Bundesverwaltungsgericht 27.11.2013 B-19/2012

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung II B-19/2012

Urteil v o m 2 7 . November 2013 Besetzung

Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Patricia Egli.

Parteien

A._______, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Andreas Rüd und Dr. Dimitri Santoro, Rüd Winkler Partner AG, Gartenstrasse 11, 8002 Zürich, Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

KPT-Mitarbeiterbeteiligungsprogramm - Gewähr.

B-19/2012 Sachverhalt: A. A.a Die KPT Versicherungen AG (nachfolgend: KPT VAG) ist eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in Bern und ein von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) beaufsichtigter Krankenzusatzversicherer. Das Aktienkapital beträgt CHF 10 Mio. und besteht aus 1 Mio. (vinkulierten) Namenaktien zu einem Nennwert von CHF 10.-. Die KPT VAG bezweckt den Betrieb des Versicherungsgeschäfts, mit besonderer Berücksichtigung der Versicherungszweige Unfall und Krankheit. Die KPT VAG ist Teil der Krankenversicherungsgruppe KPT. Die Struktur der Krankenversicherungsgruppe KPT ist geprägt durch die beiden Genossenschaften KPT/CPT Versicherungen und KPT/CPT Krankenkasse, welche die KPT/CPT Holding AG halten. Während der vorliegend massgebenden Zeitperiode hielt die KPT/CPT Holding AG ihrerseits die Gesellschaften KPT Krankenkasse AG, Agilia Krankenkasse AG, Resol AG, Online Easy AG und RIALM AG zu 100 %. Diese Gesellschaften sind – im Unterschied zur KPT VAG – nicht der Aufsicht der Vorinstanz unterstellt. An der KPT VAG ist die KPT/CPT Holding AG mit 91 % beteiligt. Die weiteren 9 % stehen im Eigentum der Mitarbeitenden.

A.b Die beiden Versicherungsgruppen KPT und B._______ informierten am 10. Mai 2010 an einer gemeinsamen Medienkonferenz über ihren geplanten Zusammenschluss. Gleichentags wurde die Vorinstanz darüber per E-Mail in Kenntnis gesetzt. Mit Schreiben vom 20. Mai 2010 zeigte die Vorinstanz der KPT VAG an, dass das geplante Zusammengehen als

B-19/2012 Beteiligungswechsel im Sinne von Art. 21 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR 961.01) betrachtet werde und dies eine geschäftsplanmässige Änderung von wesentlichem Ausmass darstelle, welche ordnungsgemäss angemeldet und bewilligt werden müsse. Die KPT/CPT Holding AG nahm die entsprechende Meldung mit Schreiben vom 14. Juni 2010 vor. A.c Auf Grund der Feststellungen des Aufsichtsbereichs Versicherungen und Hinweisen in den Medien eröffnete die Vorinstanz am 19. Juli 2010 ein eingreifendes Verwaltungsverfahren. Vor dem Hintergrund des geplanten Zusammenschlusses bestand insbesondere Unklarheit darüber, ob es im Rahmen der Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes der KPT VAG und der diesbezüglichen Informationen zu Unregelmässigkeiten gekommen war. Mit Schreiben vom 22. Juli 2010 informierte die Vorinstanz die KPT VAG über das Verfahren und die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten. A.d Die Vorinstanz unterrichtete die KPT-Gruppe an einer Sitzung vom 18. November 2010 darüber, dass sie der geplanten Fusion mit B._______ und den damit verbundenen wechselseitigen Beteiligungen zustimme, verschiedene technische Auflagen dazu aber erfüllt werden müssten. A.e Mit Schreiben vom 23. November 2010 zeigte die Vorinstanz A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) an, dass das laufende Verfahren auf ihn ausgeweitet und sein Verhalten als Funktionsträger aus aufsichtsrechtlicher Sicht untersucht werde. Der Beschwerdeführer ist diplomierter Wirtschaftsprüfer, gehörte seit dem 22. Januar 1999 als Mitglied dem Verwaltungsrat der KPT VAG an und amtete seit 24. Januar 2007 als dessen Vizepräsident. Zudem war der Beschwerdeführer seit 24. Januar 2007 Verwaltungsratsmitglied und Vizepräsident des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG. Der Beschwerdeführer war weiter Mitglied und bis Juni 2009 Vorsitzender des für die Festsetzung von Entschädigungen zuständigen Nominierungs- und Entschädigungsausschusses (NEA) des Verwaltungsrates der vorgenannten Gesellschaften, Mitglied und von Juni 2009 bis September 2010 Vorsitzender des Anlageund Risikoausschusses sowie bis Ende April 2011 Präsident des Audit Committees (AC). Der Beschwerdeführer gehörte schliesslich in der vorliegend relevanten Zeitperiode den Verwaltungsräten sämtlicher übrigen KPT-Gruppengesellschaften an.

B-19/2012 A.f In der Folge fanden von Januar 2011 bis Juni 2011 im Rahmen des Verfahrens vor Vorinstanz insgesamt zehn Einvernahmen statt, wobei auch der Beschwerdeführer am 31. März 2011 und am 20. Juni 2011 einvernommen wurde. Weiter nahm der Beschwerdeführer am 28. März 2011, am 25. Juli 2011 und am 28. Juli 2011 Stellung zu verschiedenen Eingaben und einzelnen Sachverhaltselementen. Schliesslich reichte der Beschwerdeführer am 19. September 2011 eine Stellungnahme zum Sachverhalt und allfälligen aufsichtsrechtlichen Massnahmen der Vorinstanz ein. A.g Am 25. Januar 2011 stellte der Beschwerdeführer ein Ausstandsbegehren gegen den Leiter Aufsicht Krankenversicherung der FINMA. Mit Verfügung vom 18. Februar 2011 wies die Vorinstanz dieses Begehren ab. Dieser Entscheid wurde am 8. Juni 2011 vom Bundesverwaltungsgericht und am 25. Oktober 2011 vom Bundesgericht bestätigt. A.h Mit Schreiben vom 15. Dezember 2010 teilte B._______ mit, dass sie den Zusammenschluss mit der KPT/CPT Holding AG nicht weiter verfolgen werde. A.i Am 2. Januar 2012 informierte der Beschwerdeführer mit einem Mediencommuniqué darüber, dass er per sofort von seinen Ämtern bei der KPT-Gruppe zurücktrete. B. Mit Verfügung vom 6. Januar 2012 stellte die Vorinstanz unter anderem fest, dass die KPT VAG aufsichtsrechtliche Pflichten schwer verletzt habe (Ziff. 1 des Dispositivs). Als vorsorgliche Massnahmen, die zudem als sofort vollstreckbar erklärt wurden, verfügte die Vorinstanz unter anderem, dass die dem Beschwerdeführer und anderen Mitgliedern des Verwaltungsrates der KPT VAG zustehenden Befugnisse auf einen Beauftragten der Vorinstanz übertragen und ihre Zeichnungsberechtigung für die KPT VAG gelöscht werde. Gleichzeitig wurde den Betroffenen unter Androhung der Strafe nach Art. 48 FINMAG verboten, die KPT VAG weiterhin im Geschäftsverkehr zu vertreten (Ziff. 6.1 des Dispositivs). Das Handelsregisteramt des Kantons Bern wurde weiter angewiesen, die vorgenannte Anordnung bei der KPT VAG einzutragen, die sich daraus ergebenden Änderungen im Handelsregister nachzuführen und im SHAB zu veröffentlichen (Ziff. 7 des Dispositivs).

B-19/2012 Die Vorinstanz stellte weiter fest, der Beschwerdeführer habe in seiner Rolle als Vizepräsident des Verwaltungsrats der KPT VAG seine aufsichtsrechtlichen Pflichten in schwerer Weise verletzt (Ziff. 9 des Dispositivs). In Anwendung von Art. 33 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) wurde dem Beschwerdeführer für die Dauer von 48 Monaten unter Androhung der Strafe nach Art. 48 FINMAG im Widerhandlungsfall verboten, eine Funktion als Organ oder eine leitende Funktion unterhalb der Gewährsträgerschwelle bei einem von der FINMA Beaufsichtigten im Sinn von Art. 3 FINMAG zu übernehmen; ebenfalls für die Dauer von 48 Monaten wurde ihm zudem jede weitere Versicherungstätigkeit verboten (Ziff. 10 des Dispositivs). Weiter wurden die vom Beschwerdeführer zwischen Januar 2009 und Ende November 2011 gestützt auf Mandatsverträge mit Gruppengesellschaften der KPT- Gruppe bezogenen Geldleistungen im Umfang von CHF 818'084.- zugunsten der geschädigten Gesellschaften der KPT-Gruppe eingezogen (Ziff. 11 des Dispositivs). Dem Beschwerdeführer wurden schliesslich Verfahrenskosten von CHF 30'000.- auferlegt (Ziff. 13 Bst. b des Dispositivs). Die Vorinstanz stellte in der umfangreichen Begründung ihrer Verfügung im Wesentlichen in vier Teilbereichen schwere aufsichtsrechtliche Pflichtverletzungen fest. Erstens habe der Beschwerdeführer bei der Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes der KPT VAG im Rahmen der geplanten Fusion mit B._______ seine gewährsrelevante Sorgfaltsund Treuepflicht als Vizepräsident des Verwaltungsrates verletzt, da er keine geeigneten Massnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten ergriffen habe. Im Wissen um die geplante Fusion und der dadurch notwendigen Auflösung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes habe er noch im April 2010 Aktien der KPT VAG zu CHF 34.- pro Stück erworben. Bei der Preisfestsetzung für den Rückkauf der Aktien im Zeitraum zwischen Mai und Juli 2010 auf CHF 600.- pro Stück habe er daher erhebliche persönliche Vermögensinteressen gehabt, denen die Interessen der Gesellschaft und der Versicherten entgegengestanden hätten. Zudem sei die Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien auf Grund ungenügender Entscheidgrundlagen zu Stande gekommen. Zweitens habe der Beschwerdeführer mit der Gewährung eines nicht in einem schriftlichen Vertrag geregelten, unverzinslichen Darlehens von CHF 70 Mio. von der KPT VAG an die KPT/CPT Holding AG, ohne dass dafür eine Sicherheit oder ein wirtschaftlicher Gegenwert bestanden hätte, gegen die gewährsrelevante Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates verstossen. Drittens beurteilte die Vorinstanz die zusätzlich zu den Verwaltungsratshonoraren erfolgten Zahlungen an Verwaltungsratsmitglieder aus

B-19/2012 Mandatsverträgen mit Gesellschaften der KPT-Gruppe, die ausgerichteten Bonuszahlungen und die Zahlungen unter dem Titel "Besitzstandwahrung" mit Blick auf die Fusion als Verletzungen der Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates. Viertens erfolgten nach Darstellung der Vorinstanz Verletzungen von versicherungsaufsichtsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere bezüglich des gebundenen Vermögens, der Solvabilitätsvorschriften, der versicherungstechnischen Rückstellungen und der ihr gegenüber bestehenden Informationspflichten. C. Der Beschwerdeführer erhob gegen den Entscheid der Vorinstanz am 10. Januar 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellte unter anderem folgende Rechtsbegehren, die superprovisorisch auszusprechen seien: "3. Das Handelsregisteramt des Kantons Bern sei sofort per Fax anzuweisen, keine die KPT Versicherungen AG betreffenden Einträge vorzunehmen. 4. Der FINMA sei unter Androhung von Strafe nach Art. 292 StGB im Unterlassungsfall zu verbieten, die für den 11. Januar 2012, 11.00 Uhr, geplante Medienmitteilung zu veröffentlichen. 5. Der FINMA sei unter Androhung von Strafe nach Art. 292 StGB im Unterlassungsfall zu verbieten, bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens den Beschwerdeführer direkt oder indirekt betreffende Medienmitteilungen zu veröffentlichen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST von 8 % zulasten der Beschwerdegegnerin." Der Beschwerdeführer ersuchte weiter mit einem als "Verfahrensantrag" betitelten Begehren darum, das Verbot gemäss Ziff. 4 seiner Anträge sei der Vorinstanz spätestens bis am 11. Januar 2012, um 10.00 Uhr, mitzuteilen. Der Beschwerdeführer ersuchte schliesslich um eine Frist von 30 Tagen zur Ergänzung der Beschwerde. D. Mit Verfügung vom 11. Januar 2012 überwies der Instruktionsrichter die Beschwerde des Beschwerdeführers, soweit die Medienmitteilung betreffend, zuständigkeitshalber zum Entscheid nach Art. 25a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) an die Vorinstanz. Mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2012 wurde weiter festgestellt, dass der Beschwerde in Bezug

B-19/2012 auf die Ziff. 9, 10 und 11 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt. Der Antrag des Beschwerdeführers auf superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde und die Anträge auf superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen wurden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Dem Beschwerdeführer wurde weiter bis Ablauf der Rechtsmittelfrist Zeit zur Verbesserung seiner Beschwerde eingeräumt. E. Innert erstreckter Frist reichte der Beschwerdeführer am 23. Februar 2012 eine Beschwerdeverbesserung ein. Er stellte dabei folgende Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Januar 2012 sei aufzuheben und das Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen; 2. Eventualiter sei die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Januar 2012 aufzuheben. 3. Subeventualiter seien die Ziff. 6.1; 7.; 8.; 9.; 10.; 11. und 13 lit. b der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Januar 2012 aufzuheben und das Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Subsubeventualiter seien die Ziff. 6.1; 7.; 8.; 9.; 10.; 11. und 13 lit. b der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Januar 2012 aufzuheben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST von 8 % zulasten der Beschwerdegegnerin." In verfahrensrechtlicher Sicht stellte der Beschwerdeführer zudem den Antrag, es sei ein Gutachten einer unabhängigen Revisionsgesellschaft über den Verkehrswert der Aktien der KPT VAG per 1. Juni 2010 einzuholen. Weiter beantragt der Beschwerdeführer die Zeugenbefragung einer Reihe von Personen zu unterschiedlichen Fragen. Zudem seien die Akten des Verfahrens B-1583/2011 beizuziehen und das vorliegende Verfahren sei mit dem pendenten Beschwerdeverfahren i.S. C._______/FINMA zu vereinigen. Die Rügen des Beschwerdeführers in seiner einlässlichen Beschwerdebegründung beziehen sich im Wesentlichen auf folgende Bereiche: Die

B-19/2012 Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da sie seine Beweisanträge ohne genügende Begründung abgelehnt und ihm die Akteneinsicht verweigert habe. Zudem sei die Verfügung in bestimmten Punkten ungenügend begründet. Die Sache sei zur Behebung dieser Mängel und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Betreffend die Behandlung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes im Hinblick auf den Zusammenschluss mit B._______ bringt der Beschwerdeführer vor, er sei lediglich in unterstützender Funktion involviert gewesen. Die entsprechenden Beschlüsse des Verwaltungsrates seien sorgfältig vorbereitet und nach intensiven Diskussionen und nach Einholung externer Gutachten gefällt worden. Es liege daher keine Verletzung seiner Treue- und Sorgfaltspflichten vor. In Bezug auf das Darlehen von CHF 70 Mio. der KPT VAG an die KPT/CPT Holding AG führt der Beschwerdeführer sodann aus, dieses sei korrekt beschlossen worden und werthaltig gewesen. Im Übrigen seien alle mit dem Mitarbeiterbeteiligungsprogramm verbundenen Transaktionen unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Vorinstanz gestanden. Weiter liegt nach seiner Argumentation in Bezug auf die Entschädigung der Verwaltungsratsmitglieder auf Grund von Mandatsverträgen mit Gesellschaften der KPT-Gruppe keine Verletzung des Gewährserfordernisses vor, da für die bezogenen Entschädigungen entsprechende Arbeit geleistet worden sei. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, ihm könne kein individueller Vorwurf für die von der Vorinstanz vorgebrachten schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen gemacht werden. F. Mit Verfügung vom 27. März 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag auf Vereinigung des vorliegenden Verfahrens (Verfahrensnummer B-19/2012) mit dem Verfahren i.S. C._______/FINMA (Verfahrensnummer B-798/2012) ab und folgte damit dem Antrag des Beschwerdeführers in der Beschwerdesache B-798/2012. G. Mit Eingabe vom 13. April 2012 reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen ein, die der Vorinstanz am 16. April 2012 zur Kenntnis gebracht wurden. H. Die Vorinstanz beantragt innert erstreckter Frist mit Vernehmlassung vom 23. April 2012 die Abweisung der Beschwerde vom 10. Januar 2012, verbessert mit Beschwerdeschrift vom 23. Februar 2012, soweit darauf ein-

B-19/2012 getreten werden könne. Die Beschwerdebeilagen 2 und 4 seien zudem aus den Akten zu weisen. Die Verfahrensanträge des Beschwerdeführers seien abzulehnen. Zur Begründung verweist sie vorwiegend auf den angefochtenen Entscheid. I. Mit Replik vom 25. Juni 2012 stellte der Beschwerdeführer die nachfolgenden, modifizierten Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Januar 2012 sei mit Ausnahme der Ziff. 3.2 und 8 aufzuheben und das Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen; 2. Eventualiter sei die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Januar 2012 mit Ausnahme der Ziff. 3.2. und 8 aufzuheben. 3. Subeventualiter seien die Ziff. 6.1; 7.; 9.; 10.; 11. und 13 lit. b der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Januar 2012 aufzuheben und das Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Subsubeventualiter seien die Ziff. 6.1; 7.; 9.; 10.; 11. und 13 lit. b der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA von 6. Januar 2012 aufzuheben. 5. Das Handelsregister des Kantons Bern sei anzuweisen, den Eintrag Ref 35, TR-Nr. 714, TR-Datum 12.01.2012 betreffend die KPT Versicherungen AG zu löschen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST von 8 % zulasten der Beschwerdegegnerin." Gleichzeitig stellte er die folgenden zusätzlichen Verfahrensanträge: "1. Es sei ein gerichtliches Gutachten über die Bonität der KPT Holding AG im Mai/Juni 2010 einzuholen, welches sich insbesondere zur Frage der Finanzierbarkeit des Aktienrückkaufprogrammes über Bankkredite äussert. 2. Die Verfügung vom 6. Januar 2012 in Sachen Geschäftsplanänderung der KPT Versicherungen AG sei von der FINMA zu edieren und dem Beschwerdeführer sei Frist zur Stellungnahmen anzusetzen. 3. Es sei mit Blick auf den im vorliegenden Verfahren geltenden Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen sämtliche im Verfahren B- 798/2012 vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Argumente gegen

B-19/2012 die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Januar 2012 zur Entscheidfindung im vorliegenden Verfahren heranzuziehen." J. In ihrer Duplik vom 2. Juli 2012 beantragte die Vorinstanz erneut die vollumfängliche Abweisung der zur Sache gestellten Anträge und der prozessualen Anträge. Die Beschwerdebeilagen 2 und 4 seien zudem aus den Akten zu weisen. K. Der Beschwerdeführer reichte am 27. Juli 2012 eine weitere Stellungnahme ein, in der er zur Duplik der Vorinstanz vom 2. Juli 2012 weitere Ausführungen anbrachte. Diese Stellungnahme wurde der Vorinstanz mit Schreiben vom 30. Juli 2012 zur Kenntnis gebracht. L. Am 30. Oktober 2013 reichte der Beschwerdeführer eine Noveneingabe ein, um Erkenntnisse aus dem von der Vorinstanz angestrengten Strafverfahren gegen ihn in das vorliegende Beschwerdeverfahren einzubringen. Die Eingabe, die zunächst an die alte Adresse des Bundesverwaltungsgerichts gesandt wurde, ging schliesslich am 4. November 2013 beim Gericht ein. Sie wurde am 5. November 2013 der Vorinstanz zur allfälligen Stellungnahme zugestellt. M. Mit Stellungnahme vom 11. November 2013 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen und Vorbringen vollumfänglich fest. Gleichzeitig betonte sie, dass die Noveneingabe nichts an der aufsichtsrechtlichen Beurteilung des Verhaltens des Beschwerdeführers ändere. Der Beschwerdeführer habe seine eigenen persönlichen Vermögensinteressen unter krasser Pflichtverletzung über diejenigen der Versicherten gestellt, weshalb er als Organ eines von ihr beaufsichtigten Instituts oder auch für die Übernahme einer leitenden Funktion bei einem Beaufsichtigten unterhalb der Gewährsträgerschwelle ungeeignet sei. N. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Eingabe vom 20. November 2013 vollumfänglich an seinen Anträgen und Vorbringen fest. O. Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie

B-19/2012 sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Eintretensvoraussetzungen Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 VwVG und Art. 33 Bst. e VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Ein Ausschlussgrund (Art. 32 VGG) liegt nicht vor. Der Entscheid der Vorinstanz bildet dabei in sachlicher Hinsicht die äussere Grenze des Streitgegenstandes. Da dieser sich nicht über eine allfällige öffentliche Bekanntmachung der Verfügung oder eine Medienmitteilung äussert, fehlt es diesbezüglich an einem Beschwerdeobjekt und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung (vgl. BGE 133 II 35 E. 2). 1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das Erfordernis des besonderen Berührtseins ist beim Adressaten einer Verfügung in der Regel gegeben; erhebt jedoch ein Dritter zu Gunsten des Verfügungsadressaten Beschwerde, ist dies nur zulässig, wenn der Dritte ein unmittelbares Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung geltend machen kann (BGE 130 V 560 E. 3.5). Ein Interesse ist grundsätzlich nur dann schutzwürdig, wenn es im Urteilszeitpunkt aktuell und praktisch ist, weil der mit der angefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil noch besteht (BGE 133 II 81 E. 3, BGE 131 II 361 E. 1.2). Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verwaltungsverfahren teilgenommen. Allerdings ist er nicht Adressat aller Ziffern des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Insoweit, als er auch die Rückweisung resp. Aufhebung oder Änderung derjenigen Ziffern des Dispositivs der angefochtenen Verfügung beantragt, die sich gegen die KPT VAG oder Dritte richten (Ziff. 1-5, 6.2), ist er nicht in eigenen schutzwürdigen Inte-

B-19/2012 ressen betroffen, weshalb er auch nicht zur Beschwerde legitimiert ist (BGE 131 II 306 E. 1.2.2, Urteil des Bundesgerichts 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.1 und 2.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B- 605/2011 vom 8. Mai 2012 E. 1.4, B-701/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 1.5). Gleiches gilt in Bezug auf diejenigen Ziffern des Dispositivs, die sich auf die Übertragung der ihm als Organ der KPT VAG zustehenden Befugnisse auf einen Beauftragten der Vorinstanz beziehen, auf die Löschung seiner Zeichnungsberechtigung, das Vertretungsverbot (Ziff. 6.1) und die entsprechende Anweisung an das Handelsregister des Kantons Bern (Ziff. 7). Abgesehen davon, dass es sich dabei lediglich um Nebenfolgen von den die KPT VAG betreffenden, unangefochten gebliebenen Anordnungen handelt (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.2), ist der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben bereits am 2. Januar 2012 mit sofortiger Wirkung von allen seinen Ämtern bei der KPT-Gruppe zurückgetreten. Da er im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung daher nicht mehr Organ der KPT VAG war, fehlt es ihm diesbezüglich ohnehin am aktuellen und praktischen Interesse zur Anfechtung der entsprechenden Dispositivziffern der Verfügung. Der Beschwerdeführer ist Adressat der Ziff. 9, 10, 11 und 13 Bst. b des Dispositivs der angefochtenen Verfügung und ist insoweit vom angefochtenen Entscheid besonders berührt. Der Beschwerdeführer hat überdies ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Feststellung der schweren Verletzung seiner aufsichtsrechtlichen Pflichten (Ziff. 9), der Anordnung der Einziehung von CHF 818'084.- (Ziff. 11) und der Kostenauflage von CHF 30'000.- (Ziff. 13 Bst. b). Mit Blick auf die Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Replik, er übe keine Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA aus und beabsichtige auch nicht die Aufnahme einer derartigen Tätigkeit (vgl. hierzu E. 9.2), erscheint allerdings fraglich, ob das aktuelle praktische Interesse an der Überprüfung des in Ziff. 10 des Dispositivs auferlegten Berufsverbots besteht. Diesbezüglich gilt es zu beachten, dass sich die in der genannten Dispositivziffer getroffene Anordnung negativ auf den geschäftlichen Ruf des Beschwerdeführers – mitunter auch in anderen Berufsfeldern – auswirken kann (vgl. dazu BGE 136 II 304 E. 3.2.1; BVGE 2012/33 E. 1.2, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-789/2011 vom 2. September 2013 E. 1.3 mit Hinweisen). Diese negativen Auswirkungen bestehen nach wie vor und könnten durch eine Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt behoben werden. Es besteht somit auch ein aktuelles und praktisches Interesse an der Überprüfung der Ziff. 10 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Daher

B-19/2012 ist die Beschwerdelegitimation in Bezug auf die Ziff. 9, 10, 11 und 13 Bst. b des Dispositivs der angefochtenen Verfügung zu bejahen. 1.3 Die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher insoweit einzutreten, als sie sich gegen diejenigen Teile der angefochtenen Verfügung richten, welche ihn selbst betreffen und er ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung hat. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie seine in der Eingabe vom 19. September 2011 zum Entwurf des Sachverhalts gestellten Beweisanträge ohne ausreichende Begründung abgewiesen und damit auch den Sachverhalt nicht rechtsgenüglich ermittelt habe. Zur Beurteilung allfälliger Pflichtverletzungen wäre durch Befragen der übrigen Mitglieder des Verwaltungsrates festzustellen gewesen, welche Aussagen die Geschäftsleitung gegenüber dem Verwaltungsrat hinsichtlich des Kontakts mit der Vorinstanz getätigt habe. Die vom Verwaltungsrat vorgenommene Marktpreisbewertung der KPT VAG sei zudem vertretbar. Wenn die Vorinstanz dies verneine, hätte sie diese Frage gutachterlich beurteilen lassen müssen. Zur Beurteilung der individuellen Vorwerfbarkeit allfälliger Pflichtverletzungen und der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen wäre auch abzuklären gewesen, welche Ratschläge der Verwaltungsrat und/oder die Geschäftsleitung der KPT VAG seitens D._______ erhalten hätten, der den Fusionsprozess als Anwalt der Kanzlei E._______ begleitet habe. Schliesslich wäre auch F._______ zu seiner schriftlichen Behauptung, dass er dem Verwaltungsrat der KPT VAG, insbesondere C._______ und dem Beschwerdeführer, seine Bedenken hinsichtlich der Höhe des geplanten Rückkaufpreises mitgeteilt habe, zu befragen gewesen. Die Vorinstanz habe zudem das Gesuch des Beschwerdeführers vom 15. Februar 2012 um Einsicht in die am 6. Januar 2012 eröffnete Verfügung betreffend Änderung des Geschäftsplans der KPT VAG mit Schreiben vom 17. Februar 2012 abgelehnt. Diese Verfügung sei vorliegend relevant, da es um die künftige Behandlung der in der Vergangenheit von

B-19/2012 der KPT VAG aus zurückbehaltenen Gewinnen gebildeten Reserven und deren Anerkennung als Eigenkapital der KPT VAG gehe. Im Weiteren macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs insoweit geltend, als er eine ungenügende Begründung seiner individuellen Verantwortlichkeit in der angefochtenen Verfügung rügt. Die Vorinstanz äussere sich zu seiner individuellen Verantwortlichkeit gerade mal auf einer halben Seite, was den rechtlichen Anforderungen nicht zu genügen vermöge. Zudem habe die Vorinstanz die Bemessung des Berufsverbots und die Qualifizierung seines Verhaltens als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ungenügend begründet. 2.2 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich eine Reihe von Verfahrensgarantien, insbesondere das Recht des Betroffenen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und Einsicht in die Akten zu nehmen (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Diesen Garantien entspricht eine behördliche Berücksichtigungspflicht der parteilichen Vorbringen (Art. 32 VwVG). 2.3 2.3.1 Gemäss dem in Art. 12 VwVG verankerten Untersuchungsgrundsatz stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Der Grundsatz auferlegt der Behörde die Pflicht, von Amtes wegen den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig und richtig zu ermitteln (vgl. BGE 135 II 161 E. 3, BGE 119 V 347 E. 1.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009 [hiernach: Praxiskommentar VwVG], Art. 12 N. 16, 28; CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Art. 12 N. 6). Im Rahmen der Sachverhaltsabklärung nimmt die Behörde gemäss Art. 33 Abs. 1 VwVG die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese für den Entscheid erheblich und zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Die urteilende Behörde kann von einem beantragten Beweismittel allerdings absehen, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewie-

B-19/2012 sen werden soll, wenn zum Voraus gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag, oder wenn die verfügende Behörde den Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann (vgl. BGE 131 I 153 E. 3, BGE 122 V 157 E. 1d; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, Praxiskommentar VwVG, Art. 33 N. 21 ff.). Der Verzicht auf die Durchführung beantragter Beweisabnahmen ist auch zulässig, wenn die Behörde auf Grund bereits abgenommener Beweise oder gestützt auf die Aktenlage ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, dass diese Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert würde (sog. antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 136 II 304 E. 3.3, BGE 134 I 140 E. 5.3, BGE 122 III 219 E. 3c; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 33 N. 22). Als Beweismittel über erhebliche Tatsachen kann auch ein Parteigutachten herangezogen werden. Die Beweiskraft eines solchen Gutachtens ist zwar nicht dieselbe wie bei einem von der Behörde eingeholten Sachverständigengutachten; es ist aber in die Beweiswürdigung einzubeziehen, sofern es als schlüssig erscheint, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei ist und keine Indizien gegen seine Zuverlässigkeit bestehen (BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER, Praxiskommentar VwVG, Art. 19 N. 16). Der in Art. 12 VwVG verankerte Untersuchungsgrundsatz wird dadurch gemildert und relativiert, dass den Parteien auf Grund von Art. 13 VwVG gewisse Mitwirkungspflichten bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts obliegen (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Art. 13 N. 1 ff.). Eine Mitwirkungspflicht besteht im Verwaltungsrecht allgemein für Tatsachen, die eine Partei, die das Verfahren durch eigenes Begehren einleitet oder die eigene Rechte geltend macht, besser kennt als die Behörde und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht ohne vernünftigen Aufwand erhoben werden können (BGE 128 II 142 E. 2b). Im Beschwerdeverfahren wird der Untersuchungsgrundsatz schliesslich insofern relativiert, als die Parteien die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allfällige Beweismittel einzureichen haben (Art. 52 VwVG). Im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Frei ist die Beweiswürdigung darin, dass sie nicht an bestimmte, starre Beweisregeln gebunden ist, welche der Behörde genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zu-

B-19/2012 stande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat (vgl. BVGE 2008/23 E. 4.1 f. mit Hinweisen). 2.3.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 BV ergibt sich weiter die Pflicht der entscheidenden Behörde, ihre Verfügungen zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung ist so abzufassen, dass der Betroffene den Entscheid sachgerecht anfechten kann. Hierzu müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2, BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 129 I 232 je mit Hinweisen). 2.3.3 Gemäss Art. 54 VwVG geht die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über. Zugleich verliert die Vorinstanz die Befugnis, sich mit der Sache zu befassen. Der Devolutiveffekt betrifft auch die Befugnis, den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren, namentlich Akteneinsicht zu gewähren oder zu verweigern (HANSJÖRG SEILER, Praxiskommentar VwVG, Art. 54 N. 9). 2.4 Soweit der Beschwerdeschrift überhaupt substantiierte Ausführungen dazu entnommen werden können, bleibt unklar, inwiefern die vom Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 19. September 2011 zum Entwurf des Sachverhalts der Vorinstanz beantragten Beweise für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein sollten. In Bezug auf den Antrag, Mitglieder des Verwaltungsrates zur Frage der Äusserungen der Geschäftsleitung betreffend Kontakt mit der Vorinstanz einzuvernehmen, hielt der Beschwerdeführer selber im Schreiben vom 25. Juli 2011 an die Vorinstanz fest, dass zwischen ihm und der Geschäftsleitung Einigkeit darüber bestehe, dass betreffend den Rückkaufpreis der Aktien und des Darlehens an die KPT/CPT Holding AG über CHF 70 Mio. offenbar keine speziellen Gespräche mit der FINMA geführt worden seien (Dossier

B-19/2012 1064551 A pag. 216). Auf Grund dieses Schreibens durfte die Vorinstanz den Beweisantrag des Beschwerdeführers mangels Erkenntniswert ablehnen. Gleiches gilt für den Antrag des Beschwerdeführers auf Erstellung eines Gutachtens über den Verkehrswert der Aktien der KPT VAG per 1. Juni 2010. Der zentrale Vorwurf der Vorinstanz in Bezug auf die Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes bezieht sich darauf, dass sich der Beschwerdeführer bei den Entscheidungen betreffend Ausgabe und Festsetzung des Rückkaufpreises der Aktien in einem wesentlichen Interessenkonflikt befand und es pflichtwidrig unterlassen hat, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (vgl. vorstehend B). Da sich der Vorwurf auf den Prozess der Entscheidfindung im Interessenkonflikt richtet, ist nicht ersichtlich, inwieweit ein ex post erstelltes Gutachten zum Verkehrswert der Aktien Erkenntnisse zum vorliegend rechtserheblichen Sachverhalt vermitteln könnte. Schliesslich hat der Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, welche zusätzlichen wesentlichen Erkenntnisse von der Befragung von D._______ – der im Übrigen nur für den geplanten Zusammenschluss der KPT-Gruppe mit B._______ und nicht auch mit der Beratung der KPT VAG bezüglich des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes mandatiert war (Dossier 1049280 A pag. 2803) – und F._______ zu erwarten wären. Letzterer soll gemäss einem Schreiben von G._______ vom 26. Mai 2011 an die Vorinstanz dem Verwaltungsratspräsidenten der KPT VAG am 27. Mai 2010 telefonisch Bedenken hinsichtlich der Bewertung der Minderheitsanteile mitgeteilt und diese am 28. Mai 2010 telefonisch gegenüber dem Beschwerdeführer wiederholt haben (Dossier 1049280 A pag. 2523-2522). Nachdem der Beschwerdeführer jedoch anlässlich seiner Einvernahme vom 20. Juni 2011 vor Vorinstanz angegeben hatte, dass ihm kein solches Telefonat vom 28. Mai 2010 bewusst sei (Dossier 1064551 A pag. 234-233), hat die Vorinstanz das angebliche Telefonat von F._______ in ihrer Verfügung offensichtlich als nicht bewiesene Tatsache behandelt. Dementsprechend hat sie die angeblich telefonisch geäusserten Bedenken auch nicht zur Begründung ihrer Verfügung und insbesondere der in Bezug auf den Beschwerdeführer festgestellten Pflichtverletzungen herangezogen (Verfügung, Rz. 123- 130, 196-209, 255-260). Aus den Vorbringen des Beschwerdeführers sind zusammengefasst keine Gründe zu erkennen, weshalb die Vorinstanz bei dem vorliegend komplexen Sachverhalt und den bereits vertieft abgeklärten Umständen die Beweisanträge des Beschwerdeführers in antizipierter Beweiswürdigung nicht hätte ablehnen dürfen. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt daher nicht vor.

B-19/2012 Da auch aus den Eingaben des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren nicht ersichtlich ist, inwieweit die erneut beantragten Beweise für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein sollten, sind sie mit Blick auf das Vorstehende in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen. Gleiches gilt für den beantragen Beizug der Akten des Verfahrens B- 1583/2011 und der im Verfahren B-798/2012 vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Argumente gegen die Verfügungen der Vorinstanz vom 6. Januar 2012. Es ist in keiner Weise substantiiert geltend gemacht und auch nicht erkennbar, inwiefern diese Akten und Argumente für die vorliegend relevanten Rechtsfragen von Belang sind. Über weitere Beweisanträge des Beschwerdeführers ist im Übrigen nicht in allgemeiner, von konkreten Sachfragen losgelöster Weise zu befinden, sondern bezogen auf die relevanten Fragestellungen. Schliesslich ist festzuhalten, dass mit Blick auf den Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) und die behördliche Berücksichtigungspflicht (Art. 32 VwVG) die Beilagen 2 und 4 zur verbesserten Beschwerdeschrift des Beschwerdeführers, die im Übrigen nicht verspätet vorgebracht wurden, nicht aus den Akten zu weisen sind. Der entsprechende Antrag der Vorinstanz ist abzuweisen. 2.5 Insoweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie sein Gesuch um Einsicht in die am 6. Januar 2012 eröffnete Verfügung betreffend Änderung des Geschäftsplans der KPT VAG abgewiesen habe, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass auf Grund des Devolutiveffektes (vgl. vorstehend E. 2.2.3) nach Einreichung der Beschwerde am 10. Januar 2012 das Bundesverwaltungsgericht – und nicht die Vorinstanz – zur Behandlung des Gesuchs um Akteneinsicht zuständig ist. Insoweit kann keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Vorinstanz vorliegen. Im Übrigen ist der Antrag des Beschwerdeführers um Beizug der Verfügung der Vorinstanz i.S. KPT VAG vom 6. Januar 2012 betreffend Geschäftsplanänderung und Fristansetzung zur Stellungnahme abzulehnen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist zunächst die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer in seiner Rolle als Mitglied und Vizepräsident des Verwaltungsrates der KPT VAG seine aufsichtsrechtlichen Pflichten in schwerer Weise verletzt hat. Weiter gilt es zu prüfen, ob das von der Vorinstanz verfügte Berufsverbot von 48 Monaten und die Einziehung von CHF 818'084.- zu Recht erfolgt sind (vgl. vorstehend B). Zur rechtlichen Beurteilung dieser Fragen ist mass-

B-19/2012 gebend, ob der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten bei der Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes der KPT VAG im Zeitraum zwischen April und Juli 2010, bei der Gewährung eines Darlehens von CHF 70 Mio. an die KPT/CPT Holding AG im Mai 2010 und bei den Entschädigungen aus Mandatsverträgen mit Gesellschaften der KPT-Gruppe die gewährsrelevante Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates verletzt hat. Die von der Vorinstanz festgestellten Verletzungen von versicherungsaufsichtsrechtlichen Bestimmungen sind zudem insoweit zu prüfen, als sie das gewährsrelevante Verhalten des Beschwerdeführers betreffen. In Bezug auf diese vorliegend zu beurteilenden Fragen ist die Verfügung der Vorinstanz vom 6. Januar 2012, mit der über die von der KPT VAG beantragte Geschäftsplanänderung betreffend versicherungstechnischer Rückstellungen entschieden wurde, nicht rechtserheblich. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Vorinstanz zur Begründung der von ihr festgestellten Pflichtverletzungen die besagte Verfügung vom 6. Januar 2012 betreffend Geschäftsplanänderung nicht herangezogen hat. Der Beschwerdeführer hat denn auch nicht substantiiert dargetan, dass und weshalb die von ihm genannte Verfügung vom 6. Januar 2012 an die KPT VAG betreffend Geschäftsplanänderung für die Beurteilung seines Verhaltens als Mitglied und Vizepräsident des Verwaltungsrates der KPT VAG im Zeitraum zwischen April und Juli 2010 relevant sei bzw. sein könnte. Insbesondere ist unbestritten, dass in der vorliegend massgebenden Zeitperiode die beantragte Geschäftsplanänderung der KPT VAG von der Vorinstanz noch nicht beurteilt worden war und daher vom genehmigten Geschäftsplan der KPT VAG vom 24. Juni 1996 und den darin ausgewiesenen versicherungstechnischen Rückstellungen auszugehen ist. Vor diesem Hintergrund erscheint das vom Beschwerdeführer angerufene Beweismittel insgesamt als nicht entscheidrelevant und daher als nicht geeignet, an der vorliegend gestützt auf die umfangreichen Akten vorgenommenen Beurteilung der konkreten Rechtsfragen etwas zu ändern. Die Abnahme dieses Beweises würde lediglich zu einem ungerechtfertigten prozessualen Mehraufwand und zu einer unnötigen zeitlichen Verzögerung führen. Dem Beweisantrag des Beschwerdeführers ist folglich mangels prozessualer Erforderlichkeit und mit Blick auf die Prozessökonomie nicht stattzugeben. 2.6 Inwiefern der angefochtene Entscheid in Bezug auf die individuelle Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für die festgestellten aufsichtsrechtlichen Verletzungen, die Bemessung des Berufsverbots und die Qualifizierung seines Verhaltens als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ungenügend begründet sein sollte, ist im Weiteren

B-19/2012 nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat in den Ziff. 123-130 der Verfügung unter Hinweis auf die einschlägigen Akten die Stellung und Aufgaben des Beschwerdeführers im Verwaltungsrat der KPT VAG und der unterschiedlichen Ausschüsse detailliert dargelegt. Im Weiteren hat sie seine Verantwortlichkeiten und Funktionen erläutert und seine Beiträge im Rahmen der vorliegend relevanten Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes, der Gewährung des Darlehens über CHF 70 Mio. an die KPT/CPT Holding AG, den Entschädigungen aus Mandatsverträgen und der versicherungsaufsichtsrechtlichen Verletzungen dargelegt und einlässlich auf seine Aussagen und Stellungnahmen Bezug genommen. Zudem hat die Vorinstanz unter explizitem Hinweis auf die Sachverhaltsfeststellungen in den Ziff. 255-258 der Verfügung ihre rechtliche Würdigung des Verhaltens des Beschwerdeführers dargelegt. In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz in Ziff. 265 der Verfügung auch unter Verweis auf die ausführlichen tatsächlichen Erwägungen in Kapitel C 3 (Ziff. 196 ff.) die Qualifizierung der entsprechenden Handlungen des Beschwerdeführers als schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen begründet. Die Vorinstanz hat weiter die Voraussetzungen zur Anordnung eines Berufsverbotes eingehend dargelegt und die wesentlichen Gesichtspunkte zur Bemessung der konkreten Massnahme gegen den Beschwerdeführer erläutert (Ziff. 273-277). Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich daher mit genügender Klarheit, welche Handlungen des Beschwerdeführers die Vorinstanz als schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Pflichten qualifiziert und daher ein Berufsverbot im Umfang von 48 Monaten angeordnet hat. Der Beschwerdeführer konnte der angefochtenen Verfügung alle wesentlichen Argumente entnehmen, auf welche die Vorinstanz ihren Entscheid in diesen Punkten stützt. Er vermochte die Verfügung denn auch diesbezüglich durchaus sachgerecht anzufechten und seine Rügen detailliert zu begründen. 2.7 Aus dem Vorstehenden folgt, dass keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegt, weshalb sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist. 3. Leitsätze betreffend Gewähr und Sorgfalts- und Treuepflicht 3.1 Das Versicherungsaufsichtsgesetz bezweckt gemäss Art. 1 Abs. 2 VAG insbesondere den Schutz der Versicherten vor den Insolvenzrisiken der Versicherungsunternehmen und vor Missbräuchen. Darüber hinaus schützt das Versicherungsaufsichtsgesetz auch das ordnungsgemässe Funktionieren des Versicherungswesens (BGE 136 I 197 E. 4.1, Urteil

B-19/2012 des Bundesgerichts 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.7) und damit zusammenhängend das Vertrauen des Publikums in die Institutionen des Versicherungsmarktes (Botschaft zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG] und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 9. Mai 2003, BBl 2003 3807 f.; MONICA MÜLLER, in: Hsu/Stupp [Hrsg.], Basler Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz, Basel 2013 [hiernach: BSK VAG], Art. 1 N. 44 ff.; ROLF H. WEBER/PATRICK UM- BACH, Versicherungsaufsichtsrecht, Bern 2006, S. 43; MORITZ KUHN, in: Müller-Studer/Eckert [Hrsg.], Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Zürich 2010, Rz. 162, 179; VINCENT BRULHART, Droit des assurances privées, Berne 2008, S. 84). Zur Erfüllung dieser Zwecke unterstellt das VAG bestimmte Versicherungsunternehmen der Bewilligungspflicht (Art. 3 VAG). Die versicherungsaufsichtsrechtliche Bewilligung wird erteilt, wenn die gesetzlichen Anforderungen erfüllt sind (Art. 6 Abs. 1 VAG), wozu auch die in Art. 14 VAG geforderte Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit zählt (HANSJÜRG APPENZELLER, BSK VAG, Art. 14 N. 1 ff.; WEBER/UMBACH, a.a.O., S. 79). Gemäss dieser Bestimmung müssen die für die Oberleitung, die Aufsicht und die Kontrolle sowie die für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG). Zudem müssen sie über gewisse berufliche Fähigkeiten verfügen (Art. 14 Abs. 2 VAG). Der Begriff der "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Inhaltlich analog lautende Voraussetzungen statuieren etwa Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), Art. 10 Abs. 2 Bst. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) und Art. 14 Abs. 1 Bst. a des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31; für weitere Beispiele vgl. GREGOR T. CHATTON, La garantie d'une activité irréprochable et l'intérêt actuel du dirigeant revisités, AJP 2011, S. 1196 f). Aus systematischen Überlegungen sind daher bei der Auslegung des Gewährserfordernisses von Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG auch Rechtsprechung und Lehre zum Banken-, Börsen- und Kollektivanlagenrecht zu berücksichtigen. Die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erfordert zunächst ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Darunter ist in erster Linie die Beachtung der Rechtsordnung, d.h. der Gesetze und der Verordnungen, namentlich im Versicherungsaufsichtsrecht, aber auch im Zivil- und

B-19/2012 Strafrecht sowie der Statuten und des internen Regelwerkes der Versicherungsunternehmen sowie die Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu verstehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2012/33 E. 10, BVGE 2010/39 E. 4.1.3, BVGE 2008/23 E. 3.1). Mit anderen Worten ist mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht zu vereinbaren, wenn das Geschäftsgebaren gegen einschlägige Rechtsnormen, internes Regelwerk, Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden verstösst (APPENZELLER, a.a.O., Art. 14 N. 26 ff.; BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen BankG, Art. 3 N. 191 ff. [Ausgabe April 2005]; CHRISTOPH WINZE- LER, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, Art. 3 N. 16 und 25; PHILIPPE A. HUBER/PETER HSU, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 10 Abs. 1-4 N. 60, je mit Hinweisen). Gewährsrelevant sind dabei nicht nur die beruflichen Tätigkeiten der für die Oberleitung, die Aufsicht und die Kontrolle sowie für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen für das der Aufsicht unterstehende Unternehmen; vielmehr können auch darüber hinausgehende berufliche Aktivitäten, etwa in einem freien Beruf oder als Organ dritter Gesellschaften, geeignet sein, aufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen (vgl. BGE 108 Ib 196 E. 2b/aa, Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 E. 4a/cc; MARCEL LIVIO AELLEN, Die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes, Bern 1990, S. 178). 3.2 Zu den gewährsrelevanten Normen zählt unter anderem die zivilrechtliche Treue- und Sorgfaltspflicht (grundlegend dazu AELLEN, a.a.O., S. 179 ff.; APPENZELLER, a.a.O., Art. 14 N. 32; CHATTON, a.a.O., S. 1200 f.). Die Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates einer der Versicherungsaufsicht unterstellten Unternehmung in der Gesellschaftsform einer Aktiengesellschaft ist in Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) verankert. Art. 717 Abs. 1 OR bestimmt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen. 3.2.1 Die Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verlangt von jedem Mitglied des Verwaltungsrates, den Bereich seiner Aufgaben zu bestimmen und diesen sorgfältig sowie unter Aufwendung der notwendigen Zeit zu erfüllen. Die Sorgfaltspflicht umfasst dabei insbesondere die umsichti-

B-19/2012 ge Wahrnehmung der Oberaufsicht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), welche die kritische Verfolgung der Geschäftsführung bedingt (BGE 97 II 403 E. 5b, BGE 114 V 219 E. 4a). Im Rahmen der Überwachungspflicht sind die erhaltenen Berichte sorgfältig und kritisch zu lesen. Die Sorgfaltspflicht kann in bestimmten Situationen nur durch das Einleiten von zusätzlichen Abklärungen oder durch den Beizug von Sachverständigen erfüllt werden (BGE 114 V 219 E. 4a, BGE 97 II 403 E. 5b, Urteil des Bundesgerichts 4C.358/2005 vom 12. Februar 2007 E. 5.2.1). Der Verwaltungsrat hat insbesondere bei der Beschaffung seiner Entscheidungsgrundlagen, bei deren Evaluation und Umsetzung sorgfältig vorzugehen (HANS CASPAR VON DER CRONE, Verantwortlichkeit, Anreize und Reputation in der Corporate Governance der Publikumsgesellschaft, ZSR NF 119 (2000), II. Halbband, S. 249). Jedes Verwaltungsratsmitglied muss sich weiter um die finanziellen Belange der Gesellschaft kümmern, wobei der regelmässigen Überwachung der Liquidität und der Erhaltung des Vermögens der Gesellschaft eine besondere Bedeutung zukommen (BGE 132 III 564 E. 5.1, BGE 113 II 52 E. 3, Urteil des Bundesgerichts 4A_467/2010 vom 5. Januar 2011 E. 3.3). Auf Grund der Sorgfaltspflicht wird vom Verwaltungsrat verlangt, dass er bei einem Investitionsentscheid auf einen angemessenen "return on investment" achtet, dass er das Bonitätsrisiko von Gegenparteien mit hohen Verbindlichkeiten abschätzt und Gelder der Gesellschaft zinstragend anlegt (BGE 99 II 176 E. 4). Zahlungen innerhalb eines Konzerns dürfen zudem nicht ohne gültigen Grund getätigt werden (BGE 110 Ib 127 E. 3b/cc). Überhaupt ist jedes Eingehen eines Geschäfts ohne adäquate und in der Zeit der Vornahme als vertretbar nachvollziehbare Gegenleistung als Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht zu werten (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, § 13 Rz. 569a; ROLF WATTER/KATJA ROTH PELLANDA, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012 [hiernach: BSK OR II], Art. 717 N. 12). Als Massstab für die Sorgfaltspflicht gilt dabei das Verhalten, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (BGE 139 III 24 E. 3.2, BGE 122 III 195 E. 3, BGE 99 II 176 E. 1). Verfügt ein Verwaltungsratsmitglied in einem Fachbereich über überdurchschnittliche Kenntnisse und ist dies der Gesellschaft bekannt, so ist für ihn in diesem Bereich ein höherer Massstab anzulegen (Urteil des Bundesgerichts 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002 E. 2.1.1). 3.2.2 Die ebenfalls in Art. 717 Abs. 1 OR verankerte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates ihr Verhalten am Geschäftsinte-

B-19/2012 resse ausrichten und eigene Interessen gegebenenfalls zurückstellen. Besteht die Gefahr eines Interessenkonflikts, hat der betroffene Verwaltungsrat mittels geeigneter Massnahmen sicherzustellen, dass die Interessen der Gesellschaft gebührend berücksichtigt werden (BGE 130 III 213 E. 2.2.2, Urteil des Bundesgerichts 4A_524/2011 vom 16. Februar 2012 E. 2.1). Je nach Art und Intensität des Interessenkonflikts können diese Massnahmen beispielsweise den Ausstand des vom Interessenkonflikt betroffenen Mitglieds des Verwaltungsrates bei der Beschlussfassung, die Bestimmung des Wertes einer Transaktion durch Anwendung eines objektiven Beurteilungsmassstabes, damit eine Geschäftsabwicklung wie mit einem Dritten gewährleistet ist ("arm's length principle"), das Einholen einer externen Bewertung ("fairness opinion") oder die Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ (BGE 127 III 332 E. 2b/aa, BGE 126 III 361 E. 3a) erfordern. Wesentlich ist somit die Struktur des Prozesses, in der ein Entscheid zustande gekommen ist. Verletzt ein Entscheid diese Struktur, liegt ein Verstoss gegen die Treupflicht des Verwaltungsrates vor, unabhängig vom Inhalt des Entscheides (LUKAS HANDSCHIN, Treuepflicht des Verwaltungsrates bei der gesellschaftsinternen Entscheidfindung, in: von der Crone et al. [Hrsg.], Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht, Festschrift für Peter Forstmoser, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 171). Der korrekte Umgang mit entstehenden Interessenkonflikten stellt den Kern der Treuepflicht des Verwaltungsrates dar (BÖCKLI, a.a.O., § 13 Rz. 649; VON DER CRONE, a.a.O., S. 244 f.). Das Bundesgericht betont mithin, es seien strenge Massstäbe anzulegen, wenn Verwaltungsräte nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern im eigenen Interesse, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen handeln würden (BGE 113 II 52 E. 3a, BGE 130 III 213 E. 2.2.2). 3.2.3 Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b FINMAG hat die Vorinstanz im Rundschreiben 2008/32 "Corporate Governance Versicherer" die gesetzlichen Anforderungen gemäss Versicherungsaufsichtsgesetz und der Aufsichtsverordnung (Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen [AVO, SR 961.011]) weiter konkretisiert. In Rz. 10 des Rundschreibens wird unter anderem festgehalten, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates ihre persönlichen und geschäftlichen Verhältnisse so ordnen, dass Interessenkonflikte mit dem Unternehmen möglichst vermieden werden. Zu beachten gilt es, dass es sich dabei um eine Verwaltungsverordnung handelt. Als solche ist sie für das Bundesverwaltungsgericht nicht bindend. Soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende

B-19/2012 Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Vorschriften zulässt, kann sie gleichwohl mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1, BGE 115 V 4 E. 1b). 3.2.4 Die gesetzliche Treuepflicht des Verwaltungsrates wird gesellschaftsintern oftmals dahingehend konkretisiert, dass Verhaltensregeln für den Umgang mit Interessenkonflikten im Organisationsreglement verankert werden. Das Organisationsreglement der KPT-Gruppe vom 5. Februar 2009 (ORG) hält Folgendes zum Umgang mit Interessenkonflikten fest: "Art. 20 Ausstand Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung haben bei der Behandlung von Geschäften, welche ihre eigenen Interessen oder diejenigen von ihnen nahestehenden natürlichen oder juristischen Personen berühren, in den Ausstand zu treten." 4. Zuständigkeit der Vorinstanz 4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst in einigen Punkten die Zuständigkeit der Vorinstanz. Da nur die KPT VAG der Aufsicht der Vorinstanz unterstehe, könnten einzig Handlungen des Beschwerdeführers bei der KPT VAG Gegenstand einer Untersuchung und Prüfung sein. Die von der Vorinstanz beanstandete Ausgabe und beabsichtigte Rücknahme der Mitarbeiteraktien der KPT VAG sei über die KPT/CPT Holding AG, nicht über die KPT VAG erfolgt. Zudem sei die Vorinstanz zur Beurteilung der Mandatsverträge des Beschwerdeführers nicht zuständig, da die KPT VAG darin nicht involviert gewesen sei. 4.2 Die Reichweite der Zuständigkeit der Vorinstanz richtet sich nach den Bestimmungen der verschiedenen Finanzmarktgesetze, zu denen auch das Versicherungsaufsichtsgesetz zählt (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Bst. g FINMAG). Voraussetzung für die Bewilligungserteilung nach VAG ist unter anderem, dass die für die Oberleitung, die Aufsicht und die Kontrolle sowie die für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG). Der FINMA kommt nach Art. 46 Abs. 1 Bst. b VAG explizit die Aufgabe zu, die Einhaltung des Gewährserfordernisses durch die Versicherungsunternehmen zu prüfen. Die FINMA kontrolliert dabei nicht nur beim Einreichen des Bewilligungsgesuchs, sondern laufend, ob das Gewährserfordernis erfüllt ist (BGE

B-19/2012 108 Ib 196 E. 2b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5535/2009 vom 6. Mai 2010 E. 4.1.2; APPENZELLER, a.a.O., Art. 14 N. 13; SHELBY DU PASQUIER/FRANÇOIS RAYROUX, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011 [hiernach: BSK FINMAG], Art. 3 N. 12 f.). Die Überprüfung des Gewährserfordernisses betrifft dabei vornehmlich eine personenbezogene Verhaltenskontrolle (WEBER/UMBACH, a.a.O., S. 202; APPENZELLER, a.a.O., Art. 14 N. 18 f.). Gewährsrelevant sind nicht nur die beruflichen Tätigkeiten der Personen mit Gewährsstellung für das der Aufsicht unterstehende Unternehmen, sondern auch darüber hinausgehende berufliche Aktivitäten, die geeignet sind, aufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen (vgl. vorstehend E. 3.1). 4.3 Die KPT VAG unterliegt unbestrittenermassen der Aufsicht der Vorinstanz und untersteht der Bewilligungspflicht (Art. 2 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 3 VAG). Indem die Vorinstanz gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Bst. b VAG zu prüfen hat, ob das Versicherungsunternehmen Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bietet, wird auch das Verhalten der Verwaltungsratsmitglieder von der Aufsicht der Vorinstanz mittelbar erfasst (Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG). Die Vorinstanz ist daher berechtigt, das Geschäftsverhalten des Beschwerdeführers – und zwar sowohl für die KPT VAG als auch in seiner Funktion als Organ anderer KPT- Gruppengesellschaften – mit Blick auf das Gewährserfordernis zu überprüfen. Im Übrigen gilt es darauf hinzuweisen, dass die KPT VAG durchaus in die von der Vorinstanz beanstandeten Handlungen involviert war. So beschloss der Fusionsausschuss – dem auch der Beschwerdeführer angehörte – am 11. Mai 2010, dass die KPT VAG der KPT/CPT Holding AG für den Rückkauf der Mitarbeiteraktien ein Darlehen von CHF 70 Mio. gewähren solle. Weiter hat sich der Beschwerdeführer in den mit der Online Easy AG und der RIALM AG geschlossenen Mandatsverträgen verpflichtet, "der KPT Versicherungsgruppe und den übrigen Gesellschaften Online Easy AG und RIALM AG" Leistungen im Umfang von 30 Arbeitstagen zur Verfügung zu stellen (Dossier 1049280 A pag. 3322-3317, 3314- 3309). Darüber hinaus gelten die im Mandatsvertrag mit der Resol AG definierten Aufgaben des Beschwerdeführers "sowohl für die Gesellschaften der KPT Versicherungsgruppe wie auch der KPT Mitarbeiterstiftung" (Dossier 1049280 A pag. 3316-3315). Der Beschwerdeführer verpflichtete sich in den Mandatsverträgen daher nicht nur zu Beratungsleistungen an die Online Easy AG, die RIALM AG und die Resol AG, sondern für die

B-19/2012 KPT Versicherungsgruppe – und damit auch für die KPT VAG, die unbestrittenermassen der Aufsicht der Vorinstanz untersteht. Die Vergütungen an den Beschwerdeführer aus den Mandatsverträgen waren denn auch in der Vergütungsaufstellung der KPT VAG vom Januar 2011 vorhanden und wurden vom VR-GL-Konto der KPT VAG überwiesen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, an den vorliegend relevanten Handlungen in Bezug auf das Mitarbeiterbeteiligungsprogramm und den Mandatsverträgen sei kein von der Vorinstanz Beaufsichtigter beteiligt gewesen, ist daher unzutreffend. Die Rüge der fehlenden Zuständigkeit der Vorinstanz erweist sich somit als unbegründet. 5. Rückkauf der Mitarbeiteraktien 5.1 Übersicht 5.1.1 Die KPT Mitarbeiterstiftung wurde im Jahre 2006 von der Genossenschaft KPT/CPT Krankenkasse und der KPT VAG errichtet, unter anderem mit dem Zweck, Mitarbeitenden der zur KPT-Gruppe gehörenden Gesellschaften den Erwerb von Aktien der KPT VAG zu ermöglichen. Gemäss dem Mitarbeiterbeteiligungsreglement in der Fassung vom 1. Mai 2007 erfolgt die Mitarbeiterbeteiligung durch die entgeltliche Abgabe von Namenaktien der KPT VAG aus dem Aktienbestand der Stiftung (Ziff. 1.2). In Bezug auf die Rückgabepflicht der Aktien hält das Reglement fest, dass die Mitarbeiteraktionäre verpflichtet sind, ihre Aktien auf erstes Anfordern des Stiftungsrats zum massgebenden Rückkaufpreis gemäss Ziff. 6.3 an die Stiftung zu verkaufen, unter anderem jederzeit im Falle eines Kontrollwechsels bei der KPT VAG. Als Kontrollwechsel gilt der direkte oder indirekte Erwerb von mind. 50 % der Aktien der KPT VAG durch eine nicht mit der KPT-Gruppe verbundene natürliche oder juristische Person (Ziff. 6.2). Zum massgebenden Rückkaufpreis führt das Reglement in Ziff. 6.3 aus, dass der Stiftungsrat den aktuellen Rückkaufpreis pro Aktie gemäss dem Bewertungsschema in Anhang 1 festlegt, welcher integrierender Bestandteil des Reglements bildet. Gemäss der in Anhang 1 dargestellten Berechnungsmethode berechnet sich der Rückkaufpreis wie folgt: zweimal Ertragswert + einmal Substanzwert ./. drei = Unternehmenswert ./. Anzahl Aktien = Wert pro Aktie In Ziff. 6.4 des Reglements wird weiter festgehalten, dass der Stiftungsrat bezüglich des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien unter Wahrung der Gleich-

B-19/2012 behandlung aller Mitarbeiteraktionäre jederzeit und ohne Angabe von Gründen Restriktionen erlassen oder weitergehende Vereinbarungen abschliessen kann. 5.1.2 Im Rahmen des vorerwähnten Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes hat die KPT Mitarbeiterstiftung zwischen 2006 und 2009 in fünf Ausgaben insgesamt 81‘219 Aktien der KPT VAG zu einem Preis pro Aktie zwischen CHF 30.- und CHF 34.- abgegeben. Während die ersten fünf Mitarbeiterbeteiligungsprogramme über die KPT Mitarbeiterstiftung lanciert wurden, erfolgte die sechste Ausgabe im April 2010 von 23‘865 Aktien zu einem Preis von CHF 34.- pro Aktie über die KPT/CPT Holding AG und unterstand dem Aktionärsbindungsvertrag vom 13. April 2010, der in Bezug auf die Rückgabepflicht und den Rückkaufpreis mit den vorerwähnten Bestimmungen im Mitarbeiterbeteiligungsreglement übereinstimmt. 5.1.3 Im März 2010 fanden mit Blick auf eine mögliche Fusion zwischen KPT und B._______ Gespräche zwischen den jeweiligen Verwaltungsratspräsidenten statt. In diesem Zusammenhang wurden von der H._______ mehrere Power-Point-Präsentationen erstellt, die detaillierte Informationen hinsichtlich eines möglichen Zusammenschlusses umfassten. Am 28. März 2010 schickte H._______ einen aktualisierten Präsentationsentwurf ("Projekt Power – Blueprint") an den Verwaltungsratspräsidenten der KPT/CPT Holding AG und den Verwaltungsratspräsidenten der B._______ mit dem Hinweis, dass fast alle von ihnen aufgeworfenen Punkte bereits eingeflossen seien. 5.1.4 Am 1. April 2010 wurde den Verwaltungsräten der KPT/CPT Holding AG ein Zirkularbeschluss zur Ausgabe von Aktien der KPT VAG (Mitarbeiterbeteiligung 2010 [sog. "Dreistufenplan"]) unterbreitet. Der Beschluss kam am 6. April 2010 zustande und ermächtigte die Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung, die Delegierten und die Mitarbeiter, eine bestimmte Anzahl Aktien der KPT VAG zum Preis von CHF 34.- pro Aktie zu kaufen. 5.1.5 Am 7. April 2010 fand erneut ein Gespräch zwischen dem Verwaltungsratspräsidenten der KPT/CPT Holding AG, dem Verwaltungsratspräsidenten der B._______ und H._______ betreffend Fusion statt. In der Folge übermittelte der Verwaltungsratspräsident der B._______ dem Verwaltungsratspräsidenten der KPT/CPT Holding AG vereinbarungsgemäss am 11. April 2010 ein Diskussionspapier "Fusion B._______ und KPT/CPT Holding AG". Das Papier (sog. Grundsatzpapier) legte die we-

B-19/2012 sentlichen Eckpunkte der geplanten Fusion fest. Zwischen dem 11. und 22. April 2010 wurde die Ursprungsversion des Papiers gegenseitig diskutiert und teilweise kleinen Anpassungen unterworfen. In der ersten Version vom 11. April 2010 stand, dass die Beteiligung der Mitarbeiter an der KPT VAG im Zuge der Fusion bar ausgekauft werde. Mit zwei E-Mails vom 12. April 2010 sandte der Beschwerdeführer seine Inputs zu diesem Grundsatzpapier an den Verwaltungsratspräsidenten der KPT/CPT Holding AG. Der Beschwerdeführer hatte seine Inputs grün markiert und ergänzte das Grundsatzpapier dahingehend, dass die Beteiligungen der Mitarbeiter an der KPT VAG "im Zuge der Fusion zum Verkehrswert von ca. 65 Mio. Franken bar ausgekauft" würden. 5.1.6 Mit Schreiben vom 13. April 2010 und 15. April 2010 wurden den berechtigten Mitarbeitern der KPT-Gruppe – insbesondere auch den Mitgliedern des Verwaltungsrates der KPT VAG – das Kaufangebot für die Mitarbeiteraktien der KPT VAG zu CHF 34.- pro Aktie mitgeteilt und Frist bis zum 20. April 2010 bzw. bis zum 28. April 2010 für die Aktienzeichnung gesetzt. Der Beschwerdeführer zeichnete am 14. April 2010 150 Aktien der KPT VAG zum Preis von CHF 34.- pro Aktie. Auch die anderen Mitglieder des Verwaltungsrates der KPT VAG zeichneten sämtliche ihnen angebotenen Aktien zum Preis von CHF 34.- pro Aktie. 5.1.7 Am 22. April 2010 unterzeichneten der Verwaltungsratspräsident der KPT/CPT Holding AG und der Verwaltungsratspräsident der B._______ das Grundsatzpapier betreffend die Fusion von KPT und B._______. Sodann erfolgte am 7. Mai 2010 die Unterzeichnung der Zusammenschlussvereinbarung B._______ – KPT, die unter gewissen eng formulierten Vollzugsbedingungen eine Pflicht zum Zusammenschluss stipulierte. Am 10. Mai 2010 erfolgte die Medienmitteilung, dass sich B._______ und KPT zur neuen Gruppe "Z._______" zusammenschliessen würden. 5.1.8 Am 11. Mai 2010 beschloss der für die Fusion zuständige Ausschuss, dem neben dem Beschwerdeführer der Verwaltungsratspräsident und ein weiteres Verwaltungsratsmitglied angehörten, dass die KPT VAG der KPT/CPT Holding AG ein Darlehen über CHF 70 Mio. zur Finanzierung des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien gewähren solle. Die CHF 70 Mio. wurden nach einer Aktennotiz des Beschwerdeführers vom 12. Oktober 2010 wie folgt ermittelt: "113'865 Aktien zu Fr. 600 ergibt 68,319 Mio. Franken" (Dossier 1049280 B pag. 452). Das entsprechende Darle-

B-19/2012 hen wurde am 26. Mai 2010 auf das Konto der KPT/CPT Holding AG bei der I._______ überwiesen. 5.1.9 Der Beschwerdeführer und J._______ erstellten im Auftrag des Verwaltungsratspräsidenten zwischen dem 25. Mai und dem 1. Juni 2010 das Dokument "Festsetzung des Rückkaufpreises für die von den Mitarbeitern im Rahmen des Aktienbeteiligungsprogrammes gehaltenen Aktien der KPT Versicherungen AG". In diesem einseitigen Dokument wurde abschliessend festgehalten, dass ein Rückkaufpreis von mindestens CHF 600.- pro Aktie der KPT VAG (bei total 1‘000‘000 ausgegebenen Aktien und einem Unternehmenswert von CHF 600 Mio.) als angemessen zu betrachten sei. Der Beschwerdeführer versandte das Dokument im Auftrag des Verwaltungsratspräsidenten mit E-Mail vom 1. Juni 2010 mit dem Antrag zur Festsetzung des Aktienpreises auf CHF 600.- an den Verwaltungsrat der KPT/CPT Holding AG. Der Beschwerdeführer empfahl, dem Antrag mit Mail an den Präsidenten zuzustimmen, damit das Rückkaufsprogramm sofort umgesetzt werden könne. 5.1.10 Obwohl zu diesem Zeitpunkt noch kein Beschluss des Verwaltungsrates vorlag, liess der Verwaltungsratspräsident am 2. Juni 2010 ein Schreiben an die Mitarbeiteraktionäre verschicken, worin sie darüber informiert wurden, dass sie ihre Aktien auf Grund der bevorstehenden Fusion zwischen KPT und B._______ zu einem Preis von CHF 600.- pro Aktie zurückverkaufen müssten. Die Aktionäre wurden gebeten, das beigelegte "Formular (Aktienverkaufvertrag und Zahlungsinstruktion)" bis spätestens am 11. Juni 2010 an die für die Abwicklung beauftragte I._______ zurückzusenden. 5.1.11 Dem Antrag auf Festsetzung des Rückkaufpreises auf CHF 600.pro Aktie stimmten alle Mitglieder des Verwaltungsrates mit Ausnahme von K._______ und L._______ zu. Mit Schreiben vom 3. Juni 2010 an den Verwaltungsratspräsidenten und die Mitglieder des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG teilte L._______ mit, dass er dem gestellten Antrag nicht zustimme und dass das Vorgehen der Rückabwicklung "in einer derart heiklen Angelegenheit befremdet (rückdatierter Zirkularbeschluss und vordatiertes Schreiben der I._______)". An den Sitzungen des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG vom 11. Juni und 5. Juli 2010 wurden sodann die von L._______ gestellten Anträge und Fragen diskutiert. An letzterer Sitzung beschloss der Verwaltungsrat – mit einer Gegenstimme von L._______ – den Rückkaufpreis von CHF 600.- pro Aktie. An der Sitzung des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG vom

B-19/2012 24. August 2010 wurden wiederum Fragen im Zusammenhang mit der Fusion B._______-KPT diskutiert. L._______ hielt dabei fest, dass er und der Rechtsdienst der M._______ zu anderen Schlüssen als der von der KPT beauftragte Gutachter gekommen seien und der Aktienrückkaufpreis nicht haltbar sei. Er stellte deshalb den – nicht traktandierten – Antrag, dass der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung – eventuell auch die Delegierten – ihre Aktien freiwillig zu CHF 34.- zurückverkaufen sollten. Nach Konsultation von Art. 6 OGR stellte der Verwaltungsratspräsident fest, dass alle Mitglieder des Verwaltungsrates einem Eintreten auf einen nicht traktandierten Antrag zustimmen müssten. Da er selbst dagegen sei, könne keine Abstimmung über den Antrag von L._______ erfolgen. 5.2 Beurteilung der Vorinstanz 5.2.1 Die Vorinstanz führt im Wesentlichen aus, die Mitglieder des Verwaltungsrates hätten sich bei der Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien im Zeitraum von Mai bis Juli 2010 in einem für das Unternehmen und die Versicherten bedeutenden Interessenkonflikt befunden. Die Art und Weise, wie mit diesem Interessenkonflikt umgegangen worden sei, stelle eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen dar. Der Beschwerdeführer und der Verwaltungsratspräsident hätten spätestens Anfang April 2010 gewusst, dass das Mitarbeiterbeteiligungsprogramm vor Vollzug der geplanten Fusion mit der B._______ aufgelöst werden müsste. Die involvierten Organe hätten dennoch im April 2010, im vollen Wissen um die geplante Fusion, zum Teil erhebliche Stückzahlen von Mitarbeiteraktien der KPT VAG zum Preis von CHF 34.pro Aktie zugekauft. Im Zeitpunkt der definitiven Beschlussfassung betreffend Festsetzung des Rückkaufpreises auf CHF 600.- pro Aktie im Juni- August 2010 hätten daher die Organe erhebliche persönliche Vermögensinteressen gehabt, denen die Interessen der Gesellschaft und der Versicherten entgegengestanden hätten. Für den Beschwerdeführer und den Verwaltungsratspräsidenten sei aktenkundig, dass sie sich auf einen Rückkauf der Beteiligungen aus dem Mitarbeiterbeteiligungsprogamm zu einem Verkehrswert von CHF 65 Mio. (ausmachend einen Stückpreis von CHF 600.- pro Aktie) bereits am 12. April 2010 verständigt hätten. 5.2.2 Der Preisfestsetzungsprozess sei im Übrigen in verschiedener Hinsicht problematisch verlaufen und entbehre über weite Strecken jeglicher Sorgfalt und Umsicht. So sei einerseits bei der Preisfestsetzung im Verwaltungsrat auf Grund erkennbar ungeeigneter Kriterien entschieden worden, soweit einzelne Entscheidträger überhaupt ausreichend über

B-19/2012 diese informiert gewesen seien. Andererseits sei bei berechtigterweise aufgeworfenen Bedenken oder Rückfragen bezüglich der Entscheidgrundlagen oder Hinweisen auf noch abzuklärende Umstände in unverständlicher Weise nicht auf diese eingegangen worden. Exemplarisch hierfür stünden die von L._______ mehrfach geäusserten, begründeten Zweifel am Preis und am Vorgehen überhaupt, die in keiner Weise angemessen erörtert worden seien. 5.2.3 Im Rahmen der Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien seien zwar verschiedene Bewertungen vorgenommen worden. Diese seien aber entweder als Entscheidgrundlage nicht oder nicht alleine geeignet gewesen. Die dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung vorgelegten Berichte und Gutachten hätten zudem deutlich warnende Hinweise oder Empfehlungen enthalten, die vom Verwaltungsrat pflichtwidrig unbeachtet geblieben seien. Als schwerer Verstoss gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht sei insbesondere der Umstand zu werten, dass der Beschwerdeführer auf den Warnhinweis der aufsichtsrechtlichen Prüfgesellschaft vom 10. Juni 2010 nicht reagiert habe, wonach in Bezug auf die Position "übrige technische Rückstellungen CHF 311.7 Mio." allfällige stille Reserven auf den versicherungstechnischen Rückstellungen in Übereinstimmung mit dem VAG nicht in die aktienrechtlichen stillen Reserven einzubeziehen und demzufolge durch die Revisionsstelle nicht zu prüfen und zu bestätigen seien. Für den Beschwerdeführer hätte unter diesen Umständen klar sein müssen, dass der eingeschlagene Weg einer vertiefteren Risikoanalyse bedurft hätte. 5.2.4 Schliesslich seien bei der Beschlussfindung betreffend Höhe des Rückkaufpreises Verwaltungsräte beteiligt gewesen, die selbst vom Mitarbeiterbeteiligungsprogramm profitiert hätten. Es habe sich keine der in die Beschlüsse involvierten Personen im Verwaltungsrat im Ausstand befunden, obwohl dies auf Grund von Art. 20 ORG angezeigt gewesen wäre. Der Beschwerdeführer müsse sich daher vorwerfen lassen, in seiner Stellung als Vizepräsident des Verwaltungsrates unter Missachtung seiner Sorgfalts- und Treuepflicht seine eigenen Interessen vor die Interessen des Unternehmens und der Versicherten gestellt zu haben und damit in schwerer Weise gegen das aufsichtsrechtliche Gewährserfordernis verstossen zu haben.

B-19/2012 5.3 Einwände des Beschwerdeführers 5.3.1 Der Beschwerdeführer betont, dass er sich beim Kauf der Aktien im Rahmen des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes 2009/2010 in keinem Interessenkonflikt befunden habe. Die Aktienausgabe im April 2010 sei bereits anlässlich der Verwaltungsratssitzung der KPT/CPT Holding AG vom 13. Dezember 2009 beschlossen worden, und der Beschluss vom 6. April 2010 habe lediglich noch der Ausführung dieses Beschlusses gedient. Zum ersten Zeitpunkt seien noch keine Gespräche mit potentiellen Fusionspartnern geführt worden, und zum zweiten Zeitpunkt habe der Beschwerdeführer noch nicht gewusst, dass es bereits zu einem Kontakt zwischen den jeweiligen Verwaltungsratspräsidenten der KPT und B._______ gekommen sei. Er habe grundsätzlich an den Verhandlungen mit der B._______ nicht teilgenommen und sei lediglich punktuell bei der Frage des Austauschverhältnisses involviert gewesen, wobei der CFO der KPT VAG die wesentlichen Berechnungen gemacht habe. Als er am 14. April 2010 die Mitarbeiteraktien zu CHF 34.- pro Aktie gezeichnet habe, sei noch höchst unsicher gewesen, ob der Zusammenschluss mit B._______ überhaupt zustande kommen würde. Er habe zu diesem Zeitpunkt lediglich einen Entwurf einer nicht bindenden Grundsatzvereinbarung gesehen. 5.3.2 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, für die Beschlüsse in Bezug auf die Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes sei der Gesamtverwaltungsrat und nicht einzelne Mitglieder verantwortlich. Der Verwaltungsrat habe denn auch die Frage des Rückkaufpreises intensiv diskutiert und dabei verschiedenste Berechnungen herangezogen. Die H._______ habe eine Bewertung der KPT VAG im Marktvergleich erstellt. Weiter sei von der N._______ eine rechtliche und finanzielle Due Diligence durchgeführt worden, welche die Richtigkeit der Zahlen zur Berechnung des Beteiligungsverhältnisses an der neuen Gesellschaft bestätigt habe. Der Hinweis auf Reputationsrisiken im Due Diligence Bericht habe der Verwaltungsrat nicht ignoriert, sondern seinen Entscheid im Bewusstsein dieser Risiken getroffen. G._______ habe sodann mit Schreiben vom 10. Juni 2010 bestätigt, dass das Eigenkapital der KPT VAG per 31. Dezember 2009 CHF 424.7 Mio. betragen habe. Auf Grund der Bedenken von L._______ habe der Verwaltungsrat zudem ein Gutachten von O._______ erstellen lassen, das zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt sei. Über dieses Ergebnis sei der Verwaltungsrat vor seiner Sitzung vom 11. Juni 2010 informiert gewesen. Weiter seien P._______ und Q._______ in ihrem Gutachten vom 6. Oktober 2010 zum Schluss ge-

B-19/2012 kommen, dass das Vorgehen des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG bei der Umsetzung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes 2010 und der Festsetzung des Rückkaufpreises nicht zu beanstanden sei. Schliesslich habe die KPT/CPT Holding AG im Verwaltungsrat und in der Geschäftsleitung über ausgewiesene Fachspezialisten verfügt. Dem Beschwerdeführer sei denn auch in Bezug auf die Erstellung der Berechnung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien und der Vorbereitung des Zirkularbeschlusses vom 2. Juni 2010 lediglich unterstützende Funktion zugekommen. Die Führung habe klar beim Verwaltungsratspräsidenten und einem weiteren Verwaltungsratsmitglied gelegen. Insbesondere sei nicht der Beschwerdeführer, sondern der CFO von der Ausschüttbarkeit der technischen Rückstellungen ausgegangen. 5.3.3 Wesentlich sei weiter, dass der Rückkauf der Mitarbeiteraktien durch das Zustandekommen des Zusammenschlusses bedingt und damit u.a. auch von der Zustimmung der Vorinstanz abhängig gewesen sei. Die Vorinstanz sei zudem bereits am 9. Juni 2012 über die mit dem Beteiligungswechsel verbundenen Transaktionen informiert gewesen. 5.4 Rechtliche Leitsätze 5.4.1 Gemäss Art. 715a Abs. 1 OR kann jedes Mitglied des Verwaltungsrates Auskunft über alle Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen. Dieses unbeschränkte Auskunftsrecht stellt sicher, dass jedes Mitglied des Verwaltungsrates über ausreichende und zeitgerechte Informationen verfügt. Dem Recht auf Auskunft entspricht auf der anderen Seite die Pflicht jedes Mitglieds des Verwaltungsrates, bei Vorliegen von Anhaltspunkten für wichtige, die Gesellschaft betreffende Tatsachen die erforderlichen Informationen auch aktiv zu verlangen (MARTIN WERNLI/MARCO A. RIZZI, BSK OR II, Art. 715a N. 3; BÖCKLI, a.a.O., § 13 Rz. 168). 5.4.2 Der Verwaltungsrat kann gemäss Art. 716a Abs. 2 OR die Vorbereitung und die Ausführung seiner Beschlüsse oder die Überwachung von Geschäften Ausschüssen oder einzelnen Mitgliedern zuweisen. Ist die Vorbereitung eines Beschlusses einem Ausschuss oder einem einzelnen Mitglied zugewiesen worden, so ist für eine angemessene Berichterstattung an den Gesamtverwaltungsrat zu sorgen, bevor dieser den Beschluss fasst. Die im Ausschuss nicht vertretenen Mitglieder des Verwaltungsrates haben dabei Grundannahmen trotz Vorarbeiten in Frage zu stellen. Wird auf Rückfragen jedoch ausgeführt, diese Annahmen seien sorgfältig verifiziert worden, dürfen sich die Mitglieder auf diese Auskunft

B-19/2012 verlassen (ROLF WATTER, Verwaltungsratsausschüsse und Delegierbarkeit von Aufgaben, in: von der Crone et al. (Hrsg.), Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht, Festschrift für Peter Forstmoser, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 189). Fehler in der Entscheidvorbereitung in einem Ausschuss können den nichtbeteiligten Mitgliedern des Verwaltungsrates nicht entgegen gehalten werden, wenn sie diese Fehler nicht erkennen konnten (ROLF WATTER/KATJA ROTH PELLANDA, BSK OR II, Art. 716a N. 37). 5.5 Gerichtliche Beurteilung 5.5.1 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Rahmen des KPT Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes bereits bei früheren Ausgaben zwischen 2006 und 2009 Mitarbeiteraktien erworben und auch bei der letzten Ausgabe im April 2010 Aktien der KPT VAG zum Preis von CHF 34.- pro Aktie gekauft hat. Auf Grund der erworbenen Mitarbeiteraktien bestand für den Beschwerdeführer beim Entscheid über die Festsetzung des Rückkaufpreises dieser Aktien zwischen Mai und Juli 2010 offensichtlich die Gefahr eines Interessenkonflikts, da er ein persönliches, finanzielles Interesse an einem möglichst hohen Rückkaufpreis hatte. Diesem persönlichen, finanziellen Interesse standen die Interessen der KPT/CPT Holding AG und letztlich der ganzen KPT-Gruppe gegenüber, für welche die Festlegung eines im Unterschied zum Ausgabepreis deutlich höheren Rückkaufpreises zu einem Reputationsrisiko führte. Zudem bewirkte die beschlossene Finanzierung des Aktienrückkaufs mittels eines ungesicherten, unverzinslichen Darlehens der KPT VAG an die KPT/CPT Holding AG über CHF 70 Mio. einen bedeutenden Mittelabfluss und eine finanzielle Benachteiligung der KPT VAG (vgl. dazu nachfolgend E. 6). Der Abfluss dieser Mittel, die rund 12 % der Bilanzsumme resp. 161 % des statutarisch ausgewiesenen Eigenkapitals der KPT VAG ausmachten, führte sogar zu einer Gefährdung der Solvabilität der Gesellschaft und damit zu einem beträchtlichen Risiko für die Versicherten (vgl. nachfolgend E. 8.1.2). Bei der Gefahr eines solchen Interessenkonflikts zwischen persönlichen, finanziellen Interessen einerseits und den Interessen der Gesellschaft und der Versicherten andererseits gebietet die Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR, mittels geeigneter Massnahmen sicherzustellen, dass die Interessen der Gesellschaft gebührend berücksichtigt werden. Vorliegend hat es jedoch der Beschwerdeführer unterlassen, solche geeigneten Massnahmen zu ergreifen. Weder wurden bei der Entscheidfindung die – auch von Art. 20 ORG vorgeschriebenen – Ausstandsvorschriften befolgt, noch wurden bei der Festsetzung des Rückkaufpreises andere zielführende Massnahmen ergriffen. Insbesondere wurde keine

B-19/2012 objektive Beurteilung von externen, nicht in einem Interessenkonflikt stehenden Personen eingeholt (vgl. dazu nachfolgend E. 5.5.6). Von besonderer Bedeutung ist vorliegend, dass der Beschwerdeführer trotz Bestehens eines offensichtlichen Interessenkonfliktes bei der Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien nicht an erster Stelle die Berechnungsvorgaben des Mitarbeiterreglementes (Ziff. 6.3) resp. des gleichlautenden Aktionärsbindungsvertrages (Ziff. 12c) konsultierte und zur Anwendung brachte. Eine Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien nach den entsprechenden Berechnungsvorgaben hätte einen Betrag von CHF 34.- pro Aktie ergeben und entsprach dem Preis der Mitarbeiteraktien, die im Rahmen des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes noch im April 2010 den Mitgliedern des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung, den Delegierten und den Mitarbeitern zum Kauf angeboten worden waren. Ein Rückkauf der Mitarbeiteraktien zu diesem gemäss Mitarbeiterreglement resp. Aktionärsbindungsvertrag bestimmten Preis wäre mit Blick auf Art. 717 Abs. 1 OR unproblematisch gewesen. Der Stiftungsrat resp. der Verwaltungsrat der KPT/CPT Holding AG kann bezüglich des Rückkaufs von Mitarbeiteraktien zwar gemäss Ziff. 6.4 des Mitarbeiterreglements resp. Ziff. 12d des Aktionärsbindungsvertrages Restriktionen erlassen oder weitergehende Vereinbarungen abschliessen. Mit Hinweis auf diese Regelungen kann der Beschwerdeführer jedoch nicht die ihm als Vizeverwaltungsratspräsident zukommende Treue- und Sorgfaltspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR umgehen. Vielmehr sind auch diese Regelungen mit Blick auf die bundesrechtlichen Anforderungen an die Wahrung der Treue- und Sorgfaltspflicht des Verwaltungsrates auszulegen. Dabei sind vorliegend strenge Massstäbe anzulegen, da bei der Festlegung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien offensichtlich persönliche finanzielle Interessen des Beschwerdeführers vorlagen (BGE 113 II 52 E. 3a, BGE 130 III 213 E. 2.2.2). Ein Abweichen von der Berechnungsmethode nach dem Mitarbeiterreglement resp. dem Aktionärsbindungsvertrag wäre daher mit besonderer Sorgfalt zu prüfen und zu begründen gewesen. Dieses Vorgehen drängte sich umso mehr auf, als der Beschwerdeführer bereits mit Mail vom 12. April 2010 dem Verwaltungsratspräsidenten mitteilte, dass die Mitarbeiteraktien zum Verkehrswert von ca. CHF 65 Mio. – was einem Rückkaufpreis von CHF 600.- pro Aktie entspricht – zurück zu kaufen seien. Die persönlichen finanziellen Vorteile bei der vom Beschwerdeführer geplanten Handhabung des Mitarbeiterprogrammes und der Festsetzung des Rückkaufpreises waren daher offensichtlich. Unter diesen Umständen hätte es für den Beschwerdeführer auf der Hand liegen müssen, dass die Mitarbeiteraktien, die noch im April 2010 zu CHF 34.- pro Stück ausgegeben worden waren,

B-19/2012 nicht bzw. nicht ohne vorgängige Bewertung durch einen externen, unabhängigen Gutachter und vertiefte Prüfung seiner Schlüsse wenige Wochen später zu CHF 600.- pro Stück zurück gekauft werden konnten. Mit Blick auf diesen zeitlichen Ablauf und unter Berücksichtigung dessen, dass der Beschwerdeführer zur Realisierung des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien und damit zur Realisierung seiner eigenen finanziellen Vorteile als Mitglied des Fusionsausschusses im Mai 2010 ein Darlehen in der Höhe von CHF 70 Mio. beschloss (vgl. nachfolgend E. 6), liegt eine qualifizierte Verletzung seiner Sorgfalts- und Treuepflicht vor. 5.5.2 Im Weiteren erweist sich die Vorgehensweise des Beschwerdeführers bei der Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes mit Blick auf die geplante Fusion – wie die Vorinstanz zu Recht ausführt – in mehrerer Hinsicht als im Widerspruch zur Sorgfaltspflicht von Art. 717 Abs. 1 OR. In Bezug auf den Massstab der Sorgfaltspflicht ist vorliegend zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer diplomierter Wirtschaftsprüfer ist. Auf Grund seiner Kenntnisse war er auch Mitglied und von Juni 2009 bis September 2011 Präsident des Audit Committees, das den Verwaltungsrat aller KPT-Gruppengesellschaften unterstützt bei der Aufsicht über die Finanzen, das interne Kontrollsystem sowie die internen Steuerungs- und Führungsprozesse (Governance) und der Überwachung von internen und externen Vorschriften und rechtlichen Vorgaben (Compliance). Vor diesem Hintergrund entspricht es nicht einem nach Art. 717 Abs. 1 OR geforderten sorgfältigen Vorgehen, dass der Beschwerdeführer, der spätestens auf Grund seiner Ergänzung des Grundsatzpapieres am 12. April 2010 davon ausging, dass alle Aktien zum Verkehrswert von ca. CHF 65 Mio. zurück zu kaufen seien (Dossier 1064477 A 334-321, insb. 329) – was einem Rückkaufpreis von CHF 600.- pro Aktie entspricht – der Frage der Ausgabe neuer Aktien noch im April 2010 zu einem Preis von CHF 34.- keine weitere Beachtung schenkte und entsprechende weitere Informationen und Abklärungen forderte (Art. 715a Abs. 1 OR). Gerade auch mit Blick auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Unsicherheiten bezüglich des Fusionsprozesses hätte er vor der Mitteilung des entsprechenden Kaufangebots zu CHF 34.- pro Aktie an die Berechtigten mit Schreiben vom 13. April 2010 und 15. April 2010 und der eigenen Zeichnung von Aktien am 14. April 2010 weitere einlässliche Abklärungen – insbesondere mit Blick auf einen Verzicht auf eine Ausgabe oder mögliche Alternativen – verlangen müssen. Angesichts der ausserordentlich hohen Differenz zwischen Ausgabe- und dem von ihm bereits am 12. April 2010 im Grundsatzpapier festgehaltenen Rückkaufpreis hätte eine sorgfältig handelnde Person mit dem Wissen eines dip-

B-19/2012 lomierten Wirtschaftsprüfers erkennen müssen, dass zu dieser Frage weitere Entscheidungsgrundlagen unerlässlich waren. Gleiches gilt für die Erarbeitung des Dokumentes "Festsetzung des Rückkaufpreises für die von den Mitarbeitern im Rahmen des Aktienbeteiligungsprogrammes gehaltenen Aktien der KPT Versicherungen AG". Bei der Erstellung dieses Dokumentes hätte der Beschwerdeführer auf die Erarbeitung und Überprüfung verschiedener Alternativen drängen müssen. Vorliegend wäre insbesondere die naheliegende Alternative eines Rückkaufs zu CHF 34.pro Aktie gemäss dem Berechnungsmodell des Mitarbeiterbeteiligungsreglements resp. des gleichlautenden Aktionärsbindungsvertrages zu prüfen gewesen. In den Akten finden sich jedoch keinerlei Hinweise, dass bei Erstellung dieses Dokumentes zwischen dem 25. Mai 2010 und dem 1. Juni 2010 neben der Begründung des Rückkaufpreises von CHF 600.pro Aktie diese Alternative geprüft oder ein externes Gutachten zur Frage des Rückkaufpreises eingeholt worden wäre. Beachtlich ist insbesondere, dass die KPT/CPT Holding AG den Mandatsvertrag mit der O._______ für eine externe Bewertung der KPT VAG erst am 9. Juni 2010 unterzeichnete – zu einem Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer seine Berechnungen und Begründungen des Rückkaufpreises von CHF 600.- bereits abgeschlossen hatte. Die Berechnungen und Bewertungen von O._______ konnten daher in die massgebend vom Beschwerdeführer erarbeiteten Dokumente zur Festsetzung des Rückkaufpreises, die dem Verwaltungsrat mit E-Mail vom 1. Juni 2010 zugesandt wurden, nicht einfliessen. Der Beschwerdeführer kann daher aus dem Vorbringen, O._______ habe ihre Arbeiten sehr sorgfältig ausgeführt, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Gutachten von O._______ datiert denn auch vom 18. Juni 2010 und lag den Mitgliedern des Verwaltungsrates in der Sitzung vom 11. Juni 2010 nicht schriftlich vor. Ein am 10. Juni 2010 stattgefundenes Telefongespräch zwischen dem Verwaltungsratspräsidenten und O._______, in welchem das Resultat des Bewertungsgutachtens kommuniziert wurde, kann eine ausführliche schriftliche Dokumentation der Verwaltungsratsmitglieder in dem so wesentlichen Punkt der Festsetzung des Rückkaufpreises nicht ersetzen. In diesem Zusammenhang ist bezeichnend, dass L._______ an der Sitzung vom 11. Juni 2010 festgehalten hat, er wolle den Bericht von O._______ sehen, bevor er einen Entscheid fälle (Dossier 1049280 B pag. 462). 5.5.3 Die Notwendigkeit von Abklärungen verschiedener Varianten erscheint umso dringender, als auch in den zur Fusion erstellten Dokumenten entsprechende Hinweise vorhanden waren. Wie der Beschwerdeführer selbst ausführt, wurde in der Draft-Version der Due Diligence der

B-19/2012 N._______ vom 2. Juni 2010 in den Key Findings unter anderem festgehalten, dass in Verbindung mit der genehmigten Ausgabe von Mitarbeiteraktien vom März/April 2010, welche kurz oder gar während den Verhandlungen über die Fusion umgesetzt worden sei, das Haftungs- und Reputationsrisiko für die beteiligten KPT-Organe besonders hoch erscheine. Die N._______ gab daher die Empfehlung ab, den Rückkaufpreis mit grosser Sorgfalt unter Berücksichtigung des Reglements festzulegen und ein detailliertes Argumentarium zur Begründung des Rückkaufpreises zu erarbeiten (Dossier 1049280 B pag. 2030-2063, insb. 2037). Die entsprechenden Feststellungen finden sich auch in der endgültigen Fassung der Due Diligence vom 4. Juni 2010 und der Zusammenfassung der Due-Diligence-Berichte vom 23. Juni 2010 (Dossier 1049280 A pag. 617-585, insb. 611; 671-658, insb. 664). Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, wurde zudem der Rückkaufpreis von CHF 600.- pro Aktie von der Due Diligence der N._______ weder überprüft noch plausibilisiert. Es handelte sich um eine rein finanzielle und rechtliche Due Diligence auf den definierten Themen und gerade nicht um eine eigenständige Bewertung der Preisfestsetzungsmethodik oder die Abgabe einer "fairness opinion". Gleichwohl hat es der Beschwerdeführer im Prozess der Festsetzung des Rückkaufpreises unterlassen, auf die Erstellung eines von der N._______ empfohlenes detailliertes Argumentarium – insbesondere unter Einbezug einer Evaluation des Rückkaufs gemäss Mitarbeiterbeteiligungsreglement resp. Aktionärsbindungsvertrag – zu drängen. Vielmehr sandte der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 1. Juni 2010 lediglich das Dokument "Festsetzung des Rückkaufpreises für die von den Mitarbeitern im Rahmen des Aktienbeteiligungsprogrammes gehaltenen Aktien der KPT Versicherungen AG" den Mitgliedern des Verwaltungsrates zu und empfahl, dem Antrag auf Festsetzung des Aktienpreises auf CHF 600.pro Aktie mit Mail an den Präsidenten zuzustimmen (Dossier 1049280 B pag. 1512-1513). Als L._______ gegen dieses Vorgehen opponierte, wurde an der Sitzung des Verwaltungsrates vom 11. Juni 2010 die Preisfestsetzung erläutert. Der Verwaltungsratspräsident führte dabei aus, dass ein Reputationsrisiko bestehe, wenn die Schere zwischen Kauf- und Verkaufspreis öffentlich bekannt werde. Er wies jedoch darauf hin, dass es "keine Alternative als die Ermittlung des Verkehrswertes" gebe und der angenommene Wert von CHF 600.- je Aktie realistisch sei (Dossier 1049280 B pag. 458-466, insb. 459, 461). Diesen Ausführungen hat der Beschwerdeführer nicht widersprochen. Vielmehr führte er weiter zur Thematik Aktienwert und Reputationsschaden aus, der Aktienwert für die Abgabe der Aktie sei ursprünglich von der R._______ festgehalten worden, wobei die nicht versteuerten Reserven unberücksichtigt geblieben

B-19/2012 seien. Unter Berücksichtigung der Reserven würden sich je nach Betrachtungsweise ein Kaufpreis zwischen CHF 400.- und CHF 1'700.- ergeben. Die KPT VAG habe 15 Jahre lang Reserven gebunkert und nie Steuern bezahlt. Das durch die Revisionsstelle bestätigte Eigenkapital betrage CHF 424 Mio. Diese Angaben konnte der Beschwerdeführer jedoch nicht auf dem Verwaltungsrat vorliegende Unterlagen stützen und waren zudem lückenhaft. So hat G._______ in ihrem Schreiben an den Beschwerdeführer vom 10. Juni 2010 wichtige Vorbehalte zur Bestimmung des Eigenkapitals der KPT VAG gemacht. Nur unter Einbezug der Position "übrige technische Rückstellungen" von CHF 311,787 Mio. ergibt sich aus der Zusammenstellung der Revisionsgesellschaft ein Eigenkapital – wie vom Beschwerdeführer an der Verwaltungsratssitzung erläutert – von rund CHF 424 Mio. Zur Position "übrige technische Rückstellungen CHF 311,787 Mio." führte G._______ jedoch explizit aus: "Während wir die aktienrechtlichen stillen Reserven sowie die Reserven auf den Kapitalanlagen im umfassenden Bericht an den Verwaltungsrat und die FINMA bestätigt haben, halten wir fest, dass allfällige stille Reserven auf den versicherungstechnischen Rückstellungen in Übereinstimmung mit dem VAG nicht in die aktienrechtlichen stillen Reserven einzubeziehen und demzufolge durch die Revisionsstelle nicht zu prüfen und zu bestätigen sind. In diesem Sinne steht die vorstehende Aufstellung unter der Prämiss