Viagra (Pfizer), für die es hierzulande gegenwärtig noch keine amtlich zugelassenen Generika gibt. Diese auch als "Potenzmittel" bezeichneten Medikamente wirken nicht aphrodisisch, sondern (erst nach entsprechender Stimulation) erektionsfördernd. Angesichts ihres gesundheitlichen Gefährdungspotenzials sind diese Arzneimittel verschreibungspflichtig (Verkaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien Art. 23-27 der Arzneimittelverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM, SR 812.212.21]), aber nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt und damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste Medikamente). In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heilmittelrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die Anteile nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Listung in der Spezialitätenliste (SL) auf:
(Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650) A.b Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Vorabklärung, da Eli Lilly, Bayer und Pfizer damals zu Cialis, Levitra und Viagra unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen. A.c Angesichts von Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden eröffnete das Sekretariat (im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums) am 26. Juni 2006 eine kartellgesetzliche Untersuchung (1.) gegen die Pharmaunternehmen Eli Lilly, Pfizer und Bayer, (2.) gegen die Gros-
B-360/2010 sisten Galexis AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Voigt AG und Amedis-UE AG, (3.) gegen die Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.) gegen alle in der Schweiz niedergelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.) gegen alle dort praktizierenden 3'693 selbstdispensierenden Ärzte. Veröffentlicht wurde diese Untersuchung im Schweizerischen Handelsamtsblatt und im Bundesblatt (BBl 2006 9123). B. Nach einer umfangreichen Untersuchung und nachdem alle Parteien, zum Antrag des Sekretariats vom 2. Februar 2009 Stellung genommen hatten, erliess die Wettbewerbskommission (WEKO) am 2. November 2009 eine 90-seitige Sanktionsverfügung (vgl. RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: - Pfizer: CHF […] - Eli Lilly: CHF […] - Bayer: CHF […] 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
B-360/2010 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. (Rechtsmittelbelehrung) 9. (Eröffnung einzeln) 10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)" B.a Zur Begründung wurde festgehalten, Cialis, Viagra und Levitra seien nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt. Deshalb vergüte die Grundversicherung den Patienten die Kosten dieser Medikamente nicht. Da staatlich keine Höchstpreise festgesetzt würden, dürften die "Verkaufsstellen" die Publikumspreise frei festlegen. Insbesondere nach der Auflösung des Vereins Sanphar und der von ihm geregelten Margen- und Rabattordnung, die für alle Arzneimittel auf allen Vertriebsstufen den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte, müssten sich die Preise von Hors-Liste Medikamenten durch den "funktionierenden Marktmechanismus" ergeben. B.b Die in den Datenbanken der e-mediat AG, Pharmavista und Galdat, veröffentlichten Publikumspreisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente würden über Galdat in die Lieferscheine der Grossisten übernommen und an die Kunden weitergegeben. Die von den meisten Apotheken abonnierte Datenbank Galdat diene dem Austausch spezifischer Artikeldaten für den Betrieb von "Drogerie- und Apothekensystemen am Verkaufspunkt". Ferner diene Galdat der Informatisierung der Bestellprozesse. Die Preisempfehlungen würden manuell oder informatikbasiert ins Kassensystem eingegeben und mit den im Galdat enthaltenen bzw. auf Medikamentenpackungen aufgedruckten Artikelnummern verbunden. Beim Scannen an der Kasse werde das Arzneimittel identifiziert und der empfohlene Preis automatisch eingelesen, sofern bei gewährten Rabatten kein anderer Preis eingegeben werde. Auch im textorientierten Abfrageinstrument Pharmavista seien die Fabrikabgabepreise sowie Publikumspreisempfehlungen enthalten. B.c Ausgehend von diesen Rahmenbedingungen zog die Vorinstanz den Schluss, das untersuchte Verhalten der Parteien unterstehe dem Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251).
B-360/2010 Zu Cialis, Viagra und Levitra bestünden keine wettbewerbsausschliessenden Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder Preisordnung oder solche, die Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben besondere Rechten verliehen, weshalb (Preis-)Wettbewerb nicht nur möglich sei, sondern auch gefordert werde. B.d Die Vorinstanz legte ihrer Analyse folgende Wettbewerbsverhältnisse zu Grunde
(Quelle: WEKO in RPW 2010/4, S. 674) und hielt dazu fest: B.d.a Trotz anfänglich fast identischer Preise für Cialis, Viagra und Levitra habe eine horizontale Preisabrede nicht nachgewiesen werden können. B.d.b Indessen seien die von Pfizer, Eli Lilly und Bayer veröffentlichten und von den "Verkaufsstellen" überwiegend befolgten Publikumspreisempfehlungen drei nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsabreden. Diese wirkten sich wie Festpreise aus. Als abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beseitigten sie den wirksamen Wettbewerb völlig. Dazu hielt die Vorinstanz im Einzelnen fest: B.d.b.a Preisempfehlungen ohne rechtliche Durchsetzbarkeit, wonach Richt- oder Listenpreise einzuhalten seien, seien als aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen aufzufassen. Solche einseitigen Anweisungen
B-360/2010 sowie die öffentliche Bekanntgabe von Preisen könnten zu einer kollusiven Preisfestsetzung unter Wettbewerbern führen. Davon sei auszugehen, wenn mehrere Wettbewerber ihr Marktverhalten bewusst und gewollt dem aufgrund bestimmter Kommunikationselemente antizipierbaren Marktverhalten anderer Wettbewerber anpassten, ohne dass Marktstrukturen oder exogene Faktoren ein solches Parallelverhalten erzwängen. B.d.b.b Folgende Faktoren legten hier eine den Preiswettbewerb beseitigende, abgestimmte Verhaltensweise nahe: (1.) Der hohe Befolgungsgrad, (2.) die weiterhin die Marktteilnehmer massgeblich beeinflussende ehemalige Margenordnung Sanphar, (3.) die Interessenlage der beteiligten Unternehmen sowie (4.) weitere Kriterien: (1.) In den Jahren 2005 und 2006 hätten 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken die Publikumspreise für Cialis, Viagra und Levitra nach dem empfohlenen Preis festgelegt; die restlichen 18.3 % bzw. 10.7 % hätten die Preise unabhängig davon festgelegt, mehrheitlich mit Abweichungen nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 %. Realitätsfremd sei das Argument, die Publikumspreisempfehlungen seien als unverbindliche grobe Orientierungshilfe gedacht gewesen bzw. die Apotheker hätten den Verkaufspreis ausgehend von der Betriebskostenstruktur selbständig festgelegt. Die Pharmaunternehmen hätten gewusst, dass ihre Empfehlungen häufig als Preisvorgabe wahrgenommen würden, auch wenn sie deren Befolgung angeblich nicht überprüften. Die Datenbanken hätten die Kollusion begünstigt. Die Versuchung sei gross, an der Kasse eingelesene Preisempfehlungen auch einzuhalten. (2.) Zudem sei die unzulässige Margen- und Rabattordnung des vor zehn Jahren aufgelösten Vereins Sanphar zumindest eine Mitursache für das heutige System weitgehend eingehaltener Publikumspreisempfehlungen. Bei wirksamem Wettbewerb hätte die Aufhebung von Sanphar einen nennenswerten Teil der "Verkaufsstellen" veranlassen müssen, für verschreibungspflichtige Hors-Liste Medikamente unterschiedliche Preise zu verlangen. Indes sei wegen der Empfehlungen die starre Preisordnung bis heute fast unverändert geblieben. Wäre der Preis betriebswirtschaftlich berechnet worden, so wäre die Wahrscheinlichkeit ge-
B-360/2010 ring gewesen, dass 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken den gleichen Verkaufspreis verlangten. (3.) Zwar hätten die Pharmaunternehmen keinen Druck auf die "Verkaufsstellen" ausgeübt, die Publikumspreisempfehlungen einzuhalten. Vielmehr hätten diese im Jahre 2004 gedroht, alle substituierbaren Medikamente von Pfizer aus dem Sortiment zu nehmen, sollte Pfizer wie angekündigt die Abgabe der Empfehlungen einstellen. Deshalb habe Pfizer die Empfehlungen wieder kommunizieren müssen. Auch Eli Lilly und Bayer hätten nicht darauf verzichten können. Alle hätten die Vorteile dieser Empfehlungen erkannt. Insbesondere die Pharmaunternehmen wären an deren Veröffentlichung interessiert, um so die "Verkaufsstellen" von zu hohen, reputationsschädigenden Medikamentenpreisen abzuhalten. Andererseits dienten die Empfehlungen dazu, den "Verkaufsstellen" – ähnlich wie bei Sanphar – eine erhebliche, über derjenigen von SL-Medikamenten liegende Marge zu sichern. Zudem bestünde dank der Koordination kaum Gefahr, Kunden an "Verkaufsstellen" mit tieferen Medikamentenpreisen zu verlieren. Die Ansicht von Eli Lilly und Pfizer, wonach beide nicht an hohen Margen interessiert seien, da sie zum gegebenen Fabrikabgabepreis möglichst viele Einheiten verkaufen und durch die gesetzte Obergrenze die Handelsmargen tief halten wollten, überzeuge nicht. Denn der Preis spiele erst beim Kauf in der Apotheke eine wichtige Rolle. Allerdings existiere auf dieser Stufe zwischen Medikamenten kein Interbrand Wettbewerb mehr, weshalb sich zu hohe Verkaufspreise primär negativ auf den Gewinn der "Verkaufsstellen" und nicht auf denjenigen der Hersteller auswirkten. Bei einem überhöhten Verkaufspreis würde ein verschriebenes Medikament einfach in einer billigeren Apotheke gekauft. (4.) Zwar seien die fraglichen Preisempfehlungen im Internet, d.h. im "Arzneimittel-Kompendium der Schweiz", publiziert und (für Viagra und Cialis) auch auf den Internetseiten der Hersteller. Diese Quelle enthalte jedoch Fachinformationen für Ärzte, Apotheken und Spitäler und diene weniger der Information des Publikums. Nur wenige Personen suchten und fänden die Preisinformationen. Zudem sei Publikumswerbung für rezeptpflichtige Arz-
B-360/2010 neimittel heilmittelrechtlich verboten. Die Kommunikation der Empfehlungen durch automatisierte Kassensysteme lasse die Öffentlichkeitsinformation gegenüber der Preisfestsetzung für den Verkauf in den Hintergrund treten. Ausserdem sei eine weitgehend eingehalte Empfehlung angesichts der übrigen Umstände selbst dann als Abrede zu qualifizieren, wenn sie im Arzneimittel- Kompendium als "unverbindlich" bezeichnet werde. B.d.b.c Zusammenfassend erachtete die Vorinstanz das Veröffentlichen der fraglichen Empfehlungen sowie deren "weitgehende" Einhaltung durch die "Verkaufsstellen" als aufeinander abgestimmtes Verhalten von Unternehmen verschiedener Marktstufen, obschon weder eine Verpflichtung zum Einhalten noch Sanktionsmechanismen festgestellt worden waren. Die Vorinstanz bezeichnete die Grossisten und die e-mediat als Bindeglied zwischen den Pharmaunternehmen und den Verkaufsstellen und hielt dazu fest, das Weiterleiten der Preisempfehlungen durch die Grossisten und das entsprechende Zurverfügungstellen im Galdat durch emediat seien "Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die inskünftig zu unterlassen seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte. B.d.b.d Zu den Auswirkungen hielt die Wettbewerbskommission fest, auch in Empfehlungsform gekleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder Festpreisen seien als "Festsetzung von Festpreisen" aufzufassen, die den Wettbewerb vermutungsweise beseitigten. Entgegen der Auffassung von Eli Lilly, wonach hier keine Abrede über Fixpreise sondern eine über Höchstpreise vorliege, seien in den Jahren 2005 und 2006 rund 63 % der von Apotheken und 70 % der von selbstdispensierenden Ärzten verkauften Cialis-, Viagra- und Levitra-Packungen zum empfohlenen Publikumspreis abgegeben worden. Somit wirkten sich die Preisempfehlungen auf dem Markt wie Fest- und nicht wie Maximalpreise aus. Daher greife die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung. B.d.b.e Indes müsste für eine allfällige Widerlegung dieser Vermutung wirksamer aktueller Innenwettbewerb sowie aktueller und potentieller Aussenwettbewerb bestehen, d.h. Wettbewerb unter den Abredebeteiligten bzw. Wettbewerb durch die nicht an der Abrede beteiligten "Verkaufsstellen". Wegen den Besonderheiten vertikaler Abreden sei auf dem rele-
B-360/2010 vanten schweizerischen Markt der oral einzunehmenden Medikamente Viagra, Cialis und Levitra der Intrabrand Wettbewerb (Innen- und Aussenwettbewerb) sowie der Interbrand Wettbewerb zu analysieren. B.d.b.e.a Zur Intensität des Intrabrand Wettbewerbs wurde ausgeführt, der Innen-, Aussen- und Restwettbewerb reiche nicht aus, um die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung zu widerlegen. Auch der Verkauf übers Internet wirke nicht disziplinierend. Zur Frage der Marktauswirkungen der durch die Empfehlungen festgelegten Verkaufspreise spiele es eine wichtige Rolle, wie viele Packungen eine Verkaufsstelle zum empfohlenen Publikumspreis verkauft habe: Der Anteil der von Apotheken empfehlungsgemäss verkauften Packungen umfasse im Jahr 2005 63.5 % (18.9 % mit Rabatt bzw. 17.6 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 63.4 % (19.1 % mit Rabatt bzw. 17.5 % ohne Preisempfehlungen). Der Anteil der zu den Empfehlungen durch selbstdispensierende Ärzte abgesetzten Packungen betrage im Jahr 2005 72.8 % (2.7 % mit Rabatt bzw. 24.5 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 70.6 % (3.1 % mit Rabatt bzw. 26.3 % ohne Preisempfehlungen). Die Einhaltung der Abreden habe sich im Laufe der berücksichtigten Periode stabilisiert. Es seien rund 63 % aller in der Schweiz über Apotheken ausgehändigten Cialis-, Levitra- und Viagra-Packungen zum empfohlenen Publikumspreis verkauft worden. Dieser Prozentsatz belaufe sich auf 70 % der von selbstdispensierenden Ärzten verkauften Medikamente. Nach Angabe der selbstdispensierenden Ärzte und Apotheken, die auf den empfohlenen Preisen Rabatte gewährten, beliefen sich die mit Rabatt verkauften Packungen auf nur 31 % bzw. 39 % der durch diese selbstdispensierenden Ärzte bzw. Apotheken abgegebenen Packungen. Somit hätten im Innen-Intrabrand Wettbewerb diejenigen "Verkaufsstellen", die auf empfohlenen Publikumspreisen Rabatte gewährt hätten, eine marginale Rolle gespielt. Diese Rabatte seien Kundenrabatte gewesen. Betreffend Aussen-Intrabrand Wettbewerb seien in der berücksichtigten Periode bei der Preisfestsetzung nur 18.3 % der selbstdispensierenden Ärzte und 10.7 % der Apotheken von den empfohlenen Preisen abgewichen, weshalb sie sich nicht an der Abrede beteiligt hätten. Im Jahr 2006 seien in der Schweiz von allen vertriebenen Cialis-, Levitra- und Viagra-
B-360/2010 Packungen nur 26.3 % von selbstdispensierenden Ärzten und 17.5 % von Apotheken verkauft worden. Zwar liesse sich diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, dass auf einem Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter sei, und es trotz dessen Ausschaltung angesichts anderer Faktoren (wie Qualität der Beratung, Lage der Verkaufsstelle) noch zu einem – wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten – Rest- oder Teilwettbewerb komme. Indes liesse sich die Vermutung hier selbst bei Berücksichtigung von Rest- oder Teilwettbewerb nicht widerlegen. Denn die fraglichen verschreibungspflichtigen Medikamente dürften nur gegen ärztliches Rezept abgegeben werden, wobei die dafür erforderliche Fachberatung beim Arzt stattfinde. In der Apotheke bestehe kein Aufklärungsbedarf mehr, weshalb sich diese nicht durch eine kompetente Beratung "profilieren" könne. Selbst wenn eine solche tatsächlich eine Rolle spielen würde, wäre die Beratung nur beim erstmaligen Medikamentenkauf bedeutsam. Weitere nicht preisbezogene Wettbewerbsparameter, welche die Wettbewerbsintensität zwischen den Verkaufsstellen erhöhen könnten, bestünden nicht. Zwar könne auch der Schamfaktor als Parameter bedeutsam sein. Er könne aber von den "Verkaufsstellen" nicht beeinflusst werden. B.d.b.e.b Schliesslich reiche auch der Interbrand Wettbewerb, der zum schwachen Intrabrand Wettbewerb hinzutrete, nicht aus, um die Vermutung zu widerlegen: Fraglich sei, inwiefern allfälliger Druck von Interbrand Wettbewerb die Pharmaunternehmen dazu zwinge, den Produktabsatz durch Preisempfehlungen zu koordinieren. Denn solange die Preise von Cialis, Viagra und Levitra nicht wesentlich voneinander abwichen, seien diese für die Auswahl eines Präparats nicht entscheidend. Die drei Medikamente dürften nur gegen ärztliches Rezept abgegeben werden. Daher spielten die selbstdispensierenden Ärzte eine zentrale Rolle bei der Auswahl eines der drei Medikamente und für den Interbrand Wettbewerb zwischen den Pharmaunternehmen. Diese wüssten, dass der Publikumspreis ihrer Produkte für die Wahl des Patienten bloss von untergeordneter Bedeutung sei. Erst beim Wiederverkauf sei der Preis nicht mehr sekundär. Im Jahr 2006 seien 63.4 % der von Apotheken abgesetzten Packungen zum empfohlenen Preis verkauft worden. Die Veröffentlichung bzw. Einhaltung der Empfehlungen verhindere den Preiswettbewerb. Nur 10.7 %
B-360/2010 der Apotheken hätten einen anderen als den empfohlenen Preis angewendet und insgesamt 17.5 % Packungen verkauft. Die Apotheken seien an der Einhaltung der Preisempfehlung stark interessiert. Dies reduziere das Risiko, sich über Apothekerpreise zu konkurrenzieren und garantiere eine interessante Gewinnmarge. B.d.c Aber auch für den Fall, dass die gesetzliche Vermutung als widerlegt zu betrachten wäre, hielt die Vorinstanz fest, müsse der Wettbewerb als erheblich beeinträchtigt gelten. Die drei vertikalen Abredebündel seien qualitativ und quantitativ erheblich. Schädlich seien die Abreden, weil sie tatsächlich von vielen "Weiterverkäufern" oder Händlern befolgt werden. Nur 36 % bzw. 28 % der vertriebenen Packungen seien zu einem anderen als dem empfohlenen Publikumspreis verkauft worden. In diesem Zusammenhang verneinte die Vorinstanz mit eingehender Begründung das Bestehen wirtschaftlicher Effizienzgründe, welche die beanstandeten Empfehlungen allenfalls hätten rechtfertigen können. Insbesondere hielt die Vorinstanz eine Rechtfertigung aufgrund der Senkung von Vertriebskosten für nicht plausibel. Auch der Rechtfertigungsgrund der Verbesserung von Produkten und Produktionsverfahren wurde verworfen. Ferner liess die Vorinstanz auch das Argument nicht gelten, die Publikumspreisempfehlungen seien wegen des Problems der Doppelmarginalisierung gerechtfertigt, wonach Herstellern erlaubt sein soll, Einzelhandelshöchstpreise festzusetzen, um marktmächtige Lieferanten/Händler davon abzuhalten, von den Endkonsumenten eine den Monopolpreis übertreffende Rente einzufordern. B.e Abschliessend legte die Vorinstanz zur Sanktion und ihrer Bemessung dar, die Parteien hätten die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen "verschuldetermassen" bewirkt, wobei einzig Eli Lilly, Pfizer und Bayer direkt zu sanktionieren seien. B.e.a Das Verhalten der drei Pharmaunternehmen und der "Verkaufsstellen", welche die Publikumspreisempfehlungen eingehalten hätten, sei eine wettbewerbsbeseitigende abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 5 Abs. 4 KG. Diese erfülle den Sanktionstatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG. Aber selbst bei widerlegter Vermutung wäre dieser Tatbestand erfüllt, da der Wettbewerb immer noch erheblich beeinträchtigt wäre, ohne dass rechtfertigende Effizienzgründe vorlägen.
B-360/2010 Alle Beteiligten hätten die kartellrechtliche Problematik der fraglichen Preisempfehlung erkennen müssen. Die Pharmaunternehmen und die "Verkaufsstellen" hätten sicherstellen müssen, dass die Empfehlungen nicht den Charakter von Festpreisen erhielten. Dies sei unterblieben. Die Pharmaunternehmen hätten erklärt, es sei von untergeordnetem Interesse und liege nicht in ihrer Verantwortung, was die "Verkaufsstellen" mit der Preisempfehlung machten. Auch all die "Verkaufsstellen", die aus Bequemlichkeit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen direkt übernommen hätten, hätten in Kauf genommen, dass viele andere "Verkaufsstellen" dasselbe tun würden. Vorliegend seien keine falschen Behördeninformationen gegeben worden, die ein schützenswertes Vertrauen begründen könnten. Weder die Vertikal-Bekanntmachung noch die Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur angestrebten EU-Kompatibilität des schweizerischen Kartellgesetzes hätten Vertrauen erweckt, da sie nicht vorbehaltlos erfolgt seien. Auch die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 (PBV, SR 942.211) sei keine Vertrauensgrundlage. Diese vermöge die Anwendung des Kartellgesetzes nicht auszuschliessen. Ungeachtet, ob die PBV für rezeptpflichtige Medikamente die Publikation von Preisempfehlungen zulasse, könnten sich die Parteien nicht darauf berufen, da eine unzulässige Abrede über die Festsetzung von Verkaufspreisen vorliege. Selbst wenn nach der besagten Verordnung die Veröffentlichung von Preisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt wäre, würde dies die kartellrechtliche Unzulässigkeit nicht berühren. Doch sei die unglücklich formulierte PBV bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen. Eli Lilly, Pfizer und Bayer (mit dem Veröffentlichen der Publikumspreisempfehlungen) sowie die "Verkaufsstellen" (mit dem Befolgen dieser Empfehlungen) hätten sich zumindest fahrlässig verhalten. Dies sei subjektiv vorwerfbar, weshalb diese Parteien für ihr Verhalten ab dem 1. April 2004 grundsätzlich zu sanktionieren seien. B.e.b Gestützt auf detaillierte Ausführungen setzte die Vorinstanz die Sanktion für Eli Lilly auf Fr. (…) fest. Gleichzeitig wurden auch Bayer und Pfizer mit einem Sanktionsbetrag belastet, der für alle drei Unternehmen insgesamt Fr. 5.7 Millionen ausmachte (und entsprechend publiziert wurde: vgl. dazu die Medienmitteilung der Wettbewerbskommission vom 27. November 2009, veröffentlicht auf: www.weko.admin.ch > Startseite > Aktuell > Medieninformationen > Medienmitteilungen 2009).
B-360/2010 B.e.c Indessen verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und praktischen Gründen" darauf, die als mitschuldig bezeichneten "Verkaufsstellen" zu sanktionieren: Die Untersuchung sei gegen alle tätigen 1'672 Apotheken und 3'693 selbstdispensierenden Ärzte eröffnet worden. Doch sei es kaum vorstellbar, wie die Verfahrensrechte aller Parteien überhaupt gewahrt werden könnten. Es könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt werden, ob ein Unternehmen die Publikumspreisempfehlungen tatsächlich befolgt habe. Hausdurchsuchungen bzw. Partei- und Zeugenbefragungen bei mehr als 5'000 Parteien seien ausgeschlossen, was den Rückgriff auf die ungeprüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe legen könnte. Indes sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionierung fraglich. Selbst wenn sich die gesetzesverletzenden "Verkaufsstellen" ermitteln liessen, müsste der Sanktionsbetrag für jedes "Unternehmen" einzeln berechnet werden. Dies sei unverhältnismässig, da viele "Verkaufsstellen" nur einige wenige Schachteln Erektionsmittel verkauft hätten und die Sanktion jeweils nur wenige Franken betrüge. Es würde jeden vernünftigen Rahmen sprengen, die "Verkaufsstellen", welche eine Preisempfehlung befolgt hätten, individuell zu sanktionieren. Die durchschnittliche Höhe der Bussen stünde in keinem Verhältnis zum dafür erforderlichen Aufwand. Daher sei gegenüber den "Verkaufsstellen" auf die Berechnung und Eintreibung einer Sanktion zu verzichten. Trotzdem stelle das Verhalten der "Verkaufsstellen", welche die Empfehlungen eingehalten hätten, eine unzulässige, sanktionierbare Wettbewerbsbeschränkung dar. Die einseitige Sanktionierung der Pharmaunternehmen verletze das Gleichbehandlungsgebot nicht. Auch genüge der Tatbeitrag der Grossisten und der e-mediat nicht für eine Sanktionierung dieser Gehilfinnen. B.f Schliesslich setzte die Wettbewerbskommission die Kosten der Untersuchung auf insgesamt Fr. 692'118.- fest, wobei sie nur Eli Lilly, Pfizer und Bayer für kostenpflichtig erklärte und von den "Verkaufsstellen", den Grossisten und e-mediat "aus Praktikabilitätsgründen" keine Kosten erhob. Für Eli Lilly wurde ein zu tragender Kostenanteil von einem Sechstel der gesamten Kosten, ausmachend Fr. 115'353.-, ausgeschieden.
B-360/2010 C. Diese Sanktionsverfügung focht Eli Lilly (Beschwerdeführerin), anwaltlich vertreten durch Dr. iur. Franz Hoffet und lic. iur. Martin Thomann, am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an mit den Begehren: "1. Der Entscheid der Weko vom 2. November 2009 in Sachen Untersuchung betreffend die Preise von Cialis, Levitra und Viagra (22-0326: Hors-Liste Medikamente) sei vollumfänglich aufzuheben und die Untersuchung sei ohne Folgen für Eli Lilly einzustellen. 2. Eventualiter sei der Entscheid der Weko vom 2. November 2009 in Sachen Untersuchung betreffend die Preise von Cialis, Levitra und Viagra (22-0326: Hors-Liste Medikamente) in Bezug auf die gegen Eli Lilly verhängte Sanktion (Ziffer 4 des Dispositivs) aufzuheben. 3. Subeventualiter sei der Entscheid der Weko vom 2. November 2009 in Sachen Untersuchung betreffend die Preise von Cialis, Levitra und Viagra (22-0326: Hors-Liste Medikamente) in Bezug auf die von Eli Lilly zu tragenden Verfahrenskosten (Ziffer 7 des Dispositivs) insoweit aufzuheben, als sie bezüglich der Untersuchung einer horizontalen Wettbewerbsabrede angefallen sind. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates." Gleichzeitig stellte die Beschwerdeführerin vier Verfahrensanträge: "1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 2. Es sei mit der Beschwerdeführerin eine öffentliche Parteiverhandlung durchzuführen. 3. Alle Informationen und Beilagen, welche als Geschäftsgeheimnisse gekennzeichnet sind, seien als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und Dritten weder während des Verfahrens noch im Fall einer Entscheidpublikation offen zu legen. 4. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig der Publikation Eli Lilly vorzulegen, damit Eli Lilly diesen auf Geschäftsgeheimnisse prüfen kann." C.a Vorab rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihr rechtliches Gehör verletzt und den Sachverhalt unzulänglich erstellt. C.a.a So sei ihr nicht genügend Zeit eingeräumt worden, um in der vorinstanzlichen Anhörung Stellung zu nehmen. Ferner habe die Vorinstanz wichtige Vorbringen gar nicht oder nicht ernsthaft in Betracht gezogen.
B-360/2010 Unzureichend sei die Begründung zum angeblich hohen Befolgungsgrad, zumal die Vorinstanz ihre Berechnungen dazu nie offen gelegt habe. Unbrauchbar sei die Analyse des Einhaltungsgrades auch, weil die Vorinstanz die Rabattgewährung fälschlicherweise als Einhaltung der Preisempfehlungen betrachtet habe. C.a.b Insbesondere habe die Vorinstanz für ihre Behauptungen nicht den erforderlichen Vollbeweis erbracht: Sie ziehe Rückschlüsse aus Umständen, die angeblich für andere Hersteller gelten würden und präsentiere aggregierte Tatsachen für alle drei Hersteller gemeinsam, wie etwa den angeblich gesamthaften Einhaltungsgrad für Cialis, Levitra und Viagra. C.b Des Weiteren bemängelt die Beschwerdeführerin, die durchgeführte Untersuchung sei nicht mit den in Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) festgehaltenen Anforderungen vereinbar. C.c Zur Sache wird kritisiert, die Vorinstanz habe den Markt falsch abgegrenzt und dabei übersehen, dass legale wie illegale Importe von Medikamenten gegen erektile Dysfunktion über das Internet einen erheblichen Wettbewerbsdruck erzeugten. Zudem umfasse der Produktmarkt nicht nur die drei oralen Medikamente, Cialis, Levitra und Viagra, sondern auch andere, mit oralen Medikamenten substituierbare Behandlungen. C.d Des Weiteren sei für verschreibungspflichtige Medikamente Publikumswerbung verboten, weshalb Apotheken und selbstdispensierende Ärzte nicht mit tieferen Preisen werben dürften. Dies verunmögliche ein kompetitives Umfeld. Abgesehen davon sei auch im benachbarten Ausland das Preisniveau für Cialis nicht wesentlich tiefer. C.e Die Vorinstanz habe einen "leading case" zu den vertikalen Publikumspreisempfehlungen zu Cialis, Levitra und Viagra erlassen wollen. Diese Produkte seien willkürlich aus mehr als 2'700 Hors-Liste Medikamenten ausgewählt worden, für die mehrheitlich ebenfalls Preisempfehlungen bestünden. Doch eigneten sich diese Produkte angesichts spezifischer Marktgegebenheiten nicht für die "Statuierung eines Exempels". C.e.a Fälschlicherweise halte die Vorinstanz diese Preisempfehlungen wegen des angeblich hohen Befolgungsgrades für unzulässig. Dies aber liefe auf ein per-se-Verbot solcher Empfehlungen hinaus. Hersteller dürften Publikumspreisempfehlungen abgeben; unzulässig seien nur Abreden oder abgestimmte Verhaltensweisen über Fest- oder Mindestpreise. Hier
B-360/2010 habe indes niemand bewusst und gewollt zusammengewirkt. Mangelhafte Fragebögen, eine unverständliche Auswertung der Antworten sowie ein methodisch falsches und statistisch nicht relevantes Vorgehen hätten zum behaupteten hohen Einhaltungsgrad der Empfehlungen von 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte bzw. 89.3% der Apotheken geführt. Korrekt berechnet betrage der Einhaltungsgrad zwischen 34.6 % und 38.9 % der 2005 in Apotheken am meisten verkauften Cialis-Packungen. C.e.b Auch sei keines der in der Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 genannten Kriterien erfüllt. Die Preisempfehlungen seien allgemein zugänglich abgegeben worden, nicht mit der Ausübung von Druck oder der Gewährung spezifischer Anreize verbunden gewesen und ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet worden. Insofern wären die Preisempfehlungen für Cialis, falls sie fälschlicherweise für Abreden gehalten würden, keine Vereinbarung über einen Fest- oder Mindestpreis, sondern sie wirkten vielmehr als pro-kompetitive Preisobergrenze. C.e.c In diesem Zusammenhang habe die Vorinstanz zu Unrecht die Sanphar-Margenordnung für relevant erachtet, nachdem Sanphar vier Jahre vor der Markteinführung von Cialis aufgelöst worden sei und deshalb nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Zudem sei die aktenkundige Tatsache ignoriert worden, dass die Publikumspreisempfehlungen für Cialis nicht nach Sanphar festgelegt worden seien. C.e.d Schliesslich stünden die strittigen Publikumspreisempfehlungen für Cialis insbesondere mit dem Wettbewerbsrecht der EU im Einklang. C.f Zu Unrecht gehe die Vorinstanz von einer Beseitigung bzw. erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs aus. Die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung liesse sich durch den starken Interbrand Wettbewerb und beträchtlichen Intrabrand Wettbewerb widerlegen, abgesehen davon, dass der Wettbewerb zudem nicht einmal erheblich beeinträchtigt wäre. C.g Aber selbst wenn, wie behauptet, der wirksame Wettbewerb erheblich beeinträchtigt wäre, liesse sich dies aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen, da die Publikumspreisempfehlungen für Cialis die Transaktionskosten senken, einen Preisanstieg und eine doppelte Marginalisierung verhindern würden (unter gleichzeitiger Erhöhung des Dienstleistungsniveaus bzw. der Marktdurchdringung). C.g.a Diesbezüglich betont die Beschwerdeführerin, die Verkaufsstellen verfügten über ungenügende Informationen für eine individuelle Kostenal-
B-360/2010 lokation auf die (teilweise nur in sehr geringen Mengen) verkauften Medikamente. Bestenfalls würden sie ohne die Empfehlungen eine einheitliche Marge für sämtliche Hors-Liste Medikamente berechnen, die wohl höher als jene wäre, die aus den Preisempfehlungen resultiere. C.g.b Auch für Krankenkassen und Zusatzversicherer, die für "ED- Medikamente" Kosten übernähmen, seien die Empfehlungen ein notwendiger Orientierungspunkt, um den rückerstattungsberechtigten Maximalpreis festlegen zu können. C.g.c Insgesamt seien Publikumspreisempfehlungen für Cialis wohlfahrtssteigernd, da sie einen "senkenden Einfluss auf die Höhe der Publikumspreise" hätten. C.h Aber auch wenn diese Argumente nicht zuträfen, wäre eine Sanktion ausgeschlossen. Sie verstiesse gegen das Vertrauensprinzip, zumal nach den Äusserungen von Mitgliedern der Vorinstanz das in der EU wettbewerbsrechtlich zulässige Verhalten auch in der Schweiz erlaubt sei. Zur Frage der Zulässigkeit von Publikumspreisempfehlungen hätte zudem auch die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 (PBV, SR 942.211) Vertrauen geschaffen. Insbesondere habe der Fall "Scott Bikes" – als einziges Präjudiz der Vorinstanz zu Preisempfehlungen – berechtigtes Vertrauen in die Zulässigkeit ihres Verhaltens geschaffen. Insofern sei die Vorwerfbarkeit des Verhaltens und damit eine Sanktionierung ausgeschlossen. C.i Im Eventualstandpunkt schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die ihr auferlegte Sanktion sei falsch berechnet worden. Wenn überhaupt vorhanden, sei ihr Verschulden sehr gering. Die Verletzung habe weder einen negativen Einfluss auf die Einzelhandelspreise gehabt noch die Konsumenten geschädigt. Sie habe kein Interesse an einem hohen Einhaltungsgrad der Empfehlungen. Auch sei die Bedeutung des relevanten Marktes im Vergleich zum Volumen anderer Medikamente gering. Daher wäre eine symbolische Sanktion angemessen. D. Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtliche Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt angeschriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am 18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518).
B-360/2010 E. E.a Am 12. Juli 2010 liess sich die Vorinstanz nach erstreckter Frist mit dem Antrag vernehmen, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. E.b Am 19. August 2010 räumte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin die Gelegenheit ein, zur vorinstanzlichen Vernehmlassung bis zum 20. September 2010 Stellung zu nehmen. F. F.a Nach verlängerter Frist reichte die Beschwerdeführerin am 19. Oktober 2010 ihre Stellungnahme ein. Darin hält sie an den Rechtsbegehren ihrer Beschwerde fest. F.b Am 26. Oktober 2010 liess das Bundesverwaltungsgericht dieses Schreiben der Beschwerdeführerin sowie die Kopie eines Ergänzungsgutachtens vom 8. Oktober 2010 der Vorinstanz zur Kenntnis zukommen. G. Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2010 sistierte das Bundesverwaltungsgericht das vorliegende Verfahren, unter Vorbehalt eines gegenteiligen Antrags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen B- 2050/2007 vom 24. Februar 2010 (in Sachen Swisscom/Mobilterminierung; veröffentlicht in BVGE 2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.) und B-2977/2007 vom 27. April 2010 (in Sachen Publigroupe/Kommissionierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW 2010/2, S. 329 ff.). H. H.a Mit Schreiben vom 2. Dezember 2010 beantragte die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht, der Vorinstanz sei "Frist anzusetzen, eine (freigestellte) Vernehmlassung zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 19. Oktober 2010 einzureichen". H.b Am 9. Dezember 2010 verzichtete die Vorinstanz darauf, zu den Verfahrensanträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen, und stellte es dem Ermessen des Gerichts anheim, über eine allfällige Sistierung bzw. Fristansetzung zu entscheiden.
B-360/2010 H.c Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2010 hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, ein eigentlicher zweiter Schriftenwechsel sei nie eröffnet worden. Gegenwärtig bestünden keine Gründe, die verfügte Sistierung aufzuheben, indes werde die Vorinstanz bei der Wiederaufnahme des Verfahrens Gelegenheit für eine Stellungnahme erhalten. I. Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auf, nachdem das Bundesgericht am 29. Januar 2013 die Begründung des öffentlich beratenen Urteils 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im Fall Publigroupe SA (teilweise publiziert in BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte. Gleichzeitig lud das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz ein, sich bis zum 1. März 2013 zu der ihr am 26. Oktober 2010 zugestellten Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 19. Oktober 2010 vernehmen zu lassen. J. J.a Nach erstreckter Frist nahm die Vorinstanz am 28. März 2013 dazu Stellung. J.b Am 9. April 2013 liess das Bundesverwaltungsgericht diese Stellungnahme der Beschwerdeführerin mit der Mitteilung zukommen, ein weiterer Schriftenwechsel dränge sich nicht auf. J.c Am 18. April 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine "Replik" zu den Ausführungen der Vorinstanz ein, welche dieser am 24. April 2013 zur Kenntnis zugstellt wurde. K. K.a Mit Eingabe vom 3. Juni 2013 erklärte die Beschwerdeführerin, sie verzichte "auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung, weshalb sie ihren Verfahrensantrag Nr. 2" zurückziehe. K.b Dieses Schreiben wurde der Vorinstanz am 5. Juni 2013 zur Kenntnis gebracht.
B-360/2010 L. Mit Schreiben vom 3. September 2013 informierte die Instruktionsrichterin die Beschwerdeführerin, dass sich in einem ebenfalls hängigen Beschwerdeverfahren zur gleichen Sanktionsverfügung Fragen zum sog. "fil rouge" gestellt hätten, die auch eine gewisse Bedeutung für das vorliegende Verfahren hätten. Gleichzeitig liess die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin eine anonymisierte Kopie der Zwischenverfügung B-364/2010 vom 3. September 2013 zukommen, woraus ersichtlich ist, dass die entsprechenden "fils rouges" der Untersuchung 22-0326 als Interna – mangels Beweiseignung – in keinem Beschwerdeverfahren als Bestandteil der Akten anzuerkennen seien. M. Auf die dargelegten und die weiteren Argumente der Verfahrensbeteiligten wird, soweit jene für das Urteil erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 2. November 2009 stellt eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die von eidgenössischen Kommissionen erlassen werden (Art. 33 Bst. f VGG). Darunter fällt auch die von der Vorinstanz erlassene Verfügung. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2. Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a; vgl. BGE 133 II 181 E. 3.2), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
B-360/2010 Das schutzwürdige Interesse besteht gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung im praktischen Nutzen, den eine Gutheissung der Beschwerde einem Verfügungsadressaten verschaffen würde oder – anders ausgedrückt – im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfügung mit sich bringen würde (vgl. für viele BGE 133 V 188 E. 4.3.1). Das "besondere Berührtsein" nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG ist keine selbständige und damit kumulativ zum schutzwürdigen Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) zu erfüllende Legitimationsvoraussetzung, sondern eine Präzisierung desselben (BGE 133 V 188 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Diese Legitimationsvoraussetzungen bezwecken, die Popularbeschwerde auszuschliessen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 12 zu Art. 48 VwVG). 1.2.1. In der angefochtenen Verfügung vom 2. November 2009 wird der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorgeworfen, sie sei – im Zeitraum vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember 2008 – durch das Veröffentlichen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt gewesen. Das Veröffentlichen sowie das Befolgen der Cialis-Publikumspreisempfehlungen habe sich als Verhaltensabstimmung auf den Markt wie ein Festpreis ausgewirkt, was den Intrabrand Preiswettbewerb unter den "Verkaufsstellen" in sanktionswürdiger Weise beseitigt habe. Deshalb wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, eine Verwaltungssanktion von Fr. (…) sowie Verfahrenskosten von Fr. 115'353.– zu bezahlen (vgl. Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 7 der angefochtenen Verfügung). Gleichzeitig wurde ihr verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis weiterhin zu veröffentlichen (vgl. Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung). 1.2.2. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung insoweit besonders berührt, als sie darin verpflichtet worden ist, (1.) eine Verwaltungssanktion sowie Verfahrenskosten zu bezahlen und (2.) inskünftig die Veröffentlichung von Publikumspreisempfehlungen für Cialis zu unterlassen. Insofern ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde grundsätzlich legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
B-360/2010 1.2.3. Soweit die Beschwerdeführerin indes die "vollumfängliche" Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt, ist sie durch die Dispositiv- Ziffer 3, welche ein gegenüber den Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat ausgesprochenes Verbot von "Gehilfenhandlungen" enthält, weder direkt betroffen, noch vermöchte sie als sog. Drittbeschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung geltend zu machen. Dies nimmt sie zu Recht auch nicht in Anspruch. Inwiefern schliesslich die Beschwerdeführerin durch die Dispositiv-Ziffer 5 (Einstellung der Untersuchung) bzw. die Dispositiv-Ziffer 6 (Verweis auf Art. 50 und 54 KG), die sich auf eine Wiederholung der ex lege geltenden Rechtsordnung erschöpft, beschwert sein könnte, ist nicht ersichtlich. Insoweit ist auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten. 1.3. Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG). 1.4. Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten, als darin die Aufhebung der Sanktion (und der dazugehörenden Feststellung einer unzulässigen Abrede), die Aufhebung der auferlegten Verfahrenskosten sowie die Aufhebung des Veröffentlichungsverbots für Publikumspreisempfehlungen verlangt wird. 2. In formeller Hinsicht stellt die Beschwerdeführerin vier als "Verfahrensanträge" bezeichnete Begehren, die sich auf die ordnungsgemässe Führung dieses Verfahrens beziehen. 2.1. Der erste Antrag betrifft den Beizug der vorinstanzlichen Akten. Das Bundesverwaltungsgericht hat hier im Rahmen des vom Untersuchungsprinzip (Art. 12 VwVG) beherrschten Beschwerdeverfahrens die Akten der Vorinstanz sowie die fraglichen Stellungnahmen beigezogen. 2.2. Ihren Antrag auf Durchführung einer "öffentlichen Parteiverhandlung" hat die Beschwerdeführerin am 3. Juni 2013 schriftlich zurückgezogen.
B-360/2010 2.3. Die beiden weiteren Verfahrensanträge, welche im Ergebnis auf die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin zielen, sind im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich anonymisiert zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben. 3. Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht, die angefochtene Verfügung sei in Missachtung von Art. 6 Abs. 1 EMRK ergangen und bereits deshalb aufzuheben. 3.1. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK (zitiert im Sachverhalt unter C.b) hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. 3.2. Die Beschwerdeführerin hält diese Bestimmung aus folgenden Gründen für verletzt: Jede beschuldigte Person habe Anspruch darauf, dass die gegen sie erhobene "strafrechtliche Anklage" von einem unabhängigen Gericht beurteilt werde. Insofern müsse zwischen der Untersuchungs- bzw. der Anklagebehörde und der Entscheidbehörde eine klare Trennung bestehen. Zudem müssten die Verfahrensparteien vor der Entscheidbehörde verfahrensrechtlich gleichgestellt werden. Ausser bei Massenbagatelldelikten dürfe eine Verwaltungsbehörde keine Strafkompetenz ausüben. Mangels klarer Trennung zwischen Untersuchungs- und Entscheidbehörde und angesichts der Interessenbindungen gewisser ihrer Mitglieder sei die Vorinstanz kein unabhängiges Gericht im Sinne der Bundesverfassung und der EMRK. Insofern müsse der Entscheid schon deshalb unabhängig von seinem Inhalt aufgehoben werden. Auch sei der Anspruch auf ein gesetzmässiges Gericht verletzt worden, da ein Mitglied der Vorinstanz an der Sanktionsverfügung mitgewirkt habe, ohne an der Anhörung teilzunehmen.
B-360/2010 3.3. Dem hält die Vorinstanz im Wesentlichen entgegen, die rechtlichen Anforderungen an ein unabhängiges Gericht seien erfüllt worden. Es reiche aus, wenn eine Sanktionsverfügung durch lediglich eine gerichtliche Instanz mit voller Kognition überprüft werden könne. Nicht nachvollziehbar sei der Vorwurf, der Anspruch auf ein gesetzmässiges Gericht sei verletzt worden. Denn sie sei nicht nur beim Entscheid, sondern auch anlässlich der Parteianhörungen beschlussfähig und "ordentlich zusammengesetzt" gewesen. Zudem sei die Anhörung protokolliert worden, so dass sich ihr abwesendes Mitglied umfassend habe informieren können. 3.4. Die Rügen der Beschwerdeführerin zu Art. 6 EMRK erweisen sich im Lichte der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGE 139 I 72 E. 2.2 und E. 4), welche die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVGE 2011/32 E. 4.2 und E. 5) bestätigt hat, als unbegründet. 3.4.1. In seinem wegweisenden Urteil hat das Bundesgericht erkannt, dass kartellrechtliche Sanktionen nach Art. 49a KG einen strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Charakter haben, weshalb bei solchen Sanktionen die Garantien von Art. 6 und Art. 7 EMRK sowie von Art. 30 und Art. 32 BV anwendbar sind (BGE 139 I 72 E. 2; BVGE 2011/32 E. 4.2). Weiter hat das Bundesgericht – mit Verweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 27. September 2011 in Sachen Menarini Diagnostics S.R.L. (Nr. 43509/08, §§ 57 ff.) – festgehalten, dass in Kartellverfahren (mit hohen Bussgeldern) die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch erst im Verwaltungsgerichtsverfahren erfüllt werden können. Insofern dürfe die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktionen mit strafrechtlichem Charakter aussprechen, wenn im nachfolgenden Gerichtsverfahren die Vorgaben von Art. 6 EMRK eingehalten werden (BGE 139 I 72 E. 4.4; BVGE 2011/32 E. 5.5). Dazu hat das Bundesgericht betont, der gerichtliche Entscheid über die kartellrechtliche Sanktion müsse – entsprechend Art. 6 EMRK sowie Art. 30 BV – mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfolgen, dass heisst die für das Verfahren rechtserheblichen Tatsachen müssten ermittelt und der so festgestellte Sachverhalt unter die entsprechenden Rechtsvorschriften subsumiert werden. Auch müsse das Gericht die Sanktion uneingeschränkt auf ihre Vereinbarkeit mit dem massgeblichen Recht unter Einschluss des Verfassungsrechts und den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 BV), namentlich des Verhältnismässigkeitsprinzips, überprüfen können. Auch wenn dem angerufenen Gericht volle Kognition
B-360/2010 in Rechts- und Tatsachenfragen zukommen müsse, sei es indessen nicht ausgeschlossen, dass es in Bereichen des "Sachverständigenermessens", vor allem in besonderen Rechtsbereichen, seine Kognition unter bestimmten Voraussetzungen zurücknehmen dürfe (BGE 139 I 72 E. 4.5). 3.4.2. Nach der massgeblichen Rechtsprechung (BGE 139 I 72 E. 4.6; BVGE 2011/32 E. 5.6) steht fest, dass die Beurteilung des vorliegenden Sanktionsverfahrens – durch das (mit voller Kognition ausgestattete und diese auch wahrnehmende) Bundesverwaltungsgericht – den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt. Insofern kann entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführerin der Umstand, dass die Vorinstanz unbestrittenermassen kein Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK ist (BGE 139 I 72 E. 4.3; offengelassen in BVGE 2011/32 E. 5.4), durch das Vorhandensein einer richterlichen Instanz mit voller Kognition, das heisst hier durch das Bundesverwaltungsgericht, kompensiert werden (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.4 f.; BVGE 2011/32 E. 5). Bei dieser Sachlage kann sich – entgegen der Beschwerdeführerin – im Verfahren vor der Vorinstanz auch nicht die Frage stellen, ob der Anspruch auf ein ordentlich zusammengesetztes Gericht im Rahmen der Anhörungen vor der Vorinstanz hätte verletzt werden können. Die Vorinstanz ist, wie bereits erwähnt, kein Gericht, und musste nach Art. 21 KG, um beschlussfähig zu sein, (lediglich) mindestens die Hälfte der Mitglieder aufweisen, was unbestrittenermassen der Fall war. Hinzukommt, dass Art. 6 Abs. 1 EMRK nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für Verfahren vor der Vorinstanz – entgegen den Andeutungen der Beschwerdeführerin – keinen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung begründet. Nach Art. 30 Abs. 2 Satz 2 (1. Hälfte) KG, kann die Vorinstanz eine Anhörung beschliessen, sie ist jedoch nicht dazu verpflichtet und wird eine solche vorab dann durchführen, wenn sie zusätzlichen Untersuchungsbedarf sieht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.2.2). Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern die beanstandete Zusammensetzung der Vorinstanz anlässlich der Anhörung vom 7. September 2009 im Widerspruch zu Art. 6 EMRK stehen könnte. 4. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Rechtmässigkeit der verhängten Sanktion ist neben den kartellgesetzlichen Normen (vgl. E. 4.1) insbesondere der heilmittelrechtliche Regulierungsrahmen (vgl. E. 4.2) von entscheidender Bedeutung.
B-360/2010 4.1. Im Rahmen seiner Wettbewerbspolitik erlässt der Bund nach Art. 96 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen. Gestützt auf diese verfassungsrechtliche Kompetenznorm wurde das Kartellgesetz (zitiert im Sachverhalt unter B.c) erlassen. Es bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). 4.1.1. Es gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Nach Art. 3 Abs. 1 KG sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften: (a.) die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen; (b.) die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. 4.1.2. Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: (a) notwendig sind, um die Herstellungsoder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen;
B-360/2010 und (b) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 KG). Nach Abs. 3 von Art. 5 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: (a) Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; (b) Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; (c) Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. Gemäss Abs. 4 von Art. 5 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. 4.1.3. Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind (Art. 18 Abs. 3 erster Satz KG). Sie entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung (Art. 30 Abs. 1 KG). 4.1.4. Nach dem am 1. April 2004 in Kraft getretenen Art. 49a KG (AS 2004 1387 f.) können Unternehmen bei gewissen unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen direkt mit Sanktionen belastet werden, wobei Abs. 1 von Art. 49a KG vorsieht: "Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen." 4.2. 4.2.1. Das Heilmittelgesetz (zitiert im Sachverhalt unter C.c) soll zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier gewährleisten, dass nur qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 HMG). Es soll zudem: (a) Konsumentinnen und Konsumenten von Heilmitteln vor Täuschung schützen; (b) dazu beitra-
B-360/2010 gen, dass die in Verkehr gebrachten Heilmittel ihrem Zweck entsprechend und massvoll verwendet werden; (c) dazu beitragen, dass eine sichere und geordnete Versorgung mit Heilmitteln, einschliesslich der dafür nötigen fachlichen Information und Beratung, im ganzen Land angeboten wird (Art. 1 Abs. 2 HMG). Das HMG gilt u.a. nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a HMG für den Umgang mit Heilmitteln (Arzneimittel und Medizinprodukte), insbesondere für die Herstellung und das Inverkehrbringen. 4.2.1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG gelten als Arzneimittel Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen (…). 4.2.1.2 Nach Art. 23 Abs. 1 HMG werden die Arzneimittel in Kategorien mit und ohne Verschreibungspflicht eingeteilt. Der Bundesrat legt die Einteilungskriterien fest, wobei das Institut jedes von ihm zugelassene Arzneimittel einer Kategorie zuordnet (vgl. Art. 23 Abs. 3 HMG). Verschreibungspflichtige Arzneimittel abgeben dürfen: (a) Apothekerinnen und Apotheker auf ärztliche Verschreibung und in begründeten Ausnahmefällen auch ohne ärztliche Verschreibung; (b) weitere Medizinalpersonen entsprechend den Bestimmungen über die Selbstdispensation; (c) entsprechend ausgebildete Fachpersonen unter der Kontrolle von Personen nach den Buchstaben a und b (Art. 24 Abs. 1 HMG). Bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (Art. 26 Abs. 1 HMG). Ein Arzneimittel darf nur verschrieben werden, wenn der Gesundheitszustand der Konsumentin oder des Konsumenten bzw. der Patientin oder des Patienten bekannt ist (Art. 26 Abs. 2 HMG). 4.2.1.3 Nach Art. 27 Abs. 1 HMG ist der Versandhandel mit Arzneimitteln grundsätzlich untersagt. Nach dem Abs. 2 dieses Artikels wird eine Bewilligung nur erteilt, wenn: (a) für das betreffende Arzneimittel eine ärztliche Verschreibung vorliegt; (b) keine Sicherheitsanforderungen entgegenstehen; (c) die sachgemässe Beratung sichergestellt ist; (d) eine ausreichende ärztliche Überwachung der Wirkung sichergestellt ist. Nach den Absätzen 3 und 4 regelt der Bundesrat die Einzelheiten und die Kantone erteilen die Bewilligung. 4.2.1.4 Zur Frage der Werbung und Preisvergleichen legt Art. 31 Abs. 1 HMG fest, dass grundsätzlich zulässig ist: (a) Werbung für alle Arten von
B-360/2010 Arzneimitteln, sofern sie sich ausschliesslich an Personen richtet, die diese Arzneimittel verschreiben oder abgeben; (b) Publikumswerbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Nach Art. 31 Abs. 2 HMG regelt der Bundesrat die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen für verschreibungspflichtige Arzneimittel. Er kann zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz gegen Täuschung die Werbung für bestimmte Arzneimittel oder Arzneimittelgruppen beschränken oder verbieten sowie für die grenzüberschreitende Werbung Bestimmungen erlassen (Art. 31 Abs. 3 HMG). Unzulässig ist Werbung: (a) die irreführend ist oder der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten widerspricht; (b) die zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten kann; (c) für Arzneimittel, die in der Schweiz nicht in Verkehr gebracht werden dürfen (Art. 32 Abs. 1 HMG). Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG ist unter anderem die Publikumswerbung unzulässig für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen. 4.2.1.5 Nach Art. 33 Abs. 1 HMG dürfen Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden. Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen für die Verschreibung oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch annehmen (Art. 33 Abs. 2 HMG). Zulässig sind jedoch: (a) geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert, die für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang sind; (b) handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken (Art. 33 Abs. 3 HMG). 4.2.2. Gestützt auf die Artikel 31-33 HMG hat der Bundesrat am 17. Oktober 2001 die Arzneimittel-Werbeverordnung (AWV, SR 812.212.5) erlassen. Diese regelt nach Art. 1 Abs. 1 die Fach- und die Publikumswerbung für verwendungsfertige Arzneimittel (Arzneimittel) der Human- und der Veterinärmedizin. 4.2.2.1 Nach Art. 2 Bst. a AWV gelten als Arzneimittelwerbung alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen,
B-360/2010 welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern. Nach Art. 2 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung, welche sich an das Publikum richtet. Demgegenüber gilt als Fachwerbung die Arzneimittelwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachpersonen richtet (Art. 2 Bst. c AWV). 4.2.2.2 Nach Art. 14 AWV ist Publikumswerbung nur erlaubt für Arzneimittel der Verkaufskategorien C, D und E nach der Arzneimittelverordnung (zitiert unter A.a), es sei denn, sie werde durch gesetzliche Bestimmungen eingeschränkt oder verboten. 5. 5.1. Einer der Auslöser für die vorinstanzliche Untersuchung – und der Hauptstreitpunkt im vorliegenden Beschwerdeverfahren – sind die Publikumspreisempfehlungen, welche die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember 2008 für ihr Arzneimittel Cialis veröffentlichte. Da auch ihre Konkurrentinnen, Pfizer und Bayer, für ähnliche Medikamente solche Empfehlungen publizierten und weil angesichts des Preisniveaus für diese Medikamente der Verdacht auf wettbewerbswidrige Praktiken aufkam, führte die Vorinstanz bei über 800 Marktteilnehmern eine langjährige und mit grossem Erhebungs- und Auswertungsaufwand verbundene Untersuchung durch, um die Wettbewerbssituation unter den Marktakteuren im Allgemeinen sowie um unter anderem die wettbewerblichen Auswirkungen der strittigen Preisempfehlungen auszuleuchten. Die Vorinstanz prüfte im Wesentlichen die konkreten Wettbewerbsbedingungen auf dem Vertriebsmarkt für Cialis, Levitra und Viagra. Ausgehend von der zutreffenden Perspektive, dass der "Absatzmarkt für Medikamente" insofern kein "normaler Markt" ist, als nur Apotheken und selbstdispensierende Ärzte zum Arzneimittelverkauf gesundheitspolizeilich zugelassen sind (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 283), berücksichtigte die Vorinstanz den Umstand, dass Cialis, Levitra und Viagra als "komplexe Produkte" wegen des nicht zu unterschätzenden Gefährdungspotenzials für die Gesundheit rezeptpflichtig sind und "Anwenderkenntnisse" verlangen, weshalb Patienten zur Untersuchung und Beratung einen Arzt aufsuchen müssten (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 280), bevor ihnen allenfalls das medizinisch indizierte Medikament verschrieben werden darf.
B-360/2010 Angesichts der damit verbundenen komplexen rechtlichen Verhältnisse auf diesem – krankenversicherungs-, heilmittel- wie auch medizinalberufsrechtlich – regulierten "Medikamenten-Markt" ging die Vorinstanz in den folgenden drei denkbaren Konstellationen der Frage nach, ob erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen vorliegen könnten und zwar, ob erstens unter den Pharmaherstellerinnen Wettbewerb für Cialis, Viagra und Levitra herrsche (sog. Interbrand Wettbewerb ["Marken im Wettbewerb"], nachfolgend unter E. 5.2), ob zweitens diese Medikamente auch auf der nachgelagerten Stufe des Grosshandels bzw. der Apotheken zueinander im Wettbewerb stünden (ebenfalls Interbrand Wettbewerb, nachfolgend unter E. 5.3) und schliesslich ob drittens die Apotheken bzw. selbstdispensierenden Ärzte sich untereinander bei den einzelnen Medikamenten jeweils einen Preiswettbewerb lieferten (Intrabrand Wettbewerb ["Wettbewerb innerhalb der Marke"], nachfolgend unter E. 5.4). 5.2. 5.2.1. Anfänglich prüfte die Wettbewerbskommission bestehende Anhaltspunkte für horizontale Absprachen zwischen der Beschwerdeführerin, Bayer und Pfizer, wobei sie bereits in einem frühen Stadium ihrer Untersuchung zum Schluss kam, dass sich horizontale Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG nicht rechtsgenüglich erhärten liessen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 305-321). 5.2.1.1 Zum Interbrand Wettbewerb zwischen Cialis, Viagra und Levitra, hielt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung fest, angesichts nahezu identischer Publikumspreisempfehlungen zu diesen Medikamenten (insbesondere betreffend die jeweils empfohlenen Tagesdosierungen) hätten Mitte 2006 Anhaltspunkte für eine horizontale Preisabrede zwischen der Beschwerdeführerin, Pfizer und Bayer bestanden. Indessen habe die Marktanteilsentwicklung gezeigt, dass die Einführung von Levitra im Jahr 2003 und diejenige von Cialis im Jahr 2004 die Marktanteile von Viagra stark reduziert hätten. Die korrelierende Verkaufsentwicklung der drei "Produkte" bestätige deren Zugehörigkeit zum gleichen sachrelevanten Markt. Dieser sei stark gewachsen, so dass der Wettbewerb zwischen den drei Medikamenten
B-360/2010 zu einer Übertragung von Marktanteilen zugunsten der Beschwerdeführerin geführt habe. Anfänglich seien die Preisunterschiede zwischen Cialis, Viagra und Levitra marginal gewesen. Erst nach Verfahrenseröffnung hätten sich die Preise etwas auseinander entwickelt: Während Bayer den Preis für Levitra nicht und Pfizer denjenigen für Viagra nur moderat angehoben hätten, habe die Beschwerdeführerin den Preis für Cialis mehrmals erhöht. Seit kurzer Zeit bestehe ein gewisser, wenn auch nicht gewichtiger Preisunterschied zwischen den drei Medikamenten. Zunächst habe die Marktpräsenz von Viagra die Preisbestimmung der Neueintretenden beeinflusst. Pfizer habe ihr Produkt gegen erektile Funktionsstörungen 1998 neu auf den Markt gebracht und damals den Fabrikabgabe- und den Publikumspreis (inkl. die von den Vertreibern geforderte handelsübliche Marge) selber bestimmen können, ohne Konkurrenten Rechnung tragen zu müssen. So habe Pfizer eine Monopolrente erzielt und während Jahren von den Informationen zum Verhalten der Konsumenten und deren Einstellungen zum Medikament profitiert. Bayer habe seit der Markteinführung von Levitra die Preispolitik von Pfizer angenommen und den Verteilern nicht eine geringere Marge vorschlagen können als diejenige von Pfizer, ansonsten diese Viagra bevorzugt hätten. Anfänglich habe auch die Beschwerdeführerin diese Strategie gewählt, sich aber später davon gelöst und die Fabrikabgabepreise unter Beibehaltung einer interessanten Marge für die Verkaufsstellen erhöht. Im Ergebnis liesse sich eine horizontale Preisabsprache zwischen den drei Pharmaherstellerinnen nicht nachweisen. Denkbar sei vielmehr ein erlaubtes Parallelverhalten bzw. eine Preisführerschaft: Bei der Preisfestlegung seien die Beschwerdeführerin und Bayer dem "Price-Maker (Pfizer)" gefolgt. Wären die Publikumspreisempfehlungen von Cialis bzw. Levitra beim Markteintritt, d.h. als die Eigenschaften und Wirkungen dieser "Produkte" noch unbekannt waren, deutlich über denjenigen des damaligen Marktführers Pfizer gelegen, hätte dies möglicherweise einen nennenswerten Marktanteilsgewinn verhindert. Wäre umgekehrt der Preis für diese neuen Medikamente deutlich unterhalb des Preises von Viagra festgesetzt worden, hätte dies möglicherweise anfänglich zu einem Wechsel der "Konsumenten" von Viagra weg zu Cialis oder Levitra geführt. Als Reaktion hätten die Konkurrenten die Preise reduzieren müssen, was schliesslich die Margen aller geschmälert hätte. Insbesondere die Beschwerdeführerin habe, um sich von der Konkurrenz abzuheben, eine eigene Preispolitik verfolgt, als im Laufe der Zeit die Vor-
B-360/2010 und Nachteile von Cialis, Levitra und Viagra (wie unterschiedliche Wirkungsdauer, Nebenwirkungen) sichtbar und für die Patienten neben dem Preis auch andere Kaufkriterien wichtig geworden seien: Um die Vorteile von Cialis (insbesondere die viel längere Wirkungsdauer) zu betonen, habe die Beschwerdeführerin den Preis höher angesetzt und seither auch auf höherem Niveau beibehalten und trotzdem Marktanteile gewinnen können. In diesem Zusammenhang scheint unbestritten zu sein, dass die Beschwerdeführerin ihre Ex-factory-Preispolitik für Cialis zu keinem Zeitpunkt nach Sanphar ausgerichtet hat (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 317 und Vernehmlassung Rz. 18) und insofern eine unabhängige Preisstrategie verfolgt hatte. 5.2.1.2 Des Weiteren beurteilte die Vorinstanz auch die Auswirkungen der Publikumspreisempfehlungen auf den Wettbewerb zwischen den Pharmaunternehmen und kam zum Schluss, dass auf dieser Ebene die zentrale Rolle den selbst- und den nichtselbstdispensierenden Ärzten zukomme, zumal diese im Interesse des Patienten eines der drei Medikamente auswählen müssten. Da sich die Publikumspreise der drei Medikamente sehr ähnelten, hätten die Beschwerdeführerin, Bayer und Pfizer mit ihren Produkten gegen erektile Funktionsstörungen einen Wettbewerb zu führen, der primär die Produktwirksamkeit und Produktverträglichkeit betreffe (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 141 und 222). Im gleichen Sinn vertritt auch die Beschwerdeführerin diese Auffassung und betont, die Vorinstanz reduziere fälschlicherweise den Interbrand Wettbewerb weitgehend auf Preiswettbewerb, obschon der Wettbewerb hauptsächlich von Wirksamkeit und Sicherheitsüberlegungen getrieben werde und der Preis von geringer Bedeutung sei. 5.2.1.3 Zu dieser Fragestellung wird der Befund der Vorinstanz, wonach die drei Pharmaunternehmen jedenfalls den Wettbewerb zwischen Cialis, Levitra und Viagra nicht durch irgendwelche horizontal wirksamen Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beeinträchtigt hätten, von der Beschwerdeführerin geteilt. Dazu hält diese fest, der herrschende starke Interbrand Wettbewerb habe zu einer Marktanteilsverschiebung zu Gunsten von Cialis geführt, das innerhalb von vier Jahren seit Markteinführung die Verkäufe des bisher marktführenden Viagra fast habe egalisieren können.
B-360/2010 5.2.1.4 Die von der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin im Wesentlichen übereinstimmend beurteilte Frage, wie die Verhältnisse des Interbrand Wettbewerbs auf der Stufe der drei Herstellerinnen in der sanktionierten Periode im Einzelnen zu werten sind, braucht nachfolgend nicht näher erörtert zu werden, zumal selbst die Vorinstanz den Wettbewerb zwischen der Beschwerdeführerin, Pfizer und Bayer für die vorliegend angefochtene Sanktionierung der Beschwerdeführerin nicht als massgeblich (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 197) bzw. als bedeutungslos (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 223) erachtet. Auch soweit die vorliegenden Akten Aufschluss zu geben vermögen, sind für das Bundesverwaltungsgericht keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche die Feststellungen und Schlussfolgerungen der Vorinstanz zum im fraglichen Zeitraum festgestellten, wirksamen Interbrand Wettbewerb zwischen Cialis, Levitra und Viagra in Frage stellen könnten. Ob und mit welcher Intensität – nach dem Ablauf des Patentschutzes für Viagra am 23. Juni 2013 – der absehbare Eintritt von Generika (insbesondere) den Interbrand Preiswettbewerb unter den besagten drei Medikamenten verschärfen könnte, wird sich noch erweisen müssen. Darüber kann zur Zeit nur spekuliert werden (und dürfte wohl auch Gegenstand künftiger Marktbeobachtungen durch die Vorinstanz bzw. deren Sekretariat werden). Diese Überlegungen zeigen, dass nach der übereinstimmenden Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin der Interbrand Wettbewerb auf der Stufe der Herstellerinnen für den sanktionierten Zeitraum keinerlei kartellrechtliche Probleme aufwirft. Insofern hat das Bundesverwaltungsgericht auch nicht weiter auf die ausführlichen Argumente der Beschwerdeführerin zu den angeblich positiven Auswirkungen ihrer Publikumspreisempfehlungen auf den Wettbewerb mit ihren Konkurrentinnen (vgl. Beschwerde Rz. 251 ff.) einzugehen, indem, wie die Beschwerdeführerin beispielsweise geltend macht, ihre Empfehlungen zu einer verbesserten Marktdurchdringung und einer Erhöhung des Dienstleistungsniveaus geführt hätten (vgl. Beschwerde Rz. 272 ff.). 5.3. 5.3.1. In Bezug auf die zweite Fragestellung, ob Cialis, Levitra und Viagra auch auf der nachgelagerten Vertriebsstufe des Grosshandels bzw. der Apotheken zueinander im Wettbewerb stehen, vertritt die Vorinstanz eine differenzierte Sichtweise.
B-360/2010 5.3.1.1 Auf der Grosshandelsstufe habe unter Grossisten im fraglichen Zeitraum grundsätzlich Wettbewerb geherrscht (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 294). 5.3.1.2 Demgegenüber erachtet die Vorinstanz, dass die heilmittelgesetzliche Verschreibungspflicht den Interbrand Wettbewerb unter den Apotheken gänzlich ausschalte, da verschreibungspflichtige Medikamente nur gegen ärztliches Rezept verkauft werden dürfen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 67, 141, 164 und 224) und deshalb ein Kunde nicht auf billigere Substitute ausweichen kann, wenn er mit seinem Rezept das ihm verschriebene Medikament abholen (oder per Post von einer zugelassenen Versandapotheke zusenden lassen) will. Insofern geht die Vorinstanz jedenfalls im Ergebnis von einer heilmittelgesetzlich vorgegebenen Rahmenordnung aus, welche auf der Vertriebsstufe den Preiswettbewerb unter den drei Arzneimitteln Cialis, Levitra und Viagra ausschliesst. Folgerichtig bezieht sich die vorinstanzliche Kritik an den Preisempfehlungen auch nicht auf den Interbrand Preiswettbewerb. 5.3.2. Dazu im Widerspruch scheint die etwas apodiktisch gefasste Aussage der Vorinstanz zu stehen, wonach die den Markt regulierenden Vorschriften "den Wettbewerb" nicht ausschlössen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 164). Vielmehr sei "im Bereich der drei Medikamente Cialis, Levitra und Viagra (Preis-)Wettbewerb nicht nur möglich, sondern auch gefordert" (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 87). Dieser Standpunkt ist in dieser, den Interbrand wie auch den Intrabrand Wettbewerb gleichermassen umfassenden absoluten Formulierung kaum haltbar, wie in den nachfolgenden E. 8 und E. 9 noch zu vertiefen sein wird. Zwar bestehen, was zu Recht auch nicht bestritten wird, keine gesundheitspolizeilichen oder heilmittelrechtlichen Normen, die auf der Stufe der Hersteller im Sinne eines Vorbehaltes nach Art. 3 Abs. 1 KG den dortigen Interbrand Wettbewerb ausschliessen würden (vgl. E. 5.2). Wie indessen in der E. 5.3.1.2 gezeigt wurde, schaltet die heilmittelgesetzliche Verschreibungspflicht bereits auf der nachgelagerten Vertriebsstufe den Interbrand Wettbewerb unter den Apotheken gänzlich aus, was zu Recht unstrittig und deshalb auch nicht weiter zu erörtern ist. 5.4. 5.4.1. Den sanktionswürdigen kartellrechtlichen Verstoss ortet die Vorinstanz erst bei der dritten untersuchten Fragestellung, nämlich ob und in-
B-360/2010 wiefern der Intrabrand Preiswettbewerb vorab unter den Apotheken und den selbstdispensierenden Ärzten für die einzelnen Medikamente spiele bzw. wie sich die Publikumspreisempfehlungen auf der Stufe des Verkaufs von Cialis wettbewerblich auswirkten. Hier wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich durch das Veröffentlichen ihrer Publikumspreisempfehlungen für Cialis (vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember 2008) an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt. Das Veröffentlichen und das Befolgen dieser Empfehlungen (durch Apotheken und selbstdispensierende Ärzte) habe sich – angesichts der gleichgerichteten Interessenlage von Pharmaherstellerinnen und Verkäufern – als Verhaltensabstimmung wie ein Festpreis ausgewirkt. Dies habe unter den Verkaufsstellen den Intrabrand Preiswettbewerb für Cialis beseitigt. 5.4.2. Der streitgegenständliche Bussenbetrag gegenüber der Beschwerdeführerin wurde denn auch einzig auf dieser sachverhaltlichen Grundlage ausgefällt (vgl. E. 1.2.1). 6. 6.1. Die Vorinstanz hält zur Anwendbarkeit des Kartellgesetzes fest, bezüglich Cialis, Levitra und Viagra bestünden keine nach Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltenen Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder Preisordnung, die (jedenfalls auf der "Verteilerstufe") den Intrabrand Preiswettbewerb grundsätzlich verunmöglichen würden (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 87). Deshalb hätte nach Auffassung der Vorinstanz ohne die strittigen Publikumspreisempfehlungen für Cialis unter den Apotheken bzw. selbstdispensierenden Ärzten ein wirksamer Intrabrand Preiswettbewerb entstehen müssen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 227). 6.2. Die Beschwerdeführerin verwirft diesen Standpunkt kurz zusammengefasst mit den Argumenten, die Vorinstanz habe den Einfluss verkannt, den (1.) das Werbeverbot für verschreibungspflichtige Medikamente, (2.) der Interbrand Wettbewerb auf der Stufe der Ärzte, (3.) der Internethandel und (4.) der "Schamfaktor" auf den Wettbewerb hätten. Im Wesentlichen beklagt sie, Apotheken und selbstdispensierende Ärzte dürften für verschreibungspflichtige Medikamente nicht mit tieferen Preisen werben, was ein kompetitives Umfeld verunmögliche. Die Vorinstanz habe das für solche Medikamente geltende Werbeverbot nie berücksich-
B-360/2010 tigt, was erstaune, nachdem die Vorinstanz in ihren Bemerkungen zum Entwurf eines revidierten schweizerischen Heilmittelgesetzes die negativen Wirkungen dieses Verbots auf den Preiswettbewerb anerkannt habe. Die Vorinstanz sei von falsch erhobenen Marktverhältnissen ausgegangen. Unter Rückgriff auf einen bedeutend weiteren, auch Psychotherapien, "Injektionsmethoden" sowie den legalen wie auch illegalen Internethandel umfassenden relevanten Markt schätzt die Beschwerdeführerin die Auswirkungen der Publikumspreisempfehlungen auf den Intrabrand Preiswettbewerb unter den Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten im Unterschied zur Vorinstanz als positiv ein. 6.3. Vorab ist auf die strittige Abgrenzung des relevanten Marktes einzugehen, auch wenn in der angefochtenen Verfügung diese Frage erst bei der Prüfung der "Intensität des Wettbewerbs", d.h. bei der Prüfung der Marktauswirkungen der strittigen Publikumspreisempfehlungen (im Zusammenhang mit einer allfälligen Umstossung der gesetzlichen Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG), diskutiert wird (Kapitel B.4.2.2.1 der angefochtenen Verfügung [Rz. 162 ff.]). Denn erst danach lässt sich die Frage überhaupt beantworten, ob – für den hier als massgeblich zu erachtenden relevanten Markt – tatsächlich, wie sinngemäss behauptet wird, vorbehaltene Vorschriften nach Art. 3 Abs. 1 KG bestehen, welche, wie die Beschwerdeführerin im Ergebnis rügt, den Intrabrand Preiswettbewerb auf der Stufe der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte in einem so erheblichen Ausmass beeinträchtigen, dass die sanktionierte Wettbewerbssituation nicht hauptsächlich durch die Publikumspreisempfehlungen verursacht sein könnte. Wären hier, was von Amtes wegen zu prüfen ist, tatsächlich die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 KG zu bejahen, würde dies der angefochtenen Sanktionsverfügung bereits die Legitimationsgrundlage entziehen, nachdem diese Verfügung, wie in der E. 5.4 erwähnt, einzig mit dem angeblich kausal durch die Empfehlungen verursachten Ausschluss von Intrabrand Preiswettbewerb auf der Stufe der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte begründet wurde und der Beschwerdeführerin auch im horizontalen Verhältnis keine Wettbewerbsbeschränkungen vorgeworfen werden können (vgl. E. 5.2 f.). Soweit nach Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltene Vorschriften auf einem konkreten Markt den materiellen Anwendungsbereich der Bestimmungen des
B-360/2010 Kartellgesetzes einschränken, worauf in der nachfolgenden E. 8 näher einzugehen ist, wäre die Vorinstanz in einem solchen "wettbewerbsfreien" Marktbereich materiell-rechtlich gar nicht ermächtigt, sanktionierend einzugreifen (vgl. VINCENT MARTENET/BENOÎT CARRON, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence [CR Concurrence], 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 12 f. zu Art. 3 Abs. 1 KG; PETER MÜNCH, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz [BSK-KG], Basel 2010, Rz. 22 zu Art. 3 Abs. 1 KG). 7. 7.1. Das Kartellgesetz definiert den Begriff des relevanten Markts nicht. Eine entsprechende Definition, welche für Unternehmenszusammenschlüsse, für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt und für die nachfolgende Beurteilung massgeblich ist (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1), lässt sich Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) entnehmen. 7.1.1. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Demnach erfolgt die Definition des sachlichen Marktes aus Sicht der Marktgegenseite; deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist die funktionelle Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite, wobei daneben weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager bestehen (BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, BGE 129 II 18 E. 7.3.1; BVGE 2011/32 E. 9.1). 7.1.2. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
B-360/2010 7.2. 7.2.1. Als relevant bezeichnet die Vorinstanz den schweizerischen Markt der oral einzunehmenden Medikamente gegen erektile Funktionsstörungen mit den "Produkten" Cialis, Viagra und Levitra. Begründet wird dies wie folgt: Den Pharmaunternehmen und "Verkaufsstellen" stünden – als Marktgegenseite – Patienten gegenüber, die an Erektionsstörungen leidend ein Bedürfnis nach Erektionsmitteln hätten. Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes sei bei Arzneimitteln der Anatomical Therapeutic Chemical Classification Index (ATC-Klassifikation) massgebend. Seit 2008 bildeten "Produkte" gegen Erektionsstörungen eine eigene ATC-3- Kategorie mit den Mitteln Viagra (mit dem Wirkstoff Sildenafil), Cialis (Wirkstoff Tadalafil), Levitra (Wirkstoff Vardenafil), Caverject/Caverject DC bzw. Muse (beide mit dem Wirkstoff Alprostadilum). Gemäss der Patienteninformation von Bayer habe jeder zehnte Mann aus körperlichen und/oder psychischen Gründen gelegentlich Probleme, eine Erektion zu bekommen oder beizubehalten (wegen Änderungen in Muskeln und Blutgefässen und ungenügender Blutmenge im Penis). Nach zunächst rein psychologischen Therapiemethoden und ersten Schwellkörperprothesen in den 1960-er Jahren seien später Gefässoperationen aufgekommen. 1982 seien direkt in den Penis einspritzbare Substanzen entdeckt worden. Mit der Einführung 1998 von oral einzunehmende PDE5-Inhibitoren durch Pfizer sei die Therapieeffektivität "dramatisch verbessert" worden. Für den Patienten vorteilhaft sei die Therapie mit Filmtabletten, weil der Nichturologe die Behandlung vornehmen könne. Cialis, Viagra und Levitra wirkten gleich: Erektionen entstünden durch ein Gleichgewicht zweier körpereigenen Substanzen: die eine führe zu Erektionen, die andere lasse sie abklingen. Bei gestörtem Gleichgewicht bleibe die Erektion aus oder lasse vorzeitig nach. Die Erektionsmittel wirkten durch die Hemmung der zweiten Substanz (PDE5) mit der Folge einer Gefässerweiterung und einer verbesserten Durchblutung des Penis. Dies erlaube Männern mit Erektionsstörungen, auf sexuelle Stimulation zu reagieren. Unterschiedlich seien die Medikamente einzig betreffend Standarddosierung, Einnahme bzw. Kontraindikationen, Wirkungsdauer (Viagra/Levitra: 4-10 h; Cialis: bis 36 h), Halbwertszeit und Nebenwirkungen. Dennoch seien diese Medikamente im Wesentlichen untereinander substituierbar und gehörten daher zum selben sachlichen Markt.
B-360/2010 7.2.2. Alternative Therapien zur Behandlung von Erektionsstörungen bilden gemäss der Vorinstanz: Das kassenpflichtige Medikament Caverject; dieses werde vom Patienten unmittelbar vor dem Geschlechtsverkehr in seinen Penis injiziert und führe – anders als bei Cialis/Levitra/Viagra – direkt (ohne Nervenstimulationen oder sexuelle Reize) zu einer Erektion. Nachteilig sei die umständlichere und schmerzhaftere Handhabung (10-15 % der Patienten klagten über Gliedschmerzen). Zudem drohten bei unsachgemässer Applikation mehrstündige schmerzhafte Dauererektionen, Verletzungen von Harnröhre/Gefässen/Nerven oder Penisdeformation. Caverject werde deshalb nur angewendet, wenn die orale Behandlung bei sehr schweren Krankheitsformen nicht angezeigt sei (wie nach radikaler Prostatektomie oder bei Querschnittlähmung). Muse (Minizäpfchen/Gel) werde vor dem Geschlechtsverkehr mittels "Applikator" in die Harnröhre gebracht, um sich von dort in die Penisschwellkörper auszubreiten und – ohne Nervenstimulation bzw. sexuelle Reize – eine Erektion auszulösen (Nachteile: zuweilen Brennen in der Harnröhre, unangenehmere Handhabung und deutlich weniger hohe Erfolgsrate als Cialis/Levitra/Viagra, zudem teurer). Mit der Vakuumpumpe werde am Penis ein Unterdruck erzeugt, damit die sich füllenden Blutgefässe eine Gliedversteifung bewirkten. Mit einem Gummiband an der Penisbasis werde der Abfluss des venösen Bluts verhindert und die Erektion aufrecht erhalten. Nötig dafür seien genaue Instruktion, Geschicklichkeit und Partnereinverständnis. Beim Implantieren einer mechanischen Schwellkörperprothese (sog. "Penisprothese") werde das intrakavernöse Penisgewebe irreversibel geschädigt und der Schwellkörper verliere jegliche Erektionsfähigkeit. Diese radikale Behandlung erfordere eine besonders sorgfältige Diagnose, da psychogene Störungen ausgeschlossen sein müssten. Andere Behandlungsformen wie psychosexuelle Therapien (bei Angst vor Versagen, Partnerschaftskonflikten, Depressionen usw.), Hormontherapien (bei Hormonstörungen) oder chirurgische Eingriffe (bei venösen Lecks) seien nur bei fachärztlich diagnostizierter Erkrankung indiziert, bildeten aber keine Alternativen für Cialis, Viagra und Levitra. 7.2.3. Da Erektionsstörungen mit oral einzunehmenden Medikamenten einfach behandelt werden könnten, seien die oben erwähnten Therapieal-
B-360/2010 ternativen zurückgedrängt worden. Der behandelnde Arzt müsse immer die individuelle Situation seines Patienten beachten und die mildeste Therapie verschreiben, weshalb die Wahl meistens auf Cialis, Viagra oder Levitra fallen dürfte. Erst beim Scheitern dieser Behandlung kämen die Alternativen in Frage. Daher seien andere Therapien nur beschränkt mit den drei PDE5-Inhibitoren austauschbar, also keine (nahen) Substitute. 7.2.4. Cialis, Viagra und Levitra würden primär über Apotheken, erst in zweiter Linie über selbstdispensierende Ärzte und nur sehr beschränkt über Spitäler (0.1-0.7 %) vertrieben. Zusätzlich könnten diese Medikamente auch im Internet gekauft werden; dieser Vertriebsweg sei allerdings inoffiziell und rechtlich umstritten. Zwar sei aus Sicht der Nachfrager der relevante Markt lokal (bezüglich Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten), aber trotzdem national abzugrenzen (ohne Berücksichtigung grenznaher ausländischer Apotheken, deren Preise von Cialis, Viagra und Levitra die Konsumenten nicht besonders interessieren dürften). Entgegen der Beschwerdeführerin und Pfizer, die auf die Rolle des legalen bzw. illegalen Internetvertriebs und die Bedeutung zulässiger Importe für den Eigengebrauch hingewiesen hätten, sei der Markt keineswegs international zu fassen. Der Kauf dieser "Produkte" über das Internet sei nicht zu berücksichtigen, da nicht ersichtlich sei, inwiefern Internetkäufe die Pharmaunternehmen unter Druck setzten. Der hier massgebende Wettbewerb spiele zwischen den Verkaufsstellen, welche die drei Medikamente über offizielle Vertriebskanäle bezögen und nicht zwischen den Pharmaunternehmen. Vertriebskanäle, welche die gesetzlichen Bestimmungen missachteten, seien keine Alternative zum heilmittelrechtlich zugelassenen Medikamentenkauf in Apotheken oder "per Versandapotheken" und gehörten daher nicht zum relevanten Markt. Insbesondere illegale, d.h. bei nicht zugelassenen Stellen und ohne Rezepte erfolgende, Käufe im Internet seien für den um seine Gesundheit besorgten "Nachfrager" keine Alternative, da ein Verzicht auf ärztliche Untersuchung risikoreich und die Gefahr gross sei, gesundheitsschädliche Fälschungen zu erhalten. 7.3. 7.3.1. Dem widerspricht die Beschwerdeführerin: Sie hält dafür, dass Importe von Medikamenten gegen erektile Dysfunktion über das Internet unabhängig von ihrer rechtlichen Zulässigkeit einen erheblichen Wettbewerbsdruck ausübten. Gemäss Swissmedic habe rund ein Drittel aller il-
B-360/2010 legalen Arzneimittelimporte im Jahr 2008 "ED-Medikamente" betroffen. Praktische Schwierigkeiten bei der Analyse des Ausmasses von illegalen Importen rechtfertigten es nicht, solche Importe insgesamt zu ignorieren. 7.3.2. Ebenfalls zu Unrecht habe die Vorinstanz Psychotherapien vom sachrelevanten Markt ausgeschlossen. Unterschiedliche Patienten bevorzugten "unterschiedliche Produkte aus Gründen der Verlässlichkeit, Sicherheit, Dauer der Erektion, Flexibilität (entsprechend ihrer sexuellen Aktivität), usw.". Da Patienten auf Behandlungsmethoden unterschiedlich reagierten und verschiedene Nebenwirkungen auftreten könnten, würden unterschiedliche Behandlungsmethoden benötigt. Psychotherapie sei für die geschätzten dreissig Prozent von Fällen, denen eine psychische Ursache zu Grunde liege, und die zusätzlichen zwanzig Prozent, die sowohl auf organische als auch auf psychischen Ursachen beruhten, "eine substituierbare Behandlungsmethode" (vgl. Beschwerde Rz. 114). 7.4. 7.4.1. In ihren Eingaben wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die sachliche und räumliche Marktabgrenzung der Vorinstanz, indem sie vor allem den illegalen Internethandel mit häufig gefälschten Medikamenten in die Marktabgrenzung mit einbeziehen lassen möchte. Gleichzeitig verlangt sie insbesondere auch den Miteinbezug von Psychotherapien, die die Vorinstanz als marktfremd ausgeklammert hat (vgl. E. 7.2.2). Soll indes eine Marktabgrenzung den wirtschaftlichen Realitäten gerecht werden, was erst eine Analyse der konkreten Wettbewerbsverhältnisse auf dem für relevant erachteten Markt ermöglicht, dann muss die Frage allfälliger Substitutionsbeziehungen für medikamentöse Therapien im Lichte des einschlägigen Gesundheitsrechts und im Kontext der ärztlichen Behandlung "erektiler Dysfunktion" – als behandlungsbedürftiges Leiden – erörtert werden. Insofern trifft der vorinstanzliche Standpunkt, wonach die an Erektionsstörungen leidenden Patienten die "Marktgegenseite" der Pharmaunternehmen und der Verkäufer bildeten (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 166), nicht zu; insbesondere wenn auch die entscheidende Rolle des verschreibenden Arztes berücksichtigt und veranschlagt wird, dass der Patient eben nicht einfach unmittelbar als "Konsument" eines Konsumproduktes den entsprechenden "Anbietern" bzw. "Verkaufsstellen" (Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten) gegenüber tritt, sondern dass er das
B-360/2010 Heilmittel erst nach einer ärztlichen Untersuchung bei entsprechender Indikation verschrieben erhalten kann. Im Widerspruch zum oberwähnten Standpunkt räumt die Vorinstanz, wenn auch in anderem Zusammenhang, immerhin ein, dass sich der "Konsument bzw. Patient" in einem ersten Schritt von einem Arzt untersuchen lassen müsse, wobei jener nach der Diagnosestellung letztlich entscheide, welches Medikament er verschreiben wolle, auch wenn sein Patient ein gewisses Mitspracherecht bei der Wahl der Behandlungsmethode (z.B. Filmtablette oder intrakavernöse Injektion) haben dürfte (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 81). Ebenfalls korrekt hält die Vorinstanz fest, dass Medikamente gegen erektile Dysfunktion wegen des erheblichen Gefährdungspotenzials für die Gesundheit rezeptpflichtig sind und fundierte Anwenderkenntnisse verlangen, was einen Arztbesuch notwendig macht (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 280). Die nicht zu unterschätzende Wichtigkeit einer sorgfältigen ärztlichen Untersuchung wird auch durch den Umstand unterstrichen, dass die erektile Dysfunktion eines Patienten unter Umständen bloss ein Symptom für eine dahinterliegende schwerere Erkrankung sein kann (vgl. PSYCHREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl., Berlin/New York 2010, S. 605 f.). Auch das Bundesgericht hat in einem strafrechtlichen Urteil zu Viagra, das sich mit Cialis vergleichen lässt, die ihm vorgelegte obergerichtliche Einschätzung bestätigt und festgehalten, die Einnahme von Viagra könne unter bestimmten Umständen die Gesundheit gefährden. Eine solche Gefährdung könne eintreten, wenn der "Konsument" gewisse Prädispositionen wie Herzkrankheiten aufweise, oder wenn er noch andere, mit Viagra unverträgliche Medikamente einnehme. Ein medizinischer Laie könne die Information in der Packungsbeilage zwar verstehen, sei jedoch ohne ärztliche Beratung nicht in der Lage, die gesundheitlichen Risiken aus Wechselwirkungen mit anderen Medikamenten zu erkennen (Urteil des Bundesgerichts 6B_115/2008 vom 4. September 2008 E. 2.3.1). 7.4.2. Demnach ist für die sachliche Marktabgrenzung nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU vom Therapiebedürfnis des an "Erektionsstörungen" leidenden Patienten auszugehen, der zum Arzt geht, um nach einer sorgfältigen Diagnose seiner körperlichen und seelischen Verfassung einen Therapievorschlag zu erfahren (insbesondere auch unter Darlegung allfälliger Behandlungsrisiken und allfälliger Therapiealternativen). Weil Ärzte bei rezeptpflichtigen Präparaten gewissermassen als "Verbrauchsdisponenten" ihrer Patienten fungieren (vgl. PETER HEER, Zum
B-360/2010 Begriff des "wirksamen Wettbewerbs" am Beispiel des Pharmamarktes, in: Schürmann [Hrsg.], Probleme des Kartellverwaltungsrecht, Bern 1991, S. 123) und gleichzeitig als "akkreditierte Gesundheitsspezialisten" das Verschreibungsmonopol für rezeptpflichtige Medikamente besitzen (vgl. BALZ HÖSLY, Arzt und Politik, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.],