Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-2675/2012 stm/deb/bmm
Zwischenverfügung v o m 5 . Dezember 2012
In der Beschwerdesache Parteien
A._______GmbH vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Astrid Waser und Rechtsanwalt Stefan Bürge, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen Schweizerische Bundesbahnen SBB, Division Personenverkehr, Wylerstrasse 123/125, 3000 Bern 65 SBB, vertreten durch Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und Rechtsanwältin Julia Bhend, Walder Wyss AG Rechtsanwälte, Seefeldstrasse 123, 8034 Zürich, Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen (Ersatzbeschaffung Billettautomaten; SIMAP-Meldungsnummer 733509; Projekt-ID 79387),
B-2675/2012 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 15. November 2011 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Division Personenverkehr, Bern (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) unter dem Projekttitel "LIFECYCLE BATS: EPOS" die Lieferung eines neuen Billettautomaten vom Typus EPOS im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 710357). Gemäss Punkt 2.5 Bst. A (Allgemeines) der Ausschreibung umfasst die Beschaffung den Kauf von Automaten und den Betrieb bis mindestens 2024 (12 Jahre Nutzungsdauer). Im Automatengehäuse befinden sich neben der technischen Infrastruktur die Bargeldverarbeitung (Münz- und Notensystem), ein Billettdrucker sowie die Main Control Unit (MCU) (Punkt 2.5 Bst. A. Allgemeines der Ausschreibung). Gemäss Punkt 2.5 Bst. B1) der Ausschreibung erwartet die SBB ein Hauptangebot für 1000 Stück ePOS gemäss Teil 4 technische Unterlagen (Ausschreibungsunterlagen) und die optionalen Komponenten müssen zwingend als Nebenangebot (s. Bst. B.2) mitofferiert werden. Gegenstand des Hauptangebotes und der Nebenangebote sind alle Leistungen; insbesondere Materiallieferungen, Inbetriebnahme, Abnahme, Dokumentation, Instruktion, Schulung, Prüfstand inkl. Dokumentation sowie Betriebs- und Ersatzteile. Gemäss Ziffer 2.5 Bst. B.2) der Ausschreibung erwartet die SBB zusätzlich zum Hauptangebot ein "vorgeschriebenes Nebenangebot" für 1000 Billettautomaten gemäss Anforderungen in Teil 4 der Ausschreibungsunterlagen, inklusive Lifecycle Kosten für 8 Jahre. Ein Instandhaltungskonzept ist zwingend mitzuliefern. Eine Liste der benötigten Ersatzteile und Komponenten ist ebenfalls beizulegen. Sämtliche Einmalkosten sind separat und gemäss Vorgabedokument auszuweisen. Gemäss Ziffer 4.3 der Ausschreibung bleiben Verhandlungen vorbehalten. B. Innert der Frist für die Einreichung des Angebots (16. Januar 2012) gingen acht Offerten ein, darunter diejenige der A._______GmbH sowie diejenige der B._______GmbH. Vier der Anbieter wurden für eine erste Verhandlungsrunde einbezogen, wogegen für die zweite und dritte Verhandlungsrunde nur noch je drei Anbieter eingeladen wurden. C. Am 24. April 2012 wurde der Zuschlag an die B._______GmbH (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin), auf der Internetplattform SIMAP veröf-
B-2675/2012 fentlicht (Meldungsnummer 733509). Als Begründung für den Zuschlagsentscheid wurde angegeben: "Beste Erfüllung der Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen" (Punkt 3.3 des Zuschlags). Am 1. Mai 2012 wurden der A._______GmbH die Gründe für den Zuschlag anlässlich eines Gesprächs erläutert. Diese verlangte anschliessend mit Eingabe vom 2. Mai 2012 Einsicht in verschiedene Unterlagen, welche ihr seitens der Vergabestelle teilweise verwehrt wurde. D. Gegen die Zuschlagsverfügung erhob die A._______GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 14. Mai 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz, eventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung. In prozessualer Hinsicht beantragt sie nebst der aufschiebenden Wirkung namentlich die Gewährung der vollständigen Akteneinsicht. In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin vorab eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts im Rahmen des Vergabeverfahrens geltend, da die Vergabestelle ihrem Gesuch vom 2. Mai 2012 um Einsichtnahme in die Detailauswertung ihres Angebots inklusive der bewerteten Anforderungskataloge nicht nachgekommen sei. In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsprinzips. Sie führt aus, die Vergabestelle habe intern und in für sie nicht erkennbarer Weise einen Vorentscheid bezüglich des im Rahmen des Nebenangebots anzubietenden Banknotenrecyclertyps getroffen, indem für sie nur das Modell Cash Code in Frage gekommen sei. Dieser interne Vorentscheid sei ausschreibungswidrig und habe die Vergleichbarkeit der Angebote insofern verunmöglicht, als der Einbau anderer als das Modell Cash Code faktisch von der Vergabe ausgeschlossen worden sei. Das komme im Ergebnis einer nachträglichen Änderung und anderen Gewichtung der Vergabekriterien gleich. Die Beschwerdeführerin geht ausserdem davon aus, nur der von ihr angebotene Banknotenrecycler vom Typ Toyocom erfülle die Anforderungskriterien der Ausschreibung hinsichtlich Einhaltung der Behindertengesetzgebung. Zudem macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe anlässlich des Debriefing vom 1. Mai 2012 aufzeigen können, dass der Vergabestelle zwei Rechnungsfehler bei der Berechnung des Angebotspreises unterlaufen seien (bezüglich der Vorrüstung für Banknotenrecycler und der Ersatzteile).
B-2675/2012 E. Mit superprovisorischer Anordnung vom 16. Mai 2012 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 5. Juni 2012 die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und innerhalb der gleichen Frist zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde freigestellt, eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen. F. F.a Mit Stellungnahme vom 5. Juni 2012 beantragt die Vergabestelle die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich der prozessualen Anträge stellte sie die Rechtsbegehren, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und der Beschwerde sei die superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung zu entziehen; die im Aktenverzeichnis speziell gekennzeichneten Aktenstücke seien von der Akteneinsicht auszunehmen. Die Vergabestelle bestreitet, jemals einen bestimmten Notenrecycler vorgeschrieben zu haben. Die entsprechenden Anforderungen seien allen Offerenten während des Vergabeverfahrens gleichermassen schriftlich mitgeteilt worden. Zudem erfülle das Angebot der Zuschlagsempfängerin die Anforderungen gemäss Behindertengesetzgebung und die behaupteten Rechnungsfehler seien nicht erfolgt bzw. für das Ergebnis nicht entscheidend. F.b Mit separatem Schreiben vom 5. Juni 2012 reichte die Vergabestelle die Vorakten ein unter Erneuerung ihres Antrages betreffend die Akteneinsicht. G. Die Zuschlagsempfängerin verzichtete stillschweigend auf eine Teilnahme am Verfahren. H. Mit Blick auf den Zwischenentscheid betreffend die aufschiebende Wirkung wurden der Beschwerdeführerin und in eingeschränktem Umfang auch der Zuschlagsempfängerin verschiedene Aktenstücke zugestellt. Die Beschwerdeführerin erhielt insbesondere durch wenige Abdeckungen eingeschränkte Einsicht in die Beilage 3 zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 5. Juni 2012 ("Antrag auf Zuschlag, genehmigt am 20. April
B-2675/2012 2012"). Ebenfalls Einsicht gewährt wurde in die Zusammenfassung der Evaluation, soweit das Angebot der Beschwerdeführerin in Frage steht (Beilage 5). Für die Evaluation in gleicher Weise relevant sind die mit Abdeckungen zugestellten Dokumente "Zwischenevaluation nach Verhandlung 1 (geschwärzt)" (Beilage 14), "Evaluation nach Verhandlung 2 (geschwärzt)" (Beilage 20), "Detailauswertung Zuschlagskriterium Qualität (final; geschwärzt)" (Beilage 25), "Evaluation Preise nach Verhandlungsrunde 2 (geschwärzt)" (Beilage 26) sowie "Preisvergleich nach Debriefing (geschwärzt)" (Beilage 27). Ausserdem wurden der Beschwerdeführerin unter anderem in teilweise abgedeckter Form diverse Protokolle betreffend Verhandlungen mit der Zuschlagsempfängerin zugestellt, worunter insbesondere die Beilagen 15 ("Verhandlungsprotokoll Zuschlagsempfängerin [geschwärzt] vom 26. März 2012"), 19 (Auszug aus den "Präzisierungen/Ergänzungen der Zuschlagsempfängerin nach 2. Verhandlungsrunde") und 24 (Auszug aus "Präzisierungen und Bestätigung [der Zuschlagsempfängerin] basierend auf übermittelten Merkblättern 3. Verhandlungsrunde") fallen. Dasselbe gilt für die ohne Abdeckungen offen gelegten Merkblätter "Lagerlogistik Lifecycle BATS an die Teilnehmer der 3. Verhandlungsrunde" (Beilage 21) und "Einheitliche Anordnung Bedienungselemente Zahlterminal an die Teilnehmer der 3. Verhandlungsrunde" (Beilage 22). In Bezug auf den weiteren Schriftenwechsel sowie die ausführliche Korrespondenz zur Akteneinsicht vor Ergehen des Zwischenentscheids betreffend die aufschiebende Wirkung vom 23. Juli 2012 kann auf den Sachverhalt desselben verwiesen werden. Im diesem Zusammenhang machte die Beschwerdeführerin unter anderem geltend, die Vergabestelle habe ausschliesslich der Zuschlagsempfängerin zwei zusätzliche Merkblätter zugestellt, womit die Zuschlagsempfängerin an die Lösung der Beschwerdeführerin "herangeführt" worden sei. Da sich der Zuschlagsentscheid auf ein Abgebot stütze, das nicht vergaberechtskonform zustande gekommen sei, verletze dieser auch das Transparenzund Gleichbehandlungsprinzip. I. Am 23. Juli 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab mit der Begründung, aufgrund der Akten erweise sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Die angebotenen Zeugenbeweise wurden einstweilen nicht abgenommen. Des Weiteren wurden die Akteneinsichtsanträge einstweilen abgewiesen, soweit diesen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden waren. Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren blieben vorbehalten.
B-2675/2012 J. Mit Verfügung vom 27. Juli 2012 wurde der Beschwerdeführerin Frist gesetzt bis zum 28. August 2012, um ihre Beschwerde vom 14. Mai 2012 zu ergänzen und für das Hauptverfahren Akteneinsichtsbegehren zu stellen bzw. die gestellten Akteneinsichtsbegehren zu substantiieren. K. Mit Eingabe vom 15. August 2012 teilte die Vergabestelle mit, dass sie den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin mit Datum vom 15. August 2012 abgeschlossen habe. Mit Verfügung vom 16. August 2012 hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die Vergabestelle damit ihrer Pflicht zur Mitteilung gemäss Art. 22 Abs. 2 BöB nachgekommen ist. L. Die Beschwerdeführerin reichte mit Datum vom 28. August 2012 eine Beschwerdeergänzung ein, welche namentlich über die erfolgte Akteneinsicht hinausgehende Akteneinsichtsbegehren für das Hauptverfahren enthält. Das Bundesverwaltungsgericht verfügte am 29. August 2012 die Zustellung der Beschwerdeergänzung an die Vergabestelle und setzte dieser Frist bis zum 14. September 2012, um sich zu den Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin zu äussern. M. Mit Eingabe vom 6. September 2012 ersuchte die Vergabestelle das Bundesverwaltungsgericht um Zustellung der von der Beschwerdeführerin bezeichneten Akten, welche am 7. September 2012 erfolgte. N. Am 14. September 2012 reichte die Vergabestelle ihre Stellungnahme zu den Akteneinsichtsbegehren ein; sie beantragt die Abweisung der Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin. Diese Stellungnahme wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 17. September 2012 einstweilen zur Kenntnis zugestellt. O. Mit Verfügung vom 19. September 2012 stellte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeergänzung vom 28. August 2012 der Zuschlagsempfängerin auszugsweise zu (Ausführungen betreffend die Akteneinsicht; Seiten 3 f.; RZ 6-9). Mit ebendieser Verfügung wurden der Zuschlagsempfängerin zudem die Stellungnahme der Vergabestelle vom 14. September 2012, die streitgegenständlichen Aktenstücke in nicht ab-
B-2675/2012 gedeckter Form (mit Ausnahme des Dokuments 04.02.03) und die Beilagen 15 und 19 zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 5. Juni 2012 in teilweise geschwärzter Form zugestellt. Die Zuschlagsempfängerin wurde mit Frist bis am 1. Oktober 2012 um Stellungnahme namentlich zur Frage ersucht, inwieweit die streitgegenständlichen Aktenstücke Geschäftsgeheimnisse enthalten, und entsprechende Abdeckungsvorschläge einzureichen. Des Weiteren wurden der Zuschlagsempfängerin die Evaluationstabellen (Dokument 04.02.03) in teilweise abgedeckter Form mit dem Ersuchen um Stellungnahme bis zu 1. Oktober 2012 zur Frage zugestellt, ob diese Noten der Beschwerdeführerin offen gelegt werden können, soweit diese in Bezug auf die eigenen Noten gegenüber der Zuschlagsempfängerin Gegenrecht hält. P. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2012 nahm die Zuschlagsempfängerin innert zweimal erstreckter Frist zur Frage Stellung, inwieweit die streitgegenständlichen Aktenstücke Geschäftsgeheimnisse enthalten und reichte entsprechende Abdeckungsvorschläge ein. Sie führte ergänzend aus, dass ihre diesbezüglichen Anträge als Ergänzung zu jenen der Vergabestelle vom 14. September 2012 zu betrachten seien. Q. Mit Verfügung vom 2. November 2012 wurden der Zuschlagsempfängerin und der Vergabestelle gerichtliche Abdeckungsvorschläge zur freigestellten Stellungnahme bis zum 19. November 2012 zugestellt. Der Zuschlagsempfängerin stand es frei, sich ebenfalls bis zum 19. November 2012 dazu zu äussern, ob sie durch das Festhalten an bisher gestellten Anträgen oder neuen Anträge in Bezug auf die Akteneinsicht auf dieses Thema beschränkte Parteistellung erlangt und damit ein entsprechendes Kostenrisiko trägt. R. Mit Eingabe vom 15. November 2012 (Posteingang: 21. November 2012) äusserte sich die Zuschlagsempfängerin innert der gesetzten Frist, wogegen die Vergabestelle auf eine Stellungnahme verzichtete. Demgegenüber verzichtete die Zuschlagsempfängerin auf eine Äusserung zur Frage der beschränkten Parteistellung.
B-2675/2012 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gegen die Erteilung des Zuschlages durch die Vergabestelle ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet während hängigem Verfahren auch über Anträge um Gewährung der Akteneinsicht (Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 6. Mai 2011 E. 1). 1.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes vorsehen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). 1.2. Der Entscheid über die Akteneinsicht während hängigem Verfahren liegt in der Zuständigkeit des Instruktionsrichters (Art. 39 Abs. 1 VGG; Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-3604/2007 vom 16. November 2007 E. 1.4). 2. 2.1. Gegenstand der vorliegenden Zwischenverfügung bildet das Begehren der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht für das Hauptverfahren. Die Rügen betreffend die Verletzung des Akteneinsichtsrechts durch die Vergabestelle sind demgegenüber bereits mit dem Zwischenentscheid vom 23. Juli 2012 (E. 3) abgehandelt worden. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerdeergänzung vom 28. August 2012, der Beschwerdeführerin seien die mit folgenden Referenznummern bezeichneten Dokumente gerichtlich zuzustellen: - 03.15.02 (Abgebot 3 Anbieter 6); - 03.15.02.01 (Begleitbrief); - 03.15.02.02 (Dokumentenset Abgebot [SBB]); - 03.15.02.03 (Präzisierung nach 2. Verhandlungsrunde); - 03.15.02.04 (Preisblätter Grundangebot und LCC Kosten); - 03.15.02.05 (Beilagenverzeichnis Abgebot);
B-2675/2012 - 03.19.01.01 (Einladung Verhandlung 3); - 03.19.01.02 (Korrespondenz mit Anbieter 6 nach Zuschlag); - 03.19.02 (Verhandlungstag [23.4.2012]); - 03.19.02.01 (Einladung 18.4.2012); - 03.19.02.02 (Präsentation); - 03.19.02.03 (Protokoll); - 03.19.02.04 (Mail Anbieter 6 Abgebot Protokoll und Absichtserklärung [24.4.2012]); - 04.01 (Management Summary); - 04.02 (Dokumente); - 04.02.01 (Beurteilung Erfüllung Eignungskriterien); - 04.02.02 (Entscheid nach Verhandlungsrunde 1); - 04.02.03 (Übersicht Resultate Evaluationen); und - 04.03 (Automatenpreis [Preisblätter Anbieter 6 vom 30. März 2012]). 2.2. Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 14. September 2012, die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin seien abzuweisen und die im Aktenverzeichnis speziell gekennzeichneten Aktenstücke seien von der Akteneinsicht auszunehmen. Die Zuschlagsempfängerin hat zuerst mit Eingabe vom 26. Oktober 2012 weitgehende Ausnahmen vom Einsichtsrecht beantragt, diese aber dann aufgrund der gerichtlichen Abdeckungsvorschläge vom 2. November 2012 reduziert und die verbleibenden Begehren um Abdeckung gewisser Passagen mit Eingabe vom 15. November 2012 begründet. Im Folgenden werden im Wesentlichen nur die strittig gebliebenen Punkte erörtert. 3. Zunächst sind die allgemein geltenden Grundsätze für die Gewährung von Akteneinsicht in submissionsrechtlichen Justizverfahren darzulegen. 3.1. Die in den Art. 26 ff. VwVG getroffene Regelung zur Akteneinsicht erweist sich als Konkretisierung der allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht (BGE 115 V 297 E. 2d S. 301 f., 120 IV 242 E. 2c/aa S. 244; vgl. BERN- HARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 26
B-2675/2012 N. 10). Die Gewährung der Akteneinsicht ist der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Diese Prinzipien gelten auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen. Vom allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben freilich jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 7.2 mit Hinweisen, sowie den Zwischenentscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 17. Februar 1997, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 61.24 E. 3a). 3.2. Soweit hinsichtlich bestimmter Aktenstücke ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse zu bejahen ist, ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass – wenn möglich – eine teilweise Einsichtsgewährung (insbesondere durch Abdeckung gewisser Namen oder Stellen bzw. Entfernen einzelner Seiten) zu erfolgen hat. Grundsätzlich ist die Form zu wählen, welche die Einsicht am wenigsten einschränkt, sofern sie mit vertretbarem Aufwand umgesetzt werden kann (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 E. 7.3; siehe auch PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 901, sowie MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 245 f. mit Hinweisen). Selbst am Verfahren nicht beteiligten Anbietern ist in Bezug auf ihre Geheimhaltungsinteressen das rechtliche Gehör zu gewähren (vgl. dazu die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-3604/2007 vom 16. November 2007 E. 2.4 in fine mit Hinweisen). 3.3. Gemäss ständiger Rechtsprechung besteht im Rechtsmittelverfahren in Vergabesachen ohne Zustimmung der Betroffenen insbesondere kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten, da das in anderen Bereichen übliche allgemeine Akteneinsichtsrecht gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten hat (Urteile des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1 sowie 2P.274/1999 vom 2. März 2000 E. 2c; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3604/2007 vom 16. November 2007 E. 2.1; Ent-
B-2675/2012 scheid der BRK vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.120, E. 1 f.; siehe dazu auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.98, und GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 899 und zur Kritik an dieser Rechtsprechung Rz. 907). Liegt demgegenüber die Einwilligung der betroffenen Anbieter vor, steht der Akteneinsicht auch in Offertunterlagen nichts entgegen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 7.2). 3.4. Verweigert werden darf die Einsicht in verwaltungsinterne Akten. Als verwaltungsintern gelten Akten, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter zukommt, weil sie ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und insofern lediglich für den behördeninternen Gebrauch bestimmt sind (z.B. Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege etc.; vgl. etwa die Zwischenverfügung im Verfahren C-4398/2008 vom 18. November 2008 mit Hinweisen; ANDRÉ MO- SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 147). Dies entspricht bundesgerichtlicher Rechtsprechung. Die Meinungsbildung innerhalb der Behörde soll nicht vor der Öffentlichkeit ausgebreitet werden (GEROLD STEINMANN, in: Ehrenzeller et alii [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2008, Rz. 28 zu Art. 20 BV mit Hinweisen auf die Judikatur). In der Literatur ist die Unterscheidung zwischen internen und anderen Akten allerdings umstritten (vgl. BVGE 2007/14, E. 6.2 mit Hinweisen; zum Stand der Diskussion im Vergaberecht vgl. etwa GAL- LI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O. Rz. 903). Problematisch erscheint die Rechtsfigur der internen Akten namentlich dort, wo den entsprechenden Dokumenten Beweiswert zukommt (STEPHAN C. BRUNNER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Bern 2008, Rz. 39 zu Art. 26 VwVG). Entsprechend gelten Berichte und Gutachten zu streitigen Sachverhaltsfragen nicht als interne Akten (MI- CHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 230). Dabei ist zu berücksichtigen, dass in Bezug auf den Bereich der Evaluation von Teilnahmeanträgen und Offerten wohl die Sphäre der Konkurrenten der Beschwerdeführerin, nicht aber diejenige der Vergabestelle schützenswert ist, deren Vorgehen ja gerade richterlicher Prüfung zugänglich gemacht werden soll (vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung B-6177/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 5.1). 3.5. Schliesslich bleibt in genereller Weise festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 28 VwVG zum Nachteil einer Par-
B-2675/2012 tei nur dann auf Aktenstücke abstellen darf, wenn die betroffene Partei von deren wesentlichem Inhalt mündlich oder schriftlich in Kenntnis gesetzt wurde und ihr ausserdem die Möglichkeit eingeräumt wurde, sich dazu zu äussern und Gegenbeweismittel zu nennen (Zwischenverfügung B-1772/2011 vom 6. Mai 2011 E. 3.4; Zwischenentscheid der BRK 2005- 001, auszugsweise veröffentlicht in VPB 69.80, nicht publizierte E. 4c in fine; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 903). 4. Im vorliegenden Fall zielen die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin insbesondere darauf hin, den Verlauf der gestützt auf Art. 20 BöB geführten Verhandlungen (Abgebotsrunden) nachvollziehbar zu machen. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass die für den Zuschlagsentscheid wesentlichen Informationen insbesondere in den Aktenstücken zum dritten Abgebot der Zuschlagsempfängerin, zum Austausch von Informationen mit der Zuschlagsempfängerin, zur dritten Verhandlungsrunde sowie in den Aktenstücken zur Angebotsevaluation enthalten sind (Beschwerdeergänzung vom 28. August 2012, S. 3). Im Folgenden werden zunächst diejenigen Akteneinsichtsanträge abgehandelt, welche sich auf Unterlagen aus der Sphäre der Zuschlagsempfängerin beziehen (E. 5). Anschliessend werden diejenigen Dokumente erörtert, welche seitens der Vergabestelle im Rahmen der Verhandlungen bzw. der Evaluation erstellt worden sind (E. 6). 5. 5.1. Das Register 03.15.02 enthält die Dokumente zum dritten Abgebot, die Einladung zur dritten Verhandlungsrunde bildet den Inhalt des Dokuments 03.19.01.01, im Register 03.19.02 befinden sich die Akten zur dritten Verhandlungsrunde vom 23. April 2012 und das Dokument 04.03 umfasst die von der Zuschlagsempfängerin am 30. März 2012 ausgefüllten Preisblätter zu den einzelnen Angebotsbestandteilen (Hauptangebot, Nebenangebot und Angebot Lifecyclekosten (LCC)). Bei den Aktenstücken, welche – unabhängig davon, ob sie aus der Sphäre der Zuschlagsempfängerin oder derjenigen der Vergabestelle stammen – im Rahmen der Verhandlungen erstellt worden sind, handelt es sich nicht um Offertdokumente, womit jedenfalls kein absoluter Ausschluss der Akteneinsicht gilt (vgl. dazu die Zwischenverfügung B-3604/2007 vom 16. November 2007 E. 2.4). Vielmehr ist es Sache des Gerichts, im Einzelfall unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebots festzustellen, ob dem Recht auf Akteneinsicht wesentliche Interessen entgegenstehen. Dies gilt
B-2675/2012 insbesondere für Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerin (vgl. E. 3.1 f. hiervor). Dazu gehören - jedenfalls ohne spezifische Hinweise auf rechtswidrige Interaktion, welche das Interesse an der Ermittlung des Sachverhalts als überwiegend erscheinen lassen könnten - auch die projektbeteiligten Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin soweit diesbezügliche Abdeckungsbegehren gestellt wurden; dies gilt demgegenüber – jedenfalls, soweit die Vergabestelle diesbezüglich nicht besondere Gründe nennt, welche dem entgegenstehen – nicht für die seitens der Vergabestelle beteiligten Personen (vgl. dazu den Zwischenentscheid B-1172/2011 vom 6. Mai 2011 E. 4.5 und E. 6.5 hiernach). 5.2. Besondere Vorsicht ist in Bezug auf die detaillierte Darstellung technischer Lösungsansätze am Platze; in diesem Sinne spricht denn auch das Bundesgericht in Anlehnung an Art. 162 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) von "secrets d'affaires et de fabrication" (Urteil 2D_15/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 4.2.1; vgl. zum Ganzen auch die Zwischenverfügung B-3604/2007 vom 16. November 2007 E. 2.4). Die anwaltlich vertretene Vergabestelle hat indessen mit ihrer Stellungnahme vom 5. Juni 2012 die durch die Zuschlagsempfängerin gewählten technischen Lösungen in ihren Grundzügen beschrieben und gestützt darauf geltend gemacht, die Zuschlagsempfängerin erfülle die einschlägigen Anforderungen, wonach insb. die Bedienelemente in einer Höhe zwischen 70 und 120 cm ab Boden angeordnet sein müssen (Stellungnahme vom 5. Juni 2012, S. 16 ff.). Zum Beweis, dass die geforderten Bedienhöhen für alle drei angegebenen Banknotenrecycler eingehalten werden, offerierte die Vergabestelle in diesem Zusammenhang als Beilage 19 einen Auszug aus "Präzisierungen/Ergänzungen der Zuschlagsempfängerin nach 2. Verhandlungsrunde" (in für die Beschwerdeführerseite geschwärzter Fassung). Die Vergabestelle macht weiter geltend, die Zuschlagsempfängerin habe auch im Rahmen der Schlussbereinigung die geforderten Präzisierungen vollumfänglich nachweisen und bestätigen können (Stellungnahme vom 5. Juni 2012, S. 23). Dies gelte insbesondere für die Platzierung des RFID- Lesers und die Höhen des höchsten sowie des niedrigsten Bedienelements. Zum Beweis dafür offeriert sie als Beilage 24 einen Auszug aus "Präzisierungen und Bestätigung (der Zuschlagsempfängerin) basierend auf übermittelten Merkblättern 3. Verhandlungsrunde" (in für die Beschwerdeführerseite geschwärzter Fassung), welcher nebst den Bedienhöhen auch den Sichtschutz für die PIN-Eingabe am Zahlenterminal beschreibt. Soweit die Zuschlagsempfängerin nun Abdeckungsbegehren stellt, welche im Ergebnis auf die Abdeckung der Beschwerdeführerin be-
B-2675/2012 reits bekannter Dokumente bzw. Passagen hinauslaufen, ist festzuhalten, dass diese Begehren durch die bereits erfolgte Offenlegung ins Leere zielen, was die Zuschlagsempfängerin aus den ihr zugestellten Beilagen 19 und 24 zur Stellungnahme vom 5. Juni 2012 unschwer erkennen kann. Dies betrifft in erster Linie die Grafiken in den Dokumenten 03.15.02.03 und 03.19.02.02, aber auch Angaben in den Preisblättern der Zuschlagsempfängerin (Dokumente 03.15.02.04, Preisblatt, S. 5, und 04.03, Preisblatt, S. 5), die entsprechenden Bemerkungen in den Evaluationen durch die Vergabestelle (Dokumente 03.19.01.02, Evaluationstabelle, Punkt H1007, und 04.01, Evaluationstabelle, Punkt H1007) sowie Inhalte der Protokolle zur zweiten und dritten Verhandlungsrunde (Dokumente 03.15.02.02, insb. S. 2 oben, und 03.19.02.03, S. 2 oben). Das bedingt aus Gründen der Kohärenz insoweit eine Abweichung vom gerichtlichen Abdeckungsvorschlag im Dokument 03.15.02.02 (S. 2 oben, Schwerpunkte aus der Präsentation). 5.3. Während aufgrund des soeben Gesagten die technischen Angaben zur Sockelhöhe in einem gewissen Umfang offen zu legen sind, gilt dies nicht für die Details der gewählten technischen Lösung (Dokument 03.15.02.02, insb. S. 2 oben; Dokument 03.15.02.03, S. 10; vgl. auch Dokument 04.01, Evaluationstabelle, Punkt H1007, und Dokument 03.19.01.02, Evaluationstabelle, Punkt H1007). Mit der gleichen Begründung sind technische Lösungen zu anderen Themen zu schützen wie etwa die Beschreibung der Leistung des Automatendruckers (Dokument 03.15.02.02, S. 2 Mitte), der Perfomance des PC (Dokument 03.15.02.02, S. 3 unten; Dokument 03.15.02.03, S. 15) oder etwa das Vorgehen im Rahmen der Bulkbefüllung (Dokument 03.15.02.03, S. 8); dasselbe gilt für die technischen Prämissen bezüglich der Berechnung der Lebenszykluskosten (Dokument 03.15.02.04, Lifecycleplanung 2017-2024; Dokument 03.19.01.02, LCC 2013-2024). Aus demselben Gedanken resultieren umfangreiche Abdeckungen für das Dokument 04.01, namentlich die Evaluationstabelle. Hingegen müssen diejenigen Passagen offen gelegt werden, aus welchen sich ergibt, welchen bzw. welche Banknotenrecycler die Zuschlagsempfängerin anbietet bzw. bevorzugt (vgl. etwa das Schreiben der Zuschlagsempfängerin vom 30. März 2012 betreffend das dritte Abgebot der Zuschlagsempfängerin, basierend auf der zweiten Verhandlungsrunde [Dokument 03.15.02.01, S. 2] oder das Protokoll der zweiten Verhandlungsrunde [Dokument 03.15.02.02, Präzisierungsfragen zum Teil "Hardware", S. 2 f.]), da die Beschwerdeführerin der Vergabestelle vorwirft, sich entgegen der angekündigten Vorgehensweise im Laufe des Verfahrens auf ein bestimmtes Modell festgelegt zu haben. Diese Offen-
B-2675/2012 legungen können auch ohne Weiteres erfolgen, da die Zuschlagsempfängerin diesbezüglich keine Geschäftsgeheimnisse behauptet. 5.4. Die Zuschlagsempfängerin macht indessen nicht nur in Bezug auf technische Lösungsansätze, sondern namentlich auch betreffend Preisbildung und das kommerzielle Vorgehen teilweise Geschäftsgeheimnisqualität der in Frage stehenden Unterlagen geltend. Dem ist jedenfalls beizupflichten, soweit Detailkalkulationen in Frage stehen (Zwischenverfügung B-3604/2007 vom 16. November 2007, E. 2.4; siehe auch die Verfügung des Sekretariats der WEKO vom 29. September 2010, publiziert in: RPW 2012, S. 700 ff., insb. S. 703 Rz. 21; vgl. zum Begriff des Geschäftsgeheimnisses etwa auch SIMON BANGERTER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Kartellgesetz, Basel 2010, Rz. 51 ff. und insbesondere Rz. 56 zu Art. 25 KG). Indessen sind Gesamtsummen tendenziell nicht geschäftsgeheim. In diesem Sinne wird in der seit dem 1. Januar 2010 geltenden Fassung von Art. 28 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) neu festgehalten, dass grundsätzlich der Preis des berücksichtigten Angebots bekannt zu geben ist; eine Ausnahme kann etwa gelten, wenn der Preis bei standardisierten Produkten das einzige Kriterium ist (Erläuternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB] vom 18. November 2009, S. 22, bzw. vom 1. Januar 2010, S. 20, abrufbar unter <http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/ 17793.pdf>, zuletzt besucht am 4. Dezember 2012). Im Sinne der nun geltenden Regelung ist die vorherige Fassung der VöB denn auch kritisiert worden (MARC STEINER, in: Michael Leupold et alii [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 414 f.). Wie den Gesamtsummen kommt auch der Frage, ob Rabatt oder Bonus gewährt wird bzw. ob Vorschläge zur Ausgestaltung der Zahlungsmodalitäten gemacht werden, soweit etwa präzise Detailangaben wie die Höhe des Rabatts oder die genaue Beschreibung des Zahlungsplans geschwärzt werden, weniger Bedeutung zu als der Detailkalkulation. Vielmehr besteht diesbezüglich gerade im Verhandlungsverfahren nach Art. 20 BöB die Gefahr, dass eine Anbieterin Vorbehalte anbringt oder eine Preisbildung vorschlägt, welche Fragen aufwirft in Bezug auf die Vergleichbarkeit der Offerten bzw. die Gleichbehandlung der Anbieter (Zwischenverfügung B-3604/2007 vom 16. November 2007 E. 2.5). In diesem Sinne ist entgegen den Anträgen der Zuschlagsempfängerin etwa offen zu legen, dass die Zuschlagsempfängerin einen besonderen Bonus anbietet, oder sich bereit erklärt, eine Komponente der zu ersetzenden Automaten zu kaufen, was sich auf den Preis vorteilhaft auswirkt, und
B-2675/2012 schliesslich der Vergabestelle anbietet, dieser quasi als Subunternehmerin gewisse Arbeiten zu überlassen, was ebenfalls als Vorteil für die Vergabestelle beschrieben wird. Dies bedeutet einerseits, dass den Abdeckungsvorschlägen der Zuschlagsempfängerin etwa in Bezug auf ihr Angebot, für die Rücknahme einer Komponente des alten Gerätes eine Vergütung vorzusehen, nicht gefolgt werden kann (Dokument 03.15.02.01, S. 2). Dasselbe gilt für das Angebot, bestimmte Reparaturarbeiten an die SBB auszulagern und diese zu vergüten (Dokument 03.15.02.03, S. 21) wie auch den angebotenen Bonus (vgl. dazu etwa Dokument 03.15.02.04, Preisblatt, S. 2). Mit der gleichen Begründung werden zudem auch die Angaben der Zuschlagsempfängerin zur Verfügbarkeit offen gelegt (Dokument 03.15.02.02, S. 4). Andererseits sind die Details des Zahlungsplans und die Prozentangaben zur Höhe der Rabatte bzw. der Boni abzudecken (vgl. etwa das Schreiben der Zuschlagsempfängerin vom 30. März 2012 betreffend das dritte Abgebot [Dokument 03.15.02.01, S. 3] und etwa das Dokument 03.15.02.04, Preisblatt, S. 2). 5.5. Nicht geheimhaltungsbedürftig sind entgegen den Anträgen der Zuschlagsempfängerin Beschreibungen des eigenen Vorgehens ohne technischen, kalkulatorischen oder in anderer Weise sensitiven Gehalt, welche zugleich den Verhandlungsverlauf beschreiben. So lautet etwa die Position V1011 (Dokument 04.01) zum Thema Vertrag/Angebotspräsentation vergabestellenseitig wie folgt: "Die Anbieterin hält sich an die Vorgaben bezüglich Einladung und Präsentationsagenda (gemäss SBB)." Die Tatsache, dass die Zuschlagsempfängerin dazu erklärt, die Vorgaben der Vergabestelle zur Gestaltung und Durchführung der Präsentation werden nach ihrer Selbstbeurteilung eingehalten, ist nicht geschäftsgeheim (Dokument 04.01, Evaluationstabelle, Punkte V1000-1012; Gegenausnahme Punkte V1001 und V1003 betreffend Schlüsselpersonal der Zuschlagsempfängerin). 6. 6.1. In Bezug auf die von der Vergabestelle erstellten strittigen Dokumente rügt die Beschwerdeführerin ausdrücklich, es sei der Zuschlagsempfängerin eine spezielle Version von einschlägigen Merkblättern zugestellt worden. Damit ist im Hauptverfahren zu prüfen, inwieweit dieser Vorwurf berechtigt ist. Während die Zuschlagsempfängerin die Einsicht in die Merkblätter der Vergabestelle anfänglich noch beschränkt wissen wollte, erhebt sie mit Stellungnahme vom 15. November 2012 zum gerichtlichen Abdeckungsvorschlag keine entsprechenden Einwände mehr.
B-2675/2012 Demnach können sämtliche in den strittigen Akten enthaltenen Merkblätter ohne Abdeckungen zugestellt werden. Dies betrifft Auszüge aus den Dokumenten 03.15.02.02, 03.15.02.03, 03.19.01.01, 03.19.02.01 und 03.19.02.03. 6.2. Ebenfalls offen zu legen ist das Schreiben der Vergabestelle an die Zuschlagsempfängerin vom 23. April 2012 betreffend den Umgang mit einer allfälligen Beschwerde, welche ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung enthält (Dokumente 03.19.01.02 und 03.19.02.04). Auch hierin ist entgegen den ursprünglichen Anträgen der Zuschlagsempfängerin kein Geschäftsgeheimnis zu sehen. Indessen sind – wie die Zuschlagsempfängerin mit Eingabe vom 15. November 2012 zu Recht vorbringt – in Bezug auf die Höhe der angebotenen bzw. vereinbarten Entschädigung für geleistete Arbeiten Geschäftsgeheimnisse betroffen. 6.3. Die Dokumente des Registers 04.02 haben die Beurteilung der Qualität und des Preises der zu den Verhandlungen eingeladenen Anbieter durch die Vergabestelle zum Inhalt. Die Dokumente 03.19.01.02 und 04.01 beinhalten die detaillierten Evaluationen der Vergabestelle zum Angebot der Zuschlagsempfängerin. Bezüglich der Ergebnisse der Evaluation konnten sich die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin zur Frage äussern, ob sie sich zur gegenseitigen Offenlegung ihrer Bewertungsergebnisse bereit erklären würden. Wie aus ihren Abdeckungsvorschlägen vom 26. Oktober 2012 hervorgeht, lehnt die Zuschlagsempfängerin die Einsicht in die Benotung durch die Vergabestelle im Rahmen der Evaluationstabellen unter Wahrung des Gegenrechts ab (Dokument 04.02.03; vgl. Ziffer 2.2 der Verfügung vom 19. September 2012). Die Beschwerdeführerin stimmt der Gewährung der Akteneinsicht unter Wahrung des Gegenrechts hingegen zu (vgl. Aktennotiz vom 28. November 2012). Aufgrund der nicht übereinstimmenden Anträge der Parteien ist es Sache des Gerichts festzulegen, welche Angaben der Beschwerdeführerin offen gelegt werden. Wie in Erwägung 3.3 festgehalten, besteht generell kein Akteneinsichtsrecht bezüglich Angaben von Konkurrenzofferten. Dieses soll auch nicht indirekt durch Einsicht in die Evaluationstabelle erreicht werden; es soll verhindert werden, dass das "blosse Einlegen eines Rechtsmittels" zu diesem Ergebnis führt (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 899). Angaben betreffend weitere Anbieter sind ebenfalls grundsätzlich abzudecken; ebenso ist deren Anonymität zu wahren, so-
B-2675/2012 weit die Namen nicht bereits bekannt sind (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 900; vgl. dazu im vorliegenden Fall namentlich den Antrag auf Zuschlag [Dokument 04.01, Antrag auf Zuschlag, S. 1]). Zwei Ausnahmen werden diesbezüglich gemacht für die Eignungsprüfung unter Anonymisierung der Namen der Anbieter (Dokument 04.01, Erfüllung formale Richtigkeit und Eignungskriterien [grobe Übersicht]; vgl. auch Dokument 04.02.01, S. 5 f.), die anonymisierte Angabe, dass der Anbieter 2 zur zweiten Verhandlungsrunde eingeladen worden ist (Beurteilung Preis und Qualität nach Bewertungslogik [Dokument 04.02.02], S. 5) und den Gesamterfüllungsgrad des Anbieters 2 (Antrag auf Zuschlag [Dokument 04.01, Antrag auf Zuschlag, S. 3]). Demgegenüber sind die groben Bewertungsergebnisse und die Gesamtpreise der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin, namentlich soweit sie die Phase zwischen drittem Abgebot und Debriefing und damit den Verlauf der Verhandlungen beschreiben, offen zu legen (Beurteilung Preis und Qualität nach Bewertungslogik [Dokument 04.02.02], S. 5). Dasselbe gilt für die Preissummen Hauptangebot, Nebenangebot und Angebot LCC, soweit aus den Dokumenten 04.02.03 "Ergebnisse der Evaluation 3 "Abgebot 3 Zuschlag"", "Ergebnisse der Evaluation 4 "Abgebot 3 final"" sowie "Zusammenfassung Evaluation ePOS" ersichtlich wird, wie sich die Preise "Verhandlung 3", mit dem Vermerk "Basis für die Zuschlagsvergabe", und die "Preise Debriefing" unterscheiden. Hier gilt es, den Verhandlungsverlauf nachvollziehbar zu machen, ohne Detailkalkulationen zu offenbaren. Die offen gelegten Preissummen sind das Ergebnis derart komplexer Berechnungen, dass die Gesamtsummen offen gelegt werden können (vgl. zur Frage, inwieweit den Gesamtsummen im vorliegenden Zusammenhang Geschäftsgeheimnisqualität zukommt, insb. E. 5.3 hiervor). Demnach ist den Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin insoweit unter Wahrung des Gegenrechts zu entsprechen. Soweit der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 2. November 2012 die teilweise Offenlegung weiterer Angaben in den Dokumenten 03.19.01.02 und 04.01 unter Wahrung des Gegenrechts in Erwägung gezogen hat, wird aufgrund des Detaillierungsgrades und der damit einhergehenden Sensitivität der Detailevaluation an der Offenlegung der in Frage stehenden Angaben nicht festgehalten. Die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin sind demnach insoweit abzuweisen. 6.4. Aufgrund der seitens der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage, wann welche Offertanpassungen erfolgt sind und ob allenfalls die Gleichbehandlung der Anbieter nicht gewährleistet worden ist, erscheint es offensichtlich, dass entgegen den ursprünglichen Anträgen der Zuschlags-
B-2675/2012 empfängerin Zeit und Ort der Verhandlungen bekannt zu geben sind (Dokumente 03.15.02.02; 03.19.01.01; 03.19.02.01; 03.19.02.03). Dementsprechend erhebt diese insoweit mit Stellungnahme vom 15. November 2012 gegenüber dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag keine Einwände mehr. Auch die diesbezügliche Korrespondenz zwischen Vergabestelle und Zuschlagsempfängerin kann vollständig offen gelegt werden. Hingegen ist der Zuschlagsempfängerin zuzugestehen, dass sie nicht die Namen aller Schlüsselpersonen offen legen will, welche jeweils seitens der Zuschlagsempfängerin an den Sitzungen teilgenommen haben (vgl. dazu E. 5.1 hiervor). Deren Abdeckungsvorschläge sind demnach insoweit zu schützen und das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin in diesem Umfang abzuweisen. 6.5. Wie in Erwägung 5.1 hiervor ausgeführt sind die Namen der beteiligten Personen seitens der Vergabestelle – jedenfalls soweit die Vergabestelle nicht besondere Gründe nennt, welche dem entgegenstehen – nicht schützenswert (vgl. dazu den Zwischenentscheid B-1172/2011 vom 6. Mai 2011 E. 4.5). Im vorliegenden Fall machen die Rechtsvertreter der Auftraggeberin geltend, die Teilnehmer der 3. Verhandlungsrunde seien auch vergabestellenseitig "aus Persönlichkeitsgründen" abzudecken (Dokument 03.19.01.01, vgl. Stellungnahme der Vergabestelle vom 14. September 2012, S. 5 Rz. 12). Diese Begründung für das Begehren der Vergabestelle genügt indessen namentlich im vorliegenden Fall nicht, um die Akteneinsicht zu beschränken. Denn erstens besteht – wie bereits mehrfach festgehalten (vgl. dazu insb. E. 5.3 hiervor) – bei Verhandlungen gemäss Art. 20 BöB ein besonderes Bedürfnis betreffend die Transparenz der Abläufe. Zweitens hat die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall bereits projektbeteiligte Personen der Vergabestelle als Zeugen aufgerufen, um die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Vergabestelle zu beweisen (Beschwerdeergänzung vom 28. August 2012, insb. S. 8). Nur wenn sie weiss, wer vergabestellenseitig an den Verhandlungen mit der Zuschlagsempfängerin teilgenommen hat, ist sie in der Lage, ihre Beweisanträge aufgrund der Akteneinsicht zu ergänzen, soweit sie das wünscht. Diesbezüglich ist daher dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin zu entsprechen. 6.6. In Bezug auf das Dokument 04.01 ("Projekt «Lifecycle BATS», Entscheid für den neuen ePOS, GL-VS Meeting vom Dienstag, 17. April 2012") macht die Vergabestelle geltend, es handle sich hierbei um verwaltungsinterne Akten, welche nicht unter das Einsichtsrecht fallen (Stellungnahme vom 14. September 2012, S. 7 Rz. 19). Wie in E. 3.4 ausge-
B-2675/2012 führt anerkennt das Bundesverwaltungsgericht den Schutz der Willensbildung innerhalb der Behörde als mögliches Argument, um die Einsicht in ein Aktenstück ganz oder teilweise zu verweigern. Andererseits hat das Bundesverwaltungsgericht auch klar gemacht, dass der Evaluationsbericht grundsätzlich nicht mit dieser Begründung von der Akteneinsicht ausgenommen werden darf (vgl. dazu zuletzt die Zwischenverfügung B- 6762/2011 vom 12. Januar 2012, S. 3 f.). Nachdem im vorliegenden Fall ausdrücklich gerügt worden ist, dass die Gleichbehandlung der Anbieter nicht gewährleistet worden ist, und angesichts des Umstands, dass die auf Bundesebene erlaubten Verhandlungen im Sinne von Art. 20 BöB ganz generell Risiken bergen, was die Transparenz und die Gleichbehandlung der Anbieter betrifft (vgl. dazu insb. E. 5.3 hiervor), muss der Begriff der internen Akten, welchen kein Beweiswert zukommt, besonders eng ausgelegt werden. Das Ziel des Rechtsmittelverfahrens in Beschaffungsverfahren ist, das Vorgehen der Vergabestelle nachvollziehbar zu machen, unter anderem mit Hilfe der Akteneinsicht (vgl. E. 3.4 hiervor sowie MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et alii [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 417). Dies führt dazu, dass die Präsentation des Projekts vor der Geschäftsleitung offen zu legen ist. Das gilt auch für die durch die Zuschlagsempfängerin insgesamt erreichte Punktzahl, zumal diese auch in Beilage 3 zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 5. Juni 2012 bereits offen gelegt ist (vgl. dazu E. 5.2.1 hiervor in Bezug auf technische Lösungsansätze). Dasselbe gilt für den Erfüllungsgrad der Zuschlagsempfängerin und die Feststellung, um wie viel Prozent "besser" insgesamt der Preis der Zuschlagsempfängerin war. In dieser groben Beschreibung der Vorteile der schliesslich berücksichtigten Offerte kann auch kein Geschäftsgeheimnis erblickt werden. Damit ist den Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin auch insoweit zu entsprechen. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass den Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin unter der Wahrung der Verhältnismässigkeit durch geeignete Abdeckungen sowohl in Bezug auf die Unterlagen der Zuschlagsempfängerin (insbesondere betreffend die dritte Verhandlungsrunde; vgl. E. 5 hiervor), als auch betreffend die entsprechenden Unterlagen der Vergabestelle (insbesondere Dokumente zur Evaluation der Angebote; vgl. E.6 hiervor) teilweise zu entsprechen ist. Praxisgemäss werden Akteneinsichtsentscheide in Bezug auf strittig gebliebene Dokumente bzw. Passagen nicht unmittelbar vollstreckt. Vielmehr wird deshalb in Aussicht
B-2675/2012 gestellt, dass die Zustellung der Akten an die Beschwerdeführerin nach Ablauf von sieben Kalendertagen nach der postalischen Zustellung der vorliegenden Zwischenverfügung erfolgt (vgl. dazu die Zwischenverfügungen B-1172/2011 vom 6. Mai 2011 E. 9 und MARC STEINER, Management komplexer Fälle aus dem Bereich des Wirtschaftsverwaltungsrechts, Richterzeitung 4/2011), sofern dem Bundesverwaltungsgericht nicht seitens der Vergabestelle oder der Zuschlagsempfängerin angezeigt wird, dass eine Anfechtung des vorliegenden Zwischenentscheids erwogen wird. Diesfalls würde mit der Zustellung der Akten bis zu allfälligen Anordnungen des Bundesgerichts zugewartet. 8. Über die Kosten des vorliegenden Zwischenentscheides ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Da die Zuschlagsempfängerin keine Anträge zur Frage gestellt hat, ob sie in Bezug auf die Akteneinsicht als Partei zu behandeln ist (vgl. dazu Ziffer 3 der Instruktionsverfügung vom 2. November 2012), kann die Klärung dieser Frage, die sich nur auf den Kostenpunkt auswirkt, ebenfalls aufgeschoben werden.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1. Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht im Hauptverfahren wird sowohl mit Blick auf die in Frage stehenden Unterlagen der Zuschlagsempfängerin als auch in Bezug auf diejenigen der Vergabestelle im Sinne der Erwägungen teilweise entsprochen. 1.2. Die Dokumente 04.02.02 und 04.02.03 werden unter Wahrung des Gegenrechts bezüglich der entsprechenden Angaben der Beschwerdeführerin teilweise offen gelegt. 1.3. Soweit weitergehend werden die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin abgewiesen. Art. 28 VwVG bleibt vorbehalten. 2. Die Akten gemäss Ziffer 1 hiervor werden den Beschwerdeführerinnen sieben Kalendertage nach der postalischen Zustellung der vorliegenden Zwischenverfügung zugestellt, soweit dem Gericht innert dieser Frist nicht seitens der Vergabestelle oder der Zuschlagsempfängerin angezeigt wird,
B-2675/2012 dass hiergegen eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erwogen wird. 3. Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit der Hauptsache befunden. 4. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, Verfügung vorab per Fax) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP 733509; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, Verfügung vorab per Fax; Beilagen gemäss der Ziffer 1 hiervor [Akten in teilweise abgedeckter Form, wie sie der Beschwerdeführerin zugehen sollen]) – die Zuschlagsempfängerin (Gerichtsurkunde an Zustelldomizil, Verfügung vorab per Fax nach Deutschland; Beilagen gemäss der Ziffer 1 hiervor [Akten in teilweise abgedeckter Form, wie sie der Beschwerdeführerin zugehen sollen, einstweilen ausgenommen die von der Wahrung des Gegenrechts betroffenen Dokumente gemäss E. 6.3])
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Barbara Deli
B-2675/2012 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 6. Dezember 2012