Bundesverwaltungsgericht 13.11.2015 B-3332/2012

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 24.10.2017 (2C_63/2016)

Abteilung II B-3332/2012

Urteil v o m 1 3 . November 2015 Besetzung

Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Philippe Weissenberger, Richter Stephan Breitenmoser, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher.

Parteien

Bayerische Motoren Werke AG, Petuelring 130, DE-80788 München, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Peter Honegger, LL.M., und Dr. iur. Thomas A. Frick, LL.M., Niederer Kraft & Frey AG, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Verfügung der WEKO vom 7. Mai 2012 im Untersuchungsverfahren 22-0408 betreffend die Bayerische Motoren Werke AG wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG.

B-3332/2012 Inhaltsverzeichnis Sachverhalt ............................................................................................................................................. 4 I. Einleitung ................................................................................................................................... 4 II. Vorinstanzliches Verfahren ........................................................................................................ 4 III. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ................................................................................... 9 Erwägungen .......................................................................................................................................... 12 1. Prozessvoraussetzungen ......................................................................................................... 12 2. Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ................................................................................. 13 i. Persönlicher Anwendungsbereich ..................................................................................... 13 ii. Sachlicher Anwendungsbereich ........................................................................................ 15 iii. Örtlicher Anwendungsbereich ........................................................................................... 16 Formelles Bundesrecht .......................................................................................................................... 24 3. Rüge der Verletzung der Untersuchungsmaxime ..................................................................... 25 4. Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung ........................................................................ 43 5. Rüge der Befangenheit der Vorinstanz .................................................................................... 46 Zwischenfazit: Keine Verletzung von formellem Bundesrecht ................................................................ 48 Materielles Bundesrecht ........................................................................................................................ 48 6. Vorliegen einer Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG ......................................................................... 49 7. Marktabgrenzung ..................................................................................................................... 50 i. Sachliche Marktabgrenzung .............................................................................................. 52 ii. Räumliche Marktabgrenzung ............................................................................................ 54 iii. Fazit relevanter Markt ....................................................................................................... 56 8. Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ....................................................... 56 9. Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung .......................................................................... 57 i. Qualitative Erheblichkeit .................................................................................................... 57 ii. Quantitative Erheblichkeit .................................................................................................. 62 10. Rechtfertigungsgründe ............................................................................................................. 90 Zwischenfazit: Unzulässige Wettbewerbsabrede ................................................................................... 91 11. Sanktionierung ......................................................................................................................... 91

B-3332/2012 i. Sanktionierbarkeit von erheblichen Wettbewerbsabreden ................................................. 91 ii. Sanktionsbemessung ........................................................................................................ 95 iii. Rüge der Unverhältnismässigkeit der Sanktion ............................................................... 100 iv. Rüge der Missachtung mildernder Umstände .................................................................. 103 12. Fazit: Abweisung der Beschwerde ......................................................................................... 107 13. Kosten und Entschädigung .................................................................................................... 107 Dispositiv ............................................................................................................................................. 108

B-3332/2012 Sachverhalt: I. EINLEITUNG A. A.a Die Bayerische Motoren Werke AG (BMW AG) mit Sitz in München ist die Muttergesellschaft der BMW Group, welcher die Automobil- und Motorradmarken BMW, MINI und Rolls-Royce sowie die Submarken BMW M und BMW i gehören. Der Vertrieb von BMW Produkten erfolgt sowohl in der Schweiz als auch im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) über ein selektives Vertriebssystem, welches […]. In jedem Land besteht zudem eine (in Deutschland mehrere) von der jeweiligen nationalen Vertriebsgesellschaft gehaltene Niederlassung, welche Repräsentationsfunktion hat aber ansonsten wie ein normaler Vertragshändler funktioniert. Für den Vertrieb ihrer Fahrzeuge der Marke BMW und MINI verwendet die BMW AG im EWR seit dem 1. Oktober 2003 Händlerverträge mit nachstehenden Klauseln: "1.5 Export Dem Händler ist es weder gestattet, unmittelbar oder über Dritte neue BMW Fahrzeuge und Original BMW Teile an Abnehmer in Länder ausserhalb des EWR zu liefern noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten. "[…]" A.b Der in der Schweiz seit dem 1. Januar 2005 geltende BMW Händlervertrag enthält folgende Bezugsklausel: "[…]" II. VORINSTANZLICHES VERFAHREN B. B.a Am 12. Oktober 2010 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (hiernach: Sekretariat) folgende Anzeige eines Kaufinteressenten ein: "Ein Vertragshändler von BMW/Mini Neufahrzeugen im grenznahen Ausland verweigert mir den Verkauf eines Neuwagens mit dem Hinweis, dass er dieses nicht tun dürfe, weil der Hersteller sicherstellen will, dass der Schweizer Markt nicht konkurrenziert wird. Ich besitze zwar eine von mir unterschriebene Neuwagenbestellung des Vertragshändlers. Tags darauf will der Händler mit Berufung auf einen Irrtum mit der Bestellung

B-3332/2012 nichts mehr zu tun haben und mir stattdessen nur einen Vorführ- oder Gebrauchtwagen verkaufen." B.b Die Redaktion der Sendung "Kassensturz" des Schweizer Radio und Fernsehens (SRF) übermittelte am 19. Oktober 2010 dem Sekretariat folgende Stellungnahme der BMW AG zum Thema "Import von BMW/MINI Neufahrzeugen aus Deutschland in die Schweiz": "[…] Im Einklang mit den wettbewerbsrechtlichen Massgaben der Europäischen Kommission erstreckt sich das Vertriebsrecht der BMW und MINI Händler in Deutschland wie auch in den anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) auf den gesamten EWR. Hierdurch haben Kunden mit Wohnsitz im EWR, gleich welcher Herkunft, die Möglichkeit, den Wettbewerb im EWR für sich zu nutzen und neue BMW und MINI Fahrzeuge von beliebigen BMW und MINI Händlern ihrer Wahl innerhalb des EWR zu beziehen. Die Schweiz unterhält bislang mit den Mitgliedstaaten des EWR nur Freihandelsabkommen, hier gilt jedoch nicht europäisches Wettbewerbsrecht. Auf Basis der o.g. wettbewerbsrechtlichen Massgaben sehen die Verträge der BMW AG mit ihren europäischen Vertriebspartnern nicht den Verkauf von BMW und MINI-Neufahrzeugen an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR vor. Mit dieser Regel stärken wir die Position unserer Vertriebspartner sowohl im als auch ausserhalb des EWR. Die BMW Group verfügt auch in der Schweiz über ein dichtes, leistungsfähiges Vertriebsnetz mit 87 Handelsbetrieben [...]." B.c Gleichentags wurde in der Sendung "Kassensturz" ein Bericht zum Thema "Autoimport" ausgestrahlt, wo u.a. festgehalten wurde, dass die BMW AG Importe von Fahrzeugen ihrer Marken BMW und MINI verhindere und somit die Preise in der Schweiz hochhalte. In der Folge gingen beim Sekretariat insgesamt 16 Anzeigen von Kaufinteressenten mit Wohnsitz in der Schweiz ein, welche erfolglos versucht hatten, Neufahrzeuge der beiden Marken aus Deutschland, Österreich und Grossbritannien zu importieren. 11 der Anzeiger wurden auf eine entsprechende Weisung von BMW hingewiesen.

B-3332/2012 B.d Am 25. Oktober 2010 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten der Wettbewerbskommission WEKO (hiernach: Vor-instanz) eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) gegen die BMW Group bzw. die BMW AG und alle mit ihr konzernmässig verbundenen Unternehmen. Die amtliche Publikation der Eröffnung der Untersuchung im Sinne von Art. 28 KG erfolgte im Bundesblatt am 9. November 2010 (BBl 2010 7655). Gegenstand der Untersuchung war eine allfällige Gebietszuweisung durch Vertriebsgesellschaften der BMW Group bzw. ein Verkaufsverbot von BMW und MINI Neufahrzeugen an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG (act. 12). Das Sekretariat informierte das deutsche Bundeskartellamt am 26. Oktober 2010 über die Untersuchungseröffnung. B.e Im Rahmen der Untersuchung richtete das Sekretariat Auskunftsbegehren an den Verband Freier Autohandel Schweiz (VFAS), an die Oberzolldirektion der Eidgenössischen Zollverwaltung, an […] eine Multimarken-Grosshändlerin für Neuwagen, an die Vereinigung Schweizer Automobil-Importeure Auto-Schweiz sowie an deren Mitglieder. Zudem wurden dem Sekretariat 4 weitere Anzeigen bzw. Bürgeranfragen übermittelt. B.f Am 26. Januar 2011 wurden Vertreter der BMW AG vom Sekretariat angehört zum Vertriebssystem der BMW Group, zur Stellungnahme der BMW AG zuhanden des Sekretariats vom 3. Dezember 2010 sowie zur Statistik "Direktimporte und Gesamtverkäufe". Zudem wurde den Vertretern der BMW AG Gelegenheit eingeräumt, Fragen zu Stellen sowie sich zur Sache zu äussern. Mit Schreiben vom 27. Januar 2011 stellte das Sekretariat der BMW AG das Protokoll der Anhörung zur Stellungnahme und allfälliger Korrektur zu. Eine von der BMW AG bereinigte Version des Protokolls der Anhörung sowie eine unterzeichnete Kopie desselben nahm das Sekretariat am 15. Februar 2011 bzw. am 25. Februar 2011 zu den Akten. B.g Aufgrund eines Artikels in der Sonntagszeitung vom 3. Juli 2011, wonach die BMW Group gegenüber ihren deutschen Händlern das Exportverbot schriftlich als aufgehoben bezeichnet haben sollte, ersuchte das Sekretariat die BMW AG am 11. Juli 2011 um die Einreichung allfälliger an die EWR Vertragshändler verschickten Mitteilungen. Die BMW AG teilte dem Sekretariat am 25. Juli 2011 mit, dass kein entsprechendes Schreiben versandt worden sei, da sich an der bisherigen Duldungspraxis gegenüber Parallelimporten nichts geändert und folglich kein Anlass für eine Mitteilung bestanden habe.

B-3332/2012 B.h Das Sekretariat stellte der BMW AG am 21. Oktober 2011 seinen der Vorinstanz gemäss Art. 30 Abs. 1 KG unterbreiteten Antrag zur Stellungnahme zu. Darin gelangte es zum Schluss, dass das vertragliche Exportverbot in den EWR Händlerverträgen eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstelle, weswegen die BMW AG mit einem Betrag von CHF 156'868'150.- zu belasten sei. Innert erstreckter Frist nahm die BMW AG mit Eingabe vom 13. Januar 2012 Stellung zum Antrag des Sekretariats. B.i Am 26. März 2012 wurde die BMW AG von der Vorinstanz gestützt auf Art. 30 Abs. 2 KG angehört. In der Folge ersuchte die Vorinstanz die BMW AG um Offenlegung der Berechnungsgrundlagen für die von ihr vorgenommene Marktanteilsberechnung. Die BMW AG reichte die entsprechenden Unterlagen am 29. März 2012 ein. B.j Mit Schreiben vom 16. April 2012 teilte die BMW AG der Vorinstanz mit, sie werde unverzüglich eine Mitteilung an ihre Händler verschicken, in welcher sie klarstellen werde, […]. Diese Mitteilung, welche am 20. April 2012 an die deutschen Händler und an die Vertriebstochtergesellschaften in den übrigen EWR Ländern versandt wurde, reichte die BMW AG am 27. April 2012 bei der Vorinstanz ein. Sie lautet wie folgt: "[…]" C. C.a Die Vorinstanz erliess am 7. Mai 2012 eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das vertragliche Exportverbot zwischen der BMW AG (München) und ihren Vertragshändlern im EWR mit Ausnahme des Fürstentums Liechtenstein eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG darstellt. 2. Der BMW AG (München) wird untersagt, ihre Vertragshändler im EWR vertraglich oder mit anderen Massnahmen davon abzuhalten, BMW- und MINI-Neufahrzeuge in die Schweiz zu exportieren. Daher hat die BMW AG ihre Vertragshändler im EWR schriftlich zu informieren, dass sie BMW- und MINI-Neufahrzeuge in die Schweiz exportieren dürfen und hat zu veranlassen, dass die Exportklausel

B-3332/2012 in Ziff. 1.5 des EWR-Händlervertrags sowie die Bezugsklausel in Ziff. 6.2 des schweizerischen Händlervertrags entsprechend angepasst werden. 3. Die BMW AG (München) wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für die unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 156'868'150 belastet. 4. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 KG belegt werden. 5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 205‘881.60. Sie werden vollumfänglich der BMW AG auferlegt. 6. [Eröffnung]" Die Verfügung wurde am 23. Mai 2012 versandt und am 24. Mai 2012 zugestellt. Die Veröffentlichung erfolgte in RPW 2012/3, S. 540 ff. C.b Zur Begründung wird in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, das im EWR Händlervertrag der BMW Group festgehaltene Exportverbot bezwecke und bewirke eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Dieses Exportverbot sei sowohl in der Vertragsversion aus dem Jahr 2003 als auch in der Version des Jahres 2008 enthalten gewesen. Die eher kryptisch formulierte Mitteilung, welche kurz vor dem Entscheid der Vorinstanz an die Händler im EWR versandt worden sei, habe eine schriftlich vereinbarte Gebietsschutzabrede nicht ohne Weiteres aufzuheben vermögen. Die Abrede habe daher zumindest seit dem Jahr 2003 angedauert. In casu habe das Exportverbot in erster Linie im Interesse der BMW AG gelegen, da diese durch Verhinderung von Wettbewerbsdruck durch Importe das hohe Preisniveau in der Schweiz habe aufrechterhalten können. Aufgrund dieser Interessenasymmetrie sowie der Durchsetzungsschwierigkeiten gegenüber den BMW Vertragshändlern im EWR habe die Vorinstanz auf eine Ausdehnung der Untersuchung auf die EWR Händler verzichtet. C.c In der angefochtenen Verfügung wird weiter festgehalten, bei dem vertraglich vereinbarten Exportverbot handle es sich um eine Gebietsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG. Zwar lasse sich die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf den relevanten Märkten, welche laut Vorinstanz das Gebiet Schweiz für "Kleinwagen", Wagen der "Unteren Mittelklasse", der "Oberen Mittelklasse", der "Oberklasse" und der "Luxusklasse" umfassten, aufgrund des vorhandenen Interbrand-Wettbewerbs widerlegen.

B-3332/2012 Allerdings würden Gebietsabreden, durch welche der schweizerische Markt abgeschottet werde, das qualitative Element einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung bereits ihrem Wesen nach erfüllen. Daher genügten in quantitativer Hinsicht tiefe Anforderungen, um die Abrede als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren. Aufgrund der Marktstellung und der Marktanteile von BMW und MINI, den Preisunterschieden zwischen der Schweiz und dem EWR und den Auswirkungen auf den relevanten Märkten sei auch das quantitative Kriterium der Erheblichkeit zu bejahen. Das vertraglich vereinbarte Exportverbot zwischen der BMW AG und ihren EWR Händlern habe zumindest seit Oktober 2010, ab welchem Zeitpunkt ein starkes Arbitragepotenzial bestanden habe, zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung auf den relevanten Märkten i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG geführt. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sei nicht möglich. C.d In der angefochtenen Verfügung wird ferner festgestellt, dass das in Frage stehende Exportverbot die Voraussetzungen für eine Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 1 KG erfülle. Da die BMW AG das Exportverbot wissentlich und willentlich umgesetzt habe, obwohl ihr dessen Unzulässigkeit bekannt gewesen sei, sei ihr Verhalten vorwerfbar i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG. In casu liege ein mittelschwerer Verstoss gegen das Kartellgesetz vor, weshalb der Basisbetrag gestützt auf Art. 3 der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) auf [4-7] % des auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes der letzten drei Jahre festzusetzen sei. Die Dauer des Kartellverstosses führe nicht zu einem Zuschlag. Ebenso lägen keine erschwerenden oder mildernden Umstände vor. Daher werde die BMW AG mit einer Verwaltungssanktion in Höhe von CHF 156'868'150.- belegt. Darüber hinaus habe die BMW AG die Verfahrenskosten in Höhe von CHF 205'881.60 vollumfänglich zu tragen. III. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT D. D.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 7. Mai 2012 erhob die BMW AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 22. Juni 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Es seien die Ziffern 1-5 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz vom 7. Mai 2012 im Verfahren 22-0408 aufzuheben.

B-3332/2012 2. Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei gegenüber der Beschwerdeführerin maximal eine Sanktion von CHF […] zu verhängen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates. PROZESSUALE ANTRÄGE 1. Es seien die Verfahrensakten der Vorinstanz zum Verfahren 22-0408 für das vorliegende Verfahren beizuziehen. 2. Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichnete Angaben und Beilagen als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Fall einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen. 3. Es sei der Beschwerdeführerin das Recht einzuräumen, zu Vernehmlassungen der Vorinstanz in diesem Verfahren schriftlich Stellung zu nehmen." D.b In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, der strafrechtlichen Unschuldsvermutung sowie des Anspruchs auf Beurteilung durch eine unbefangene Entscheidinstanz. Im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vor-instanz habe zahlreiche relevante Tatsachen nicht berücksichtigt bzw. nicht untersucht und aktenwidrige Feststellungen getroffen. Eine Verletzung der strafrechtlichen Unschuldsvermutung sieht die Beschwerdeführerin darin begründet, dass das alleinige Abstellen der Vorinstanz auf das qualitative Element bei der Erheblichkeitsanalyse zu einer Beweislastumkehr geführt habe. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung durch eine unbefangene Entscheidinstanz, weil die Vorinstanz in der Formulierung der angefochtenen Verfügung die gebotene Neutralität habe missen lassen. D.c Materiell wendet die Beschwerdeführerin insbesondere ein, die Erheblichkeit der Abrede sei fehlerhaft geprüft und daher zu Unrecht bejaht worden. Zudem habe die Vorinstanz es versäumt, den Kausalzusammenhang zwischen der Abrede und den angeblich wettbewerbswidrigen Wirkungen nachzuweisen. Schliesslich seien der Vorinstanz auch bei der Sanktionsberechnung erhebliche Fehler unterlaufen, was zu einem deutlich überhöhten Sanktionsbetrag geführt habe.

B-3332/2012 E. Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 vernehmen und reichte die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens ein. Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde vom 7. Mai 2012 unter Kostenfolge. F. Am 31. Oktober 2012 stellte die Beschwerdeführerin Antrag auf Einsicht in die von der Vorinstanz eingereichten Akten des vorinstanzlichen Verfahrens. Das Bundesverwaltungsgericht kam diesem Begehren am 6. November 2012 nach. G. Die Beschwerdeführerin replizierte mit Eingabe vom 20. Dezember 2012. Dabei stellte sie folgende weitere Verfahrensanträge: "2. Es sei die Vorinstanz zur Edition der unter Rz. 67-68 bzw. Fn. 113 der Vernehmlassung thematisierten, nach Veröffentlichung der Verfügung bei der Vorinstanz eingegangenen E-Mails zu verpflichten und der Beschwerdeführerin diesbezüglich Akteneinsicht zu gewähren sowie Gelegenheit einzuräumen, zu diesen E-Mails Stellung zu nehmen. 3. Es sei der Beschwerdeführerin das Recht einzuräumen, zur Duplik der Vorinstanz Stellung zu nehmen." H. Das Bundesverwaltungsgericht ersuchte mit Verfügung vom 8. Januar 2013 die Vorinstanz um Einreichung der nach Veröffentlichung der angefochtenen Verfügung bei der Vorinstanz eingegangenen E-Mails. Dabei sei sowohl eine Version mit Geschäftsgeheimnissen als auch eine bereinigte Version der E-Mails zu erstellen. Die Vorinstanz kam diesem Ersuchen mit Eingabe vom 9. Januar 2013 nach. Eine um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Version der besagten E-Mails wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 10. Januar 2013 übermittelt. I. Die Beschwerdeführerin reichte am 17. Januar 2013 eine Stellungnahme ein zu den nach Erlass der angefochtenen Verfügung bei der Vorinstanz eingegangenen Anzeigen. Darin trägt sie insbesondere vor, die betreffenden Anzeigen würden darlegen, dass ein Import von BMW und MINI Neufahrzeugen im untersuchungsrelevanten Zeitraum möglich gewesen sei.

B-3332/2012 J. Mit Eingabe vom 25. Februar 2013 duplizierte die Vorinstanz, wobei sie an ihren bisherigen Ausführungen festhielt. Ferner reichte sie die neu hinzugekommenen Verfahrensakten ein. K. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 4. März 2013 die Duplik der Vorinstanz inklusive Aktenverzeichnis einstweilen zur Kenntnis. Die Beschwerdeführerin beantragte am 8. März 2013 Einsicht in die mit der Duplik eingereichten vorinstanzlichen Verfahrensakten, welche ihr mit Verfügung vom 15. März gewährt wurde. Zudem räumte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin Frist zur Einreichung einer allfälligen Stellungnahme zur vor-instanzlichen Duplik ein. Die entsprechende Eingabe der Beschwerdeführerin ging am 8. April 2013 ein. L. Mit Schreiben vom 5. März 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin das Bundesverwaltungsgericht um Einsicht in die seit dem letzten Akteneinsichtsgesuch vom 8. März 2013 allenfalls beigezogenen weiteren Akten. Das Bundesverwaltungsgericht teilte der Beschwerdeführerin mit Brief vom 10. März 2014 mit, dass keine neuen Akten Eingang ins Dossier gefunden haben und sie daher über alle Akten des Verfahrens verfüge. M. Das Bundesverwaltungsgericht teilte mit Verfügungen vom 12. Februar 2015 und 1. April 2015 den Parteien die Zusammensetzung des Spruchkörpers im vorliegenden Fall mit. Dagegen sind keine Ausstandsbegehren eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht nach ständiger Rechtsprechung von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen. 1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden

B-3332/2012 gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Verfügungen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE 135 II 38 E. 4.3 m.w.H.). Der angefochtene Entscheid der Schweizerischen Wettbewerbskommission (WEKO) vom 7. Mai 2012 im Untersuchungsverfahren 22-0408 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gemäss Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG sind gewahrt. Der Kostenvorschuss im Sinne von Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde rechtzeitig geleistet und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. 1.4 Auf die Beschwerde vom 22. Juni 2012 ist daher einzutreten. 2. ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES i. PERSÖNLICHER ANWENDUNGSBEREICH 2. 2.1 2.1.1 Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251), welches gemäss seinem Art. 1 bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. Das Kartellgesetz ist nach seinem Art. 2 Abs. 1 auf Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts anwendbar, worunter sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess zu verstehen sind, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das KG geht demnach von einem weiten Unternehmensbegriff aus (vgl. dazu VINCENT MARTENET/AN- DREAS HEINEMANN, Droit de la concurrence, Genf/Zürich/Basel 2012, S. 63 f.).

B-3332/2012 2.1.2 In casu richtet sich die angefochtene Verfügung gegen die Bayerische Motoren Group bzw. die Unternehmenszentrale in München (die BMW AG) und alle mit ihr konzernmässig verbundenen Unternehmen. Darunter fallen auch die Vertriebsgesellschaften im EWR und die BMW Schweiz AG mit Sitz in Dielsdorf. Die Konzerngesellschaft wird zweifelsohne vom Unternehmensbegriff des Art. 2 Abs. 1bis KG erfasst. Nach herrschender Rechtsprechung und Lehre ist ein Konzern als Ganzes als wirtschaftliche Einheit zu betrachten, wenn die Konzerngesellschaft effektiv Kontrolle über ihre Konzernunternehmen ausübt. Die Konzernunternehmen sind aufgrund ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit nicht als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG zu betrachten. Bei einer hundertprozentigen Beteiligung der Konzernmutter an ihren Tochtergesellschaften wird nach der Stora-Vermutung angenommen, dass eine Konzernmutter tatsächlichen Einfluss auf ihre Tochterunternehmen ausübt. Ist die Muttergesellschaft nicht zu hundert Prozent an ihren Tochtergesellschaften beteiligt, muss sie die Möglichkeit haben, einen Einfluss auf deren Verhalten auszuüben. Zudem muss sie von dieser Möglichkeit wirklich Gebrauch machen, was eine Gesamtbetrachtung erfordert (vgl. EuGH, Rs. C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags/Kommission, Slg. 2000, I-9925, Rn. 27 ff.; EuGH, verb. Rs. C-93/13 P und C-123/13 P, Versalis u.a./Kommission, E- CLI:EU:C:2015:150, Rn. 40 ff.; BGE 139 I 72 "Publigroupe" nicht publizierte E. 3; ANDREAS HEINEMANN, Thesenpapier vom 21. Februar 2013, Kartellverstoss des Tochterunternehmens: Haftet die Konzernmutter?, abrufbar unter: http://www.debatingcompetition.ch/ storage/3rd_Thesenpapier_Heinemann.pdf, zuletzt besucht am 19. November 2015; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, Bern 2005, Rn. 256; ROLF H. WE- BER, Kartellrecht – Einleitung, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/2; Kartellrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 1 ff., 2). Ob vorliegend die Muttergesellschaft zu hundert Prozent an ihren Tochtergesellschaften beteiligt ist, kann offen bleiben. Fest steht, dass sie die Möglichkeit hatte, auf das Verhalten ihrer Tochtergesellschaften Einfluss zu nehmen und davon Gebrauch machte. So wird auf der Homepage der BMW Group festgehalten: "Die Unternehmenszentrale in München steuert die Aktivitäten der BMW Group weltweit. Im 'Vierzylinder' am Olympiapark laufen die Fäden aus mehr als 150 Ländern zusammen." (abrufbar unter http://www.bmwgroup.com/bmwgroup_prod/d/0_0_www_ bmwgroup_com/unternehmen/unternehmensprofil/standorte/standorte/index.html, zuletzt besucht am 19. November 2015). Ferner haben Mitarbeiter der Sendung "Kassensturz" und verschiedene Anzeiger bestätigt, dass sich die Vertriebsgesellschaften in der Schweiz an die Händlerverträge

B-3332/2012 hielten (vgl. z.B. act. 1, 3, 4, 5; s. auch Rn. 3 der angefochtenen Verfügung). Die Vorinstanz hat demnach das Verhalten der Vertriebsgesellschaften richtigerweise der BMW Group zugerechnet. ii. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH 2.2 2.2.1 In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG). Vorliegend sind zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Händlern in der Schweiz und im EWR schriftliche Händlerverträge abgeschlossen worden. Es ist zu prüfen, ob diese Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes darstellen. 2.2.2 Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Gefordert wird demnach ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen den Betroffenen. Dabei sind die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren (siehe statt vieler THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, hiernach: BSK-KG, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1 N. 79 ff.; ANDREAS HEINEMANN/ANDREAS KELLERHALS, Wettbewerbsrecht in a nutshell, Zürich/St. Gallen 2014, S. 24 ff.). Die zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Schweizer und EWR Händlern bestehenden, schriftlichen Verträge erfüllen dieses Tatbestandselement zweifelsohne. 2.2.3 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Wettbewerbsabrede zudem eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn Unternehmen aufgrund einer Abrede im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter (wie den Preis oder die Lieferbedingungen) in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt werden (BGE 129 II 18 "Sammelrevers" E. 5.1 m.w.H.). Um vom Anwendungsbereich der Norm erfasst zu werden genügt nach dem Wortlaut des Gesetzes bereits das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung, die Abrede muss noch keine Wirkung gezeitigt haben. Dabei ist die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten unerheblich; eine Abrede muss nach Art. 4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein,

B-3332/2012 eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 3.2.3). 2.2.4 Nach Ziff. 1.5 des Händlervertrages vom 1. Oktober 2003 ist es Händlern im Gebiet des EWR nicht gestattet, direkt oder indirekt BMW und MINI Fahrzeuge in Länder ausserhalb des EWR zu verkaufen. Zudem sind sie nach Ziff. 6.2 des Vertrages verpflichtet, BMW und MINI Fahrzeuge sowie Originalteile derselben über das Bestellsystem der Beschwerdeführerin zu beziehen. Eine ähnliche Bezugsklausel findet sich in Ziff. 6.2 des in der Schweiz verwendeten Vertrages, wonach Schweizer Händler für den Bezug von BMW und MINI Fahrzeugen und Originalteilen ebenfalls das Bestellsystem der Beschwerdeführerin verwenden müssen. Demnach werden die EWR Händler in ihrer Freiheit eingeschränkt, BMW und MINI Fahrzeuge sowie Originalteile derselben ausserhalb des EWR zu vertreiben. Darüber hinaus wird das Bezugsgebiet der Schweizer Händler für BMW und MINI Fahrzeuge und Originalteile limitiert. Ob die Abrede eingehalten wurde oder nicht, ist für die Anwendung des Kartellgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt nicht erheblich. Es genügt bereits, wie hiervor ausgeführt, dass sie objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen. Das ist vorliegend zu bejahen. iii. ÖRTLICHER ANWENDUNGSBEREICH 2.3 2.3.1 Örtlich ist das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Es ist einleitend zu untersuchen, ob Art. 2 Abs. 2 KG für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf Sachverhalte mit internationalem Bezug eine bestimmte Art der Auswirkung auf den Schweizer Markt verlangt und wie intensiv diese Auswirkung sein muss. Das ist durch Auslegung der Norm zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung muss vom Gedanken geleitet werden, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei folgen das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht einem pragmatischen Methodenpluralismus und lehnen es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente

B-3332/2012 einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (vgl. BGE 135 V 50 E. 5.1; BGE 132 III 707 E. 2; BVGE 2010/48 E. 3). 2.3.2 Aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 ergibt sich lediglich, dass das Kartellgesetz auf Sachverhalte anwendbar ist, welche Auswirkungen in der Schweiz haben. Dies gilt selbst dann, wenn die Sachverhalte im Ausland veranlasst worden sind. Die Bestimmung schreibt für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes keine besondere Art oder Intensität der Auswirkung vor. Auch aus der systematischen Stellung der Norm in den allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes lässt sich für die Frage der Art der Auswirkung nichts ableiten. 2.3.3 Die Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994 (BBl 1995 I 468; nachfolgend: Botschaft KG 95) stellt fest, es werde "[i]n Anlehnung an die herrschende internationale und auch schweizerische Praxis […] zur Begründung des örtlichen Geltungsbereichs auf das Auswirkungsprinzip verwiesen" (BBl 1995 I 535). Ein nationales Gesetz dürfe sich auf extraterritoriale Sachverhalte beziehen, "wenn eine eindeutige Binnenbeziehung dieser Sachverhalte zum inländischen Recht besteht" (BBl 1995 I 535). Der Geltungsbereich des Kartellgesetzes wurde bewusste weit umschrieben. Sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit werden vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine Beschränkung des Wettbewerbs ergeben kann. Nach der Botschaft KG 95 sagt die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes noch nichts aus über die wettbewerbsrechtliche Würdigung des unternehmerischen Verhaltens, es bedeutet keinerlei Werturteil. Zur Anwendung der materiellen Bestimmungen müssen die erwähnten Wettbewerbsabreden in ihrer Wirkung auf den Wettbewerb untersucht werden (BBl 1995 I 553). Für die Beurteilung der Auswirkung einer Abrede auf den Wettbewerb muss zunächst der relevante Markt bestimmt werden (BBl 1995 I 554). Die Würdigung erfolgt erst bei der Anwendung der Art. 5 ff. KG. Ziel dieser weiten Umschreibung des Geltungsbereiches ist die rechtsgleiche Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen für die gesamte Wirtschaft nach einem einheitlichen Prüfungsrahmen. Allein die materiellen Bestimmungen des Kartellgesetzes sollen für die Beurteilung der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit unternehmerischen Verhaltens massgebend sein (BBl 1995 I 533). Das Kriterium der Erheblichkeit wird denn auch erst im Zusammenhang mit den materiellen Bestimmungen behandelt (vgl. BBl 1995 I 554).

B-3332/2012 2.3.4 Das in Art. 2 Abs. 2 KG statuierte Auswirkungsprinzip wurde vom Bundesgericht bereits im Jahre 1967 im Entscheid BGE 93 II 192 unter dem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 20. Dezember 1962 (AS 1964 53; hiernach KG 62) anerkannt. In Auslegung des Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG 62, welcher für Klagen aus Wettbewerbsbehinderung als Gerichtsstand den Begehungsort vorsah, wenn der Beklagte in der Schweiz keinen Wohnsitz hatte, stellte das Bundesgericht fest: "L‘art. 7 al. 2 litt. b permet […] d’assigner en Suisse des organisations étrangères dont les accords de cartel produisent en Suisse des résultats illicites selon l’art. 4 L.Cart., quel que soit le lieu où ces accords ont été conclus. Cela est conforme à son but qui est de protéger la libre concurrence, jugée conforme à l’intérêt général. Cette disposition doit dès lors réprimer les entraves à la concurrence d’où qu’elles viennent, dès qu’elles ont un effet direct sur le jeu de la concurrence à l’intérieur du territoire suisse" (BGE 93 II 192 "Librairie Hachette" E. 3). Diese Rechtsprechung wurde in einem Fusionskontrollfall betreffend die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens durch eine französische und eine amerikanische Unternehmung, die nach dem KG 95 zu prüfen war, bestätigt. Die Parteien wollten die Anwendbarkeit des Gesetzes an eine qualifizierte Auswirkung der Fusion auf den schweizerischen Markt knüpfen. Das Bundesgericht stellte hingegen fest: "Il ne s’agit cependant que des effets sur le marché suisse prévisibles d’emblée, afin de réserver à l’autorité compétente la possibilité de procéder ensuite à un examen plus approfondi […]. Il s’ensuit que l’obligation d’annoncer les opérations de concentration selon le droit suisse peut déjà résulter des effets potentiels que lesdites opérations sont susceptibles de produire sur le marché suisse, même si les entreprises concernées ne sont pas physiquement présentes en Suisse" (BGE 127 III 219 "Rhône-Poulenc" insb. E. 3a). 2.3.5 Ein Teil der schweizerischen Literatur vertritt die Ansicht, dass eine Auswirkung auf den Schweizer Markt unmittelbar und wesentlich (also spürbar) sein müsse, damit das Kartellgesetz örtlich zur Anwendung gelange. So sieht beispielsweise ZÄCH aufgrund des Wortlautes von Art. 2 Abs. 2 KG die Zuständigkeit der WEKO nur als gegeben an, wenn sich die Wettbewerbsbeschränkung unmittelbar auf den schweizerischen Märkten auswirkt, was auch eine gewisse Spürbarkeit im Sinne einer Möglichkeit der Wahrnehmung der Beschränkung verlange (ZÄCH, a.a.O., Rn. 268). BORER zufolge soll mit dem Kriterium der Wesentlichkeit verhindert werden, dass von den materiellen Tatbestandsmerkmalen her eigentlich erfasste, bloss mögliche Wirkungen durch Wettbewerbsabreden zum Anlass für die Einleitung eines nationalen Kartellverfahrens genommen werden,

B-3332/2012 auch wenn im Inland keine Wirkungen tatsächlich spürbar sind (JÜRG BO- RER, Wettbewerbsrecht I, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2011, Art. 2 N. 21). Andere Autoren fordern eine unmittelbare Wirkung auf den schweizerischen Markt, wobei allfällige Weiterwirkungen auf nachgelagerte Märkte oder Rückwirkungen ausser Betracht bleiben müssten (vgl. insbesondere ROLF BÄR, Das Auswirkungsprinzip im schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrecht, in: Roland von Büren/Thomas Cottier, Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, Bern 1997, S. 92; BERNHARD RUBIN/MATTHIAS COURVOISIER, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG [hiernach: Baker-Kommentar], Bern 2007, Art. 2 N. 32). ZURKINDEN/TRÜEB wiederum wollen auf die Spürbarkeit der wettbewerbsschädlichen Auswirkungen abstellen (PHILIPP E. ZURKINDEN/HANS RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 2 N. 10). Es wird indessen auch die Auffassung vertreten, durch die Kriterien der Unmittelbarkeit und insbesondere der Spürbarkeit werde eine materielle Prüfung der Abrede vorweggenommen. Das Kartellgesetz komme zur Anwendung aufgrund einer Auswirkung auf den Schweizer Markt, ein Mindestmass an Intensität sei nicht verlangt. Die Intensität sei im Rahmen der materiellen Prüfung der Abrede zu untersuchen. Unwesentliche Auswirkungen würden denn auch nicht zu einer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit führen. Weil im Zeitpunkt der Einleitung einer Untersuchung die Auswirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung oft nicht abzuschätzen seien, müsse für die Einleitung eines Verfahrens die Möglichkeit von (wesentlichen) Auswirkungen genügen. Bei Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG reiche bereits das Bezwecken einer (wesentlichen) Auswirkung auf den Schweizer Markt (vgl. JENS LEHNE, in: BSK-KG, Art. 2 Rn. 53; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, Zürich 2003, S. 209; VINCENT MARTENET/PIERRE-A- LAIN KILLIAS, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2013, [hiernach Commentaire Romand], Art. 2 LCart N. 92; siehe auch BRUNO SCHMIDHAU- SER, in: Eric Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrick Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996/1997, Art. 2 N. 40, nach dem das Kriterium der "Spürbarkeit" in der Umschreibung des sachlichen Geltungsbereichs enthalten ist). Nach SCHNYDER schliesslich schützt das Kartellrecht auf dem insbesondere räumlich relevanten Markt die Allgemeinheit und einzelne Betroffene vor Wettbewerbsbehinderungen. In kollisionsrechtlicher Hinsicht sei daher funktional eine Anknüpfung zu verwirklichen, welche diesem Schutzgedanken Rechnung trage. Aus funktionalen Gründen könne es sich das Wettbewerbsrecht nicht leis-

B-3332/2012 ten, nur wegen der Lokalisierung einzelner, ebenfalls relevanter Anknüpfungspunkte ausserhalb des betroffenen Marktes auf seine Durchsetzung zu verzichten (ANTON K. SCHNYDER, in: Günter Hirsch/Frank Montag/Franz Jürgen Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Band 1: Europäisches Wettbewerbsrecht, München 2007 [hiernach Münchener Kommentar Eu- WettbR], Einleitung: Sachlicher, zeitlicher und räumlicher Geltungsbereich des Wettbewerbsrechts. Extraterritoriale Anwendung, Rn. 848 ff.). Ferner könne bei der Handhabung des Auswirkungsprinzips nicht auf abstrakte Kriterien wie Spürbarkeit, Unmittelbarkeit oder Vorhersehbarkeit abgestellt werden, sondern es bedürfe einer Rückkoppelung auf Sachnormen und deren Anwendungskriterien, wie Bestimmung des relevanten Marktes, beherrschende Stellung usw. Marktauswirkungen seien dort zu bejahen, wo durch die Verwirklichung eines Sachnormtatbestandes der Anwendungsanspruch einer Rechtsordnung ausgelöst werde (SCHNYDER, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 927 ff.). Insbesondere die immer wieder genannten Voraussetzungen "Spürbarkeit" (i.S.v. Erheblichkeit), "Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" seien zu abstrakt bzw. zu einschränkend (vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 929 ff.). 2.3.6 Das Auswirkungsprinzip hat seine völkerrechtliche Grundlage im Lotus-Entscheid des Ständigen Internationalen Gerichtshofes (S.S. Lotus [France v. Turkey], 1927 P.C.I.J. [ser. A] No. 10 [Sept. 7], para. 60 ff. und 86). Demnach sind Handlungen von Personen, die sich zum Tatzeitpunkt auf dem Territorium eines anderen Staates aufhalten, nichtdestotrotz als Handlungen anzusehen, welche innerhalb eines Staatsgebietes begangen wurden, wenn ein wesentliches Tatbestandsmerkmal, insbesondere die Auswirkungen der Tat, sich im Inland realisiert hat (S.S. Lotus [France v. Turkey], 1927 P.C.I.J. [ser. A] No. 10 [Sept. 7], para. 60). 2.3.7 Im Kartellrecht wurde das Auswirkungsprinzip entscheidend durch das U.S.-amerikanische Recht, und vor allem die amerikanischen Gerichte, geprägt (für eine Übersicht über die Entwicklung des Auswirkungsprinzips im U.S.-amerikanischen Recht vgl. CARL BAUDENBACHER, Swiss Economic Law Facing the Challenges of International and European Law, Zeitschrift für Schweizerisches Recht ZSR, 146. Jahrgang 2012, S. 590 ff.; DIETMAR BAETGE, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, Eine internationale Wettbewerbsordnung zwischen Kartell- und Welthandelsrecht, Tübingen 2009, S. 262 ff.). Der Sherman Act (15 U.S.C. §§ 1-7) sah von Beginn

B-3332/2012 an in Section 1 die Möglichkeit vor, das Kartellverbot auch dann anzuwenden, wenn der Handelsverkehr mit anderen Staaten betroffen war. Davon machte die Rechtsprechung erstmals 1945 im sog. Alcoa-Fall Gebrauch (United States v. Aluminium Co. of America et al., Circuit Court of Appeals, Second Circuit, No. 144, March 12, 1945, 148 F.2d 416). Allerdings sollten ausländische Abreden nur dann erfasst werden, "if they were intended to affect imports and did affect them" (S. 444). Dieser Ansatz wurde vom Obersten Gerichtshof der U.S.A. in Hartford Fire Ins. v. California bestätigt (509 U.S. 764, 1993). Der sog. "effects-test" wurde 1982 durch den Foreign Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA; Pub. L. No. 97-290, 96 Stat. 1246 [1982]) förmlich in den Sherman Act aufgenommen. Das U.S.-Kartellrecht ist damit auf Verhalten anwendbar, welches direkte, erhebliche und hinreichend vorhersehbare Auswirkungen auf den Binnen- bzw. indirekten Importhandel oder auf den Exporthandel eines U.S.-Exporteurs hat (vgl. Section 7 Sherman Act). Die neueste amerikanische Rechtsprechung liegt auf der von SCHNYDER vertretenen Linie. Nach dem Urteil des Bundesberufungsgerichts des Siebten Bezirkes der U.S.A. in Minn-Chem Inc. V. Agrium Inc. vom 27. Juni 2012 (No. 10-1712), das auf eine Privatklage hin erging, sind die Begriffe "direct", "substantial" und "foreseeable" keine Zuständigkeitsregeln, d.h. Regeln, welche die Zuständigkeit begrenzen, sondern Vorschriften betreffend die Begründetheit. 2.3.8 Das Kartellrecht der früheren EWG und heutigen EU, auf welches sich das KG in grossen Teilen stützt (BBl 1995 I 494 ff. sowie 528 ff.), findet seit 1964 Anwendung auf Unternehmen ausserhalb des Gemeinsamen Marktes (für eine Übersicht über die extraterritoriale Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 855 ff.). Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich bisher nicht ausdrücklich zum Auswirkungsprinzip bekannt, sondern das europäische Kartellrecht zunächst über die Theorie der wirtschaftlichen Einheit (EuGH, R. 48/69, Imperial Chemical Industries, Slg. 1972, 619, Rn. 132/135 f.; EuGH, verb. Rs. 6 und 7/73, Commercial Solvents, Slg. 1974, 223, Rn. 36 ff.) und danach über das Durchführungsprinzip (EuGH, Rs. 89/85, Zellstoff, Slg. 1988, 5193) auf Drittstaatsunternehmen angewendet. Das Gericht der Europäischen Union (EuG) anerkannte in Gencor indirekt das Auswirkungsprinzip als es prüfte, ob der in Frage stehende Zusammenschluss zweier Südafrikanischer Gesellschaften in der Gemeinschaft eine unmittelbare, wesentliche und vorhersehbare Wirkung haben würde (EuG, Rs. T-102/96, Gencor, Slg. 1997, II-879). Diese Begriffe legte es wie folgt aus: die unmittelbare Wirkung bestand darin, dass der Zusammenschluss Bedingungen schaffte, welche missbräuchliche Verhaltensweisen

B-3332/2012 möglich machten und auch wirtschaftlich vernünftig erschienen liessen. Die Erheblichkeit der Wirkung wurde bejaht, weil sich durch das entstehende Duopol die Anteile auf den relevanten Märkten erheblich ändern würden. Schliesslich sei es vorhersehbar, dass die Schaffung eines beherrschenden Duopols auf einem Weltmarkt auch zu einer erheblichen Wettbewerbsbehinderung in der Gemeinschaft geführt hätte (EuG, Rs. T-102/96, Gencor, Slg. 1997, II-879, Rn. 94, 97 f. und 100). Zwar haben sich EuGH und EuG nie ausdrücklich zum Auswirkungsprinzip bekannt. Aufgrund der von den beiden Gerichten gebilligten Praxis der Europäischen Kommission ist allerdings anzunehmen, dass es grundsätzlich in der EU Anwendung findet, auch wenn nicht restlos geklärt ist, wie und in welchem Umfang (vgl. RICHARD WISH/DAVID BAILEY, Competition Law, Eighth Edition, Oxford 2015, S. 526 ff., insbesondere S. 529). 2.3.9 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass in den Rechtsordnungen der EU und der USA ein gewisses Mindestmass an Intensität für die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Sachverhalte mit internationalem Bezug verlangt wird. Unklar bleibt die Definition der Begriffe "Spürbarkeit", "Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" und deren Anwendung in der Praxis. 2.3.10 Das Schweizer Kartellgesetz bezweckt gemäss Art. 1 die Verhinderung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen und damit die Förderung des Wettbewerbs im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung. Der dort verwendete Begriff der "Auswirkung" ist mit dem in Art. 2 Abs. 2 KG gebrauchten nicht deckungsgleich. Art. 2 Abs. 2 KG ist aber im Lichte des Art. 1 KG zu lesen. Erstere Norm dient u.a. dazu, Letztere zu verwirklichen. Das Kartellgesetz soll den Wettbewerb auf dem Schweizer Markt vor Störungen schützen, damit ein freier und nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen funktionierender Wettbewerb ermöglicht wird. Das Auswirkungsprinzip soll dabei der Anwendung des Kartellgesetzes ausdrücklich auch in Fällen zum Durchbruch verhelfen, in denen der Wettbewerbsverstoss im Ausland begangen wurde (vgl. dazu zum alten KG 95 BGE 127 III 219 "Rhône-Poulenc" E. 3a). Insofern ist die schweizerische Regelung deutlich klarer als Art. 101 AEUV, wo das Auswirkungsprinzip erst durch die Praxis der Kommission und der Gerichte anerkannt wurde. Für die Beantwortung der Frage der Natur einer Auswirkung ist ein Abstellen auf die abstrakten Begriffe "Spürbarkeit", "Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" mit erheblichen Unsicherheiten für die Rechtsunterworfenen verbunden. Zielführender ist es, Marktauswirkungen dort zu bejahen,

B-3332/2012 wo durch Verwirklichung eines Sachnormtatbestandes der Anwendungsanspruch einer Rechtsordnung ausgelöst wird (vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 927). Der in diesem Sinne weit gefasste örtliche Anwendungsbereich wird auch ausdrücklich einleitend zu Art. 2 KG in der Botschaft KG 95 postuliert (BBl 1995 I 553 f.). Erst im Rahmen der materiellen Bestimmungen ist eine vertiefte Prüfung der Wirkung einer Wettbewerbsbeschränkung durchzuführen. Wie die Botschaft KG 95 festhält, ist mit der Unterstellung von Vertikalabreden unter das Gesetz nämlich noch nichts über die materielle Beurteilung solcher Praktiken im Einzelfall ausgesagt. Gerade bei den Vertikalabreden gibt es zahlreiche Spielarten, mit denen die Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlich effizienten Ausgestaltung ihrer Marktbeziehungen legitime Strategien verfolgen (BBl 1995 I 546). Im Übrigen ist nur mit einer weiten Fassung des örtlichen Anwendungsbereichs gewährleistet, dass das KG nicht seiner Wirksamkeit beraubt wird. Denn es sind Fälle denkbar, in denen Unternehmen mit Sitz ausserhalb eines Staatsgebietes einen Lieferverzicht in dieses Territorium vereinbaren. Dass Sachverhalte, in denen ein Unterlassen Gegenstand einer Kartellabrede ist, vom Kartellgesetz erfasst werden, liegt auf der Hand. Würde man in einer solchen Situation die Anwendung des Kartellgesetzes von positiven Auswirkungen im Inland abhängig machen, würde das Kartellgesetz zum toten Buchstaben verkommen. Unternehmen könnten dadurch nach Belieben Märkte national abschotten, was dem Ziel des Kartellgesetzes diametral entgegenstehen würde (siehe Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001 [hiernach: Botschaft KG 03], BBl 2002 2032). Ferner ist der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes auch deswegen weit zu fassen, damit gewährleistet ist, dass das Sekretariat überhaupt mit der Prüfung beginnen kann, ob eine Abrede beschränkend wirkt. Eine sozusagen materielle Vorprüfung im Rahmen des Art. 2 Abs. 2 KG entspricht nicht dem Sinn und Zweck des Auswirkungsprinzips, ja wäre sogar unlogisch. Es kann nicht sein, dass das Sekretariat anhand des Kartellgesetzes prüft, ob es eine Auswirkung gibt, um festzustellen, ob das Kartellgesetz überhaupt anwendbar ist. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der nach Art. 2 Abs. 2 KG breit zu fassende Anwendungsbereich des Kartellgesetzes in zweifacher Hinsicht eingeschränkt wird: Zum einen ist das Gesetz in sachlicher Hinsicht, wie oben (E. 2.2) ausgeführt, nur auf Kartell- und andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse anwendbar (Art. 4 Abs. 1 KG). Andererseits wird gerade im Rahmen der umfangreichen materiellen Prüfung untersucht, wie erheblich eine Abrede den Wettbewerb beeinträchtigt, oder ob sie sich allenfalls aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz sogar positiv auf den relevanten Markt auswirkt (vgl.

B-3332/2012 Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 KG). Selbst wenn eine Abrede vermutungsweise den Wettbewerb beseitigt, kann durch Nachweis genügenden Restwettbewerbs die Vermutung widerlegt werden. Hinzu kommen die verfahrensrechtlichen Garantien des Kartellgesetzes. Erst nachdem das Sekretariat gestützt auf eine Vorabklärung Anhaltspunkte für das Bestehen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ermittelt hat, wird eine formelle Untersuchung eingeleitet, und dies auch nur im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Vor-instanz (Art. 26 f. KG). All diese Vorschriften verhindern, dass gegen Unternehmen Sanktionen ausgesprochen werden für Wettbewerbsbeschränkungen, welche nur geringe oder keine Auswirkungen in der Schweiz zeitigen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 3.3; s. auch MARINO BALDI/FELIX SCHRANER, Bundesverwaltungsgericht setzt mit Gaba-Urteil wettbewerbspolitischen Markstein, European Law Reporter 2/2014, S. 67; ANJA WALKER, Globalisierungstaugliches Schweizer Kartellrecht, Jusletter vom 10. Februar 2014, Rz. 35). Es ist demnach von einem weiten örtlichen Anwendungsbereich des Schweizer KG auszugehen. 2.3.11 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit ihren Händlern ein Exportverbot aus dem EWR sowie ein Parallelimportverbot in die Schweiz schriftlich vereinbart. Ob beziehungsweise wie sich diese Vereinbarungen auf den Schweizer Markt ausgewirkt haben, ist an dieser Stelle nicht zu untersuchen. Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin Abreden getroffen hat, welche den Verkauf von Produkten der Beschwerdeführerin in der Schweiz und somit den Schweizer Markt betreffen. Das ist in casu der Fall. Der vorliegende Sachverhalt mit internationalem Bezug fällt folglich aufgrund von Art. 2 Abs. 2 KG in den Anwendungsbereich des Schweizer Kartellgesetzes. Formelles Bundesrecht In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin Verletzungen der Untersuchungsmaxime (E. 3), der strafrechtlichen Unschuldsvermutung (E. 4) sowie des Anspruchs auf Beurteilung durch eine unbefangene Entscheidinstanz (E. 5) . Auf die Vorbringen wird nachfolgend eingegangen.

B-3332/2012 3. RÜGE DER VERLETZUNG DER UNTERSUCHUNGSMAXIME 3. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde vom 22. Juni 2012 in formeller Hinsicht mehrere Verletzungen der Untersuchungsmaxime geltend. Auf die Vorbringen wird hiernach einzeln eingegangen.

Ein Verstoss gegen das Kartellgesetz ist gemäss der auch im Kartellverfahren anwendbaren Untersuchungsmaxime grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Sie haben die Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären, wobei die Parteien gestützt auf Art. 13 VwVG eine Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können (BGE 117 V 282 E. 4a; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 "Ticketcorner" E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff.; vgl. auch ROLF H. WEBER/STÉPHANIE VOLZ, Wettbewerbsrecht, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 352). Grundsätzlich gilt im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht das Beweismass des Regelbeweises (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMME- NEGGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [hiernach: Praxiskommentar VwVG], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 12 N. 216). Im wettbewerbsrechtlichen Kontext sind indes keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus. Wie das Bundesgericht im "Publigroupe"-Urteil ausgeführt hat, ist die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig. Daher dürfen die Anforderungen an den Nachweis wirtschaftlicher Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden. Eine strikte Beweisführung ist kaum möglich; allerdings muss die Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 8.3.2 m.H.; s. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 "Swisscom/COLT" E. 13.2; BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E. 7.4

B-3332/2012 m.H; MARINO BALDI/FELIX SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall «Baubeschläge» – revisionistisch oder nur beiläufig falsch?, AJP 2/2015, S. 269 ff., 275 f).

Der Untersuchungsgrundsatz erfährt eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht. Diese besteht für Parteien insbesondere, soweit sie in einem Verfahren selbständige Begehren stellen (Beschwerdeführerin; Art. 13 Abs. 1 Bst. b VwVG) bzw. wenn ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenlegungspflicht obliegt. Eine solche findet sich in Art. 40 KG, wonach Beteiligte an Abreden den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen haben. Mitwirkungspflichten können sich ausserdem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben, insbesondere wenn die Vor-instanz Tatsachen ohne Mitwirkung der Parteien nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 10; vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, S. 162; PATRICK L. KRAUS- KOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 13 N. 32 ff.; VINCENT MARTENET, in: Commentaire Romand, Art. 39 LCart N. 31 ff.).

3.1 3.1.1 Die Beschwerdeführerin macht unter dem Titel "Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes" erstens geltend, die Vorinstanz habe die Marktanteile von BMW und MINI Fahrzeugen nicht im Untersuchungszeitraum erhoben, sondern willkürlich und ohne Begründung im Zeitraum 2007- 2011. Hierzu ist festzuhalten, dass die Frage, ob die Vorinstanz in willkürlicher Weise auf den genannten Zeitraum abgestellt hat, eine materielle ist. Diese ist nicht im Rahmen der formellen Prüfung zu untersuchen, sondern an entsprechender Stelle bei der materiellen Beurteilung (vgl. unten, E. 9.2.1.1). Nachfolgend beschränkt sich die Prüfung des Bundesverwaltungsgerichts daher auf den ersten Teil der Rüge. 3.1.2 Die Vorinstanz erwidert, die Bemessungszeitperiode für die Marktanteilsberechnung sei nicht willkürlich festgelegt worden. Vielmehr sei wie üblich auf die letzten fünf Jahre vor Erlass der angefochtenen Verfügung abgestellt worden, um einer allfällig dynamischen Entwicklung der Marktanteile Rechnung zu tragen. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf ihre Entscheidungen GABA und SIX (RPW 2010/1, S. 65 ff. bzw. RPW 2011/1, S. 96 ff.).

B-3332/2012 3.1.3 In Rn. 249 ff. der angefochtenen Verfügung werden die Marktanteile der Beschwerdeführerin berechnet. Dabei hatte die Vorinstanz ursprünglich die Marktanteile für die Zeitperiode 2007-2010 gestützt auf die Absatzmengen der Fahrzeughersteller und -importeure kalkuliert. Die Beschwerdeführerin sprach sich im vorinstanzlichen Verfahren hingegen dafür aus, statt auf die Absatzmengen auf die von Auto-Schweiz erhobene Zulassungsstatistik abzustellen (vgl. act. 164 Rn. 49). In der Folge legte die Beschwerdeführerin dar, wie ihrer Ansicht nach eine Marktanteilsberechnung gestützt auf die Zulassungsstatistik vorzunehmen wäre. Dabei stellte sie auf die Zahlen aus den Jahren 2006-2011 ab und nahm eine Kalkulation für die Marktanteile in der Zeitperiode 2007-2010 vor. Aus Rn. 252 ff. der angefochtenen Verfügung geht hervor, dass die Vorinstanz aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführerin ihre Marktanteilsberechnung auf die Zulassungsstatistik statt wie ursprünglich auf die Absatzmenge stützte. Demnach ist die Vorinstanz der von der Beschwerdeführerin geforderten Berechnungsmethode gefolgt, und zwar auch hinsichtlich der Festlegung eines langen Bemessungszeitraumes. Angesichts dieser Vorgänge mutet es widersprüchlich an, wenn die Beschwerdeführerin vor Bundesverwaltungsgericht von einem unbegründeten bzw. nicht nachvollziehbaren Handeln seitens der Vorinstanz bei der Marktanteilsberechnung spricht. Die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist demnach zurückzuweisen. 3.2 3.2.1 Die Beschwerdeführerin trägt im Zusammenhang mit der Untersuchungsmaxime zweitens vor, die Behauptung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin über Marktmacht bzw. eine starke Marktstellung verfüge, sei aufgrund der tiefen Marktanteile als aktenwidrig anzusehen. Die Marktmacht könne nicht, wie das die Vorinstanz getan habe, über eine vage und falsch interpretierte Aussage der Beschwerdeführerin zu ihrer […] anlässlich der mündlichen Anhörung konstruiert werden. Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin formelle mit materiellen Fragen vermischt. Unter dem Titel Untersuchungsgrundsatz bzw. der Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung ist zu prüfen, ob die vorinstanzlichen Aussagen in Bezug auf die Marktmacht indizierenden Sachverhaltselemente (z.B. Marktanteile) aktenwidrig sind. Nicht im Rahmen der formellen Prüfung ist hingegen zu untersuchen, ob die Vorinstanz die Ergebnisse ihrer Untersuchung korrekt gewürdigt und zu Recht auf das Vorliegen von Marktmacht der Beschwerdeführerin erkannt hat. Das betrifft eine materielle Frage, welcher an entsprechender Stelle

B-3332/2012 nachzugehen ist (vgl. unten, E. 9.2.1). Die Rüge der Beschwerdeführerin ist im Lichte dieser Erwägungen zu prüfen. 3.2.2 Die Vorinstanz weist den Vorwurf der aktenwidrigen Feststellung zurück und bringt im Wesentlichen dasselbe vor, wie in Rn. 249 ff. der angefochtenen Verfügung. Sie habe insbesondere aufgrund der Marktanteile der Beschwerdeführerin, der Marktanteilsentwicklung auf den relevanten Märkten sowie der von der Beschwerdeführerin […] auf Marktmacht geschlossen (vgl. dazu auch die Ausführungen unten in E. 9.2.1). 3.2.3 Wie bereits der Wortlaut erhellt, bedeutet "Aktenwidrigkeit", dass eine Behörde eine tatsächliche Feststellung trifft, die im klaren Widerspruch zu den Akten steht. Dabei hat der die Aktenwidrigkeit Behauptende darzulegen, dass diese offensichtlich ist sowie welche Akten nicht oder falsch berücksichtigt wurden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 5.8.3; s. auch MARC FORS- TER, Woran staatsrechtliche Beschwerden scheitern, Zur Eintretenspraxis des Bundesgerichtes, SJZ 89/1993, S. 77 ff., 78). Der Begriff Aktenwidrigkeit kann sich ausschliesslich auf nachprüfbare Tatsachen beziehen, die einerseits in den Akten aufgeführt sind und andererseits dem Entscheid zugrunde gelegt werden. Die Aktenwidrigkeit ergibt sich aufgrund eines einfachen Vergleichs zwischen den in den Akten aufgeführten und den im Entscheid benannten Tatsachen durch die Beschwerdeinstanz. Ergibt sich aufgrund eines solchen Vergleichs eine Abweichung, ist das Vorliegen einer Aktenwidrigkeit zu bejahen, unabhängig davon wie gross oder erheblich diese Abweichung ist. Eine Beurteilung oder Würdigung, die aufgrund von den in den Akten aufgeführten Tatsachen vorgenommen wird, kann indessen nie aktenwidrig sein. Umgekehrt muss die Aktenwidrigkeit nicht geprüft werden, wenn mit einer Rüge eine Würdigung verschiedener Fakten angegriffen wird. Vorliegend wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach sie über Marktmacht verfüge. Dabei handelt es sich um die Bewertung eines wirtschaftlichen Zustandes, mithin also um eine Würdigung, welche von vorneherein nicht aktenwidrig sein kann. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist demnach zurückzuweisen. Ob hingegen in materieller Hinsicht die Berechnung der Marktanteile korrekt erfolgt ist, ist unten unter E. 9.2.1 zu prüfen. 3.3 3.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes drittens vor, die Vorinstanz habe in akten-

B-3332/2012 widriger Weise festgestellt, dass BMW und MINI Fahrzeuge im untersuchten Zeitraum im EWR um einiges günstiger erhältlich gewesen seien als in der Schweiz. Ein Vergleich der ausstattungs- und steuerbereinigten Preise zeige, dass die Unterschiede nur gering seien. Diese Unterschiede seien im Gegensatz zur Annahme der Vorinstanz nicht der beanstandeten Vertragsklausel, sondern den Wechselkursen zuzuschreiben. 3.3.2 Die Vorinstanz weist den Vorwurf der Aktenwidrigkeit zurück und verweist zur Ermittlung der Preisunterschiede auf die angefochtene Verfügung. In Rn. 195 ff. derselben werden die dem Preisvergleich für Neufahrzeuge der Marke BMW und MINI zwischen der Schweiz und Deutschland zugrunde liegenden Daten dargestellt. An dieser Stelle wird aufgezeigt, warum die Vorinstanz auf die aktuellen und publizierten Listenpreise aus dem Jahr 2011 in Deutschland abstellte, auf welche Wechselkurse sie sich aus welchen Gründen bei ihrer Berechnung stützte, welche Modelle der Marken BMW und MINI sie berücksichtigte und warum die ausländische Mehrwertsteuer und Zolltarife in ihrer Berechnung keine Rolle spielten. Zum Abstellen auf die publizierten Listen- statt auf die ausstattungs- und steuerbereinigten Preise wird im Wesentlichen ausgeführt, Kunden orientierten sich am publizierten Listenpreis. Zudem gehe aus einer Anzeige eines Kaufinteressenten hervor, dass das betreffende Fahrzeug selbst bei Berücksichtigung sämtlicher bei einem Import anfallenden Kosten ausstattungsbereinigt in Deutschland immer noch CHF 6'000.- günstiger erhältlich sei als in der Schweiz. 3.3.3 Wie oben erwähnt, bedeutet "Aktenwidrigkeit", dass eine Behörde eine tatsächliche Feststellung trifft, die im klaren Widerspruch zu den Akten steht, wobei die Beweislast für deren Vorliegen bei der Beschwerdeführerin liegt. Aktenwidrigkeit bezüglich der vorinstanzlichen Aussagen zum Arbitragepotenzial wäre demnach in casu gegeben, wenn die Untersuchung ergeben hätte, dass überhaupt keine Preisunterschiede zwischen der Schweiz und dem EWR bestehen, und die Vorinstanz dennoch zum Schluss gekommen wäre, dass solche bestünden. Das ist nicht der Fall. Die Vorinstanz hat basierend auf die oben dargestellten Kriterien einen Vergleich vorgenommen, und dabei weder auf falsche Tatsachen abgestellt noch Schlussfolgerungen getroffen, welche offensichtlich im Widerspruch zu den ermittelten Fakten stehen. Das ergibt sich nicht zuletzt aus der erwähnten Anzeige eines Kaufinteressenten, in der ein ausstattungs- und steuerbereinigter Preisvergleich vorgenommen wurde (vgl. act. 134). Daraus ist ersichtlich, dass bei einem solchen Vergleich weiterhin ein Unterschied von CHF 6'000.- zwischen dem in Deutschland und dem in der

B-3332/2012 Schweiz erhältlichen Fahrzeug besteht. Demnach kann nicht gesagt werden, die Behauptungen der Vorinstanz zum Arbitragepotenzial seien aktenwidrig. Schliesslich nennt auch die Beschwerdeführerin selbst keine Stelle, an der die Vorinstanz eine Schlussfolgerung getroffen hat, welche offensichtlich falsch oder im Widerspruch zu den Akten steht. Vielmehr wendet sie sich, auch wenn sie den Begriff "aktenwidrig" gebraucht, gegen das Vorgehen der Vorinstanz bei der Ermittlung der Preisunterschiede. Denn zum einen moniert sie einen fehlenden Vergleich der ausstattungs- und steuerbereinigten Preise und stellt sich somit gegen die Berechnungsmethode. Dabei bringt sich nicht vor, die verwendeten Zahlen seien offensichtlich falsch. Zum anderen ergibt sich das auch aus den umfangreichen materiellen Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Arbitragepotenzial in Rn. 61 ff. der Beschwerde, wo diese in erster Linie die Methode der Vorinstanz bei dessen Ermittlung hinterfragt. Wie bereits oben ausgeführt, kann eine Beurteilung oder Würdigung, die aufgrund von den in den Akten aufgeführten Tatsachen vorgenommen wird, nie aktenwidrig sein. Die Beschwerdeführerin vermag daher mit dem Vorwurf der Aktenwidrigkeit nicht durchzudringen. Ob die Ermittlung des Arbitragepotenzials selbst fehlerhaft ist, ist an entsprechender Stelle im Rahmen der materiellen Prüfung zu untersuchen (vgl. unten, E. 9.2.2). 3.4 3.4.1 Die Beschwerdeführerin moniert im Zusammenhang mit der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes weiter, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass die Preisunterschiede zwischen der Schweiz und Deutschland den Wechselkursen im Untersuchungszeitraum zuzurechnen seien, statt der beanstandeten Vertragsklausel. 3.4.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung. Wie aus Rn. 212 erster Punkt der angefochtenen Verfügung ersichtlich, hat die Beschwerdeführerin dieses Argument bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen. In Rn. 213 der angefochtenen Verfügung wird dazu ausgeführt: "Wie bereits erwähnt, werden vorliegend die Auswirkungen des Exportverbotes für den Zeitraum vor Untersuchungseröffnung aus verfahrensökonomischen Gründen nicht untersucht […]. Im Übrigen ist unbestritten, dass die festgestellten Preisunterschiede auch auf die Wechselkursentwicklung in den letzten zwei Jahren zurückzuführen sind. Diesen Umständen wird im Rahmen der Sanktionierung Rechnung getragen." In Rn. 377 der angefochtenen Verfügung wird zur Sanktionierung festgestellt, dass obwohl die beanstandete Klausel seit 2003 bestehe, auf die erhebliche Wettbewerbsbeschränkung ab Oktober 2010 abzustellen sei.

B-3332/2012 3.4.3 Demnach kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe die Auswirkungen des gewählten Zeitraums auf die ermittelten Preisunterschiede nicht berücksichtigt. Im Gegenteil hat sie diesen Punkt untersucht, die Beschwerdeführerin dazu angehört und ihn in ihre Beurteilung mit einbezogen. Das zeigt nicht zuletzt die Tatsache, dass sie diesem Umstand bei der Festsetzung der Sanktion Rechnung getragen hat. Damit hat die Vor-instanz die Untersuchungsmaxime gewahrt. 3.5 3.5.1 Im Zusammenhang mit der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes trägt die Beschwerdeführerin fünftens vor, die Verfügung habe Tageszulassungen, welche zum selben Marktsegment wie Neufahrzeuge gehören würden, gänzlich ignoriert, und auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin zu diesem Punkt nicht ernsthaft geprüft und berücksichtigt. 3.5.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung. Aus Rn. 231 derselben ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin ihre Ausführungen zur fehlenden Berücksichtigung von Tageszulassungen bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen hat. Dabei hat sie sich u.a. auf ein Urteil des BGH berufen. In Rn. 232 der angefochtenen Verfügung ist die Vorinstanz auf diese Argumente eingegangen. So wird festgehalten, aus den Anzeigen von Kaufinteressenten ergebe sich, dass BMW und MINI Fahrzeuge teilweise in Deutschland zugelassen würden, um anschliessend als junge Gebrauchtwagen in die Schweiz verkauft zu werden. Diese Umgehungsgeschäfte zeigten zum einen, dass ein Exportverbot bestehe und die Händler sich verpflichtet fühlten, dieses umzusetzen. Andererseits belegten sie auch, dass eine Nachfrage nach Direktimporten bestehe und die Händler ein Interesse hätten, diese zu decken. Das zitierte BGH-Urteil sei in casu nicht einschlägig, weil in Deutschland Tageszulassungen insbesondere auf die Abschaffung des Rabattgesetztes zurückzuführen seien und damit für den deutschen Endkunden eine andere Bedeutung hätten als für Schweizer Endkunden. Auch in Rn. 225 sowie 294 der angefochtenen Verfügung befasst sich die Vorinstanz mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin zu Tageszulassungen und führt i.W. dasselbe aus wie unter Rn. 232 der angefochtenen Verfügung. 3.5.3 Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Behörden und Gerichte zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes (vgl. oben, E. 3). Wie sich aus der angefochtenen Verfügung ergibt, hat die Vorinstanz zur Frage der Tageszulassungen die Beschwerdeführe-

B-3332/2012 rin angehört, selbst weitere Nachforschungen dazu angestellt und anschliessend dargelegt, warum sie die Tageszulassungen nicht zum selben Marktsegment wie Neufahrzeuge zählt. Somit kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz hätte die Tageszulassungen gänzlich ignoriert. Vielmehr hat sie sich mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, weitere Untersuchungen vorgenommen und anschliessend aufgezeigt, warum sie die Vorbringen der Beschwerdeführerin für nicht stichhaltig hält. Die Tatsache, dass die Vorinstanz zu einem anderen Schluss gelangt ist als die Beschwerdeführerin, stellt allerdings keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes dar. Zentral ist, dass sie die betreffende Frage abgeklärt hat, was vorliegend zu bejahen ist. Demnach vermag die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge, wonach die Vorinstanz die Tageszulassungen gänzlich ignoriert habe, nicht durchzudringen. Ob die Vorinstanz darüber hinaus Tageszulassungen zu Recht ausser Acht gelassen hat, ist im Rahmen der materiellen Erwägungen zu untersuchen (vgl. unten, E. 9.2.4.4). 3.6 3.6.1 Eine weitere Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sieht die Beschwerdeführerin darin, dass die Vorinstanz aus verfahrensökonomischen Gründen gewisse Abklärungen zu aus ihrer Sicht entlastenden Tatsachen nicht vorgenommen habe. In diesem Zusammenhang nennt sie Rn. 113, 195, 200, 206 und 213 der angefochtenen Verfügung. 3.6.2 Die Vorinstanz entgegnet, sämtliche von ihr aufgeführten entlastenden Momente seien in der Entscheidfindung sorgfältig und gewissenhaft berücksichtigt und widerlegt worden. Insbesondere habe sie von Anfang an sämtliche relevanten Sachverhaltselemente abgeklärt, unabhängig davon, ob diese be- oder entlastend gewesen seien. Zudem sei die Beschwerdeführerin gleich zu Beginn des Untersuchungsverfahrens angehört und es sei auf ihre Argumente eingegangen worden. Die Beschwerdeführerin habe während des gesamten Verfahrens keine weiterführende Beweisführung gefordert, weswegen ihr auch keine habe verweigert werden können. Im Übrigen versuche die Beschwerdeführerin nicht im Ansatz zu erklären, inwiefern durch die Vorgehensweise der Wettbewerbsbehörde Bundesrecht verletzt worden sei. Nachfolgend wird auf die gerügten Passagen der angefochtenen Verfügung einzeln eingegangen.

B-3332/2012 3.6.2.1 In Rn. 113 der angefochtenen Verfügung wird folgendes ausgeführt: "Die BMW AG ist mit einer Tochtergesellschaft in der Schweiz vertreten. Hingegen verfügen die BMW-Vertragshändler im EWR in der Regel nicht über eine Vertretung in der Schweiz. Daher wären im vorliegenden Fall sowohl die Ermittlungsmassnahmen als auch die Durchsetzung von Massnahmen gegenüber diesen Vertragshändlern im EWR mit verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten verbunden gewesen. Die Inkaufnahme derartiger Schwierigkeiten hätte sich aus verfahrensökonomischer Sicht nicht gerechtfertigt. Dies namentlich vor dem Hintergrund, dass die Verhängung von Massnahmen gegen Vertragshändler im EWR aufgrund der dargelegten Interessenlage von vornhinein nicht in Frage kam." Wie oben (E. 3) ausgeführt, verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz die Behörden und Gerichte zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können. Hält die Vorinstanz eine Tatsache für irrelevant, muss sie deren Nichtberücksichtigung rechtsgenüglich begründen. Im oben zitierten Absatz legt die Vorinstanz dar, warum eine Verhängung von Massnahmen gegen Vertragshändler im EWR aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht in Frage kam, was sie insbesondere mit Durchsetzungsschwierigkeiten begründet. Das ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, warum die Ausdehnung des Verfahrens auf weitere Beteiligte entlastend für die Beschwerdeführerin gewesen wäre. Selbst wenn weitere Beteiligte im vorliegenden Verfahren sanktioniert worden wären, hätte dies an der Beurteilung der Handlungen der Beschwerdeführerin nichts geändert, lautet der Vorwurf der Vorinstanz doch dahingehend, dass die Beschwerdeführerin das Exportverbot gegenüber den Vertragshändlern durchgesetzt habe. Darüber hinaus ist festzustellen, dass eine Ausdehnung auf eine grosse Anzahl Händler in der Tat zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung geführt hätte. Die Vorinstanz trifft insofern eine Pflicht, die nötigen Ermittlungsmassnahmen auch vor diesem Hintergrund auszuwählen, und Verfahren nicht ungebührlich in die Länge zu ziehen. Zudem ist festzuhalten, dass den Wettbewerbsbehörden hinsichtlich der Untersuchungseröffnung ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gebro" E. 4.1.3 f.). Schliesslich ist auch mit Blick auf die Ausführungen unter E. 2.1.2 zur Zurechenbarkeit der Handlungen der Tochtergesellschaften das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Entscheidung der Vorinstanz, das Verfahren nicht auf weitere Vertragshändler auszudehnen, stellt daher keine Verletzung der Untersuchungsmaxime dar.

B-3332/2012 3.6.2.2 In Rn. 195 der angefochtenen Verfügung nimmt die Vorinstanz einen Preisvergleich zwischen der Schweiz und Deutschland vor für Neufahrzeuge der Marken BMW und MINI basierend auf den offiziellen Preislisten 2011 für Endkunden in der Schweiz und in Deutschland. Dabei legt sie dar, auf welchen Daten der Vergleich basiert und welche Berechnungsmethode angewendet wird. Im ersten Punkt wird ausgeführt: "Der Preisvergleich basiert auf den aktuellen Listenpreisen 2011, weil sich für den Zeitraum seit der Untersuchungseröffnung im Oktober 2010 ein starkes Arbitragepotenzial feststellen lässt, das durch die Endkonsumenten aufgrund das vertraglichen Exportverbots nicht ausgeschöpft werden konnte. Auf eine Untersuchung der Auswirkungen des vertraglichen Exportverbots auf die Preisunterschiede vor der Untersuchungseröffnung wurde aus verfahrensökonomischen Gründen verzichtet. Diesem Umstand wird im Rahmen der Sanktionierung Rechnung getragen werden (siehe unten Rz 377)." Diese Ausführungen werden in Rn. 200 und 213 wiederholt. Dieser Preisvergleich wird unter dem Titel "Arbitrage" vorgenommen. Dabei untersucht die Vorinstanz, ob für Kunden aufgrund der Preisunterschiede ein Anreiz für Importe bestand. Nach Ansicht der Vorinstanz würde sich die Klausel negativ auf die Importe auswirken, wenn die Konsumenten wegen der Preisunterschiede ein Interesse an einem Import hätten, einen solchen aber aufgrund der Exportverbotsklausel nicht durchführen könnten (vgl. Rn. 192 der angefochtenen Verfügung). Wie sich aus der Untersuchung ergibt, waren die Wechselkursunterschiede ab Oktober 2010 so bedeutend, dass sich insbesondere ab diesem Moment zeigte, ob die Konsumenten importieren konnten. Es verletzt daher den Untersuchungsgrundsatz nicht, wenn die Vorinstanz auf diesen Zeitpunkt abstellt. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in Rn. 106 der angefochtenen Verfügung zum Schluss gelangte, die Abrede habe seit Januar 2003 angedauert. Indes wurde im Rahmen der Sanktionierung berücksichtigt, dass sich die Exportklausel insbesondere ab den erheblichen Wechselkursunterschieden auswirkte. Die Vorinstanz hat in der Folge die Beschwerdeführerin für ihr Verhalten ab Oktober 2010 sanktioniert und darauf verzichtet, einen Zuschlag für die Dauer des Verstosses ab 2003 zu erheben. Damit hat sie nicht, wie die Beschwerdeführerin vorträgt, entlastende Tatsachen missachtet. Vielmehr hat sie im Interesse der Verfahrensbeschleunigung einen kürzeren Zeitraum berücksichtigt, was überdies dazu führte, dass kein Zuschlag für die Dauer des Verstosses erhoben wurde. Die Beschwerdeführerin vermag nach dem Gesagten mit ihrer Rüge zur Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nicht durchzudringen.

B-3332/2012 3.6.2.3 In Rn. 204 ff. legt die Vorinstanz dar, warum sie entgegen der Forderung der Beschwerdeführerin keinen ausstattungsbereinigten Preisvergleich vorgenommen hat. Hierbei analysiert sie die von der Beschwerdeführerin zum ausstattungsbereinigten Preisvergleich eingereichten Daten und kommt zum Schluss, dass ein solcher Vergleich keine Auswirkungen auf das Ergebnis habe, da die Ausstattungen in der Schweiz und Deutschland überwiegend gleich teuer seien. In Rn. 206 wird sodann festgehalten: "Auch unter verfahrensökonomischen Gründen wäre ein ausstattungsbereinigter Preisvergleich nicht angezeigt. Unter dem Gesichtspunkt, […] muss einerseits von einem enormen Aufwand für eine solche Erhebung ausgegangen werden. Andererseits würde die Berücksichtigung der geringfügigen Unterschiede in den Ausstattungen am Ergebnis der erhobenen Preisdifferenzen nichts ändern." Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin eingereichten ausstattungsbereinigten Preise untersucht, einen umfassenden Preisvergleich gestützt darauf jedoch ausgeschlossen hat aufgrund der geringen Auswirkungen auf das Endergebnis. Zu diesem Schluss gelangte die Vorinstanz nicht zuletzt deswegen, weil die Beschwerdeführerin bestätigt hat, dass die Preise für Ausstattungen in der Schweiz und in Deutschland nur gering voneinander abweichen (vgl. act. 185 S. 43). Wenn jedoch ein ausstattungsbereinigter Preisvergleich am Ergebnis nichts ändert, kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe durch einen Verzicht darauf entscheiderhebliche, entlastende Tatsachen missachtet. Vielmehr wäre es, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, aus verfahrensökonomischer Sicht unlogisch gewesen, eine umfassende Untersuchung durchzuführen, von der bereits von Beginn feststeht, dass sie keine Auswirkungen auf die bisherigen Ergebnisse zeitigen wird. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes kann demnach auch in diesem Punkt nicht erblickt werden. 3.7 3.7.1 Im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung der Untersuchungsmaxime bringt die Beschwerdeführerin weiter vor, die Vorinstanz habe nur die Aussagen von 11 Kunden gewürdigt, denen ein Direktimport unter Hinweis auf eine Beschränkung von BMW misslungen sei. Nicht berücksichtigt worden seien hingegen die Aussagen von direktimportierenden Kunden sowie von importierenden Kunden mit Erstzulassungen im Ausland bzw. Tageszulassungen. Da diese mit hoher Wahrscheinlichkeit entlastend gewesen wären, habe die Vorinstanz durch ihr Ausserachtlassen gegen den Untersuchungsgrundsatz verstossen.

B-3332/2012 3.7.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung und ergänzt, sämtliche von ihr aufgeführten entlastenden Momente seien in der Entscheidfindung sorgfältig und gewissenhaft berücksichtigt und widerlegt worden. Insbesondere sei nicht ersichtlich, wie die Befragung der Kunden, welchen ein Direktimport gelungen sei, das Untersuchungsergebnis hätte beeinflussen können. Die Vorinstanz habe auf die Unzulässigkeit der Abrede aufgrund einer Gesamtbeurteilung qualitativer und quantitativer Elemente geschlossen, und nicht ausschliesslich gestützt auf die eingegangenen Anzeigen. Ferner habe die Vorinstanz auch die E-Mail des Kunden geprüft, welche nach Erlass der angefochtenen Verfügung eingegangen sei und in der behauptet worden sei, dass ein Import problemlos möglich sei. 3.7.3 Die Beschwerdeführerin trägt vor, dass die Vorinstanz die Aussagen derjenigen Kunden hätte einholen müssen, denen ein Import gelungen sei. Es ist allerdings nicht ersichtlich und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt, was die Einvernahme dieser Personen für einen Erkenntnisgewinn mit sich bringen würde nebst demjenigen, dass den Kunden der Import gelungen ist. Das bedeutet, die Einvernahme einer unbestimmten Zahl von Personen könnte nur das bestätigen, was die Vorinstanz selbst festgestellt hat, namentlich dass Direktimporte in gewissem Ausmass stattfanden (vgl. Rn. 222 und 294 der angefochtenen Verfügung). Da dies der Vorinstanz bereits bekannt war, hätte es unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie keinen Sinn gemacht, die betreffenden Kunden aufzufordern, die bereits vorhandenen Erkenntnisse zu bestätigen. Wie oben erwähnt, ist die Vorinstanz verpflichtet, die entscheidrelevanten Tatsachen abzuklären und bei der Auswahl der zu untersuchenden Fakten auch den Grundsatz der Prozessbeschleunigung zu beachten. In dem Vorgehen der Vorinstanz, die bereits bekannten Direktimportzahlen nicht durch eine weitere Befragung der betreffenden Kunden zu bestätigen, kann angesichts dessen kein Verstoss gegen die Untersuchungsmaxime erblickt werden. Schliesslich hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in E. 3.5.3 festgehalten, dass die Frage, ob die Vorinstanz Tageszulassungen hätte berücksichtigen müssen, eine materielle Frage darstellt, welche unten in E. 9.2.4.4 zu behandeln ist. 3.8 3.8.1 Zur Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes macht die Beschwerdeführerin ferner geltend, die Vorinstanz habe die Kausalität zwischen den Preisunterschieden und der beanstandeten Vertragsklausel nicht abgeklärt. Wäre sie dem nachgekommen, hätte die Vorinstanz festgestellt, dass

B-3332/2012 die Preisunterschiede den Wechselkursschwankungen im willkürlich gewählten Untersuchungszeitraum zuzurechnen seien. 3.8.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung. Wie aus Rn. 212 erster Punkt derselben ersichtlich, hat die Beschwerdeführerin dieses Argument bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen. In Rn. 213 der angefochtenen Verfügung wird dazu ausgeführt: "Wie bereits erwähnt, werden vorliegend die Auswirkungen des Exportverbotes für den Zeitraum vor Untersuchungseröffnung aus verfahrensökonomischen Gründen nicht untersucht […]. Im Übrigen ist unbestritten, dass die festgestellten Preisunterschiede auch auf die Wechselkursentwicklung in den letzten zwei Jahren zurückzuführen sind. Diesen Umständen wird im Rahmen der Sanktionierung Rechnung getragen." In Rn. 377 der angefochtenen Verfügung wird zur Sanktionierung festgestellt, dass obwohl die beanstandete Klausel seit 2003 bestehe, auf die erhebliche Wettbewerbsbeschränkung ab Oktober 2010 abzustellen sei. 3.8.3 Die vorangehenden Ausführungen erhellen, dass die Vorinstanz die Auswirkungen des gewählten Zeitraums auf die ermittelten Preisunterschiede abgeklärt hat. Sie hat die Beschwerdeführerin unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zu diesem Punkt angehört und ihn in ihre Beurteilung mit einbezogen. Das zeigt sich nicht zuletzt aus der Tatsache, dass sie diesem Umstand bei der Festsetzung der Sanktion Rechnung getragen hat. Damit hat die Vorinstanz auch hier den Untersuchungsgrundsatz gewahrt. 3.9 3.9.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe nicht abgeklärt, dass staatliche Einfuhrbeschränkungen sowie tatsächliche Hürden die Kunden von Importen abhalten würden. Dabei nennt die Beschwerdeführerin logistische und kulturelle Hürden, rechtliche Hemmnisse, die erschwerte Finanzierung von Neufahrzeugen im Ausland und die mangelnde Möglichkeit, beim Neuerwerb im Ausland sein bisheriges Fahrzeug einzutauschen. Hinzu komme eine in der Schweiz gerade in ländlichen Gebieten verbreitete Loyalität von Kunden gegenüber ihren Händlern. 3.9.2 Die Vorinstanz verweist zu dieser Frage auf die angefochtene Verfügung. In Rn. 234 derselben wird ausgeführt: "BMW AG ist insofern zuzustimmen, dass der Direktimport mit einem gewissen Aufwand verbunden ist. Die Direktimportstatistik von Auto-Schweiz zeigt hingegen deutlich, dass dieser Aufwand von zahlreichen Kunden auf sich genommen wird. So wurden beispielsweise im Jahr 2011 7.29 % (oder 23‘264 Neufahrzeuge)

B-3332/2012 der Neuimmatrikulationen entweder direkt oder parallel importiert. Im Übrigen kann der Konsument auf zahlreiche Vermittler zurückgreifen, welche im Mandatsverhältnis diesen Aufwand für ihn übernehmen. Von technischen Handelshemmnissen, welche den Importstrom verunmöglichen oder stark behindern, kann folglich keine Rede sein." 3.9.3 Wie hiervor aufgezeigt, hat sich die Vorinstanz mit dem Argument zu staatlichen Einfuhrbeschränkungen und tatsächlichen Importhürden auseinandergesetzt. Dass sie dieses in der Folge nicht berücksichtig hat, stellt keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes dar. Wie oben ausgeführt (E. 3), verpflichtet die Untersuchungsmaxime die Behörden und Gerichte zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Nicht unter dem Titel Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist hingegen zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Würdigung korrekt ist. Die Beschwerdeführerin vermag demnach mit ihrer Rüge nicht durchzudringen. 3.10 3.10.1 Eine weitere Verletzung der Untersuchungsmaxime sieht die Beschwerdeführerin darin, dass die Vorinstanz keine tatsächliche, erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung nachgewiesen habe. Indem sie alleine auf das qualitative Element der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung abgestellt habe, sei jegliche Beweisführung de facto verweigert worden. Verbunden mit der Tatsache, dass zentrale Sachverhaltselemente aus verfahrensökonomischen Gründen nicht abgeklärt worden seien, habe in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes eine Beweislastumkehr stattgefunden. 3.10.2 Die Vorinstanz führt aus, sie habe unter Wahrung des Untersuchungsgrundsatzes den Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt und dabei sowohl belastende als auch entlastende Tatsachen berücksichtigt. Bei der Beurteilung der Erheblichkeit der Abrede habe sie nicht nur auf das qualitative Element abgestellt. Vielmehr habe sie auch die Auswirkungen der Abrede analysiert und basierend auf einer Gesamtbetrachtung auf die Erheblichkeit der beanstandeten Abrede geschlossen. Darüber hinaus trägt sie vor, es gebe selten Verfahren, in denen dermassen eindeutige Beweisstücke vorliegen würden, wie das in casu der Fall sei. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer an den "Kassensturz" gesendeten Stellungnahme die Gebietsabschottung unumwunden zugegeben und diese auch begründet. Ebenso klar sei der Wortlaut der europäischen Händlerverträge. Diese eindeutigen Beweise seien nach pflichtgemässem Ermessen

B-3332/2012 gewürdigt worden und belasteten die Beschwerdeführerin. Eine Beweislastumkehr liege angesichts der klaren Beweismittel nicht vor. 3.10.3 In Rn. 280 ff. der angefochtenen Verfügung wird die qualitative Erheblichkeit der beanstandeten Händlerverträge untersucht. Nachdem diese von der Vorinstanz bejaht wird, wird in Rn. 285 der angefochtenen Verfügung festgehalten: "Folglich handelt es sich um eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsabrede im Sinne von Ziff. 12 Abs. 1 VertBek, bei der, in quantitativer Hinsicht, tiefere Anforderungen genügen, um sie als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren". In der Folge wird in Rn. 288 ff. der angefochtenen Verfügung die quantitative Erheblichkeit analysiert. Dabei untersucht die Vorinstanz die Marktstellung und die Marktanteile der BMW AG, die Preisunterschiede für BMW und MINI Fahrzeuge zum Ausland und die Auswirkungen der Exportverbotsklausel auf die relevanten Märkte. In Rn. 306 ff. setzt sich die Vorinstanz schliesslich mit den Gegenargumenten der Beschwerdeführerin zu ihren Schlussfolgerungen auseinander. 3.10.4 Nach den obigen Ausführungen kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie behauptet, die quantitative Erheblichkeitsprüfung sei nicht vorgenommen worden. Im Gegenteil zeigen die Ausführungen in Rn. 288 ff. der angefochtenen Verfügung, dass die Vorinstanz die Untersuchungsmaxime in diesem Punkt gewahrt hat. Darüber hinaus stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass es bereits in E. 3.6 zum Schluss gelangt ist, dass in casu der Verzicht auf gewisse Abklärungen aus verfahrensökonomischen Gründen keine Verletzung der Untersuchungsgrundsatzes darstellt. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist dementsprechend zurückzuweisen. 3.11 3.11.1 Die Beschwerdeführerin trägt weiter vor, weil kartellrechtlichen Sanktionen strafrechtlicher Charakter zukomme, müsse im Kartellverfahren zwingend der strafrechtliche Massstab des Vollbeweises zur Anwendung gelangen. Das ergebe sich auch aus Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Vorliegend sei der Vorinstanz der Vollbeweis nicht gelungen, was sich daran zeige, dass sie in der angefochtenen Verfügung Formulierungen wie "es kann nicht ausgeschlossen werden", "nicht auszuschliessen", "möglicherweise", "unter Umständen", "dürfte" und "dürften" verwendet habe.

B-3332/2012 3.11.2 Die Vorinstanz erwidert, vorliegend könne die Frage, ob ein Vollbeweis notwendig sei, offen bleiben, da dieser für die Abrede erbracht worden sei. Diese Einschätzung scheine nunmehr auch die Beschwerdeführerin zu teilen, da sie die Tatbestandsmerkmale einer Wettbewerbsabrede nicht in Frage stelle. 3.11.3 Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) festgestellt hat, haben im Administrativverfahren verhängte Kartellbussen einen "caractère pénal" (EGMR, Urteil Menarini/Italien vom 27. September 2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, ECLI:CE:ECHR:2011:0927JUD 004350908, Rn. 44; so auch der EFTA-Gerichtshof im Urteil E-15/10, Posten Norge, EFTA Ct. Report [2012] S. 246, Rn. 88). Allerdings hat der EGMR im selben Fall festgehalten, dass die Natur eines Verwaltungsverfahrens auf viele Arten von der Natur eines Strafverfahrens im engen Sinne des Wortes abweichen kann. Auch wenn diese Differenzen die Vertragsstaaten nicht von ihrer Verpflichtung entbinden würden, alle strafrechtlichen Garantien von Art. 6 EMRK zu erfüllen, hätten sie trotzdem Einfluss auf die Bedingungen der Anwendung dieser Garantien (EGMR, Urteil Menarini/Italien vom 27. September 2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, E- CLI:CE:ECHR:2011:0927JUD004350908, Rn. 62). Auch das Bundesgericht ist in "Publi