Bundesverwaltungsgericht 15.05.2013 B-29/2011

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung II B-29/2011

Urteil v o m 1 5 . M a i 2013 Besetzung

Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Francesco Parrino, Richter Ronald Flury; Gerichtsschreiberin Karin Behnke.

Parteien

M._______, Ungarn Beschwerdeführer,

gegen

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, venue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.

Gegenstand

Invalidenversicherung, Verfügung vom 9. Dezember 2010.

B-29/2011 Sachverhalt:

A.a Der 1973 geborene ledige in seiner Heimat Deutschland wohnhaft gewesene M._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer) leistete laut Angaben der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (im Folgenden: Vorinstanz) in den Jahren 1999 bis 2003 mit Unterbrüchen als obligatorisch Versicherter Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; IV-act. 105). Vom 15. August 1991 bis 1. Juni 1992 liess er sich in seiner Heimat zum Restaurantfachmann ausbilden (ohne Abschluss). Ab März 1994 bis Februar 2005 war der Beschwerdeführer saisonweise in Deutschland, Österreich und in der Schweiz im Service tätig. Am 14. Juni 2003 zog sich der bereits mit Morbus Bechterew Vordiagnostizierte bei einem Autounfall eine instabile Flexions-/Distrak-tionsverletzung C6/7 mit C7-Kompressionsfraktur zu, die im Rätischen Kantons- und Regionalspital in Chur mittels ventraler interkorporeller Spondylodese C5 bis Th2 mit Spaninterposition und HWS- Verriegelungsplatte am 21. Juni 2003 und dorsaler Hakenplatten- Spondylodese C6/7 am 25. Juni 2003 versorgt wurde. Bis zum 31. März 2005 leistete die S._______ Taggeldleistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung UVG. Von 2005 bis Juli 2008 war der Beschwerdeführer selbstständig im Internetvertrieb tätig. Ab August 2008 war er arbeitslos bzw. krank geschrieben. A.b Am 27. Januar 2009 (eingegangen bei der Vorinstanz am 29. Juni 2009) stellte der Beschwerdeführer beim deutschen Versicherungsträger (Deutsche Rentenversicherung) zuhanden der Vorinstanz einen Antrag auf Ausrichtung einer Invalidenrente der Schweizerischen Invalidenversicherung. Der Anmeldung waren die Formulare E 204, 205, 207 beigelegt. Auf Anfrage der Vorinstanz reichte der Beschwerdeführer am 12. Januar 2010 den Fragebogen für den Versicherten (EU) und den Fragebogen für den Arbeitgeber ein. Mit Vorbescheid vom 22. April 2010 stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Ablehnung seines Leistungsgesuchs in Aussicht, da er weder während eines Jahres durchschnittlich zu mindestens 40% arbeitsunfähig gewesen sei, noch nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid sei (IV-act. 38). Der Bescheid enthielt den Hinweis, dass innert 30 Tagen seit Zustellung schriftlich bei der Vorinstanz Einwände erhoben werden können, wovon der Beschwerdeführer am 14. Mai 2010 Gebrauch machte. Mit Schreiben vom 20. Juli 2010 forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer, den deutschen und den österreichischen Versicherungsträger auf, die entsprechenden medizinischen Unterlagen einzureichen. Diesem Ersuchen kam der deutsche Versiche-

B-29/2011 rungsträger mit Schreiben vom 4. August 2010 und der österreichische Versicherungsträger mit Schreiben vom 17. August 2010 nach. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2010 erliess die Vorinstanz eine im Sinne des Vorbescheids lautende, das Leistungsbegehren ablehnende Verfügung (IV-act. 104). A.c Seit dem 1. September 2008 bezieht der Beschwerdeführer eine Rente wegen voller Erwerbsminderung der Deutschen Rentenversicherung (IV-act. 26). A.d Am 11. November 2009 brachte der Beschwerdeführer Klage beim Landesgericht F._______ als Arbeits- und Sozialgericht gegen den Bescheid vom 18. August 2009 ein. Mit einem Vergleich vom 8. April 2010 wurde dem Beschwerdeführer von der P._______ eine vom 1. Februar 2009 bis 31. Januar 2012 befristete Invaliditätspension zuerkannt (IV-act. 97). B. Mit Beschwerde vom 31. Dezember 2010 beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung sowie – sinngemäss – die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente. C. Mit Vernehmlassung vom 15. April 2010 beantragte die Vorinstanz, es sei dem Beschwerdeführer in teilweiser Gutheissung seiner Beschwerde mit Wirkung ab 1. Juli 2009 eine halbe Rente zuzusprechen. D. Mit Replik vom 15. Mai 2011 machte der Beschwerdeführer unter anderem geltend, es gehe nicht an, dass die Gutachten der Dres. med. S._______, B._______ und P._______ sowie die Urteile des deutschen und österreichischen Sozialgerichts einfach ignoriert würden. Ausserdem stehe er für eine Begutachtung in der Schweiz zur Verfügung. E. Mit Duplik vom 25. Mai 2011 hielt die Vorinstanz an ihrem Antrag auf teilweise Gutheissung der Beschwerde fest. F. Am 2. Februar 2013 teilte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht seine neue Adresse ab 1. April 2013 in Ungarn mit.

B-29/2011 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). 1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die IVSTA ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. b VGG. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen dieser IV- Stelle ist zudem in Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) ausdrücklich vorgesehen. 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. d bis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. 1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG). Als Adressat des angefochtenen Entscheides ist der Beschwerdeführer berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 59 ATSG). Nachdem auch der Kostenvorschuss innerhalb der angesetzten Frist geleistet wurde, ergibt sich zusammenfassend, dass sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Es ist deshalb auf die Beschwerde einzutreten. 2. Zunächst sind die für die Beurteilung des Anspruchs massgebenden ge-

B-29/2011 setzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze darzulegen. 2.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 9. Dezember 2010) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 8C_419/ 2009 vom 3. November 2009 E. 3.1, BGE 132 V 215 E. 3.1.1). 2.2 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu beachten ist. 2.2.1 Anhang II des FZA betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit wurde per 1. April 2012 geändert (Beschluss Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012; AS 2012 2345). Vorliegend ist auf die bis Ende März 2012 gültige Fassung (vgl. namentlich AS 2002 1527, AS 2006 979 und 995, AS 2006 5851, AS 2009 2411 und 2421) abzustellen, wonach die Vertragsparteien untereinander insbesondere folgende Rechtsakte (oder gleichwertige Vorschriften) anwenden (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Abschnitt A Anhang II des FZA): die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121 [vgl. auch AS 2008 4219, AS 2009 4831]; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2005 3909 [vgl. auch AS 2009 621, AS 2009 4845]; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72). Im Rahmen des FZA ist auch die Schweiz als

B-29/2011 "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA). 2.2.2 Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind. Eine solche anerkannte Übereinstimmung besteht für das Verhältnis zwischen einzelnen EU- Mitgliedstaaten und der Schweiz nicht. Der Invaliditätsgrad bestimmt sich daher auch im Geltungsbereich des FZA nach schweizerischem Recht (BGE 130 V 253 E. 2.4). 2.3 Das am 1. Januar 2012 in Kraft getretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fassung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]) findet vorliegend noch keine Anwendung. Nachfolgend wird – soweit nicht anders vermerkt – das IVG, die Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) und das ATSG in der seit 1. Januar 2008 (5. IV-Revision) gültigen Fassung zitiert. Die 5. IV- Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil BGer 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1). 2.4 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG; der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Abs. 2 hat den Begriff der Erwerbsunfähigkeit nicht modifiziert, BGE 135 V 215 E. 7.3).

B-29/2011 Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).

2.5 Anspruch auf eine Invalidenrente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind (Bst. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. c). Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). 2.6 Der Rentenanspruch entsteht frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG (Art. 29 Abs. 1 IVG). 2.7 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 132 V 93 E. 4, BGE 125 V 256 E. 4; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc). Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c).

B-29/2011 2.8 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, BGE 128 V 29 E. 1). Massgeblicher Zeitpunkt für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs (BGE 129 V 222 E. 4). Für die Invaliditätsbemessung ist nicht massgeblich, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden. Zu berücksichtigen ist zudem, dass der ausgeglichene Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG) auch sogenannte Nischenarbeitsplätze umfasst, also Stellen- und Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen von Seiten des Arbeitgebers rechnen können. Von einer Arbeitsgelegenheit kann nicht mehr gesprochen werden, wenn die zumutbare Tätigkeit nurmehr in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre und das Finden einer entsprechenden Stelle daher von vornherein als ausgeschlossen erscheint (Urteil BGer 8C_602/2010 vom 30. April 2010). 2.9 Nachdem der Grad der Behinderung (GdB) nach deutschem Recht fachorthopädisch begutachtet wurde, ist kurz darauf einzugehen: Eine Behinderung ist im Neunten Sozialgesetzbuch (SGB IX) wie folgt definiert: "Menschen sind behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist." Der Grad der Behinderung (GdB) (…) ist also ein Mass für die körperlichen, geistigen, seelischen und sozialen Auswirkungen einer Funkti-

B-29/2011 onsbeeinträchtigung aufgrund eines Gesundheitsschadens. Der GdB kann zwischen 20 und 100 variieren. Er wird in 10er-Schritten gestaffelt. Eine Behinderung ab einem GdB von 50 gilt als Schwerbehinderung; in diesem Fall kann ein Schwerbehindertenausweis beantragt werden, in den der GdB und gegebenenfalls die entsprechenden Merkzeichen eingetragen werden. Der Grad der Behinderung wird durch ärztliche Gutachter bemessen. Für die Eintragung im Schwerbehindertenausweis wird ein Gesamt-GdB ermittelt. Dieser errechnet sich jedoch nicht einfach aus den einzelnen addierten GdB mehrerer Beeinträchtigungen. Die Festlegung ist komplexer. Entscheidend für den Gesamt-GdB ist, wie sich einzelne Funktionsbeeinträchtigungen zueinander und untereinander auswirken. Die Behinderungen und ihre Auswirkungen werden also insgesamt betrachtet, nicht als voneinander isolierte Beeinträchtigungen. Bei der Beurteilung wird vom höchsten Einzel-GdB ausgegangen, dann wird im Hinblick auf alle weiteren Funktionsbeeinträchtigungen geprüft, ob das Ausmass der Behinderung dadurch tatsächlich grösser ist (http://www.vkd.de/deutschland/pages/themen/behinderung/9216/grad_d er_behinderung; besucht am 24. April 2013). Merkzeichen sind bestimmte Buchstaben, die in den Schwerbehindertenausweis eingetragen werden können. Sie dienen als Nachweis für besondere Beeinträchtigungen. Das Merkzeichen G bedeutet, dass die Bewegungsfähigkeit im Strassenverkehr erheblich beeinträchtigt ist. Voraussetzung dafür ist grundsätzlich, dass Funktionsstörungen der unteren Gliedmassen und/oder der Lendenwirbelsäule bestehen, die für sich einen GdB von wenigstens 50 bedingen. Dies bedeutet, dass die Gehfähigkeit in etwa der eines einseitig Unterschenkelamputierten entsprechen muss (http://www.zbfs.bayern.de/ schbg/wegweiser/wegbehinderung.html; besucht am 24. April 2013). 3. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat. 3.1 Zu Recht nicht mehr streitig ist, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Kellner nicht mehr arbeitsfähig ist (vgl. IV-act. 29). Unbestritten ist auch der allfällige Rentenbeginn: 1. Juli 2009 (vgl. Vernehmlassung vom 15. April 2011). Der damals in Deutschland wohnhafte Beschwerdeführer hat sich am 27. Januar 2009 beim deutschen Versicherungsträger zum Leistungsbezug angemeldet (IV-act. 1). Auch wenn die Anmeldung zum Bezug einer Schweizerischen Invalidenrente erst am 29. Juni 2009 bei der SAK einging, ist aus Gründen der Gleichbehandlung mit Staatsangehörigen von EU-Staaten, die im EU-Raum http://www.vkd.de/deutschland/pages/themen/behinderung/9216/grad_der_behinderung http://www.vkd.de/deutschland/pages/themen/behinderung/9216/grad_der_behinderung http://www.zbfs.bayern.de/%20schbg/wegweiser/wegbehinderung.html http://www.zbfs.bayern.de/%20schbg/wegweiser/wegbehinderung.html

B-29/2011 wohnhaft sind, vorliegend auf die Anmeldung in Deutschland abzustellen, die am 27. Januar 2009 erfolgte. 3.2 Streitig ist die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit und damit der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers. 3.2.1 Vom 26. November 2008 bis 24. Dezember 2008 weilte der Beschwerdeführer in der B._______, in B._______. Dem entsprechenden Formularbericht vom 31. Dezember 2008 zuhanden der Deutschen Rentenversicherung zufolge liegen beim Beschwerdeführer folgende Diagnosen vor: Morbus Bechterew (ICD-10: M45.0), alte Kompressionsfraktur HWS mit interkorporeller Spondylodese von C5 auf Th2 (ICD-10: S12.7), schwere Coxarthrose beidseits, links stärker als rechts (ICD-10: M16.7), Morbus Crohn (ICD-10: K50.9) sowie eine sekundäre Osteoporose (ICD- 10: M81.9). Die selbstständige Tätigkeit (Online-Versandhandel), die er zuletzt ausgeübt habe, sei dem Beschwerdeführer in einem Umfang von 6 Stunden und mehr möglich. Leichte wechselbelastende Tätigkeiten ohne Hebe- und Tragelasten im mittelschweren Bereich, ohne Zwangshaltungen, ohne Tätigkeiten über Kopf- und Schulterniveau seien dem Beschwerdeführer zu 6 Stunden und mehr möglich. Auf Grund des fortgeschrittenen Morbus Bechterew sowie der Versteifungsoperation der HWS und von Seiten der Situation der Hüften sei das Leistungsniveau deutlich eingeschränkt. Wegen der fortgeschrittenen Coxarthrose links wurde eine endoprothetische Versorgung empfohlen (IV-act. 76). 3.2.2 In ihrem Gutachten vom 26./27. Mai 2009 zuhanden der Deutschen Rentenversicherung erhebt Dr. K._______ folgende Diagnosen: 1. Morbus Bechterew (ICD-10: M45.0), Wirbelsäulenfehlhaltung sowie -bewegungseinschränkung nach Kompressionsfraktur HWS mit Spondylodese C5/Th2 2003 (ICD-10: S12.7), schwere Coxarthrose beidseits links mehr als rechts (ICD-10: M16.7), Morbus Crohn, derzeit beschwerdefrei, ED 2002 (ICD-10: K50.9), Cannabisabusus (ICD-10: F19). Als Kellner sei der Beschwerdeführer seit dem Unfall 2003 nicht mehr einsatzfähig. Leichte wechselbelastende, überwiegend im Sitzen auszuführende Tätigkeiten seien zu 6 Stunden und mehr täglich möglich. Wegen des Verdachts auf Drogenabhängigkeit (Cannabis) sei eine psychosoziale Beratungsstelle einzuschalten (IV-act. 29). 3.2.3 Am 2. Juli 2009 wurde zuhanden der A._______ ein Bericht erstattet. Der Beschwerdeführer sei seit dem 6. August 2008 arbeitsunfähig. Es ergingen die bereits bekannten Diagnosen. Auch in absehbarer Zeit wer-

B-29/2011 de kein positives Leistungsbild für den allgemeinen Arbeitsmarkt bestehen und auch eine neue stationäre orthopädische Rehabilitation sei nicht zielführend. Eine EU-Rente im Widerspruchsverfahren sei zu prüfen (IVact. 85). 3.2.4 Am 9. November 2009 erging im Rahmen des Rentenwiderspruchsverfahrens zuhanden der Deutschen Rentenversicherung ein weiteres Gutachten. Diagnostiziert wurden: 1. Rheumatologisch gesicherte Spondylitis anklyopoetica (Morbus Bechterew) mit hochgradiger Einsteifung der Wirbelsäule und Hüftgelenke (ICD-10: M45), 2. Vordokumentierte sekundäre Osteoporose (ICD-10: M81.9) und 3. ein vordokumentierter Morbus Crohn (ICD-10: K50.9). Zur Arbeits-/Erwerbsfähigkeit äussert sich Dr. med. B._______, Arzt für Orthopädie und Sozialmedizin, wie folgt: Die letzte Tätigkeit als Kellner sei dem Beschwerdeführer nicht mehr möglich. Eine Besserung sei unwahrscheinlich. Der Beschwerdeführer sei jedoch auch nicht mehr in der Lage, eine adaptierte Tätigkeit auszuführen (IVact. 86). 3.2.5 Am 15. Januar 2010 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen des Klageverfahrens auf Zuerkennung einer österreichischen Invaliditätspension von Dr. med. P._______, Facharzt für Innere Medizin, Bregenz, begutachtet (IV-act. 91). Nebst den bereits bekannten Diagnosen figurierten zusätzlich eine Trikuspidalklappeninsuffizienz I, eine restriktive Ventilationsstörung, ein depressives Syndrom sowie eine Struma uninodosa rechts – Euthyreose. Zur Begründung hiess es, beim Beschwerdeführer sei 1997 ein Morbus Bechterew diagnostiziert worden und 2003 ein Morbus Crohn. Die anfangs durchgeführte Behandlung mit diversen Basistherapeutika sei wegen ungenügender Wirksamkeit und Ablehnung durch den Beschwerdeführer abgesetzt worden. 2003 sei es durch einen Autounfall zu einer Wirbelfraktur im HWS-Bereich gekommen, welche operativ durch Verplattung versorgt worden sei, wodurch es zu einer weiteren Verschlechterung der Wirbelsäulenproblematik gekommen sei. Es bestünden eine HLA-B27 positive Spondylarthropie mit Gelenksbeteiligung der gesamten Wirbelsäule, eine Coxarthrose beidseits und eine Osteoporose. Mit Rücksicht auf den bestehenden Gesundheitszustand könne der Beschwerdeführer aus internistischer Sicht (Berücksichtigung nur der entzündlichen WS- und Darmveränderungen, nicht der Folgen des HWS- Unfalles und der degenerativen WS- und Gelenksveränderungen) seit 1.Februar 2009 leichte wechselbelastende 4 Stunden täglich ausüben. Das Heben und Tragen von schweren und mittelschweren Lasten, häufiges Bücken, häufiges Treppensteigen, Arbeiten auf Leitern usw. seien zu

B-29/2011 vermeiden. Es bestünden Beschränkungen hinsichtlich des Anmarschweges zur Arbeitsstätte (es seien nur kurze Gehstrecken bis zu 300 m zumutbar). Es bestehe keine begründete Aussicht, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers bessern werde, sondern es sei mit einer Progredienz der Erkrankung zu rechnen, wenn auch zur Zeit die entzündliche Aktivität sowohl beim Morbus Bechterew als auch beim Morbus Crohn nur mässig ausgeprägt sei (IV-act. 91). 3.2.6 Ebenfalls im Rahmen des Klageverfahrens auf Zuerkennung einer österreichischen Invaliditätspension wurde durch Dr. med. K._______, Facharzt für Psychiatrie, Neurologie und Psychotherapie, am 1. Februar 2010 ein psychiatrisches Gutachten erstattet. Dr. med. K._______ diagnostizierte eine leichtgradig ausgeprägte reaktiv-depressive Verstimmung im Sinne einer Dysthymie bei Morbus Bechterew. Durch die organische Erkrankung sei der Beschwerdeführer bei alltäglichen Bewegungen und Beschäftigungen behindert. Dies belaste ihn wie die chronischen Schmerzen. Eine Depression im engeren Sinne liege jedoch nicht vor, werde vom Beschwerdeführer auch verneint. Bislang sei keine psychiatrische oder psychotherapeutische Behandlung erfolgt. Die psychische Belastbarkeit sei jedoch eingeschränkt. Ferner bestehe ein regelmässiger Cannabiskonsum seit 1-2 Jahren. Auf neurologischem Gebiet könne keine Krankheit oder Funktionsstörung festgestellt werden. Mit Rücksicht auf den bestehenden Gesundheitszustand könne der Beschwerdeführer aus psychiatrischer Sicht körperlich leichte, mittelschwere und schwere Arbeiten verrichten. Ebenso seien Arbeiten im Stehen, Gehen und Sitzen möglich. Die Arbeiten seien 8 Stunden täglich ohne längere als die üblichen Unterbrechungen möglich. Zu vermeiden seien psychisch belastende Tätigkeiten wie Schichtarbeit, Fliessbandarbeit, Akkordarbeit sowie Arbeiten unter ständigem übermässigem Druck (IV-act. 92). 3.2.7 Am 28. Februar 2010 erstattete schliesslich Dr. med. S._______, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, im Rahmen des Klageverfahrens auf Zuerkennung einer österreichischen Invaliditätspension sein Gutachten. Aus orthopädischer Sicht sei der Beschwerdeführer an folgenden Leiden erkrankt: Morbus Bechterew, Morbus Crohn, Coxarthrose beidseits, Zustand nach ventraler interkorporeller Spondylodese C5/7, weitgehende Versteifung der HWS und LWS, Osteoporose und schmerzhafte Bewegungseinschränkung der linken Schulter. Aufgrund der fortgeschrittenen Coxarthrose an beiden Hüftgelenken mit doch beträchtlicher Bewegungseinschränkung vor allem linksseitig seien Beschwerden beim Sitzen zu erwarten. Aufgrund der massiven Versteifun-

B-29/2011 gen im Bereich der Wirbelsäule bestehe hiezu auch keine entsprechende Kompensationsmöglichkeit, so dass sitzende Tätigkeiten nur fallweise zugemutet werden könnten. Auf Grund der doch beträchtlichen Arthrose der Hüftgelenke sowie der vornübergebeugten Körperhaltung aufgrund der Versteifung der HWS seien ganztägig stehende und gehende Tätigkeiten ebenfalls stark schmerzverstärkend. Mit Rücksicht auf den bestehenden Gesundheitszustand könne der Beschwerdeführer unter den üblichen Bedingungen eines Arbeitsverhältnisses seit dem 1. Februar 2009 weder vollschichtige noch halbschichtige Tätigkeiten verrichten (IV-act. 93). 3.2.8 Im Rahmen einer strittigen Bewertung der beim Beschwerdeführer vorliegenden Gesundheitsstörungen hinsichtlich des hieraus resultierenden Grades der Behinderung (GdB) sowie ggf. anzuerkennender Nachteilsausgleiche (Merkzeichen) unter Berücksichtigung der Vorgaben im Rechtsbereich des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) erstattete Dr. med. B._______, Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie, Sportmedizin, Chirotherapie, am 22. August 2010 zuhanden des Sozialgerichts K._______ ein Gutachten. Unter Berücksichtigung der Ergebnisse der aktuellen fachorthopädischen Begutachtung sowie der Mitverwertung der aktenkundigen medizinischen Vorbefunde und Vorgutachten bestünden beim Beschwerdeführer im Bereich der Haltungs- und Bewegungsorgane folgende Gesundheitsstörungen:  Chronisches ortsständiges, degenerativ und entzündlich bedingtes generalisiertes Wirbelsäulensyndrom mit o höchstgradiger Funktionseinschränkung sämtlicher Wirbelsäulenabschnitte ohne radikuläre Reiz- oder Ausfallserscheinungen der oberen und unteren Extremitäten bei o HLA-B 27 assoziierter Spondarthropathie i.S. eines Morbus Bechterew mit peripherer Gelenkbeteiligung  Zustand nach instabiler Flexions- und Distraktionsverletzung C6/7 mit Kompressionsfraktur C7, osteosynthetisch versorgt mittels ventraler interkorporeller Spondylodese C5 auf Th2 mit Verriegelungsplatte und corticospongiöser Spaninterposition sowie dorsaler Spondylodese C5 auf C7 mittels Hackenplatte (06/03)

B-29/2011  Funktionseinschränkung der Schultergelenke (links ausgeprägter als rechts) mit wiederkehrendem Reizzustand des Muskel-Sehnen-Weichteilmantels bei initialer Omarthrose beidseits und initialer ACG-Arthrose beidseits  Zustand nach Sehnen- und Nervenverletzung am linken Handgelenk mit funktionell unbedeutsamen Gefühlsstörungen ohne messbare Bewegungseinschränkung der Handgelenke  Hochgradige Funktionsbehinderung beider Hüftgelenke bei hochgradig fortgeschrittener Coxarthrose beidseits, links stärker ausgeprägt als rechts  Enggradige Funktionsbehinderung des linken Kniegelenks bei femeropatellarem Schmerzsyndrom bei initialer Retropatellararthrose  Senkspreizfuss-Deformität beidseits ohne Funktionsbehinderung der Füsse  Chronisches Schmerzsyndrom Stadium III nach Gerbershagen  Sekundäre Osteoporose Ausserhalb des orthopädischen Fachgebietes bestünden beim Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der aktuell erhobenen Befunde, der anamnestischen Angaben sowie der aktenkundigen medizinischen Vorbefunde und Vorgutachten folgende Gesundheitsstörungen:  Morbus Crohn mit rezidivierenden Schüben mit rezidivierenden Durchfällen und peripherer Gelenkbeteiligung i.R. der HLA-B 27 assoziierten Spondarthropathie  Nikotinabusus  Zustand nach Tonsillektomie (Mandelentfernung)  Zustand nach Leistenhernienoperation  Zustand nach Phimosenoperation Für Wirbelsäulenschäden mit geringen funktionellen Auswirkungen sähen die "Versorgungsmedizinischen Grundsätze" einen GdB von 10 vor. Bei Wirbelsäulenschäden mit mittelgradigen funktionellen Auswirkungen in einem Wirbelsäulenabschnitt resultiere ein GdB von 20. Seien schwere funktionelle Auswirkungen in einem Wirbelsäulenabschnitt nachzuweisen,

B-29/2011 bedinge dies einen GdB von 30. Ein GdB von 30 bis 40 werde erst bei mittelgradigen bis schweren funktionellen Auswirkungen in zwei Wirbelsäulenabschnitten erreicht. Seien hingegen besonders schwere Auswirkungen (z.B. Versteifung grosser Teile der Wirbelsäule) nachzuweisen, werde dies nach den "Versorgungsmedizinischen Grundsätzen" mit einem GdB von 50 bis 70 gewürdigt. Anhaltende Funktionsstörungen in Folge Wurzelkompression mit motorischen Ausfällen seien zusätzlich zu berücksichtigen. Bei aussergewöhnlichen Schmerzsyndromen sei auch ohne nachweisbare neurologische Ausfallserscheinungen ein GdB von über 30 in Betracht zu ziehen. Analysiere man die beim Beschwerdeführer vorliegende funktionelle Situation am Achsorgan, so werde deutlich, dass zwar bereits 1997 zum Zeitpunkt der Untersuchung durch Prof. Dr. H._______ eine deutliche Funktionsbehinderung der Wirbelsäule vorgelegen habe. Auch habe eine solche insbesondere nach der stattgehabten operativen Versorgung der HWS-Verletzung im Rahmen der Konsultationen im B._______ objektiviert werden können. Eine relevante Verschlechterung ergebe sich dann aber bereits aus dem Reha- Entlassungsbericht der B._______ vom 31. Dezember 2008. Die dort dokumentierten Funktionsdaten zeigten keine wesentliche Abweichung mehr zur jetzt vorliegenden Situation. Neben der ausgeprägten Bewegungseinschränkung liege ein chronisches Schmerzsyndrom vor, das sowohl die Wirbelsäule als auch teilweise die grossen Extremitätengelenke betreffe – dies im Rahmen eines Morbus Crohn bei HLA-B 27 assoziierter Spondarthropathie. Hier sei unter Berücksichtigung des zeitlichen Längsschnittverlaufs, der stattgehabten Klinikaufenthalte, der Anzahl und Frequenz der ärztlichen Konsultationen, der Involvierung mehrerer Behandler sowie der therapeutischen Massnahmen von einem Chronifizierungsgrad III nach Gerbershagen auszugehen. Allein aus dem Chronifizierungsgrad des Schmerzsyndroms lasse sich daher kein eindeutiger Rückschluss auf den diesbezüglich anzuerkennenden GdB ziehen. Aus Sicht des Unterzeichners entspreche die beim Beschwerdeführer vorliegende gesundheitliche Situation am Achsorgan bei fortgeschrittenen, radiologischen Veränderungen auf entzündlich-rheumatologischer Basis, auf degenerativer Basis sowie auf posttraumatischer Basis den in den "Versorgungsmedizinischen Grundsätzen" beispielhaft angegebenen besonders schweren Auswirkungen eines Wirbelsäulenleidens, zu denen die Versteifung grosser Teile der Wirbelsäule gerechnet werde. Der Ermessensspielraum könne unter Berücksichtigung der multifaktoriellen Genese sicher nach oben ausgeschöpft werden, da die Situation des Beschwerdeführers sich anders darstelle als beispielsweise bei einer rein degenerativ bedingten Versteifung. Beim Beschwerdeführer stünden je-

B-29/2011 doch die degenerativen Veränderungen nicht im Vordergrund. Vielmehr stünden die entzündlich-rheumatischen Erkrankungen im Vordergrund, die mit wiederholten, auch schmerzhaften entzündlichen Schüben einhergingen. Hinzu trete als weiterer Faktor die stattgehabte erhebliche Verletzung der Halswirbelsäule mit knöcherner Beteiligung des 7. Halswirbelkörpers und Beteiligung der Bandscheibe C6/7, so dass eine ventrale und dorsale Spondylodese erforderlich geworden sei, wodurch der ohnehin schon schlechte Bewegungsumfang der Halswirbelsäule weiter negativ beeinträchtigt worden sei und sich auch die sensiblen Störungen im Nacken- und Schulterbereich erklären liessen. Da nicht nur grosse Teile der Wirbelsäule, sondern praktisch die gesamte Wirbelsäule eingesteift sei, und die zusätzlich genannten Aspekte zu berücksichtigen seien, könne man im vorliegenden Fall den gutachtlichen Ermessensspielraum nach oben ausschöpfen und für das Wirbelsäulenleiden einen Einzel-GdB von 70 anerkennen. Im Bereich der oberen Extremitäten lägen minimale Folgen einer ehemals stattgehabten Nerven- und Sehnenverletzung im Bereich des linken Handgelenks vor. Diese bedingten keinen Einzel GdBvon wenigstens 10. Darüber hinaus lägen im Bereich der oberen Extremitäten funktionelle Einschränkungen der Schultergelenke vor, welche links einen Einzel-GdB von 10 rechtfertigten. Im Bereich der unteren Extremitäten sei der Beschwerdeführer insbesondere durch die hochgradige Funktionsstörung der Hüftgelenke beeinträchtigt. Hier sei insbesondere eine erhebliche Destruktion des linken Hüftgelenks festzustellen, so dass sich hier kurz- bis mittelfristig die Notwendigkeit zum endoprothetischen Gelenkersatz ergeben werde, welcher mittel- bis längerfristig auch rechts nicht zu umgehen sei. Die bisherige versorgungsärztliche Einstufung mit einem GdB von 40 sei unverändert als befund- und situationsangemessen zu betrachten. Chronische Darmerkrankungen wie die Colitis ulcerosa oder die Enteritis regionalis Crohn bedingten bei geringer Auswirkung einen GdB von 20. Lägen mittelschwere Auswirkungen vor, komme ein GdB von 30 bis 40 in Betracht. Der GdB sei für den Morbus Crohn auf 20 festzusetzen. Durch die beim Beschwerdeführer vorliegenden Gesundheitsstörungen resultiere eine dauerhafte erhebliche Beeinträchtigung der Bewegungsfähigkeit im Strassenverkehr. Dies ergebe sich bereits anhand des Wirbelsäulenbefundes, da der Beschwerdeführer aufgrund der hochgradigen Bewegungseinschränkung bzw. weitgehender Einsteifung sämtlicher Wirbelsäulenabschnitte beispielsweiser nicht in der Lage sei, sich beim Überqueren einer Strasse adäquat nach beiden Seiten zu drehen bzw. zu orientieren, um die Verkehrsverhältnisse zu überprüfen, so dass bereits unter diesem Aspekt eine Eigengefährdung (wie auch Fremdgefährdung) nachvollzogen werden könne. Ungeachtet fehlender radikulärer

B-29/2011 Reiz- oder Ausfallserscheinungen an den unteren Extremitäten bedinge jedoch die ausgeprägte Bewegungseinschränkung im Lenden-Becken- Bereich bei vollständiger Verlötung der Sacroiliacalgelenke auch einen reduzierten Funktionsumfang im Becken-Hüft-Bereich mit sich, wobei erschwerend die Behinderungen der unteren Extremitäten mit hochgradiger Bewegungseinschränkung der Hüftgelenke hinzuträten. Insoweit sei der Beschwerdeführer weder in der Lage, sich ohne Eigengefährdung im öffentlichen Strassenverkehr zu bewegen, noch sei er in der Lage, ortsübliche Wegstrecken von 2 km in einem zeitlichen Aufwand von weniger als einer halben Stunde zurückzulegen. Insofern seien die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens "G" zweifellos erfüllt. Zusammenfassend sollte der Gesamt-GdB auf 90 angehoben werden und es sollte das Merkzeichen "G" zuerkannt werden. 3.2.9 Am 19. Oktober 2010 erstattete Dr. med. R._______, RAD Rhone, ihren Schlussbericht, in welchem als Hauptdiagnose Morbus Bechterew mit schwerer Coxarthrose linksbetont aufgeführt ist. Als Nebendiagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit figurieren eine alte Kompressionsfraktur HWS 4-6 mit interkorporeller Spondylodese von C5 bis Th2 und eine sekundäre Osteoporose. Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit seien der Morbus Crohn, der Cannabis- und Nikotinabusus. Der Beschwerdeführer sei in seiner angestammten Tätigkeit als Kellner wie folgt arbeitsunfähig gewesen: vom 14. Juni 2003 bis 15. Januar 2004: 100%; vom 16. Januar 2004 bis 31. Januar 2009: 60%; und ab 1. Februar 2009: 100%. Ab Januar 2004 bis 31. Januar 2009 sei er als Naturheilpraktiker zu 0% arbeitsunfähig gewesen. Dem Beschwerdeführer wäre es zumutbar, sich einer hüftprothetischen Versorgung zu unterziehen. Der Beschwerdeführer könnte als Parkwächter, Museumswächter, Archivar oder interner Kurier/Bote tätig sein (IV-act. 100). 3.2.10 Am 21. März 2011 nahm Dr. med. L._______, RAD Rhone, Stellung zum Fall nach Vorlage der Gutachten Dres. med. P._______, S._______, K._______ und B._______. Seinem Bericht ist zu entnehmen, dass der noch junge Versicherte 2003 vorübergehend als Kellner gearbeitet und einen Verkehrsunfall mit HWK-Frakturen erlitten habe und mit einer dorsalen und ventralen Spondylodese im Juni 2003 versorgt worden sei. Ein Morbus Bechterew habe sich bereits im Adoleszenzalter bemerkbar gemacht. Für diese Erkrankung sei der Beschwerdeführer wiederholt behandelt und rehabilitiert worden. Nach dem Autounfall im Jahr 2003 habe der Beschwerdeführer versucht, sich selbstständig zu machen; anfangs August 2008 habe er diese Tätigkeit jedoch aufgegeben

B-29/2011 und sei danach krankgeschrieben worden. Er habe Anträge auf Invaliditätsentschädigung sowohl in Deutschland als auch in Österreich gestellt, wo er z.T. nach Einsprüchen als erwerbsunfähig beurteilt worden sei. Der RAD habe das Gesuch geprüft, eine volle Arbeitsunfähigkeit als Kellner attestiert, habe jedoch den Beschwerdeführer in verschiedenen Verweistätigkeiten (Parkwächter, interner Kurier etc.) zu 10% eingeschränkt gehalten, was zu einem Invaliditätsgrad von 19% geführt habe. Der Beschwerdeführer sei schon erheblich eingeschränkt, seine Halswirbelsäule sei durch die Operation erheblich versteift, was sich praktisch bei jeder Tätigkeit auswirke. Eine Versteifung bestehe als Folge des Morbus Bechterew auch in den anderen Wirbelsäulenabschnitten. Der Beschwerdeführer sei ferner auf eine erhebliche Schmerzmitteleinnahme angewiesen. Hinzu komme die sich entwickelnde Coxarthrose beidseits, die für einen erst 38-jährigen Mann als schwer zu bezeichnen sei. Der Beschwerdeführer könne mit diesen Hüftgelenken keine dauernd stehenden Tätigkeiten ausüben und sein Gehradius sei erheblich eingeschränkt. Ferner bestehe noch ein Morbus Crohn; der Beschwerdeführer sei sehr untergewichtig. Der Beschwerdeführer sei demzufolge erheblich erkrankt und glaubhaft und objektivierbar an seinem Bewegungsapparat erheblich eingeschränkt, was sich nicht nur auf jede Art von Arbeit auswirke, sondern auch im alltäglichen Leben. Er könne eigentlich den deutschen Gutachtern vorbehaltlos folgen, als Kellner bestehe keine Arbeitsfähigkeit mehr. Eine praktisch volle Arbeitsfähigkeit in Verweistätigkeiten sei hier aber kaum mehr gegeben. Eine Einschränkung von lediglich 10 % in Verweistätigkeiten liege kaum vor. Realistisch wäre aus seiner Sicht noch eine je 2-stündige Verweistätigkeit, verteilt auf den Morgen und den Nachmittag, entweder als Heimarbeit oder an einem Arbeitsplatz, der nahe beim Wohnort sei. Dies käme einer 50 %igen Einschränkung in solchen Verweistätigkeiten gleich. Als Kellner sei der Beschwerdeführer seit Juni 2003 bis heute zu 100 % arbeitsunfähig. In Verweistätigkeiten sei der Beschwerdeführer von Juni 2003 bis 31. März 2005 zu 100 % arbeitsunfähig, bis 6. August 2008 zu 20 % arbeitsunfähig und ab 6. August 2008 bis auf weiteres zu 50 % arbeitsunfähig (IV-act. 107). 3.3 Gestützt auf die vorstehend aufgeführten Gutachten ergibt sich, was folgt. Erstmals wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen des im Rentenwiderspruchsverfahrens erstatteten Gutachtens vom 9. November 2009 von Dr. med. B._______ eine vollständige Erwerbsunfähigkeit attestiert. Das Gutachten ist umfassend, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und beruht auf allseitigen Untersuchungen (IV-act. 86). Dr. med. P._______, der den Beschwerdeführer lediglich aus internistischer

B-29/2011 Sicht zu beurteilen hatte, erachtete diesen in einer adaptierten Tätigkeit zu 4 Stunden täglich einsatzfähig (IV-act. 91). Dr. med. K._______, welcher den Beschwerdeführer psychiatrisch begutachtete, kam zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer aus psychiatrischer Sicht auch schwere Arbeiten ganztägig zumutbar seien (IV-act. 92). Dr. med. S._______, dem die Gutachten der Dres. P._______ und K._______ vorlagen, und der den Beschwerdeführer am 29. Januar 2010 persönlich untersuchte, kam zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer weder vollschichtige noch halbschichtige Tätigkeiten (weniger als die Hälfte der üblichen Arbeitszeit mit einer Mindestarbeitszeit von 2 Stunden täglich [http://neuro24.de/gutachten.htm; besucht am 24. April 2013]) zumutbar seien. Er begründete dies mit den zu erwartenden Schmerzen wegen der Coxarthrose beim Sitzen und den zu erwartenden Schmerzen beim Stehen und Gehen wegen der Arthrose der Hüftgelenke und der Versteifung der Wirbelsäule (IV-act. 93). Dr. med. B._______ hatte die Höhe des Gesamt-GdB sowie das Vorliegen von Merkzeichen zu beurteilen. Zur Arbeits-/Erwerbsfähigkeit äusserte er sich nicht. Doch auch aus seinem Gutachten geht unzweifelhaft hervor, dass beim Beschwerdeführer aufgrund der diagnostizierten Leiden höchstgradige Funktionseinschränkungen sowohl sämtlicher Wirbelsäulenabschnitte als auch beider Hüftgelenke vorliegen. Angesichts dieser Gesundheitsschäden kann nicht erwartet werden, dass sich ein potentieller Arbeitgeber bereit erklären würde, den Beschwerdeführer zu beschäftigen (BGE 130 V 343 E. 3.2 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6037/2010 vom 3. April 2013 E. 5.12). Im konkreten Fall erscheint das Finden einer Stelle auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt aus den erwähnten Gründen als unrealistisch. Bei dieser Sachlage ist dem Bericht vom 19. Oktober 2010 von Dr. med. R._______, wonach der Beschwerdeführer ab Januar 2004 als Naturheilpraktiker zu 100% arbeitsfähig gewesen wäre, nicht zu folgen. Er wird denn auch durch die Stellungnahme vom 21. März 2011 von Dr. med. L._______ verworfen. Seiner Beurteilung kann insofern auch nicht gefolgt werden, als sie widersprüchlich ist. Einerseits hält Dr. med. L._______ fest, dass er den deutschen Gutachtern eigentlich vorbehaltlos folgen könne, womit wohl gemeint ist, dass kein positives Leistungsbild besteht, anderseits erachtet er den Beschwerdeführer je morgens und nachmittags zu 2 Stunden arbeitsfähig (IV-act. 107). Dass dies wenig realistisch ist, wurde bereits einlässlich dargetan. 4. In Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung daher aufzuheben und die Sache zur Berechnung der Rentenhöhe der ab 1. Juli

B-29/2011 2009 geschuldeten ganzen Rente und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. 5.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der vom Beschwerdeführer am 17. Mai 2011 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.- ist ihm zurückzuerstatten. 5.2 Dem nicht vertretenen Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung vom 9. Dezember 2010 wird aufgehoben. 2. Dem Beschwerdeführer wird ab 1. Juli 2009 eine ganze Rente zugesprochen. 3. Die Akten gehen zurück an die Vorinstanz zur Berechnung der Rentenhöhe. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.– wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet.

B-29/2011 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Frank Seethaler Karin Behnke

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 27. Mai 2013

5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr._______; Gerichtsurkunde; Beilagen: Akten zurück) – das Bundesamt für Sozialversicherungen; Gerichtsurkunde)