Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-2165/2017
Arrêt d u 2 1 juin 2017 Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Eva Schneeberger et Ronald Flury, juges, Fabienne Masson, greffière.
Parties X._______, représentée par Maître Pascal de Preux, avocat,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Entraide administrative internationale.
B-2165/2017 Page 2 Faits : A. A.a Par requête du 21 octobre 2014, l'autorité de surveillance des marchés financiers du Portugal, Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (ci-après : CMVM ou autorité requérante), a requis l'entraide administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) dans le cadre d'une enquête sur un possible cas de délit d’initié ou de manipulation de marché (art. 378 et 379 du Portuguese Securities Code) sur le titre A._______ (ci-après : A._______) coté à l’Euronext de Lisbonne. La CMVM a exposé que le prix du titre A._______ avait fortement chuté depuis mai 2014 après qu’un audit de B._______ (ci-après : B._______) avait révélé d’importantes irrégularités matérielles financières sur le compte de C._______ (ci-après : C._______), actionnaire de A._______ (…). A._______ avait décidé de suspendre la cotation de son titre à l’Euronext de Lisbonne le (…) en raison des difficultés matérielles rencontrées alors par C._______. Elle a expliqué enquêter sur les transactions impliquant des titres A._______ opérées entre juillet 2013 et juillet 2014. Dans le cadre de ses investigations, elle a identifié des transactions entre des parties liées à A._______, y compris D._______ SA (ci-après : D._______ ou la banque, […]), dont un volume important de titres A._______ ; deux de ces transactions ont été effectuées respectivement les 3 et 4 juillet 2014, soit à des dates proches de la suspension de la cotation. La CMVM a requis l’assistance de la FINMA afin d’obtenir notamment de la banque les informations concernant : l’identité des clients finaux des transactions effectuées par D._______ impliquant des titres A._______ ou des produits dérivés qui y sont liés pour la période du 1er juillet 2013 au 10 juillet 2014 ; pour les transactions opérées pour le compte d’un tiers : l’identité du titulaire final/de l’ayant droit économique de la transaction, une copie du relevé des ordres du client si le nombre d’actions est supérieur ou égal à 10'000 ; pour les transactions exécutées conformément aux objectifs de la gestion de fortune : l’identité des personnes responsables de la décision d’investissement ; pour les transactions opérées pour compte propre : la description complète et détaillée de la stratégie d’investissement concernant A._______ pour la période du 1er juillet 2013 au 10 juillet 2014, y compris une copie de toute la documentation de recherche, la description complète et détaillée du processus de décision des investissements, l’identité des personnes responsables de la stratégie
B-2165/2017 Page 3 d’investissement pour les décisions concrètes d’investissement, pour la transmission des ordres et pour leur exécution, la copie du relevé de tous les ordres si le nombre des actions est supérieur ou égal à 10'000, les relevés de comptes de titres identifiant tous les mouvements, les bilans d’ouverture et de clôture sur une base journalière pour la période précitée ainsi que tout autre document ou information nécessaires ou utiles à déterminer les raisons ou le fondement des transactions opérées sur le titre A._______ entre le 1er juillet 2013 et le 10 juillet 2014. A.b Donnant suite à cette requête, la FINMA a, par courrier du 7 mai 2015, enjoint la banque de lui transmettre les informations et documents suivants relatifs aux transactions de ou supérieures à 50'000 actions effectuées sur le titre A._______ entre le 1er juillet 2013 et le 10 juillet 2014 : a) nom, adresse et profession des clients pour le compte desquels les actions en question ont été achetées et/ou vendues ; b) cas échéant, identité des ayants droit économiques correspondants ; c) nom, adresse et profession du ou des donneurs d’ordre des transactions ; si les transactions sur ces actions ont été ordonnées par l’établissement sur la base d’un mandat de gestion discrétionnaire, indiquer l’identité du ou des gérants internes ou externes ayant pris la décision des transactions et les motifs sur lesquels celle-ci se fondait ; d) pour chaque client concerné, un tableau de toutes les transactions effectuées sur l’action A._______, indiquant la date, l’heure et le mode de la passation ainsi que de la réception de l’ordre, la limite, le nominal, la validité de l’ordre, la bourse, la contrepartie ainsi que l’indication de l’exécution de l’ordre ; e) toute autre explication, reposant sur une communication écrite ou orale, quant aux motifs des transactions ; f) documents d’ouverture de compte et de dépôts de tiers (incluant le spécimen de signature(s), le nom, l’adresse et la profession du ou des titulaires de compte, le nom, l’adresse et la profession de l’ayant droit économique, les procurations, les mandats de gestion, toute la documentation Know your Customer (ci-après : documentation KYC) et compliance. A.c Par pli du 22 mai 2015, la banque a transmis les informations et documents requis. Il en ressort notamment que 175'000 actions A._______ ont été vendues le 3 juillet 2014 depuis le compte n° (…), ouvert le (…) auprès de D._______, dont le titulaire est la société X._______ (ci-après : la recourante), incorporée à E._______, ayant transféré son siège à F._______. G._______, ressortissant (…) domicilié à F._______, est l’ayant droit économique du compte ainsi que le donneur d’ordre de la vente susmentionnée. Les documents bancaires indiquent également que
B-2165/2017 Page 4 G._______ est connu de H._______, dont fait partie A._______, depuis de nombreuses années. A.d Par courrier du 21 août 2015 adressé à la recourante par l'intermédiaire de la banque, la FINMA l'a informée de la demande d'entraide, indiquant considérer que les conditions s'avéraient remplies. Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle renonçait à une décision formelle et, dans le cas contraire, à en exposer les motifs. A.e Après consultation du dossier, y compris de la requête d’entraide, la recourante s’est, le 2 octobre 2015, opposée à la transmission des données et documents la concernant. Elle a contesté toute implication dans une quelconque utilisation d’information privilégiée et/ou manipulation de marché, estimant en outre que le volume de la vente des titres A._______ avait un caractère mineur et ne justifiait pas la transmission en particulier des documents d’ouverture de compte. Elle a considéré que leur transmission violerait le principe de la proportionnalité. Elle a requis la notification d’une décision formelle. B. Par décision du 30 mars 2017, la FINMA a décidé d’accorder l’entraide administrative internationale à la CMVM et de lui communiquer les informations et documents transmis par la banque, dont notamment la documentation KYC. La FINMA a expressément demandé à la CMVM de les traiter de façon confidentielle conformément à l'accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations (MMoU) de l'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV). Elle a, de surcroît, expressément attiré l'attention de la CMVM sur le fait que ces informations et documents pouvaient être utilisés exclusivement pour l'exécution des lois sur les marchés financiers ou retransmis, à cet effet uniquement, à d'autres autorités, tribunaux ou organes ; en outre, il a été précisé que la transmission desdites informations à d'autres fins à des autorités pénales n'était possible qu'avec l'accord explicite de la FINMA. À la base de son argumentation, celle-ci a considéré en substance que la CMVM disposait d’éléments suffisants pour soupçonner un développement suspect du marché en lien avec le titre A._______. S’agissant de la transmission des noms des signataires autorisés de la relation bancaire – contestée par la recourante dans la mesure où ils ne seraient pas impliqués dans la transaction en cause –, elle a relevé que la recourante était titulaire du compte bancaire par lequel les transactions sur le titre A._______ avaient été effectuées durant la période suspecte et que les documents contenant les noms des signataires
B-2165/2017 Page 5 faisaient partie intégrante des documents d’ouverture de compte expressément demandés par la CMVM et concernaient directement la recourante. Elle a déclaré qu’elle ne saurait procéder au retrait de ces pièces sans prendre le risque de priver la CMVM d’informations potentiellement utiles à son enquête. C. Par mémoire du 13 avril 2017, la recourante a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. À titre principal, elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l’admission du recours, à l’annulation de ladite décision et au refus de l’entraide ; subsidiairement, elle demande la modification du ch. 1.2 de la décision en ce sens que les noms des signataires autorisés de la relation bancaire ne sont pas communiqués ; plus subsidiairement, elle requiert l’annulation de la décision et le renvoi de la cause pour nouvelle décision au sens des considérants. À l’appui de ses conclusions, elle se plaint d’une violation du principe de la proportionnalité. Dans ce cadre, elle conteste d’une part être impliquée dans une quelconque utilisation d’information privilégiée et/ou manipulation du marché au sens des articles 378 et 379 du Portuguese Securities Code dans le cadre de l’enquête de la CMVM concernant le titre A._______ ; d’autre part, elle se prévaut de la qualité de tiers non impliqué des signataires autorisés, estimant que l’envoi d’informations concernant leur nom est exclu. D. Invitée à se déterminer sur le recours, l’autorité inférieure conclut à son rejet au terme de ses remarques responsives du 9 mai 2017. Elle constate que l’argumentation fournie par la recourante se limite exclusivement à tenter d’expliquer son absence d’implication dans les faits constitutifs d’un abus de marché. Elle explique toutefois que l’examen de ces éléments relève exclusivement de la compétence de l’autorité requérante. Elle ajoute que la CMVM a démontré à satisfaction de droit l’existence d’un soupçon initial remplissant les conditions posées par la jurisprudence. Elle indique encore que le fait que la recourante n’ait pas été la seule à se dessaisir de titres A._______ entre les 3 et 4 juillet 2014 dépasse le champ d’examen de l’entraide. Par ailleurs, elle estime que la liste des signatures autorisées de la société, les papiers d’identité y afférents ainsi que les documents d’ouverture de compte doivent être transmis à la CMVM.
B-2165/2017 Page 6 E. Dans ses remarques du 22 mai 2017, la recourante renvoie à l’argumentation contenue dans son recours et persiste dans ses conclusions. Elle souligne en substance avoir démontré, à satisfaction de droit, qu’il n’existe aucun soupçon d’utilisation d’information privilégiée et/ou de manipulation de marché. Par ailleurs, la transmission du nom des signataires autorisés de la relation bancaire n’est selon elle d’aucune utilité. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA (RS 956.1), la décision de la FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours. 1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de même qu'art. 42a al. 6 LFINMA) ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable.
B-2165/2017 Page 7 2. À teneur de l'art. 42 al. 2 LFINMA, l'autorité de surveillance ne peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des informations non accessibles au public que si : – ces informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; – les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). Le Conseil fédéral a indiqué, dans son message du 3 septembre 2014 concernant la loi sur l'infrastructure des marchés financiers, que l'art. 42 al. 2 LFINMA posait définitivement les conditions auxquelles la transmission d'informations aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers était possible, précisant que cette disposition correspondait dans une large mesure à l'art. 38 al. 2 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1, RO 2006 197 ; cf. FF 2014 7235, 7363). Aussi, la jurisprudence rendue sur la base de cette disposition conserve sa pertinence également sous le nouveau droit (cf. arrêt du TAF B-741/2016 du 13 mai 2016 consid. 2). 3. Le Tribunal administratif fédéral a déjà confirmé que la CMVM constitue une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée (cf. arrêt du TAF B-1261/2014 du 25 juillet 2014 consid. 2). Aucun élément n’indique in casu qu’il conviendrait de revenir sur cette jurisprudence qui reste en principe valable à la lumière de l’art. 42 al. 2 LFINMA. 4. La recourante se plaint d’une violation du principe de la proportionnalité. Elle conteste être impliquée dans une quelconque information privilégiée et/ou manipulation de marché au sens des art. 378 et 379 du Portuguese Securities Code dans le cadre de l’enquête de la CMVM concernant le titre A._______. Elle souligne n’avoir vendu qu’une partie des titres A._______ qu’elle détenait, ajoutant qu’au (…), elle en possédait encore (…). Selon elle, il serait contradictoire de se dessaisir d’une partie des titres sur la base d’une prétendue information privilégiée et d’en garder encore une très
B-2165/2017 Page 8 importante quantité ; si elle était en possession d’une information privilégiée, elle aurait vendu l’ensemble des titres A._______. En outre, elle souligne qu’elle détenait aussi plus de (…) obligations d’une autre société du groupe H._______ et qu’elle n’est pas la seule à s’être dessaisie de titres A._______ entre le 3 et le 4 juillet 2014. Par ailleurs, elle estime que le volume des titres vendus a un caractère manifestement mineur ne laissant aucunement supposer une vente sur la base d’une information privilégiée ou d’une opération concertée. Dans ses remarques du 22 mai 2017, elle juge avoir démontré à satisfaction de droit qu’il n’existe aucun soupçon d’utilisation d’information privilégiée et/ou de manipulation de marché. L’autorité inférieure considère que la CMVM a présenté, dans sa requête, un état de fait clair duquel il ressort que l’autorité requérante disposait d’éléments suffisants pour lui permettre de soupçonner un développement suspect du marché en lien avec le titre A._______. Elle rappelle qu’en tant qu’autorité requise, elle n’a pas à vérifier si la recourante avait effectivement bénéficié d’informations privilégiées, ni à établir l’implication dans une éventuelle manipulation de marché, ni à examiner si les indices de possibles distorsions du marché justifiant la demande s’avéraient confirmés ou infirmés par les informations et les explications recueillies à la demande de l’autorité requérante. Elle a exposé que la quotité des titres des ventes n’était pas pertinente dans le cadre de l’examen de la demande d’entraide. 4.1 Aux termes de l'art. 42 al. 4, 2e phrase, LFINMA, la FINMA respecte le principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 7.1 et les réf. cit.). Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales et réglementaires ou distorsions du marché justifiant la demande d'entraide ; elle n'a pas à soupeser la véracité des faits présentés dans la demande pour autant que ceux-ci ne s'avèrent pas manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1). L'exigence d'un soupçon initial doit être considérée comme satisfaite notamment lorsque les transactions concernées se trouvent en relation temporelle avec un développement inhabituel du marché ou la publication
B-2165/2017 Page 9 d'informations jusqu'ici tenues secrètes (cf. arrêt du TF 2A.494/2004 du 17 novembre 2004 consid. 4.2 ; arrêt B-658/2009 consid. 5.1 et les réf. cit.). La question de savoir si les renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les renseignements requis ne présentent aucun rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et se révèlent manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). Dans ce cadre, l'exigence d'un soupçon initial découle du principe de la proportionnalité car elle vise à exclure une telle recherche indéterminée de moyens de preuve contrevenant audit principe (cf. arrêt B-1800/2015 consid. 5.2.3 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-759/2015 du 15 avril 2015 consid. 5.1 s.) ; aussi, si le client concerné parvient à désamorcer clairement le soupçon formulé, l'entraide doit être refusée (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 s. et les réf. cit. ; voir aussi ATF 139 II 451 consid. 2.2.3 concernant l'assistance administrative en matière fiscale). De plus, de jurisprudence constante, l'importance de l'évolution du cours ou le volume des transactions ne sont pas pertinents (cf. arrêts du TAF B-1245/2013 du 4 septembre 2013 consid. 5.1 et B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 5.1 ; arrêts du TF 2A.55/2003 du 17 mars 2003 consid. 4.2.1 et 2A.494/2004 consid. 4.2). Au surplus, l'autorité inférieure, chargée de se prononcer sur l'octroi de l'entraide administrative, ne se voit pas tenue d'examiner si les indices de possibles distorsions du marché justifiant la requête s'avèrent confirmés ou infirmés par les informations et les explications recueillies à la demande de l'autorité requérante ; en effet, il ne lui appartient pas de se pencher sur l'existence d'une éventuelle infraction. Il incombera à la CMVM uniquement de contrôler, sur la base de ses propres investigations ainsi que des informations qui lui auront été transmises par la FINMA, si ses craintes initiales de possibles distorsions du marché sont ou non fondées (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2 ; 127 II 142 consid. 5c ; arrêt du TAF B-4929/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.2).
B-2165/2017 Page 10 4.2 En l’espèce, la CMVM a indiqué dans sa requête que le prix du titre A._______ avait fortement chuté depuis mai 2014 après qu’un audit de la B._______ avait révélé d’importantes irrégularités matérielles financières sur le compte de C._______ ; A._______ avait décidé de suspendre la cotation de son titre à l’Euronext de Lisbonne le (…) en raison des difficultés matérielles rencontrées alors par C._______. Ces éléments témoignent déjà de l'existence d'une variation de cours inhabituelle. En outre, la CMVM a identifié des transactions sur un nombre important de titres, impliquant notamment D._______, exécutées les 3 et 4 juillet 2014. La vente, par la recourante de 175'000 titres A._______ précisément le 3 juillet 2014, se situe manifestement durant une période sensible puisqu'elle se trouve indubitablement en relation temporelle étroite avec la variation évoquée précédemment ainsi qu'avec une annonce susceptible de provoquer de telles variations. Contrairement à ce que soutient la recourante qui ne conteste pourtant pas les faits tels que présentés par la CMVM, ceux-ci suffisent à l’admission de l’existence d’un soupçon initial. Les arguments qu’elle avance ne permettent pas de le désamorcer. En revanche, ils visent à désamorcer un soupçon quant à sa propre participation à un éventuel délit ; en effet, elle allègue qu’elle ne s’est dessaisie que d’une partie de ses titres A._______, que le volume des titres vendus présente un caractère manifestement mineur ou que l’exécution de la transaction pouvait se trouver motivée par les informations disponibles publiquement. Or, comme exposé précédemment, il n’appartient pas aux autorités requises d'examiner si les indices de possibles distorsions du marché justifiant la requête s'avèrent confirmés ou infirmés par les informations et les explications recueillies à la demande de l'autorité requérante ; cette tâche incombe uniquement à la CMVM qui pourra s’en acquitter sur la base des informations qu’elle aura collectées dans le cadre de son enquête, notamment auprès de l’autorité inférieure par le biais de la procédure d’entraide. En outre, la CMVM – dont la qualité d'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 42 al. 2 LFINMA respectant les exigences en matière de confidentialité et de spécialité est admise de jurisprudence constante (cf. supra consid. 3) – a expressément indiqué les motifs et les bases légales sur lesquels elle fonde son enquête, soit les art. 378 et 379 du Portuguese Securities Code. 4.3 Sur le vu de ce qui précède, il appert que l'état de fait exposé par l'autorité requérante suffit à établir le soupçon initial nécessaire à l'octroi de l'entraide administrative que la recourante ne parvient pas à désamorcer. Elle a en outre suffisamment exposé les motifs et bases légales justifiant
B-2165/2017 Page 11 sa demande. Dans ces circonstances, la CMVM pouvait légitimement demander à la FINMA des précisions sur les transactions en cause. 5. Se référant à la notion de tiers non impliqué, la recourante estime que les noms des signataires autorisés de la relation bancaire ne doivent pas être transmis. 5.1 L'autre aspect essentiel du principe de la proportionnalité propre à l'entraide administrative repose sur la notion de tiers non impliqué (cf. arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.1 ; ATAF 2010/26 consid. 5.1) : à teneur de l'art. 42 al. 4, 3e phrase, LFINMA, la transmission d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête se révèle exclue. La jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb ; arrêt 2A.701/2005 consid. 4.2 ; ATAF 2008/66 consid. 7.2). D'une manière générale, une personne ne peut être qualifiée de tiers non impliqué lorsqu'il existe un rapport direct et réel entre elle ainsi que les faits de la cause (cf. arrêt du TAF B-7195/2015 du 25 janvier 2015 consid. 10.1.1 ; DOUGLAS HORNUNG, Entraide administrative internationale – La mise en œuvre des dispositions légales et les apports de la jurisprudence, in : PJA 2001 p. 554). En effet, il paraît alors opportun que l'autorité requérante connaisse les tenants et les aboutissants des transactions pour lesquelles elle a requis l'entraide, notamment les informations relatives à toutes les personnes éventuellement à l'origine des transactions suspectes (cf. arrêt du TAF B-4154/2015 du 5 octobre 2015 consid. 4.1 et les réf. cit.). Dans le cadre de l’entraide, l’implication s’examine uniquement en lien avec les transactions faisant l'objet de la requête d'entraide et non pas avec la commission avérée d'un délit d’initié ou d’une manipulation de marché qu’il appartiendra exclusivement à l'autorité requérante, soit in casu la CMVM, de trancher. Peut ainsi revêtir la qualité de tiers non impliqué celui qui démontre qu'il n'est pas en relation, d'une manière ou d'une autre, avec les transactions faisant l'objet de la requête d'entraide administrative ; peu importe, pour l’octroi de l’entraide, que ces transactions constituent en fin de compte un délit d’initié ou une manipulation de marché (cf. arrêt du TAF B-6868/2013 du 3 mars 2014 consid. 5.1). 5.2 En l’espèce, il est constant que les personnes que la recourante qualifie de tiers non impliqués se présentent comme les signataires autorisés de la
B-2165/2017 Page 12 relation bancaire, leur nom figurant dans la documentation d’ouverture du compte détenu par la recourante duquel la vente des titres A._______ a été opérée le 3 juillet 2014. Ces éléments témoignent déjà d’un rattachement suffisant de ces personnes aux faits sous enquête pour que, attendu que la non-implication doit être manifeste, la qualité de tiers non impliqué leur soit niée. 5.3 Partant, la recourante ne saurait invoquer la qualité de tiers non impliqué des signataires autorisés de la relation bancaire pour empêcher la transmission de leurs noms à la CMVM. 6. En outre, la recourante estime que le nom desdits signataires ne doit pas être communiqué au motif également que l’autorité requérante s’intéresse uniquement à l’identité du donneur d’ordre de l’exécution de la vente des titres A._______, au titulaire de la relation bancaire ainsi qu’à son ayant droit économique. Elle juge que le nom des parties ayant participé à son incorporation n’est d’aucune utilité à la CMVM. L’autorité inférieure explique que les documents contenant les noms des signataires autorisés font partie intégrante des documents d’ouverture de compte expressément demandés par la CMVM ; elle ne saurait procéder au retrait des pièces sans prendre le risque de priver la CMVM d’informations potentiellement utiles à son enquête. Elle considère que le certificat des signataires autorisés de la société fournit des indications sur les personnes habilitées à intervenir en son nom ; les pièces d’identité y afférentes doivent permettre à l’autorité requérante d’identifier de manière univoque les personnes habilitées à signer pour la société. Elle souligne en outre que les documents d’ouverture de compte s’avèrent utiles à la CMVM afin de déterminer si ses soupçons sont fondés et, le cas échéant, le rôle joué par chacune des personnes en cause. 6.1 L'assistance administrative ne peut être refusée que si les renseignements requis ne présentent aucun rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et se révèlent manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (cf. supra consid. 4.1). En l’espèce, contrairement aux affirmations de l’autorité inférieure dans sa décision, il n’apparaît pas, à la lecture de la requête d’entraide du 21 octobre 2014, que la CMVM aurait expressément requis les documents
B-2165/2017 Page 13 d’ouverture de compte. Cela étant, cet élément ne suffit pas encore à en exclure la transmission. Il convient d’examiner s’ils peuvent être transmis au titre de transmission spontanée. 6.2 En effet, la FINMA est de jurisprudence constante autorisée à compléter spontanément une demande d'entraide avec les renseignements lui semblant utiles sous l'angle du droit de la surveillance, dans la mesure où ces renseignements paraissent pouvoir servir à la procédure étrangère et qu'ils détiennent un rapport objectif avec elle (cf. arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 5.1 et les réf. cit. ; ATAF 2010/26 consid. 5.6). En l’espèce, la recourante ne déclare pas s’opposer d’une manière générale à la transmission des documents d’ouverture de compte et, partant, à leur possible utilité pour l’autorité requérante. En revanche, elle se prévaut de l’inutilité des noms des signataires autorisés pour l’avancement de la procédure étrangère au seul motif que l’autorité requérante s’intéresserait uniquement à l’identité du donneur d’ordre de l’exécution de la vente des titres A._______, au titulaire de la relation bancaire ainsi qu’à son ayant droit économique. Dès lors que l’entraide spontanée se révèle en principe admise, le seul fait que l’autorité requérante ne se soit pas expressément intéressée aux signataires autorisés et n’ait par conséquent pas requis d’informations à leur sujet ne permet pas encore de retenir que celles dont la transmission est envisagée par la FINMA ne puissent pas servir à l’avancement de la procédure étrangère. La recourante ne précise pas davantage en quoi les documents concernés paraîtraient inutiles à la procédure étrangère ou ne détiendraient aucun rapport objectif avec elle. Or, d’une part, il faut bien reconnaître que les informations sur les signataires autorisés de la relation bancaire dont le nom figure dans la documentation d’ouverture du compte détenu par la recourante et duquel la vente des titres A._______ a été opérée le 3 juillet 2014 présentent indubitablement un rapport objectif avec l’enquête diligentée par la CMVM. En outre, elles fournissent des renseignements supplémentaires sur le compte bancaire duquel les transactions ont été effectuées et sur les personnes susceptibles d’être impliquées ; dans ce cadre, il apparaît opportun que la CMVM, dont l'enquête vise à déterminer l'existence d'un éventuel délit d'initié ou d’une manipulation de marché, connaisse les tenants et aboutissants des transactions pour lesquelles elle a requis l'entraide, notamment les informations relatives à toutes les personnes éventuellement à l'origine des transactions suspectes. Aussi, la transmission des noms des signataires autorisés ne s'avère pas critiquable.
B-2165/2017 Page 14 6.3 Compte tenu de ces éléments, la transmission des informations telle que prévue dans la décision entreprise ne contrevient pas au principe de la proportionnalité prescrit à l'art. 42 al. 4 LFINMA. 7. Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et, respectant les conditions mentionnées et traitées ci-dessus, n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 8. 8.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère phrase, et 4 FITAF). En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée. 8.2 Vu l'issue de la procédure, la recourante n’a pas droit à des dépens (art. 64 PA). 9. Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
B-2165/2017 Page 15 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà versée du même montant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; – à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexes : dossier en retour).
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Expédition : 26 juin 2017