Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral Entscheid bestätig durch BGer mit Entscheid vom 19.03.2026 (2C_40/2024)
Abteilung II B-3096/2018
Urteil v o m 2 8 . November 2023 Besetzung Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber David Roth.
Parteien Foffa Conrad-Gruppe, bestehend aus: 1. Foffa Conrad AG, 2. Bezzola Denoth AG, 3. Zeblas Bau AG Samnaun, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gerald Brei, Voillat Facincani Sutter + Partner, Fortunagasse 11-15 / Rennweg, 8001 Zürich, Beschwerdeführerinnen,
gegen Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Untersuchung 22-0458 betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen «Engadin I» wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG (Sanktionsverfügung vom 26. März 2018).
B-3096/2018 Inhaltsverzeichnis:
Sachverhalt……......…………………………………………………..........................5 Erwägungen…........……………………………………… ………….......................15 I. Prozessvoraussetzungen und Streitgegenstand ......................................... 15 II. Geltung und Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ........................................ 17 III. Vorliegen von (Gesamt- bzw. Dauer-)Abreden ........................................... 19 a) Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts: Bestimmung des Gesamtkonsenses ................................................. 19 Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung ....................................... 19 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ................................................. 22 Vorliegende Beweismittel ....................................................................... 24 Beweisthema, Zulässigkeit des Indizienbeweises sowie Beweismass ... 34 Würdigung des Gerichts ......................................................................... 35 b) Qualifikation als Wettbewerbsabrede ........................................... 50 a) Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts: Fortbestehen des Gesamtkonsenses in den Jahren 2007 und 2008 ...................... 57 Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung ....................................... 58 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ................................................. 60 Vorliegende Beweismittel ....................................................................... 61 Beweisthema, Zulässigkeit des Indizienbeweises sowie Beweismass ... 86 Würdigung des Gerichts ......................................................................... 86 b) Qualifikation als Wettbewerbsabrede ........................................... 91 IV. Unzulässigkeit der (Gesamt- bzw. Dauer-)Abreden .................................... 94 a) Qualifikation als horizontale Geschäftspartnerabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) .................................................................... 94 b) Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs sowie Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ...... 98 c) Unzulässigkeit mangels Rechtfertigung (Art. 5 Abs. 1 f. KG) ....... 99 a) Qualifikation als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabreden (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) ........................................................ 101
B-3096/2018 b) Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs sowie Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung .... 103 c) Unzulässigkeit mangels Rechtfertigung (Art. 5 Abs. 1 f. KG) ..... 104 V. Sanktionierung ........................................................................................... 106 a) Ergebnis der angefochtenen Verfügung ..................................... 106 b) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ..................................... 107 c) Würdigung des Gerichts ............................................................. 109 Sanktionsbemessung ............................................................................ 109 Erlass oder Reduktion der Sanktion...................................................... 118 a) Ergebnis der angefochtenen Verfügung ..................................... 123 b) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ..................................... 124 c) Würdigung des Gerichts ............................................................. 124 a) Ergebnis der angefochtenen Verfügung ..................................... 130 b) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ..................................... 131 c) Würdigung des Gerichts ............................................................. 132 VI. Ergebnis ............................................................................................ 140 VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................... 141 Dispositiv..........................................................................................................143
B-3096/2018 Sachverhalt: A. Vorinstanzliches Untersuchungsverfahren A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eröffnete am 30. Oktober 2012 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) gegen 19 im Unterengadin tätige Unternehmen der Baubranche die Untersuchung 22-0433: Bau Unterengadin. Gegenstand der Untersuchung bildete die Frage, ob zwischen den besagten Bauunternehmen unzulässige Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) stattgefunden haben. Insbesondere sollte abgeklärt werden, ob sie bei Ausschreibungen von Hoch- und Tiefbauleistungen Vereinbarungen über die designierten Zuschlagsempfänger sowie die jeweiligen Angebotspreise getroffen haben. Untersuchungsgegenstand war zudem, ob Kies- und Betonwerke solche Absprachen im Unterengadin begünstigt haben. Mit Schreiben vom 22. April 2013 und 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die vorerwähnte Untersuchung in örtlicher Hinsicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht auf weitere Gesellschaften aus. Mit Zwischenverfügung ebenfalls vom 23. November 2015 wurde die gegenständliche Untersuchung 22-0458: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I von der Untersuchung 22-0433: (nun) Bauleistungen Graubünden getrennt. A.b Untersuchungsadressatinnen der hier streitbetroffenen Untersuchung 22-0458: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I waren insbesondere die Beschwerdeführerinnen Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Zeblas Bau AG Samnaun (zusammen: Foffa Conrad-Gruppe). Die Muttergesellschaft Foffa Conrad AG bezweckt die Übernahme und Ausführung von Hoch- und Tiefbauten aller Art sowie den Handel mit Baumaterialien. Auch die erste Tochtergesellschaft Bezzola Denoth bezweckt, Hoch- und Tiefbauten aller Art auszuführen und den Handel mit Baumaterialien zu betreiben. Die Bezzola Denoth AG ist seit dem Jahr 2005 eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Foffa Conrad AG (act. IV.002, Rz. 11-13). Die zweite Tochtergesellschaft Zeblas Bau AG Samnaun bezweckt den Betrieb einer Bauunternehmung, wobei sie sich auf die Ausführung von Hochbauprojekten im Raum Samnaun beschränkt (act. VII.B.8, Rz. 586 f.). Seit Ende der Neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts hält die Foffa Conrad AG 96 % der Aktien der Zeblas Bau AG Samnaun; [...]. Daneben waren u.a. die Lazzarini AG, die Fabio Bau GmbH sowie die Koch AG Ramosch
B-3096/2018 Untersuchungsadressatinnen. Die Lazzarini AG bezweckt den Betrieb einer Bauunternehmung sowie die Entwicklung, Realisierung, Bewirtschaftung und Veräusserung von Bauten. Die Fabio Bau GmbH bezweckt die Übernahme und Ausführung von Hoch- und Tiefbauten aller Art. Sie wurde per 1. Januar 2013 in die Lazzarini AG integriert und übte seither keine Geschäftstätigkeit mehr aus (act. II.2, Rz. 72 f.). Die Koch AG Ramosch schliesslich bezweckte den Betrieb einer Bauunternehmung sowie einer Reparaturwerkstatt für Motorgeräte. Sie wurde per 5. Juli 2019 mit ihrer Muttergesellschaft Resgia Koch SA fusioniert (Absorptionsfusion) sowie im Handelsregister gelöscht. A.c Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat insgesamt dreizehn Hausdurchsuchungen durch, darunter namentlich bei der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG (act. II.016 f. und act. II.024). Dabei nahm das Sekretariat zugleich erste Partei- und Zeugeneinvernahmen vor. Mit Fax-Bonusmeldung vom 1. November 2012 reichten die Lazzarini AG und mit Fax-Bonusmeldung vom 9. November 2012 die Beschwerdeführerinnen Selbstanzeige ein (act. IX.C.3 und act. IX.B.1). Das Sekretariat führte in der Folge weitere 23 Partei- und Zeugeneinvernahmen durch, erhielt im Rahmen der Amtshilfe Informationen zu Ausschreibungen in der Baubranche vom Kanton Graubünden sowie diversen Unterengadiner Gemeinden und richtete rund vierzig Auskunftsbegehren an Parteien und Dritte (u.a. Bauherren, Architekten und Ingenieure). Die Verfahrensparteien konnten die Verfahrensakten im Juni 2016 sowie die Beilagen zu den Selbstanzeigen bzw. die eigentlichen Selbstanzeigen Ende März 2017 und ab Mai 2017 einsehen. A.d Der Antrag des Sekretariats an die WEKO wurde den Parteien am 16. November 2017 zur Stellungnahme zugestellt. Die Beschwerdeführerinnen begehrten in ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018, die vom Sekretariat beantragte solidarische Sanktionsbelastung mit Fr. 3'591'230.– sei auf ein angemessenes Mass zu reduzieren, die Untersuchung zur Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG sei ohne Folgen einzustellen, sowie die beantragte Auferlegung der Kosten gegenüber den Beschwerdeführerinnen sei zumindest auf Fr. 140'000.– herabzusetzen (act. V.38).
B-3096/2018 B. Angefochtene Verfügung B.a Im Anschluss an die Anhörung der Beschwerdeführerinnen sowie die Beratung erliess die WEKO mit Verfügung vom 26. März 2018 mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen das folgende (gekürzte) Dispositiv: «1. Der [...] Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG [...] und Zeblas Bau AG Samnaun wird untersagt: 1.1. Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten; 1.2. sich im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen mit Konkurrenten und Konkurrentinnen vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundinnen und Gebieten auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit: a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE); sowie b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2. Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabreden (vgl. die Übersicht in Abschnitt C.3.6 [recte: C.4.6]) mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet werden: [...] 2.2. die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun solidarisch mit einem Betrag von CHF 4'945’045. [...] 3. [...] 4. Die Verfahrenskosten betragen CHF 730'000 und werden folgendermassen auferlegt: [...] 4.2 Die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun tragen solidarisch CHF176’000. [...] [...]»
B-3096/2018 B.b Dabei setzt sich die den Beschwerdeführerinnen solidarisch auferlegte Sanktion von Fr. 4'945'045.– aus den folgenden Beträgen zusammen (siehe Rz. 1081 der Verfügung vom 26. März 2018): Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) Fr. 4'921'455.– Vorversammlungen (1997 – 2008) Fr. 0.– Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) Fr. 11'600.– Zusammenarbeit bei einzelnen Bauprojekten Fr. 11'990.– B.c Mit Bezug auf den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) führte die WEKO zur Begründung zusammenfassend aus, zwischen den Beteiligten habe ein Konsens bestanden, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln, welcher als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sei. Die Wettbewerbsabrede sei als horizontale Geschäftspartnerabrede zu werten. Zeitlich habe sie von (spätestens) 2008 bis Oktober 2012 Bestand gehabt. Sie weise daher die Merkmale eines Dauerverstosses auf. Weiter habe es dem Willen der Abredeteilnehmer entsprochen, ihr Marktverhalten im Unterengadin projektübergreifend zu koordinieren. Demnach liege eine Gesamtabrede vor. Sie erfülle den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Es greife gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt sei. Diese Vermutung lasse sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liege kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede sei daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden. Die Gesamtabrede stelle deshalb eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c in Verbindung mit Abs. 1 KG dar (siehe Rz. 664 der Verfügung vom 26. März 2018). Hinsichtlich der Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen führte die WEKO zusammenfassend aus, der Umsatz der Beschwerdeführerinnen im Unterengadin in den Jahren 2010 – 2012 habe Fr. 85'220'000.– betragen, wobei ein eher schwerer Kartellrechtsverstoss anzunehmen sei und bei einem angemessenen Satz von 7 % gestützt auf Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) ein Basisbetrag von Fr. 5'965'400.– resultiere. Aufgrund der Dauer des Verstosses sei eine Erhöhung des Basisbetrags um 50 % angemessen (Zwischenergebnis:
B-3096/2018 Fr. 8'948'100.–), es lägen keine erschwerenden oder mildernden Umstände vor, und die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG werde offensichtlich nicht überschritten. Die Sanktion sei gestützt auf Art. 12 Abs. 1 f. SVKG um 15 % sowie gestützt auf Art. 12 Abs. 3 SVKG um weitere 30 % auf insgesamt 45 % zu reduzieren (siehe Rz. 762 ff. der Verfügung vom 26. März 2018) B.d Mit Bezug auf den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) führte die WEKO zusammenfassend aus, dass die festgestellte unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c in Verbindung mit Art. 1 KG (siehe Sachverhaltsbst. B.a hiervor) die Merkmale eines Dauerverstosses aufweise, indem sie zeitlich spätestens seit dem Jahr 1997 bis Mai 2008 bestanden habe. Weiter habe es dem Willen der Abredeteilnehmer entsprochen, generell die im Unterengadin zu realisierenden Hoch- und Tiefbauprojekte aufzuteilen und die entsprechenden Angebotspreise zu koordinieren. Die Vereinbarung sei daher als Gesamtabrede zu qualifizieren. Diese Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG lasse sich zwar vorliegend widerlegen. Allerdings liege kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede sei daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden (siehe Rz. 632 der Verfügung vom 26. März 2018). Hingegen würden die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) die Position der ersten Selbstanzeigerin einnehmen. Ihre Selbstanzeige sei als Feststellungskooperation im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG zu werten, und die übrigen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion seien erfüllt (siehe Rz. 804 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). B.e Mit Bezug auf den 3. Tatkomplex Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) führte die WEKO zur Begründung zusammenfassend aus, die vorliegende Wettbewerbsabrede stelle eine horizontale Gebiets- und Geschäftspartnerabrede dar, weise die Merkmale eines Dauerverstosses auf und sei als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu werten sowie nicht zu rechtfertigen. Infolgedessen stelle die Abrede eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c in Verbindung mit Abs. 1 KG dar (siehe Rz. 721 der Verfügung vom 26. März 2018). Mit Blick auf die Sanktionierung bemerkte die Vorinstanz insbesondere,
B-3096/2018 dass den Beschwerdeführerinnen trotz ihrer Stellung als erster Selbstanzeigerin kein vollumfänglicher Sanktionserlass, sondern bloss eine Sanktionsreduktion von 80 % nach Art. 12 SVKG zu gewähren sei (siehe Rz. 1067 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). C. Beschwerdeverfahren C.a Gegen die Verfügung vom 26. März 2018 (nachfolgend: angefochtene Verfügung) erhoben die Beschwerdeführerinnen am 28. Mai 2018 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. C.b Die Beschwerdeführerinnen stellen folgende Hauptanträge: «1. Dispositiv Ziffer 2.2 der Verfügung der Weko vom 26. März 2018 sei aufzuheben und die de[n] Beschwerdeführerin[nen] auferlegte Sanktion nach Ermessen des Gerichts auf ein angemessenes Mass zu reduzieren. 2. Bei der Bestimmung des Basisbetrags für erwiesene Wettbewerbsverstösse sei auf den Umsatz der Beschwerdeführerin[nen] auf den relevanten projektspezifisch abzugrenzenden Märkten abzustellen. 3. Zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3 [der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2014 (SVKG, SR 251.5)] für den Tatkomplex Zusammenarbeit mit der Lazzarini AG sei ein Umsatz der Beschwerdeführerin[nen] auf den relevanten Märkten im Zeitraum vom 1. November 2009 bis 30. Oktober 2012 in Höhe von CHF 7'270'576, eventualiter in Höhe von CHF 8'682'545, sub-eventualiter in Höhe von CHF 11'327'973 und sub-sub-eventualiter maximal in Höhe von CHF 17'152'063 massgebend. 4. Bei der Sanktionsbemessung für den Tatkomplex Zusammenarbeit mit der Lazzarini AG sei de[n] Beschwerdeführerin[nen] nach Art. 12 Abs. 3 SVKG ein Bonus in der Höhe von 80 % zu gewähren. 5. Es sei für den Tatkomplex Vorversammlungen festzustellen, dass für die Jahre 2007 und 2008 das Bestehen oder die Fortsetzung einer allfällig vorher bestehenden Gesamtabrede als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a und lit. c KG nicht erwiesen ist. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.» C.c Die Beschwerdeführerinnen begehren demnach in materieller Hinsicht unter Kosten- und Entschädigungsfolge eine Reduktion der Sanktion
B-3096/2018 «nach Ermessen des Gerichts auf ein angemessenes Mass». Mit Bezug auf den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) beantragen sie ferner die Feststellung, dass für die Jahre 2007 und 2008 das Bestehen oder die Fortsetzung einer allfällig vorher bestandenen Gesamtabrede als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nicht erwiesen sei (Antragsziffer 1 und 5 der Beschwerde; vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 mit Hinweisen). Darüber hinaus stellen die Beschwerdeführerinnen die folgenden prozessualen Anträge (siehe E. 4 hiernach): «1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 2. Hilfsweise: Es sei mit de[n] Beschwerdeführerin[nen] eine öffentliche Parteiverhandlung durchzuführen und [A._____] als Parteivertreter zu vernehmen. 3. Alle Informationen und Beilagen, die Geschäftsgeheimnisse enthalten, seien als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und Dritten weder während des Verfahrens noch im Fall einer Entscheidpublikation offen zu legen. 4. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der vorgesehene Publikationstext vorgängig de[n] Beschwerdeführerinnen vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäftsgeheimnisse prüfen k[önnen].» C.d Mit Bezug auf den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) bestreiten die Beschwerdeführerinnen zusammenfassend eine gemeinsame Gesamtstrategie mit der Lazzarini AG. Das von der Vorinstanz angeführte Indiziengefüge vermöge nicht zu überzeugen. Diese sei nicht in der Lage, einen Verpflichtungswillen der Beschwerdeführerinnen plausibel zu machen, geschweige denn einen solchen zu beweisen. Insbesondere seien sämtliche ARGE zulässig gewesen, weshalb sie auch nicht Teil der Gesamtabrede sein könnten. Sowieso seien die vorinstanzlichen Feststellungen für den Tatbestand des Art. 4 Abs. 1 KG vollkommen unbestimmt und konturenlos, weshalb sie sich nicht subsumieren liessen. Hingegen seien einzelne projektspezifische Abreden tatsächlich unzulässig gewesen. Zu einem Informationsaustausch oder einer Koordinierung der Angebotspreise sei es bei höchstens 13 Projekten (ohne Oberengadin, sonst hilfsweise 16 Projekten) gekommen, für welche die Beschwerdeführerinnen angemessen zu sanktionieren seien. Deswegen seien auch die sachlich relevanten Märkte jeweils projektspezifisch abzugrenzen. Überhaupt könnten die Bereiche Hoch- und
B-3096/2018 Tiefbauleistungen nicht zu einem einheitlichen Markt zusammengefasst werden, und die ermittelten «Marktanteile» seien falsch und wenig aussagekräftig. Der im Vergleich zu echten Submissionsabreden unter Beteiligung aller Anbieter in der Regel deutlich geringere Unrechtsgehalt der Alibiofferten (keine oder überwiegend nur potenzielle Wettbewerbsbeschränkung) sei bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen. Der Basisbetrag nach Art. 3 KG sei rechtswidrig festgesetzt worden, insgesamt neu zu berechnen und deutlich tiefer anzusetzen. Gleichzeitig sei der Satz von 7 % für einen «eher schweren Kartellrechtsverstoss» herabzusetzen, weil es keine Gesamtabrede gegeben und der Wettbewerb bei grösseren Ausschreibungen (Bauvolumen über Fr. 500'000.–) keineswegs «ausgehebelt» gewesen sei. Die verstossbezogene – anstelle einer umfassenden – Betrachtung des Maximalbetrags nach Art. 7 SVKG sei unzulässig und führe zu einem rechtswidrigen Ergebnis. Die Kürzung des Bonus auf 15 % mit der Begründung, dass sie (die Beschwerdeführerinnen) zunächst die gemeinsamen Jahressitzungen verschwiegen und erst auf Vorhalt der Notiz von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) Auskunft erteilt sowie früherer Aussagen angeblichen relativiert hätten, verstosse gegen Art. 49a Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 f. SVKG sowie gegen das Selbstbelastungsverbot. C.e Mit Bezug auf den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) machen die Beschwerdeführerinnen zusammenfassend gelten, dass es in den Jahren 2007 und 2008 zu keinen systematischen Absprachen bei Vorversammlungen mehr gekommen sei. Es habe noch Einzelfälle gegeben, doch würden diese bei weitem nicht ausreichen, um eine Fortsetzung der bis 2006 allenfalls bestehenden Gesamtabrede bis Mai 2008 zu beweisen. In einem Ausschreibungsmarkt könne es keine automatische Fortwirkung eines vielleicht früher bestandenen Gesamtplans geben, ohne dass eine ausreichende Zahl an Umsetzungshandlungen festgestellt werde. Wohl möge es projektspezifisch noch einzelne unzulässige Wettbewerbsabreden gegeben haben. Die Vorinstanz erkenne aber selbst an, dass der «Umsetzungsgrad» der angeblichen Gesamtabrede in den Jahren 2007 und 2008 stark abgenommen habe. Im Übrigen sei die Marktabgrenzung auch hier falsch vorgenommen worden. Darüber hinaus sei die Sanktionsbemessung «falsch und rechtswidrig» erfolgt.
B-3096/2018 C.f Mit Bezug auf den 3. Tatkomplex Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) bringen die Beschwerdeführerinnen vor, sie hätten in ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018 ausdrücklich festgehalten, dass der erstellte Sachverhalt unbestritten sei, jedoch mit einem Fragezeichen zu versehen sei, ob die strittigen Abmachungen bis Ende 2008 in Kraft gewesen seien. Sie (die Beschwerdeführerinnen) hätten die Pflicht gehabt, sich selbst zu belasten. Der unvollständige Sanktionserlass, d.h. die Sanktionierung in der Höhe von Fr. 11'600.–, verstosse gegen das Selbstbelastungsverbot und sei rechtswidrig. C.g Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen die auferlegte Sanktion als unverhältnismässig, zumal sie nicht tragbar sei. Sollte die Sanktion nicht deutlich herabgesetzt werden, so hätte sie – so die Beschwerdeführerinnen – ihren Konkurs zur Folge. C.h Mit Vernehmlassung vom 4. September 2018 beantragte die Vorinstanz, es sei auf die Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, Dispositivziffer 2.2 der angefochtenen Verfügung sei zu bestätigen und die Beschwerdeführerinnen seien solidarisch mit einer Sanktion von Fr. 4'945'045 zu belasten. Die Vorinstanz stellte zudem den prozessualen Antrag, dass das Beschwerdeverfahren auf die Eintretensfrage zu beschränken sei. Zur Begründung des Hauptantrags führte die Vorinstanz aus, dass die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen zu unbestimmt und damit unzulässig seien. Ihren prozessualen Antrag begründete die Vorinstanz damit, dass mit einem Nichteintretensentscheid das vorliegende Beschwerdeverfahren unmittelbar und vollumfänglich abgeschlossen würde, wohingegen bei einem Bejahen der Eintretensvoraussetzungen die Vorinstanz bzw. das zuständige Departement die Möglichkeit hätte, die Eintretensfrage vor Bundesgericht abschliessend klären zu lassen. C.i Mit Replik vom 26. Oktober 2018 hielten die Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen fest und stellten den Verfahrensantrag, dass der prozessuale Antrag der Vorinstanz auf Beschränkung des Beschwerdeverfahrens auf die Eintretensfrage abzuweisen sei. C.j Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 29. Oktober 2018 stellte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien einen selbständigen Entscheid über die Eintretensfrage in Aussicht.
B-3096/2018 C.k Mit Zwischenentscheid vom 12. Februar 2019 beurteilte das Bundesverwaltungsgericht die Anträge der Beschwerdeführerinnen im Sinne der dortigen Erwägungen als zulässig und trat auf die Beschwerde ein. C.l Mit Duplik vom 21. Juni 2019 hielt die Vorinstanz an ihrem Eventualantrag (auf Abweisung der Beschwerde) vollumfänglich fest. C.m Mit unaufgeforderter Eingabe vom 26. März 2020 stellten die Beschwerdeführerinnen folgenden ergänzenden Antrag: «Bei der Sanktionsbemessung durch das Gericht sei sanktionsmindernd zu berücksichtigen, dass sich die Beschwerdeführerinnen aufgrund einer Vergleichsvereinbarung verpflichtet haben, den Kanton Graubünden und die betroffenen Gemeinden zu entschädigen.» C.n In letzterer Hinsicht bringen die Beschwerdeführerinnen zusammenfassend vor, der Antrag befinde sich innerhalb des Streitgegenstandes, und die Vergleichsvereinbarung vom 3. März 2020 stelle ein berücksichtigungsfähiges echtes Novum dar. Die Regierung des Kantons Graubünden habe mit den Verfahrensbeteiligten der Untersuchung «Strassenbau (Bauleistungen Graubünden» im ersten Halbjahr 2019 Vergleiche abgeschlossen und die Beschwerdeführerinnen darauf Ende Juni 2019 ebenfalls zu Vergleichsgesprächen eingeladen. Die Vorinstanz habe die Vergleichsbeträge im Verfahren «Strassenbau (Bauleistungen Graubünden)» sanktionsmildernd berücksichtigt. Der Gleichheitsgrundsatz gebiete es, dass nun auch der mit Vergleich vom 3. März 2020 vereinbarte Betrag im vorliegenden Verfahren sanktionsmildernd berücksichtigt werde. C.o Mit Stellungnahme vom 27. Mai 2020 verzichtete die Vorinstanz darauf, einen konkreten Antrag zum Sanktionsmilderungsbegehren der Beschwerdeführerinnen vom 26. März 2020 zu stellen. Dennoch legte die Vorinstanz dar, weshalb sie das Begehren vorliegend zumindest als fraglich erachte (weiterf E. 138 hiernach). C.p Mit Eingaben vom 31. August 2020 bzw. vom 29. September 2020 replizierten und duplizierten die Parteien zum Sanktionsmilderungsbegehren vom 26. März 2020. C.q Mit unaufgeforderter Eingabe vom 11. Oktober 2021 reichten die Beschwerdeführerinnen zwischenzeitlich neu erlangte Beweismittel hinsichtlich des 1. Tatkomplexes Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG
B-3096/2018 und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) ein. Mit Stellungnahme vom 7. Dezember 2021 hielt die Vorinstanz im Licht dieser Beweismittel an ihren Anträgen fest. C.r Mit Zwischenverfügung vom 9. Dezember 2021 stellte der Instruktionsrichter die vorinstanzliche Eingabe vom 7. Dezember 2021 den Beschwerdeführerinnen zur freigestellten Stellungnahme zu und forderte sie auf, die Vergleichsvereinbarung vom 3. März 2020 nachzureichen. Mit Eingabe vom 12. Januar 2022 machten die Beschwerdeführerinnen von ihrem Replikrecht Gebrauch und reichten die besagte Vereinbarung nach. Mit Zwischenverfügungen vom 13. Januar 2022 und vom 20. Januar 2022 forderte der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerinnen auf, einen Vergleichsanhang und sämtliche die Beschwerdeführerinnen betreffenden Verfügungen der Vorinstanz in Sachen Kanton Graubünden nachzureichen, sowie räumte der Vorinstanz Gelegenheit zur freigestellten Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 12. Januar 2022 ein. Die Beschwerdeführerinnen reichten die besagten Unterlagen nach; die Vorinstanz zeigte an, auf eine weitere Stellungnahme zu verzichten. C.s Auf die weiteren urteilserheblichen Vorbringen der Parteien sowie eingereichten Akten wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-3096/2018 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN UND STREITGEGENSTAND 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und inwieweit auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. nur BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). Die Beschwerde vom 28. Mai 2018 richtet sich gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 26. März 2018 und damit gegen ein Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 5 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Die Beschwerdeführerinnen sind als Verfügungsadressatinnen zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die angefochtene Verfügung wurde am 27. April 2018 zugestellt, infolgedessen die Beschwerdefrist gewahrt wurde (Art. 50 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 f. VwVG). Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG; siehe bereits Zwischenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 2 f.). 2. Mit Zwischenentscheid vom 12. Februar 2019 beurteilte das Bundesverwaltungsgericht zudem die Anträge der Beschwerdeführerinnen im Sinne der dortigen Erwägungen als zulässig und trat auf die Beschwerde ein (siehe Sachverhaltsbst. C.k hiervor; vorbehaltlich E. 131 hiernach). Es wurde daraufhin keine Beschwerde erhoben, und gemäss vorinstanzlicher Darlegung ist «damit [...] über die Eintretensfrage abschliessend entschieden worden» (Rz. 4 der Duplik). Es liegen sodann keine nachträglichen Gründe vor, welche einer materiellen Beurteilung der Streitsache entgegenstehen. 3. Die solidarische Sanktionsbelastung der Beschwerdeführerinnen ist im Umfang von Fr. 4'933'055.– im Streit, wobei die Beschwerdeführerinnen im Umfang von Fr. 11'600.– (Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG [1999 – 2008]) einen vollständigen Sanktionserlass beantragen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 5.2.4); unbestritten und nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die solidarische Sanktionsbelastung in der Höhe von Fr. 11'990.– für die Zusammenarbeit bei einzelnen Bauprojekten (vgl. Beschwerde, Rz. 27;
B-3096/2018 Replik, Rz. 11) sowie die Kostenauferlegung (Dispositivziffer 4.2 der angefochtenen Verfügung). 4. Dem prozessualen Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Beizug der vorinstanzlichen Akten wurde mit deren angeordneten Edition durch die Vorinstanz zusammen mit der Vernehmlassung am 4. September 2018 entsprochen. Den hilfsweisen Verfahrensantrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung sowie Einvernahme von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) haben die Beschwerdeführerinnen mit der Replik vom 26. Oktober 2018 zurückgezogen. Antragsgemäss wurden weiter Informationen und Beilagen, die Geschäftsgeheimnisse enthalten, vom Bundesverwaltungsgericht während des Verfahrens als Geschäftsgeheimnisse behandelt und Dritten nicht offengelegt.
B-3096/2018 II. GELTUNG UND ANWENDBARKEIT DES KARTELLGESETZES 5. Das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Es trat am 1. Februar 1996 bzw. am 1. Juli 1996 in Kraft. Art. 49a KG als Rechtsgrundlage für eine direkte Sanktionierung trat am 1. April 2004 in Kraft, wobei eine Belastung nach dieser Bestimmung entfällt, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten gemeldet oder aufgelöst wurde (Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 des KG). Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG); nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG). 6. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes sind unbestrittenermassen eröffnet; dessen Anwendung wird nicht durch andere Rechtsvorschriften vereitelt. In persönlicher Hinsicht gilt es zu berücksichtigen, dass massgebliche Kartellrechtssubjekte alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten sind, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Diensten im Wettbewerbsprozess auftreten (Art. 2 Abs. 1bis KG; vgl. Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Starticket E. 296 mit Hinweisen). Bei Konzernverhältnissen bildet die Gesamtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit der Konzern als Ganzes das massgebliche Unternehmen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 ADSL II E. 27 ff. und B-807/2012 vom 25. Juni 2018 ERNE E. 3.1, je mit Hinweisen). Nach den unstreitigen Parteivorbringen sind die Unternehmen der Foffa Conrad-Gruppe konzernmässig verbunden. Damit sind konsequenterweise die Beschwerdeführerinnen nicht selbst als massgebliche Kartellrechtssubjekte bzw. eigenständige Abredekandidaten anzusehen. Zwischen den Beschwerdeführerinnen kann denn auch keine Wettbewerbsabrede bestehen (Konzernprivileg, vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: Zäch et al. [Hrsg.], KG Kommentar, Zürich/St. Gallen 2018 [nachfolgend: KG Komm], Art. 4 Abs. 1 N 23). Gleichwohl wird hiernach beim 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG,
B-3096/2018 Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) und beim 3. Tatkomplex Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) den tatsächlichen Gegebenheiten sowie der Methodik der angefochtenen Verfügung insofern weiter Rechnung getragen, als jeweils das Verhalten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zusammen mit der Lazzarini AG bzw. zusammen mit letzterer und der Alfred Laurent AG untersucht und gewürdigt wird.
B-3096/2018 III. VORLIEGEN VON (GESAMT- BZW. DAUER-)ABREDEN 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) 7. Die Beschwerdeführerinnen stellen mit Bezug auf den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) in Abrede, dass zwischen den Beteiligten eine Gesamtabrede bestanden habe. a) Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts: Bestimmung des Gesamtkonsenses 8. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob ausgehend vom Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung (E. 9 hiernach) sowie der einzelnen Beweismittel (E. 13 hiernach) ein Gesamtkonsens zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG gegeben war, sich im fraglichen Zeitraum projektübergreifend bezüglich Marktverhalten zu koordinieren. Dabei ist das Beweisergebnis der vorinstanzlichen Verfügung im Licht der gesamten Beweismittel und der Rügen der Beschwerdeführerinnen mit uneingeschränkter Kognition «Punkt für Punkt» auf seine Stichhaltigkeit zu überprüfen (vgl. BGE 139 I 72 Publigroupe E. 4.5; Urteil des BVGer B-807/2012 Erne E. 8, je mit Hinweisen). Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung 9. Die Vorinstanz gelangt in der angefochtenen Verfügung zum Beweisergebnis, dass zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen über die Zusammenarbeit betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin vorlagen (natürlicher Konsens). Dieser Konsens beinhalte den Willen der beteiligten Unternehmen, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hochund Tiefbauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln. Damit hätten die beteiligten Unternehmen bezweckt, sich betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu konkurrenzieren. Dieser Konsens hätte von spätestens 2008 bis Oktober 2012 bestanden (Verfügung, Rz. 307). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG hätten sich entsprechend ihrem Konsens zur Zusammenarbeit betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin verhalten. Im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 hätten sie ihre Wettbewerbsverhältnisse in diesen Bereichen
B-3096/2018 weitgehend im Einvernehmen geregelt. Konkret hätten die beteiligten Unternehmen an Treffen zwischen den Geschäftsführern ihre Strategie festgelegt, projektübergreifend ihre Interessen an gemeinsamen Jahresstartsitzungen abgeglichen, systematisch gemeinsame ARGE gebildet und bei einer Vielzahl von Einzelprojekten ihre Angebotspreise koordiniert. Dies habe in den betroffenen Fällen im internen Verhältnis zu einer Projektaufteilung geführt. Dadurch sei der Wettbewerb zwischen ihnen in wesentlichen Teilen ihrer Tätigkeit in den Bereichen Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin ausgeschlossen worden (Verfügung, Rz. 308). 10. Nach Auffassung der Vorinstanz basierte die Zusammenarbeit zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG in den Jahren 2008 bis 2012 im Wesentlichen auf den drei Elementen «Gemeinsame Jahresstartsitzungen», «Gemeinsame Arbeitsgemeinschaften» sowie «Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Projekten». Die Vorinstanz begründet den fraglichen Gesamtkonsens mit einem Indiziengefüge, welches die nachfolgenden Elemente umfassen soll: − Besprechungsnotiz von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) im Hinblick auf ein Treffen mit B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) und C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) am 23. Januar 2012; − Treffen zwischen A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und D._____ (damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG); − Regelmässigkeit der Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Projekten; − Aussagen von C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG); − Systematische Bildung von gemeinsamen Arbeitsgemeinschaften; − Übereinstimmende Interessenlage der Beschwerdeführerinnen und der Lazzarini AG; − Wahrnehmungen des Architekten E._____; − Dauer und Konstanz der Zusammenarbeit;
B-3096/2018 − Tragweite der praktizierten Zusammenarbeit. Aus der Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) gehe hervor, dass sich die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie die Lazzarini AG bei dieser «Jahresstartsitzung» projektübergreifend ausgetauscht hätten und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem die betreffenden Projekte noch gar nicht ausgeschrieben gewesen seien. Die Berechnung der auf die drei Bauunternehmen fallenden Gesamtsummen belege, dass an der Besprechung auch die Kapazitäten und Auslastung der Unternehmen zur Sprache kommen sollten. Dies habe nicht bloss die Bildung von ARGE betroffen, sondern umfassend das Jahr 2012 für jedes beteiligte Unternehmen. Die jährlich rund drei- bis viermal stattfindenden «Strategietreffen» zwischen A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und D._____ (damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG) würden dem Wettbewerbsgedanken diametral zuwiderlaufen. Die eigene Geschäftsstrategie sei der Kern, um in einer wettbewerblichen Wirtschaftsordnung bestehen zu können. Die Treffen liessen sich nur durch den Willen zu einer koordinierten Strategie erklären. Insbesondere gebiete die fallbezogene Bildung von ARGE keine solchen Strategietreffen. Die Regelmässigkeit der Koordination (betreffend sowohl eingestandene und als auch in Abrede gestellte Absprachebemühungen in den Jahren 2008 bis 2012) umfasse einerseits einen Zeitraum von mehreren Jahren und andererseits mehrere preisliche Abstimmungen bei einzelnen Projekten in sämtlichen Jahren. Gemäss vorinstanzlicher Auffassung zeigen die Aussagen von C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) auf, dass die Zusammenarbeit mit den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nicht bei einzelnen Projekten stets von Neuem begründet werden mussten, sondern auf einem Konsens zur projektübergreifenden Zusammenarbeit beruht haben. Weiter hätten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini systematisch ARGE gebildet. Die Vorinstanz habe zwar darauf verzichtet, die ARGE unter dem Gesichtspunkt einer allenfalls unzulässigen Dauerarbeitsgemeinschaft zu würdigen. Dies sei aber auch nicht notwendig gewe-
B-3096/2018 sen, da die systematisch gemeinsam gebildeten ARGE einen integrierenden Bestandteil der Gesamtabrede gebildet hätten. Deshalb sei auch nicht zu prüfen gewesen, ob die Bildung einzelner ARGE zulässig war oder nicht. Hingegen hätten diese den regen Informationsaustausch zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG sowie eine weitere Koordination der Angebote bei Projekten ausserhalb der ARGE begünstigt. Die übereinstimmende Interessenlage der Beschwerdeführerinnen und der Lazzarini AG war nach vorinstanzlicher Auffassung geeignet, die individuellen Interessen zu vereinen und gemeinsam zu verfolgen. Die projektübergreifende Zusammenarbeit habe der Lazzarini AG den Vorteil geboten, dass sie ihre beschränkten Ressourcen im Unterengadin relativ stabil und mit einer gewissen Sicherheit habe auslasten können. Der Nutzen habe für die Beschwerdeführerinnen darin bestanden, dass mit der systematischen Einbindung der Lazzarini AG in ARGE deren Ressourcen gebunden und damit möglicher Konkurrenzdruck verringert worden sei. Diese Zusammenhänge würden sich im Übrigen mit den Wahrnehmungen des Architekten E._____ decken. Mit dem Indiz «Dauer und Konstanz der Zusammenarbeit» verweist die Vorinstanz auf den unveränderten Kooperationsmodus und die Identität der beteiligten Unternehmen und Personen. Die Stabilität sei dadurch begünstigt worden, dass stets A._____ für die Beschwerdeführerin 1, B._____ für die Beschwerdeführerin 2 und C._____ für die Lazzarini AG involviert gewesen seien. Die Tragweite der praktizierten Zusammenarbeit wiederum bezieht sich laut der Vorinstanz auf die bedeutenden Umsatzanteile der Lazzarini AG aus ARGE mit den Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Infolgedessen sei die Lazzarini AG jeweils weitgehend ausgelastet gewesen und habe deshalb nicht mit den Beschwerdeführerinnen in Konkurrenz treten können. Daneben sei es zu Angebotskoordinierungen bei einzelnen Projekten gekommen. Auch dies spreche für einen projektübergreifenden Konsens zur Zusammenarbeit. Die betreffenden Unternehmen hätten sich nicht konkurrenzieren wollen (Konsens) und hätten sich im Wesentlichen tatsächlich nicht konkurrenziert (Umsetzung des Konsenses). Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 11. Die Beschwerdeführerinnen rügen mit Bezug auf den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012), dass die unterstellte Gesamtabrede nicht bestanden habe
B-3096/2018 und im Übrigen ebenso wenig rechtsgenüglich nachgewiesen sei. Die Anwendung dieser Rechtsfigur sei auf bilaterale Beziehungen höchst zweifelhaft. Sowieso seien die vorinstanzlichen Feststellungen für den Tatbestand des Art. 4 Abs. 1 KG vollkommen unbestimmt und konturenlos. Der Umfang der vorgeblichen horizontalen Geschäftspartnerabrede bleibe verborgen. Es liege kein schlüssiges Indizienbündel für einen Gesamtkonsens vor. Methodisch müsse beim Nachweis einer Gesamtabrede mit den konkreten Wettbewerbsverstössen oder «Umsetzungsabreden» begonnen werden; der Schluss auf eine Gesamtabrede sei erst bei deren Nachweis gerechtfertigt, denn letztlich sei eine solche nichts anderes als eine Vielzahl gleichartiger Wettbewerbsverstösse, die als Dauerkartell oder fortgesetzte Handlung zu einer Tateinheit zusammengefasst würden. Die einzelnen ARGE der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 mit der Lazzarini AG seien allesamt kartellrechtlich zulässig gewesen, weshalb sie auch nicht Bestandteil der Selbstanzeige gewesen seien. Diese sollen nun aber laut Ansicht der Vorinstanz – so die Beschwerdeführerinnen weiter – erst durch die Gesamtabrede in unzulässige Abreden mutieren. Den Nachweis hierfür sei die Vorinstanz schuldig geblieben. In der europäischen Rechtsprechung sei es hingegen bei der fraglichen Rechtsfigur immer um eine Vielzahl von Zuwiderhandlungen gegangen, die schon bei isolierter Betrachtung jeweils als unzulässig zu qualifizieren waren. Auch habe sich die Vorinstanz nicht mit der von ihnen (den Beschwerdeführerinnen) hilfsweise vorgebrachten Effizienzrechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG betreffend die ARGE auseinandergesetzt. Eine gemeinsame Gesamtstrategie habe es schon aufgrund der ganz unterschiedlichen Grösse und Positionierung der Unternehmen nicht geben können. Wegen fehlender Teilnahme der Lazzarini AG hätten mehr als 90 % des Offertvolumens der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 von 2008 bis 2011 gar nicht koordiniert werden können. Die Lazzarini AG habe damals bei grösseren Bauprojekten denn auch gar nicht alleine offerieren können. Aussagen würden aus dem Zusammenhang gerissen. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten Offerten in Konkurrenz zur Lazzarini AG eingegeben. Bei der Besprechung vom 23. Januar 2012 sei es lediglich darum gegangen, das Potenzial für mögliche Arbeitsgemeinschaften auszuloten; die persönliche Notiz von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) sei kein Spiegelbild oder Protokoll dieser Besprechung, sondern lediglich zu Planungszwecken erstellt worden. Es sei widersprüchlich, die Aussagen von A._____ zu den Vorversammlungen anerkennend zu würdigen, diesem hingegen bei der Deutung seiner eigenen Notiz vom 23. Januar 2012
B-3096/2018 (dazu E. 13.1 und E. 13.12 hiernach sowie E. 20 hiernach) ohne Begründung nicht zu glauben. Unbestrittenermassen seien hingegen einzelne projektspezifische Abreden unzulässig gewesen, wobei es sich im Wesentlichen um Alibiofferten gehandelt habe. 12. Die umfassende Auseinandersetzung mit den beschwerdeführerischen Vorbringen erfolgt im Rahmen der gerichtlichen Würdigung (siehe E. 19 ff. hiernach). Vorliegende Beweismittel 13. 13.1 Die von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) handschriftlich erstellten Notiz ist mit «TBA Bez. 4 Bespr. 23/01/2012 RC/MH/DD – Budget 2012» betitelt. Das Dokument listet verschiedene Bauprojekte sowie dazugehörige Summen auf. Daneben finden sich jeweils die Bezeichnungen «FC», «BeDE» und «Laz» bzw. mit Querstrichen verbundene Kombinationen der letzteren. Teilweise sind diese Bezeichnungen umkreist; teilweise finden sich dazugehörige Häckchen. Das Dokument enthält zudem eine mit «Total» bezeichnete Summenangabe von ungefähr «24'000'000» sowie daneben die Angaben «F+L 8,65», «BeDe 7,40» und «Laz 3,10» (act. III.C.007; siehe die Abbildung in angefochtene Verfügung, Rz. 252). 13.2 In ihrer Eingabe vom 7. Dezember 2012 im Nachgang zur Bonusmeldung vom 1. November 2012 (act. IX.B.7) bemerkte die Lazzarini AG: «Aufgrund fehlender eigener Infrastruktur und des knappen Personals im Unterengadin [...] war es der Lazzarini selten möglich[,] bei den anspruchsvollen Bauvorhaben der öffentlichen Hand und/oder [der Rhätischen Bahn; nachfolgend RhB] allein zu offerieren. Aus besagten Gründen sowie in Folge Fehlens qualifizierten Personals kamen die meisten im Unterengadin ansässigen Baumeister auch nicht als Partner in Frage. Über die Jahre haben sich daher die Foffa Conrad SA, Zernez [...] und die Bezzola Denoth AG, Scuol [...] als einzige valable Partner im von Lazzarini angestrebten Bausegment herauskristallisiert» (act. IX.B.7 pag. 7). Weiter habe sich aufgrund der regelmässigen projektbezogenen Kooperation der drei Unternehmen im Einzelfall jedenfalls firmenübergreifend über die Jahre eine gut eingespielte, routinierte Zusammenarbeit ergeben, welche sich letztlich auch für die Bauherren durch Terminsicherheit und Qualität ausbezahlt gemacht habe (act. IX.B.7 pag. 8).
B-3096/2018 Zudem benennt die Lazzarini AG ausdrücklich Bauprojekte, bei welchen Offertsummen ausgetauscht wurden. Mit Bezug auf das Projekt «Innviadukt Cinous-chel» im Jahr 2008 führt die Lazzarini AG aus: «Infolge der sehr guten Auslastung bestand nur ein mässiges Interesse an den Arbeiten. Um gegenüber dem Schlüsselkunden [RhB] jedoch nicht etwa Desinteresse zu signalisieren, hat Lazzarini eine Offerte eingereicht und daher eigens das ganze Projekt kalkuliert und die umfangreichen Offertbeilagen (u.a. Technischer Bericht) erarbeitet [...]. Der Konkurrenz waren die gute Auslastung und damit auch die fehlenden Ressourcen der Lazzarini allerdings bestens bekannt. Herr [A._____] hat sich bei Herrn [C._____] denn auch telefonisch nach dem Offertpreis der Lazzarini erkundigt und seinerseits seinen (tieferen) Preis bekannt gegeben» (act. IX.B.7 pag. 15). Auch mit Bezug auf das Bauprojekt «H27 Engadinerstrasse» in Lavin im Jahr 2009 bemerkt die Lazzarini AG: «[...] Herr [A._____] [hat sich] bei [C._____] allerdings telefonisch nach dem Offertpreis erkundigt und seinerseits seinen tieferen Preis bekannt gegeben» (act. IX.B.7 pag. 16). Zum Bauprojekt «Mauerkordon Plan d’En-Chavrigls» bei Ardez-Scuol im Jahr 2011 führt die Lazzarini AG aus: «Dem Vertreter von Bezzola Denoth wurde der kalkulierte Preis telefonisch mitgeteilt, ohne dass Lazzarini weiss, wo Bezzola Denoth mit ihrer eigenen Kalkulation lag, welche weiteren Offerten eingegangen sind und wer letztlich den Zuschlag erhalten hat» (act. IX.B.7 pag. 19). 13.3 In ihrer Antwort vom 16. Oktober 2015 auf den Fragebogen vom 16. September 2015 (act. IX.B.28) ergänzte die Lazzarini AG ihre Auskünfte zur Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG wie folgt: «Ab 2006 haben sich jedoch Vertreter der Lazzarini AG, Foffa Conrad AG sowie Bezzola Denoth AG jährlich getroffen (sog. ‘Dreiergespräche’). In dieser Sitzung wurde in Kenntnis der anstehenden Grossprojekte im Unterengadin projektspezifisch die Möglichkeit einer gemeinsamen [ARGE] sondiert. Wenn in Bezug auf einzelne Projekte das gemeinsame Interesse bestand, wurde eine Vereinbarung zur Eingabe als ARGE abgeschlossen (sog. ARGE-Vorvertrag). Sofern ein Unternehmen kein Interesse an einer ARGE hatte, waren alle frei, das Objekt im Alleingang oder in einer anderen ARGE-Konstellation zu offerieren. Eine Aufteilung einzelner Projekte oder gar eine Preisabsprache fand jedoch anlässlich dieser ‘Dreiergespräche’ nicht statt. Sofern sich im Verlauf der Bausaison zeigte, dass Lazzarini ihre Ressourcen im Unterengadin mehrheitlich ausgelastet hatte und daher keine weiteren grösseren Projekte mehr realisieren konnte, wurde in Einzelfällen eine Schutzofferte zu Gunsten der Un-
B-3096/2018 ternehmen Foffa Conrad AG oder Bezzola Denoth AG abgegeben. Die Motivation zur Abgabe von Schutzofferten lag aus Sicht der Lazzarini darin, sich durch eigene Offerten beim [Tiefbauamt, nachfolgend TBA] als wichtigstem Bauherren für Lazzarini im Unterengadin ‘im Gespräch zu halten’. Dazu kam, dass eine Offerteingabe von diesem Bauherrn eigentlich auch erwartet wurde. Gleichzeitig wurden die drei Unternehmen von verschiedener Seite darauf hingewiesen, dass das TBA nur bei Vorliegen mehrerer Offerten überhaupt einen Vergabeentscheid treffen würde und andernfalls sich zu einem Verfahrensabbruch genötigt sehe. Da neben den drei Unternehmen keine weiteren Unterengadiner Unternehmungen über die notwendigen Ressourcen und/oder Referenzen verfügten und Unternehmen aus Nordbünden, dem Oberengadin oder auch dem Ausland regelmässig nicht mitofferierten, war somit aus Sicht des TBA mindestens eine zweite Offerteingabe erwünscht, wenn nicht sogar gefordert. Vor demselben Hintergrund sind auch allfällige Eingaben der Foffa Conrad AG resp. Bezzola Denoth AG zu sehen, welche zusätzlich zu einer Eingabe seitens einer ARGE Lazzarini mit Foffa Conrad AG resp. Bezzola Denoth AG erfolgten und jeweils teurer als die ARGE-Offerte waren» (act. IX.B.28, zu Frage 16). Weiter bemerkte die Lazzarini AG im erwähnten Antwortschreiben: «Allfällige Absprachen für Projekte des TBA zwischen Lazzarini und Foffa Conrad AG und/oder Bezzola Denoth AG fanden mit Aufnahme der ‘Dreiergespräche’ und damit im Zeitraum 2006 bis 2012 statt» (act. IX.B.28, zu Frage 18). Damit sei keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt gewesen (act. IX.B.28, zu Frage 16): «Ein allfälliger Austausch von Preisen, Kalkulationen oder SIA-Schnittstellen in einzelnen Projekten des TBA erfolgte aus Sicht von Lazzarini einzig deshalb, weil man am Auftrag (in ARGE) selbst nicht interessiert war (insbesondere mangels verfügbarer Ressourcen), sich gleichzeitig durch eine Eingabe aber ‘im Gespräch halten’ wollte. Dank der Schutzofferte konnte zudem der Erwartung des TBA nach mehreren Eingaben entsprochen werden. Dem TBA war sicherlich bekannt, dass die Foffa Conrad AG sowie die Bezzola Denoth AG seit 2005 wirtschaftlich verbunden waren. Offenbar hat sich das TBA aber nicht daran gestört, wenn z.B. zusätzlich zu einer Offerte der ARGE Lazzarini und Bezzola Denoth AG als weitere Offerte einzig noch eine höhere der Foffa Conrad AG vorlag (vgl. u.a. Mitteilung Auftragsvergabe vom 7.5.2009 i.S. H28c, Ofenbergstrasse Korr. Ova dal Sagl. Oder Mitteilung Auftragsvergabe vom 10.9.2009 i.S. H27, Engadinerstrasse Anschluss Scuol Ost)[.] Eine künstliche Erhöhung des Marktpreises war dadurch aber nicht bezweckt. Die vom ‘Geschützten’ errechnete Offerte entsprach jeweils den Marktpreisen
B-3096/2018 und deren Preisniveau wurde dank der höheren Schutzofferte nicht zusätzlich erhöht. Dies war allein schon deshalb nicht möglich, weil mit anderen Unternehmen eben gerade keine entsprechenden Gespräche stattfanden und daher nie ausgeschlossen werden konnte, dass auch Dritte (z.B. aus dem Oberengadin oder Nordbünden [bzw. aus dem Raum Davos und/oder Klosters]) eine Offerte abgeben» (act. IX.B.28, zu Frage 22). Zudem seien die Marktpreise dem TBA ja bekannt gewesen (act. IX.B.28, zu Frage 23). 13.4 Per E-Mail vom 5. Februar 2010 teilte D._____ (damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG) u.a. A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) Folgendes mit: «Geschätzte Kollegen Gestützt auf die aktuellen Erkenntnisse wie Anzahl Arbeitsstellen, Eignungs- und Zuschlagskriterien, Ressourcenbedarf und die Vorgabe[,] keine ARGE’s, schlage ich vor, das[s] wir nachwievor miteinander ‘kooperieren’ und wir 2 (je BD [Beschwerdeführerin 2] je LA [Lazzarini]) koordinierte Angebote machen mit dem Hinweis im TB [wohl Technischer Beschrieb]: Leitung und Führung und somit Ansprechpartner ist die eingebende Firma. Infolge des intensiven Ressourceneinsatzes innerhalb der kurzen Bauzeit kann/wird ein/der lokale Partner miteinbezogen […]. Was meint ihr? Wenn i.O[.], sollte nächste Woche ein Termin vereinbart werden […]» (act. III.D.020). 13.5 In seiner E-Mail vom 17. März 2010 an B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) betreffend «EKW Flachdachsanierung Zentrale Pradella» äusserte sich C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) wie folgt: «Hallo [B._____], in der Beilage beide Schlusszusammenstellungen unsererseits, der oben genannten Baustelle. Ich möchte die Arbeit nicht ausführen, darum wäre ich Dir dankbar, wenn Du mir Deine Eingabesumme mitteilst oder mir Morgen […] bei der Sitzung […] angibst» (act. IX.C.35 pag. 31). 13.6 In der E-Mail vom 14. Februar 2011 betreffend «Postautogarage Scuol» an B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) führte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) Folgendes aus: «Hallo Marcus, hier noch unseres Angebot Nr. 2 der Baumeisterarbeiten als .pdf. Baugrubenaushub folgt. Gruss […]». Daraufhin antwortete B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG)
B-3096/2018 gleichentags was folgt: «Bist somit ca. 5 % über meinem Preis. Passe meinen noch um ca. 1.5 % nach oben an» (act. IX.C.35 pag. 32-35). 13.7 Mit E-Mail vom 24. Mai 2011 wandte sich B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) wie folgt an C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG): «Hallo [C._____]. Nehme an[, Dein] Interesse an der Lehnbrücke Pischött wird nicht gerade sehr gross sein. Könntest du mir gegebenenfalls eine Schutzofferte einreichen? Wäre froh […]». Daraufhin hat C._____ den B._____ mit E-Mail vom 27. Mai 2011 um Herausgabe mehrerer technischer Unterlagen ersucht, welche er denn auch gleichentags elektronisch mehrheitlich erhalten hat (act. IX.C.35 pag. 40 f.). 13.8 In seiner E-Mail vom 9. August 2011 an F._____ (damaliger Bauführer der Lazzarini AG) bittet B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) in Sachen «Offerten» um Rückruf bezüglich «Offerte Via Porta 2011» und sagt: «Falls ihr diese […]of[f]eriert[,] nehme ich an[,] Ihr lasst mich vor der Haustüre von Armon A`Porta in Ruhe. Habe die Offerte gerechnet und falls du möchtest[,] kann ich dir eine SIA zustellen. Bezüglich Brücke St. Valentin wurde ja bereits etwas vorbesprochen. Wäre froh um Rückmeldung betreffend weiterem Vorgehen […]» (act. III.D.071). 13.9 Per E-Mail vom 7. September 2011 übermittelte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) die Eingabe der Lazzarini AG betreffend «Submission St. Valentin» mit dem Hinweis «[w]ie immer gebe ich ‘KEIN’ Rabatt und Skonto!» (act. III.D.106). 13.10 Im E-Mailverkehr vom 25. September 2012 zwischen B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) und C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) mit Kopie an A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2; act. III.D.060) schrieb B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) an C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG): «Guten Morgen [C._____]. Denke[,] Ihr habt gestern auch eine Offerte Panaglia erhalten. Baubeginn allen Anschein nach sofort. Wäre schön[,] könntest du mich da in Ruhe lassen. Denke[,] alle andern tun es. Bitte um Antwort..[...]». Darauf antwortete C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG): «Hallo [B._____], habe bis jetzt noch keine Offerte erhalten. [F._____] ist in den Ferien. Mir ist im Moment viel wichtiger, wie die ‘Zusammenarbeit Coop’ aussieht. Ich bitte Dich
B-3096/2018 um Vorschläge. [...]». Dies erwiderte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) wie folgt, wobei er A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) in Kopie setzte: «Hallo [C._____]. Falls du eine Offerte erhalten solltest. Bitte melden. Betreffend Coop müssen wir wohl bei Gelegenheit zusammensitzen und auch [G]rundsätzliches bezüglich Marktverhalten und Zusammenarbeit diskutieren. Werde schauen[,] ob [A._____] gelegentlich Zeit findet. Melde mich bei Dir […]» (act. IX.C.35 pag. 54). 13.11 Die Wahrnehmungen des Architekten E._____ betreffen seine Auskünfte vom 17. November 2016 und vom 7. Dezember 2016 auf die vorinstanzlichen Fragebogen vom 10. November 2016 und 7. Dezember 2016 (act. III.21 und III.25). Zusammenfassend stellte der Architekt E._____ fest, dass die Lazzarini AG immer höhere Preise offerieren würde als die Beschwerdeführerin 2, obwohl sein Nachbar und damaliger Bauführer der Lazzarini AG, F._____, ihn jeweils angefragt habe, ob die Lazzarini AG offerieren dürfe. F._____ habe ihm darauf mitgeteilt, dass C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) ihm (F._____) deswegen geantwortet habe, dass die Lazzarini AG und die Beschwerdeführerin 2 vereinbart hätten, dass die Lazzarini AG sich im Hochbau im Unterengadin nicht einsetze (siehe hierzu E. 22 hiernach). 13.12 Anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG vom 27. Oktober 2015 (act. IX.C.61) bemerkte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) auf Vorhalt seiner handschriftlich erstellten Notiz «TBA Bez. 4 Bespr. 23/01/2012 RC/MH/DD – Budget 2012» (siehe im Text hiervor): «Das ist ein Marktbearbeitungsdokument. Das Budget des Tiefbauamtes Graubünden ist ja bekannt. Man weiss, was ungefähr kommt und schaut in erster Linie, wo ARGE’s angebracht sind und wo man etwas gemeinsam machen kann» (act. IX.C.61 Rz. 724-726). Weiter führte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) mit Bezug auf die Vermerke «F + C 8,65», «Bede 7,40» und «Laz 3,10» aus: «Die Zahlen unten sind die Zusammenfassungen der Beträge, wenn es auch so kommt. Dies ist natürlich fiktiv. Es gibt noch viele andere Mitbewerber, welche sich um die Aufträge streiten. Ich weiss gar nicht, was ich hier alles zusammengerechnet habe. Die Beteiligung innerhalb der ARGE’s ist nicht definiert. Es ist fiktiv. Es handelt sich um ein Arbeitspapier» (act. IX.C.61 Rz. 738-742). A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) bemerkte
B-3096/2018 mit Blick auf die deutlich tiefere Zahl für die Lazzarini AG: «Das Unterengadin ist der Hauptmarkt der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG. Entsprechend sind die Zahlen der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG auch höher als diejenige der Lazzarini AG. Wir arbeiten schon länger mit der Lazzarini AG zusammen. Es ist ein Arbeitspapier. Man klärte ab, wo ARGE’s sinnvoll sind. Beispielsweise wo man aufgrund der Kapazitäten und der Erfahrung zusammenarbeiten wollte. Dies sind meine persönlichen Notizen, welche das Gegenüber nicht hatte. Ob es dann tatsächlich so rausgekommen ist, ist auch noch eine andere Frage» (act. IX.C.61 Rz. 760-767). Auf der Besprechungsnotiz seien alle Projekte des Tiefbauamtes Graubünden für den Bezirk 4 des Jahres 2012 aufgeführt, die sie in Erfahrung gebracht hätten. Es sei denn auch nicht gesagt, dass diese dann tatsächlich alle so ausgeschrieben worden seien. Dies sei in der Regel nicht der Fall (act. IX.C.61 Rz. 770-772). Schliesslich legte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) dar: «Ein solches Papier wie das vorliegende habe ich ein einziges Mal gemacht. Es gibt keine Systematik dahinter. [...] Eine solche systematische Besprechung wie diese vom 23. Januar 2012 [...] war die letzte in diesem Umfang» (act. IX.C.61 Rz. 853-857). 13.13 Anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG vom 9. Februar 2018 (act. VII.B.49) bemerkte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2): «[Ich kenne] [D._____] [damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG] und wir [hatten] 3– 4mal pro Jahr Kontakt [...]. Bei diesen Treffen sprachen wir über die Aussichten und die Frage, ob wir in Zukunft in ARGE zusammenarbeiten. Es ging darum, die Strategie festzulegen» (act. VII.B.49 Rz. 586 ff.). Weiter legte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) dar: «[A]n solchen Besprechungen wurde [d]ie Aussicht auf Bauvorhaben in der Region, welche im Raum standen, [...] besprochen, nicht Projekte, die unmittelbar bevorstanden. Jeder hatte Informationen über die Gemeinden, die RhB usw. und man tauschte sich aus. Es wurde in einem frühen Stadium besprochen, wo eine ARGE sinnvoll sein könnte» (act. VII.B.49 Rz. 618 ff.). 13.14 A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) gab weiter zu Protokoll: «Die Strategie der Lazzarini AG von 2006 bis 2011 war klar. Sie hatte sehr wenig
B-3096/2018 Personal im Unterengadin, 10 bis 12 Mitarbeiter. Denn sie offerierte praktisch ausschliesslich im Tiefbau. Im Hochbau war die Lazzarini in dieser Zeit praktisch untätig. Im Hochbau war die Lazzarini AG daher keine Konkurrentin und keine Mitbewerberin. Im Tiefbau war die Lazzarini unter Umständen Konkurrentin. [...] Die Lazzarini AG hat sich vornehmlich für grössere Tiefbauprojekte interessiert, aber nicht alleine, sondern in Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad-Gruppe. Wenn ihre Kapazitäten in diesem Bereich gebunden waren, hat sie sich für den übrigen Markt im Unterengadin nicht mehr interessiert [...] Im Lauf des Jahres 2012 stellten wir fest, dass die Lazzarini AG ihre Strategie anpasste. Der Grund war, dass sie Ende 2012 die Fabio Bau GmbH übernommen hatte. Mit der Fabio Bau GmbH hatte sie andere Möglichkeiten im Unterengadin. Sie verhielt sich dementsprechend anders am Markt» (act. VII.B.49 Rz. 129 ff.; siehe auch ebendort, Rz. 953-957). 13.15 Anlässlich derselben Befragung bemerkte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2), Gründe für die Bildung von ARGE in den Jahren 2008 seien für die Foffa Conrad-Gruppe u.a. «eine Risikominimierung der Unternehmen [gewesen]. Wir sprechen von komplexen Projekten, die nicht alltäglich sind. Eventuell hat man einen Partner, der dies bereits ausgeführt hat. Wir hatten teilweise auch verbesserte Einkaufskonditionen während des Submissionsverfahrens bei einer ARGE» (act. VII.B.49 Rz. 463-467). Mit Bezug auf die «Dreiergespräche» gemäss der Antwort vom 16. Oktober 2015 auf den Fragebogen vom 16. September 2015 der Lazzarini AG (siehe im Text hiervor) gab B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) zu Protokoll: «Wenn Lazzarini dies [einmal jährliche Treffen in den Jahren 2006 bis 2012] so aussagt, ist das nicht richtig. Ich kenne den Begriff ‘Dreiergespräche’ nicht. Wir sassen zwei oder maximal drei Mal in irgendeiner Form zusammen» (act. VII.B.49 Rz. 732-734). 13.16 Zudem führte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige der Bezzola Denoth AG vom 18. August 2015 (act. IX.C.49) aus, an der Besprechung vom 23. Januar 2012 hätten A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2), möglicherweise C._____ (ehemaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) sowie er selbst teilgenommen (act. IX.C.49 Rz. 345-263). Auf die Frage, weshalb es im Jahr 2013 keine solche Besprechungen mehr gegeben habe, bemerkte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2): «Uns wurde bewusst, dass wir dies nicht dürfen. Wir
B-3096/2018 haben uns dann vorher für uns überlegt, wo es Sinn macht, dass wir für eine ARGE mit Lazzarini zusammenspannen» (act. IX.C.49 Rz. 383 f.). 13.17 Anlässlich der mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung der Lazzarini AG vom 1. November 2012 (act. IX.B.4) bemerkte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) auf die Frage, ob die ARGE jeweils offen gelegt worden seien: «Ja, das ist normal. Zu 95 Prozent arbeiten wir so» (act. IX.B.4 Rz. 22 f.). Auf die anschliessende Frage, was die andere, nicht normale Arbeitsweise sei, führte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) aus: «Im Unterengadin haben die öffentliche Hand und die [Rhät]ische Bahn das Problem, dass sie zu wenig Anbieter haben. Dies ist wegen den Vorbedingungen so. Die öffentliche Hand hat häufig nur eine Offerte gekriegt und sich darüber beklagt[, e]s habe zu wenig Konkurrenz[, d]a meist die Foffa Conrad und die Bezzola [Denoth einreichten]. Die öffentliche Hand beklagte sich. Damit hat sie keine Auswahl bei Submissionen. Das ist speziell im Unterengadin so, das gibt es so nirgend. Wir haben dann abgemacht, eine zweite Offerte einzureichen, das war dann eine Schutzofferte. Das ist ja gemäss WEKO nicht ganz zulässig. Wir mussten quasi so reagieren. Die öffentliche Hand hat zeitweise das Verfahren abgebrochen, so dass wir einen Notstand hatten. Es musste eine zweite Offerte her, die dann mit Foffa oder Bezzola gemacht wurde» (act.IX.B.4 Rz. 24-34). Das Zustandekommen solcher Offerten beschrieb C._____ wie folgt: «Foffa oder wir haben uns um die Offerte bemüht. Man hat sich da gegenseitig abgestimmt. Für die zweite Offerte hat man dem anderen die Daten der ersten Offerte geschickt und meistens die zweite Offerte bereits zugestellt. Damit hat man dem anderen die Arbeit erspart [...] Wenn wir Kapazitäten hatten, dann haben wir eine ARGE gemacht und andernfalls eine Schutzofferte. Das geschah eben aus dem genannten Notstand heraus» (act. IX.B.4 Rz. 35-42). «Wir wussten voneinander, wie die Kosten und Preise aussahen […] Die Schutzofferte lag 3-5 Prozent höher» (act. IX.B.4 Rz. 50 und 53). Dies sei «seit 2007/2008 so [gelaufen]» (act. IX.B.4 Rz. 74 f.). Auf die Frage, mit wem er sich bezüglich Schutzofferten austausche, sagte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) aus, [mit der] «Foffa und Bezzola, sonst mit niemandem», wobei man sich zum Teil treffe und es zum Teil auch telefonisch gehe (act. IX.B.4 Rz. 108-111). Auf die Frage, wer seine Ansprechpartner seien, führt C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) schliesslich aus: «Ich nenne den Namen, es sind [A._____] bei Foffa Conrad, bei Bezzola Denoth ist es [B._____]. Mit diesen Personen habe ich Kontakt» (act. IX.B.4 Rz. 112 und 119 f.).
B-3096/2018 13.18 Anlässlich der Zeugeneinvernahme von C._____ vom 10. September 2015 (act. IV.023) bestätigte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG), dass er an der Besprechung vom 23. Januar 2012 anwesend war (act. IV.023 Rz. 224). Auf die Frage, in welchen Jahren solche Besprechungen zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 stattgefunden hätten, führte er aus: «Dies kann ich nicht abschliessend sagen. Ich weiss es nur für diejenige Zeit, als ich bei der Lazzarini AG tätig war. Wir sind maximal einmal pro Jahr zusammengesessen und haben die Interessen bekundet» (act. IV.023 Rz. 266-270). 13.19 Anlässlich der Zeugeneinvernahme von C._____ vom 23. Januar 2017 (act. II.11) bemerkte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG), ARGE im Unterengadin im Bereich Tiefbau seien seines Wissens ausschliesslich im «Dreierteam: Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth» gebildet worden (act. II.11 Rz. 362-364). Auf die Frage, ob es zutreffe, dass die Lazzarini AG mit der Beschwerdeführerin 2 vereinbart habe, sich im Hochbau im Engadin «nicht einzusetzen», bemerkte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG): «Nein. Die Lazzarini AG hat auch Hochbauprojekte ausgeführt». 13.20 Zudem analysierte die Vorinstanz insbesondere die Offertöffnungsprotokolle des Kantons Graubünden und der Gemeinden im Untersuchungsgebiet, um weitere Informationen zur Baubranche im Unterengadin zu erhalten («Datensatz der Offertöffnungsprotokolle [DOP]»; act. III.38). Danach vergaben die öffentlichen Beschaffungsstellen im Unterengadin in den Jahren 2004 bis 2012 total 170 Projekte an insgesamt 35 Unternehmen. Die Parteien der Untersuchung 22-0458 bezeichneten den Preis durchwegs als das wichtigste Zuschlagskriterium. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 habe im Bereich Tiefbau ungefähr in 90 % der Fälle dasjenige Unternehmen mit dem tiefsten Angebot den Zuschlag erhalten; im Bereich Hochbau habe dies in ungefähr 80 % der Fälle zugetroffen. Die Beschwerdeführerin 2 erzielte mit Abstand den meisten Umsatz (ungefähr Fr. 45.3 Mio. bei 58 Zuschlägen bzw. 40.4 % Umsatzanteil). An zweiter Stelle folgt die Beschwerdeführerin 1 (ungefähr Fr. 25.1 Mio. bei 34 Zuschlägen bzw. 22.4 % Umsatzanteil). Die Lazzarini AG rangiert an vierter Stelle (ungefähr Fr. 7.2 Mio. bei 7 Zuschlägen bzw. 6.5 % Umsatzanteil). Diesbezüglich gilt es indes zu beachten, dass jeweils der gesamte Umsatz von ARGE bzw. der dazugehörige Umsatz dem federführenden Bauunternehmen zugerechnet wird. In allen bis auf einem ARGE- Projekt zwischen der Lazzarini AG und den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 oblag die Federführung jeweils den letzteren, weshalb die Lazzarini AG
B-3096/2018 tatsächlich einen höheren Umsatz erwirtschaftete als soeben erwähnt. Bei öffentlichen Submissionen mit einem Bauvolumen über Fr. 500'000.– vereinten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie die Lazzarini AG gar einen Umsatzanteil von 83.7 % auf sich (Beschwerdeführerin 2: ungefähr Fr. 37.4 Mio. bei 25 Zuschlägen bzw. 48.2 % Umsatzanteil; Beschwerdeführerin 1: ungefähr Fr. 21.5 Mio. bei 14 Zuschlägen bzw. 27.7 % Umsatzanteil; Lazzarini AG: ungefähr Fr. 6 Mio. bei 3 Zuschlägen bzw. 7.8 % Umsatzanteil). Beweisthema, Zulässigkeit des Indizienbeweises sowie Beweismass 14. Das Beweisthema ist vorliegend, ob die Foffa Conrad AG und die Bezzola Denoth AG tatsächlich einen Konsens mitgetragen haben, welcher in sachlicher Hinsicht die projektübergreifende Koordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen (siehe E. 19 ff. hiernach) und in räumlicher Hinsicht das Unterengadin umfasste (siehe E. 31 hiernach) sowie in zeitlicher Hinsicht im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 bestand (siehe E. 33 ff. hiernach; nachfolgend: Gesamtkonsens). Gegebenenfalls ist alsdann zu erwägen, ob und wie der besagte Gesamtkonsens unter den Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu subsumieren ist (siehe E. 39 ff. hiernach). 15. Soweit die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang einen Verstoss gegen die Beweisführungspflicht monieren (Beschwerde, Rz. 44 ff.), werden ihre diesbezüglichen Vorbringen im Rahmen der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Abschnitt unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen sein. Dies zumal ihre Rügen betreffend das anwendbare Beweismass bzw. den allenfalls unzureichenden Nachweis einer Gesamtabrede einen engen Bezug zum (eigentlichen) Inhalt der angefochtenen Verfügung haben. Demgegenüber sind Hinweise auf eine Rechtsverletzung der Vorinstanz im formellen Sinn weder mit Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz noch die Unschuldsvermutung ersichtlich (vgl. Urteil des BVGer B-829/2012 vom 26. Juni 2018 Granella Holding AG et al. E. 6.3 mit Hinweisen; siehe E. 50 hiernach). 16. Die Vorinstanz führte einen Indizienbeweis für den Nachweis eines Gesamtkonsenses anhand der hiervor wiedergegebenen neun Elemente (siehe E. 10 f. hiervor) Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig und auch im Kartellrecht grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 144 II 246 Altimum SA E. 6.4.3; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne
B-3096/2018 Holding AG et al. E. 8.4.4.6, je mit Hinweisen), was die Beschwerdeführerinnen im Übrigen nicht in Abrede stellen. 17. Ordentliches Beweismass (oder Regelbeweismass) in Kartellverfahren ist das Beweismass der (vollen) Überzeugung. Eine ausnahmsweise Beweismassreduktion kann nach der Rechtsprechung bei «komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhängen» erfolgen, nicht hingegen bei «gewöhnlichen» Lebenssachverhalten (vgl. BGE 139 I 72 Publigroupe E. 8.3.2). In Kartellsanktionsverfahren dürfen namentlich auch beim Vorliegen von Selbstanzeigen die Anforderungen an das Beweismass nicht aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden (Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne Holding AG et al. E. 8.5.4.1 bis E. 8.5.4.5 mit Hinweisen). Mit Blick auf das vorliegende Beweisthema (Bestehen des Gesamtkonsenses) ist demzufolge der Überzeugungsbeweis zu erbringen. Die gerichtliche Überzeugung muss auf Grundlage des vollständigen Indiziengefüges zustande kommen. Zu prüfen ist, ob in der Gesamtheit keine vernünftigen Zweifel am vorinstanzlichen Beweisergebnis (hierzu E. 9 ff. hiervor) bestehen. Dabei kann mit Bezug auf einzelne (Beweis-)Elemente die Möglichkeit des sachverhaltlichen Andersseins wohl offenbleiben (vgl. Urteile des BGer 6B_824/2016, 6B_844/2016, 6B_946/2016, 6B_960/2016 vom 10. April 2017 E. 12.1; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne Holding AG et al. E. 8.4.4.6, je mit Hinweisen); sie dürfen derweil die richterliche Überzeugung, wie sie aus den übrigen Indizien gewonnen wurde, nicht erschüttern, indem sie in tatsächlicher Hinsicht ein Anderssein nahelegen (vgl. BGE 144 II 246 Altimum SA E. 6.4.3). 18. Die Beantwortung der Frage, ob der Gesamtkonsens, wie ihn die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG unterstellt, mittelbar überzeugend nachgewiesen ist, setzt demnach eine hiernach zu erfolgende integrale Würdigung sämtlicher Vorbringen und Entgegnungen zu den jeweiligen (Beweis-)Elementen sowie der weiteren Argumente voraus (vgl. HANS WALDER, Der Indizienbeweis im Strafprozess, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht [ZStrR] 109/1991 S. 303 ff.). Als Ausfluss der Sachverhaltserstellung von Amtes wegen (vgl. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 12 VwVG) sind zudem namentlich die diesbezüglichen Einwände der Lazzarini AG im Parallelverfahren B-3290/2018 mitzuberücksichtigen, wobei letztere den Gesamtkonsens gleichermassen zurückweist. Würdigung des Gerichts
B-3096/2018 19. In sachlicher Hinsicht bezieht sich der unterstellte Gesamtkonsens auf die projektübergreifende Koordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen (siehe E. 9 und E. 14 hiervor). Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, vermögen einige Elemente des vorgebrachten Indiziengefüges – zumindest bei isolierter Betrachtung – den sachlichen Gesamtkonsens nicht überzeugend nachzuweisen. 20. So lassen sich aus der Notiz von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) im Hinblick auf ein Treffen mit B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) und C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) vom 23. Januar 2012 (dazu oben E. 13.1) für sich genommen keine Schlüsse auf wiederholte «Jahresstartsitzungen» ziehen. Sie beschränkt sich inhaltlich auf das Thema «Budget 2012» und nimmt lediglich Bezug auf die eine Besprechung am besagten Datum. Die Vorinstanz selbst räumt denn auch ein, dass sich ein jährliches Stattfinden von «Jahresstartsitzungen» nicht mit Sicherheit eruieren lasse (siehe angefochtene Verfügung, Rz. 278 3. Lemma). Die Feststellung von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige vom 9. Februar 2018 (act. VII.B.49, Rz. 735 ff.) ist zutreffend, dass man anhand der Aussagen von C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) nicht mit Klarheit sagen kann, wann und wie oft «Dreiergespräche» tatsächlich stattgefunden haben. Letzterer bemerkte in seiner Zeugeneinvernahme vom 23. Januar 2017 lediglich, dass es in manchen Jahren ein paar solcher Besprechungen und in anderen Jahren keine solchen Besprechungen gegeben habe (act. II.11, Rz. 181 ff.; siehe auch act. IV.23, Rz. 261 ff.). Damit vermag dieses Element keinen sachlichen Gesamtkonsens zu indizieren. Zugleich erübrigt es sich deshalb, die ergänzenden Vorbringen der Beschwerdeführerinnen in ihrer unaufgeforderten Eingabe vom 11. Oktober 2021 sowie in ihrer Stellungnahme vom 12. Januar 2022 zur vorinstanzlichen Stellungnahme vom 7. Dezember 2021 einer vertieften Prüfung zu unterziehen. Nichtsdestotrotz ist auch das Bundesverwaltungsgericht der Auffassung, dass die Umsatzprognosen, welche A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) auf dem fraglichen vorgeblichen «Arbeitspapier» bzw. «Marktbearbeitungsdokument» im Hinblick auf das Treffen vom 23. Januar 2012 vorgenommen hat, für sich genommen auch lediglich die persönlichen, fiktiven Schätzungen zur Auftragslage einer umtriebigen, sich Überblick verschaffenden Person darstellen können. Es ist nicht erstellt, dass es sich hierbei um ein eigentliches
B-3096/2018 Sitzungsprotokoll handelt, welches ausnahmslos während der Besprechung aufgesetzt worden ist. Anzumerken ist aber immerhin, dass die Lazzarini AG das Stattfinden von mehreren sog. «Dreiergesprächen» zwischen A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2), B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) und C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) jeweils zu Beginn des Jahres im Zeitraum zwischen 2008 und 2012 im vorinstanzlichen Verfahren eingeräumt sowie ferner in ihrer gerichtsnotorischen Beschwerde (Verfahren B-3290/2018) nochmals bestätigt hat. 21. Weiter lassen sich die regelmässig gebildeten ARGE insbesondere auch mit den im fraglichen Zeitraum beschränkten Kapazitäten der Lazzarini AG im Unterengadin erklären. Es ist an sich ohne Weiteres denkbar, dass die Lazzarini AG lediglich ihre vorhandenen Ressourcen möglichst effizient einzusetzen versuchte, indem sie sich auf grössere (Tief-)Bauprojekte konzentrierte. Dies kann gerade auch dem bloss einseitigen Willen eines profitorientierten Unternehmens entsprechen, und die Lazzarini AG war grundsätzlich nicht verpflichtet, auf eine Veränderung ihrer Wettbewerbsfähigkeit hinzuwirken. Wie auch die Lazzarini AG in ihrer Beschwerdereplik (Verfahren B-3290/2018) vorbringt, hat die Vorinstanz – eingestandenermassen sowie wissentlich und willentlich (siehe die vorinstanzliche Stellungnahme vom 4. September 2018 zur Beschwerde der Lazzarini AG vom 4. Juni 2018 im Parallelverfahren B-3290/2018, Rz. 78 5. Lemma) – nicht aufgezeigt, dass die ARGE systematisch gebildet wurden, um konkurrierende Einzelofferten zu verhindern. Insoweit die Zulässigkeit der ARGE aber nicht beurteilt wurde, können sie keine eindeutigen Indizwirkungen entfalten. In dieser Hinsicht enthält im Übrigen auch der «Datensatz der Offertöffnungsprotokolle [DOP]» (siehe E. 13.20 hiervor) keine einschlägigen Angaben. Damit bleibt zugleich offen, ob die ARGE tatsächlich – wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen – in jedem Einzelfall unbedenklich waren. Ebendeswegen sind die ARGE (an sich) auch nicht rechtfertigungsbedürftig, weshalb auf die diesbezüglichen (hilfsweisen) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht weiter einzugehen ist. 22. Mit Vorsicht sind zudem die Elemente «Übereinstimmende Interessenlage der Beschwerdeführerinnen und der Lazzarini AG» und «Wahrnehmungen des Architekten E._____» zu würdigen. Ersteres stellt ein eher schwaches Indiz dar, weil das Verhalten der fraglichen Beteiligten auch den marktimmanenten Verhältnissen (relative Abgeschiedenheit des Unterengadins; beschränkte Kapazitäten sowie schwache Nachfrage namentlich
B-3096/2018 im Hochbau mit Blick auf die Lazzarini AG) geschuldet sein kann. Tatsächlich war die Lazzarini AG – wie soeben dargelegt (siehe E. 21 hiervor) – unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich ebenso wenig gehalten, ihre Marktstellung zu forcieren. E._____ wiederum betrieb im fraglichen Zeitraum ein Architekturbüro im Unterengadin im Bereich Hochbau. Er bemerkte, dass die Lazzarini AG bei Hochbauprojekten im Unterengadin immer höhere Preise offerieren würde als die Bezzola Denoth AG. Dies, obwohl F._____, sein damaliger Nachbar und Bauführer bei der Lazzarini AG, ihn jeweils angefragt habe, ob die Lazzarini AG bei von ihm betreuten Projekten offerieren dürfe. Eines Tages habe F._____ (damaliger Bauführer der Lazzarini AG) ihm (dem Architekten E._____) mitgeteilt, dass er diesbezüglich mit C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) gesprochen und letzterer ihm (F._____) Folgendes mitgeteilt habe: Die Lazzarini AG habe mit der Bezzola Denoth AG vereinbart, sich im Hochbau im Unterengadin nicht einzusetzen. Die Lazzarini AG wolle die Zusammenarbeit im Bereich Tiefbau mit der Bezzola Denoth AG in ARGE nicht gefährden (siehe act.III.21). Hingegen betreffen diese Aussagen des Architekten E._____ wiederum weitgehend Wahrnehmungen vom Hörensagen (angebliche Bemerkungen von F._____ [damaliger Bauführer der Lazzarini AG], welcher diesbezüglich nicht selbst befragt wurde); darüber hinaus sind die persönlichen Beweggründe, welche den Architekten E._____ zu den fraglichen Stellungnahmen veranlasst haben können, ungeklärt geblieben. 23. Die in den Erwägungen 20 bis 22 hiervor gewürdigten Beweiselemente haben mit Blick auf das Beweisthema (Vorliegen eines sachlichen Gesamtkonsenses) wie gesehen einen neutralen Charakter. Sie lassen ein Anderssein (kein Vorliegen eines sachlichen Gesamtkonsenses) offen. Sie begründen für sich genommen derweil ebenso wenig erhebliche Zweifel bzw. legen ein Anderssein keineswegs nahe. Anhand des vollständigen Indiziengefüges bzw. der hiernach zu würdigenden Beweiselemente kann der Überzeugungsbeweis infolgedessen grundsätzlich weiterhin gelingen (siehe E. 17 f. hiervor). Tatsächlich führt – wie nachfolgend zu zeigen ist – die Gesamtheit der von der Vorinstanz angeführten sowie ersichtlichen Indizien denn auch zum überzeugenden Schluss, dass zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG in sachlicher Hinsicht ein Gesamtkonsens bestand.
B-3096/2018 24. Ein erstes Indiz für das Bestehen des sachlichen Gesamtkonsenses stellen die jährlich mehrmalig stattfindenden Treffen von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und D._____ (damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG) zwecks Festlegung der «Strategie» dar (siehe E. 13.13 hiervor). Gemäss A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) fanden die besagten Treffen ungefähr drei- bis viermal pro Jahr statt, und es wurde jeweils «in einem frühen Stadium besprochen, wo eine ARGE sinnvoll sein könnte» [act. VII.B.49, Rz. 611 und 622 f.]. D._____ (damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG) und er (A._____) hätten jeweils «Informationen über die Gemeinden, die RHB usw. [gehabt] und man tauschte sich aus» (ebendort, Rz. 621 f.). Regelmässige Treffen zur gemeinsamen Strategiefestlegung gestützt auf geteilte Informationen lassen den Willen zu einer koordinierten Zusammenarbeit erkennen, welche über die fallbezogene Bildung von ARGE und projektspezifische Absprachebemühungen hinausgeht. Der hohe Grad an projektübergreifendem Koordinationswillen wird zudem aus der E-Mail vom 5. Februar 2010 von D._____ (damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG) u.a. an A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) ersichtlich. Darin schlug D._____ den beiden vorgenannten Adressaten vor, angesichts der Vorgabe, keine ARGE, nachwievor miteinander zu kooperieren und sich gegebenenfalls an einem Termin zu besprechen (siehe E. 13.4 hiervor). Der besagte Koordinationswille wird weiter durch die E- Mail vom 9. August 2011 von B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) an F._____ (damaliger Bauführer der Lazzarini AG) in Sachen «Offerten» bestätigt, welche sowohl das Projekt «Via Porta 2011» als auch das Projekt «Brücke St. Valentin» betrifft (siehe E. 13.8 hiervor). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bzw. die Lazzarini AG mussten in ihren gegenseitigen E-Mails nicht auf Details eingehen. Vielmehr reichte eine schlichte Anfrage, und die betreffende Kontaktperson wusste aufgrund der geführten Vorbesprechungen und Strategiefestlegungen meist sogleich, was bei fehlendem Interesse (z.B. an einer ARGE bzw. infolge anderweitiger Auslastung) zu tun ist. Dies zumal eine Stützofferte preislich 3 bis 5 % höher einzureichen war, wobei man sich mit den üblichen Berechnungen und technischen Dokumenten bediente. 25. Ein weiteres Indiz für das Bestehen eines sachlichen Gesamtkonsenses stellt folgendes Muster im Vorgehen dar: Namentlich bei Submissionsausschreibungen für Tiefbauleistungen haben die Beschwerdeführerinnen
B-3096/2018 1 und 2 und die Lazzarini AG «eine ARGE gemacht und andernfalls eine Schutzofferte» (Aussage von C._____ [damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG] in der mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung vom 1. November 2012 [act. IX.B.4, Rz. 40 f.]; siehe auch die in E. 24 hiervor zitierte Aussage von A._____ [damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2]). C._____ führt mit Bezug auf das besagte Vorgehensmuster in Rz. 25 ff. ebendort weiter aus, dass ARGE bei genügend Kapazitäten der Lazzarini AG gegründet, andernfalls Stützofferten zur Verhinderung eines Verfahrensabbruchs mangels Zweitofferten abgegeben worden seien. Besagtes Vorgehensmuster ist auch aus der E-Mail vom 17. März 2010 von C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) an B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) betreffend «EKW Flachdachsanierung Zentrale Pradella» erkennbar (siehe E. 13.5 hiervor). Auch A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) bemerkte anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige vom 9. Februar 2018 (act. VII.B.49, Rz. 136 ff.), die Lazzarini AG habe «sich vornehmlich für grössere Tiefbauprojekte interessiert, aber nicht alleine, sondern in Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad- Gruppe. Wenn ihre Kapazitäten in diesem Bereich gebunden [gewesen seien, habe] sie sich nicht für den übrigen Markt im Unterengadin interessiert». Notabene realisierte die Lazzarini AG zumindest in den Jahren 2008 bis 2011 unbestrittenermassen folgende gerundeten Prozentsätze ihres Umsatzes im Unterengadin aus ARGE mit den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 (siehe Rz. 282 5. Lemma der angefochtenen Verfügung; zum Jahr 2012 siehe E. 36 hiernach): 2008 [> 90] % 2009 100 % 2010 100 % 2011 [70 – 80] %
Die projektübergreifende Zusammenarbeit war für die Lazzarini AG demnach von erheblicher Tragweite, was sich auch mit der Aussage von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) deckt, wonach die Beschwerdeführerinnen in den fraglichen Jahren nur vereinzelt in direkter Konkurrenz gestanden hätten. Erst ab dem Jahr 2012 sei dies häufiger vorgekommen (ebendort, Rz. 129 ff. und 141 ff.). Zugleich erfasst der besagte Konsens demzufolge auch die ARGE. Deren Zulässigkeit im Einzelfall kann – entgegen den beschwerdeführerischen Vorbringen – aber offenbleiben, weil
B-3096/2018 dies am Bestehen des Konsenses nichts zu ändern vermöchte bzw. den Konsens nicht ausschliessen würde. Wesentlich ist hingegen, dass insbesondere die systematische Ressourcenauslastung der Lazzarini AG im Unterengadin mittels frühzeitiger ARGE-Bildung sowie die anschliessenden Stützofferten zur Verhinderung von Verfahrensabbrüchen (mangels Zweitofferten) auf eine projektübergreifende Koordination des Marktverhaltens (d.h. einen sachlichen Gesamtkonsens) schliessen lassen. Mit Blick auf den «Datensatz der Offertöffnungsprotokolle (DOP)» ist darüber hinaus zu konstatieren, dass die gemeinsame Strategie sehr erfolgreich war (siehe E. 13.20 hiervor): Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG vereinten über 70 % des Gesamtumsatzes aller erfassten Offertöffnungen im Unterengadin auf sich; bei öffentlichen Submissionen mit einem Bauvolumen über Fr. 500'000.– gingen umsatzgewichtet gar über 90 % der Aufträge an die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG. 26. Als drittes Indiz für das Vorliegen eines sachlichen Gesamtkonsenses ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG ihre Angebotspreise bei einzelnen Bauprojekten regelmässig koordiniert oder hierzu Bemühungen unternommen haben. Dabei genügt es, auf die dreizehn projektspezifischen Absprachen und Absprachebemühungen abzustellen, welche nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen «[u]nbestritten und erwiesen sind» (Rz. 112 der Beschwerde). Unbeachtlich ist, dass es sich im Wesentlichen um «Alibiofferten» oder «Schutzofferten» gehandelt haben mag. Das Abredeverhalten bestand nämlich einerseits in Verhaltensweisen, welche als Schutznahmen bezeichnet werden, andererseits in sogenannten Stützofferten. Unter Schutznahmen wird das Verhalten verstanden, mit welchem sich absprechende Unternehmen denjenigen Abspracheteilnehmer bestimmen, welcher direkt von der Absprache profitieren soll, indem er den zu vergebenden Submissionsauftrag erhalten soll. Die Absprache läuft in aller Regel über den Preis und erlaubt dem geschützten Unternehmen den tiefsten Preis aller Abspracheteilnehmer einzureichen, was in der Regel zur Auftragserteilung an das geschützte Unternehmen führt. Unter einer Stützofferte (oder Scheinofferte) wird eine Offerte verstanden, mit welcher die Abspracheteilnehmer die Offerte des geschützten Unternehmens überbieten. Eine Stützofferte wird somit nur zum Schein eingereicht und bezweckt die Steuerung des Zuschlags zugunsten des geschützten Unternehmens (Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020 Umbricht Sachverhaltsbst. A; Entscheid der WEKO vom 22. April 2013 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich, publiziert in der Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs» [RPW] 2013/4,
B-3096/2018 S. 524 ff., Rz. 6 f.). Unbedeutend ist zudem, dass die besagten Absprachen und Absprachebemühungen im Verhältnis zu den durchschnittlichen jährlichen Offerten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nach deren Auffassung in der Anzahl «verschwindend wenig[e]» gewesen sein mögen. Über ihre Unzulässigkeit bzw. allfällig gar prokompetitiven Effekte (weiterführend E. 75 ff. hiernach) wird damit nämlich vorliegend zum einen nichts gesagt, zumal das Beweisthema zunächst einmal der fragliche Konsens ist und nicht bereits die Subsumtion unter Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG (Legaldefinition unzulässiger Wettbewerbsabreden) zur Debatte steht. Ausschlaggebend ist zum anderen, dass sich die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 über fünf Jahre hinweg eingestandenermassen teilweise mehrfach pro Jahr mit der Lazzarini AG abgesprochen oder Absprachebemühungen unternommen haben. Soweit die Lazzarini AG in Rz. 98 ff. ihrer Beschwerde in einzelnen Fällen vorbringt, dass es schliesslich – aus verschiedenen Gründen – zu keinen Stützofferten gekommen sei, ändert dies jeweils nichts an den dokumentierten und zumindest von den Beschwerdeführerinnen durchgängig eingestandenen Bemühungen. Unbeachtlich ist entgegen der Auffassung der Lazzarini AG in Rz. 96 ebend