Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Cour II B-1865/2023
Arrêt d u 2 1 septembre 2023 Composition Pascal Richard (président du collège), Kathrin Dietrich, Christian Winiger, juges, Muriel Tissot, greffière.
Parties X._______, représentée par Maître Yasmine Sözerman et Maître Nathan Borgeaud, recourante,
contre
Y._______ SA, représentée par Maître Gilles Robert-Nicoud, intimée,
Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL), pouvoir adjudicateur.
Objet Marchés publics, Migration SAP S/4HANA et mise en place de SuccessFactors, lot n° 2 Simap – ID du projet n° 247294.
B-1865/2023 Page 2 Faits : A. Le 9 novembre 2022, l’Ecole polytechnique fédérale de Lausanne EPFL (ci-après : pouvoir adjudicateur) a publié, sur la plateforme SIMAP, un appel d’offres, dans le cadre d’une procédure ouverte, pour un marché de services, divisé en trois lots, intitulé « Migration SAP S/4HANA et mise en place de SuccessFactors ». B. Dans le délai de clôture pour le dépôt des offres, trois soumissionnaires ont déposé une offre pour le lot n° 2, à savoir la société X._______ (ciaprès : recourante) pour un montant de (…) francs (HT), la société Y._______ SA (ci-après : intimée) pour un prix de (…) francs (HT) et la société Z._______ pour un montant de (…) francs (HT). C. A la suite des soutenances des offres qui ont eu lieu avec les trois soumissionnaires, ceux-ci ont eu la possibilité de rectifier leur offre. La recourante et l’intimée ont ainsi revu leur offre à la baisse et ont respectivement offert un prix de (…) francs (TTC) pour la première et de (…) francs (TTC) pour la seconde. Z._______ a, de son côté, maintenu son prix, soit (…) francs (TTC). D. Par décision publiée sur la plateforme SIMAP le 14 mars 2023, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché relatif au lot n° 2 à l’intimée pour un prix de (…) francs (TTC), indiquant que « l’offre technique et le dispositif de compétences proposés correspond[ai]ent aux besoins exprimés par l’EPFL pour la mise en place technique de SAP S/4 en articulation avec la mise en place de SAP SuccessFactors ». E. Une séance de débriefing s’est tenue le 27 mars 2023 entre la recourante et le pouvoir adjudicateur, à la suite de laquelle celui-ci lui a transmis, par courriel du 29 mars 2023, la motivation écrite de ses notes pour chaque critère d’adjudication. F. Par écritures déposées le 3 avril 2023, la recourante a exercé un recours contre cette adjudication devant le Tribunal administratif fédéral en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et, principalement, à l’attribution du marché à elle-même ; subsidiairement, au
B-1865/2023 Page 3 renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Préalablement, elle a requis, à titre provisionnel, l’octroi de l’effet suspensif au recours et, à titre de mesure d’instruction, un accès à certaines pièces du dossier. A l’appui de ses conclusions, la recourante se plaint tout d’abord de ce que le pouvoir adjudicateur aurait violé son devoir de motivation, dès lors que la seule explication qu’il lui a fournie est celle figurant dans la publication SIMAP. De plus, celui-là a refusé de lui transmettre le tableau comparatif des offres, si bien qu’elle serait dans l’impossibilité de déterminer si les notes finales attribuées aux soumissionnaires ont été correctement calculées, respectivement si elles sont justifiées. Elle fait ensuite valoir que l’offre du soumissionnaire Z._______, inférieure de 43% à la moyenne des offres déposées, est anormalement basse, de sorte qu’il est douteux que celle-là remplissait les conditions de participation ou était en mesure d’exécuter le marché conformément au contrat. Cette offre aurait donc dû être exclue, ce qui aurait eu pour conséquence que le marché lui soit attribué dès lors qu’elle totalisait le plus grand nombre de points. Elle s’en prend ensuite à l’évaluation des critères d’adjudication CAd 1 (« profil et expérience ») et CAd 3 (« références ») qu’elle juge arbitraire et estime qu’elle aurait dû obtenir de meilleures notes. Elle indique encore que le pouvoir adjudicateur lui a demandé en janvier 2023, en raison de divergences de vues, de remplacer le directeur du projet Nexus prévu dans son offre (L._______). Aussi, selon elle, il ne peut être exclu que la présence, jusqu’à cette date, de L._______ dans son offre ait pu influencer négativement l’évaluation de celle-ci. Enfin, elle relève qu’une ancienne collaboratrice du pouvoir adjudicateur (R._______), travaillant sous la hiérarchie d’un membre du comité d’adjudication du projet Nexus, a rejoint l’intimée le 1er avril 2023, ce qui a pu jouer un rôle dans l’attribution du marché à celle-ci. G. Par ordonnance du 4 avril 2023, le juge instructeur a, à titre de mesure superprovisionnelle, enjoint le pouvoir adjudicateur de n’entreprendre aucune mesure d'exécution susceptible d'influer sur l'issue du litige, en particulier la conclusion du contrat, jusqu’à ce que le tribunal de céans ait statué sur la requête d'octroi de l'effet suspensif. H. Invité à se prononcer sur le recours, le pouvoir adjudicateur a, par écritures responsives du 16 mai 2023, conclu, sous suite de frais et dépens, à son rejet ainsi qu’à celui de la requête d’octroi de l’effet suspensif.
B-1865/2023 Page 4 Il relève en premier lieu avoir satisfait aux exigences légales s’agissant de la motivation de l’adjudication. Un débriefing a également été organisé à l’occasion duquel il a été clairement expliqué à la recourante les raisons pour lesquelles son offre n’avait pas été retenue. Il ne pouvait transmettre plus d’informations sur les caractéristiques techniques ou de ressources humaines contenues dans l’offre de l’intimée sans porter atteinte aux intérêts commerciaux de celle-ci. Quoi qu’il en soit, un éventuel défaut de motivation serait guéri par le dépôt de son mémoire dans lequel il justifie l’attribution du marché à la prénommée. Quant à l’offre de Z._______, il indique que le comité d’évaluation a vérifié que celle-ci remplissait les conditions de participation ; son prix se justifiait par une charge de travail totale inférieure aux autres soumissionnaires. Cette offre, bien que manquant de précision sur certains points, répondait toutefois aux exigences du cahier des charges, si bien que c’est à juste titre qu’il ne l’a pas exclue. Il répond ensuite aux critiques de la recourante s’agissant de son évaluation des critères d’adjudication CAd 1 et CAd 3. Il relève encore que la mise à l’écart de L._______ était d’une part, justifiée et, d’autre part, conforme aux conditions générales acceptées et signées par la recourante. Enfin, il soutient que les tâches que R._______ a effectuées pour lui n’étaient nullement liées au projet Nexus, si bien que celle-ci n'a eu aucune influence dans l’adjudication du marché à l’intimée. I. Disposant de la possibilité d’exercer ses droits de partie, l’intimée ne s’est pas déterminée dans le délai imparti. J. Par ordonnance du 13 juin 2023, le juge instructeur a accordé à la recourante un accès aux pièces non confidentielles du dossier, faisant ainsi partiellement droit à ses conclusions. K. Invitée à déposer une réplique, la recourante a, par écritures du 30 juin 2023, maintenu ses conclusions et demande d’accès au dossier, notamment aux offres de l’intimée et de Z._______, sous réserve de réciprocité. Elle relève que, lors de la séance de débriefing, le pouvoir adjudicateur ne lui a aucunement expliqué quels étaient les avantages de l’offre de l’intimée et qu’à ce jour, elle n’est toujours pas en mesure de saisir la décision querellée. Elle maintient ensuite que le pouvoir adjudicateur n’a nullement invité Z._______ à démontrer qu’elle remplissait les conditions de
B-1865/2023 Page 5 participation ni à donner des garanties quant à l’exécution du marché conformément au contrat. Vu le prix anormalement bas de son offre, il est très vraisemblable que Z._______ n’aurait pas été en mesure de satisfaire à ces exigences. Elle réaffirme ensuite que le pouvoir adjudicateur a évalué de manière arbitraire les critères d’adjudication CAd 1 et CAd 3 de son offre. Elle maintient également ses propos quant à l’influence que L._______ et R._______ ont pu avoir dans l’adjudication du marché à l’intimée. L. Faisant suite à la requête d’accès au dossier de la recourante, le juge instructeur a, par ordonnance du 3 juillet 2023, notamment demandé à l’intimée et à Z._______ si elles acceptaient de divulguer leur offre à la prénommée, sous réserve de réciprocité. M. Par lettre du 6 juillet 2023, Z._______ a donné son accord à la transmission de son offre à la recourante. N. Par courrier du 6 juillet 2023, l’intimée a fait savoir qu’elle souhaitait exercer ses droits de partie et, partant, avoir accès au dossier. O. Par ordonnance du 10 juillet 2023, le juge instructeur a notamment invité le pouvoir adjudicateur à produire le dossier de la cause, destiné à l’intimée, exempt de secrets d’affaires. P. Par ordonnance du 24 juillet 2023, le juge instructeur a entre autres transmis à l’intimée le dossier de la cause et l’a invitée, jusqu’au 14 août 2023, à se déterminer et à faire savoir si elle acceptait de transmettre son offre à la recourante. Il a également invité le pouvoir adjudicateur a déposé sa duplique dans le même délai. Q. Ainsi invité à dupliquer, le pouvoir adjudicateur a, par courrier du 14 août 2023, conclu au retrait, de manière urgente, de l’effet suspensif accordé à titre superprovisionnel au recours et maintenu ses conclusions pour le reste. Il a, pour l’essentiel, renvoyé aux développements contenus dans son mémoire de réponse.
B-1865/2023 Page 6 R. Invitée à se déterminer et à faire savoir si elle acceptait de transmettre son offre à la recourante, l’intimée a, par courrier du 14 août 2023, indiqué s’opposer à la transmission de son offre pour des raisons de secrets d’affaires. Elle n’a pour le reste pas pris de conclusions ni n’a fait part de déterminations dans le délai imparti, ce qui a été constaté par ordonnance du 16 août 2023. S. Par courrier du 16 août 2023, la recourante a maintenu sa demande d’accès à l’offre de l’intimée, si besoin dans une version caviardée. T. Par écritures du 17 août 2023, l’intimée a indiqué qu’elle n’avait pas déduit de l’ordonnance du 24 juillet 2023 la fixation d’un délai de réponse au recours et a sollicité si besoin, « en raison du libellé ambigu de l’ordonnance », la restitution du délai pour se déterminer sur le recours. Ceci étant, elle conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la levée de l’effet suspensif. Se référant aux prises de position du pouvoir adjudicateur, elle souligne en outre que les contestations en matière de marchés publics ne visent pas à discuter l’opportunité des choix du prénommé. L’exercice auquel se livre la recourante, en s’attribuant ellemême des notes, est à cet égard sans pertinence ; elle n’établit aucun abus du pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur. U. Disposant de la possibilité de formuler d’éventuelles remarques, la recourante a renoncé à prendre position et renvoyé aux arguments présentés dans ses précédentes écritures. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF 2008/61).
B-1865/2023 Page 7 1.1 Selon l’art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), la présente loi s’applique à la passation de marchés publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient soumis ou non aux accords internationaux. A teneur de l’art. 52 al. 1 let. a LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal administratif fédéral lorsqu’elles concernent un marché portant sur des services (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la valeur seuil déterminante pour la procédure sur invitation (cf. consid. 1.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l’une des exceptions visées à l’art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à l’annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5). 1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaitre des recours contre des décisions listées à l’art. 53 al. 1 LMP, notamment contre les décisions d’adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c’est le cas en l’espèce. 1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d’une autorité adjudicatrice soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités de l’administration fédérale décentralisée (let. a). En l'espèce, il ressort de l’annexe 1 de l’appendice I de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP 2012, RS 0.632.231.422) que l’Ecole polytechnique fédérale de Lausanne appartient à l'administration fédérale décentralisée, de sorte qu'elle revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 1.1.3 Il n’est pas contesté en l’espèce qu’il s’agisse de services au sens de l’art. 8 al. 2 let. c LMP. Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux accords internationaux. Les services soumis aux accords internationaux sont listés à l’annexe 3 LMP. Est déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits (CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêts du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2 et B-5124/2021 du 7 juillet 2022 consid. 3.3). http://links.weblaw.ch/BVGer-B-4958/2013
B-1865/2023 Page 8 In casu, l’appel d’offres fait référence aux catégories du CPV (Common Procurement Vocabulary) 72500000 « Services informatiques » qui correspond aux numéros CPC prov 84 selon l’annexe 3, ch. 1 LMP et l’appendice I, annexe 5 AMP 2012, si bien qu’il s’agit de services soumis aux accords internationaux. 1.1.4 Il convient ensuite d’examiner si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP et à l’annexe 4 LMP. 1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à l’annexe 4, ch. 1. La valeur seuil pour les marchés de services, en procédure sur invitation, se monte à 150'000 francs (cf. ch. 2 de l’annexe 4 LMP) et à 230'000 francs pour être soumis aux accords internationaux (cf. ch. 1.1 de l’annexe 4 LMP). Si la valeur du marché atteint uniquement la valeur seuil de 150'000 francs et pas celle de 230'000 francs, l’effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 1.1.4.2 En l’espèce, le marché litigieux a été adjugé pour un prix de (…) francs (TTC), de sorte que le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords internationaux aux services (cf. art. 8 al. 4 LMP) est franchi. 1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l’art. 10 LMP n’est, par ailleurs, réalisée en l’espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché public figurant à l’annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu’aux accords internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaitre du présent recours. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. L’intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé est notamment reconnu lorsque celui-ci a été classé au deuxième rang derrière l’adjudicataire et qu’il aurait,
B-1865/2023 Page 9 en cas d’admission de son recours, disposé d’une réelle chance d’obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ; arrêt du TAF B-4500/2022 du 22 juin 2023 consid. 1.3). En l’espèce, d’après le tableau d’évaluation des offres, la recourante s’est classée au deuxième rang. De plus, en cas d’admission de son recours, au vu des griefs invoqués, celle-là disposerait d’une réelle chance d’obtenir le marché. Par conséquent, la recourante jouit d’un intérêt digne de protection à l’examen du bien-fondé de l’adjudication prononcée. La qualité pour recourir doit donc lui être reconnue. 1.4 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au délai de recours (cf. art. 56 al. 1 et 2 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu’au paiement de l’avance de frais (cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 1.5 Le recours est dès lors recevable, sous réserve de ce qui suit. 2. 2.1 S'agissant tout d'abord des déterminations de l’intimée déposées après l’échéance du délai imparti, il y a lieu de rappeler qu’à teneur de l’art. 32 al. 2 PA, l'autorité peut prendre en considération des allégués tardifs s’ils paraissent décisifs. Bien que ladite disposition soit de nature potestative, il est généralement admis que l'autorité a l'obligation de prendre en considération les allégués et moyens de preuve tardifs d'une partie, pour autant que ceux-ci soient décisifs (cf. ATF 136 II 165 consid. 4.2 et réf. cit. ; ATAF 2009/64 consid. 7.3, 2009/9 consid. 3.3.1 et réf. cit.). Il découle en effet de la maxime inquisitoire ancrée à l'art. 12 PA et de sa libre cognition en matière de constatation des faits (cf. art. 49 let. b PA) que le Tribunal administratif fédéral statue sur la base du dossier tel qu'il se présente au moment de l'arrêt sur recours (cf. ATAF 2009/64 consid. 7.3, 2009/9 consid. 3.3.1, 2012/21 consid. 5.1 et réf. cit.). S'il est tenu compte des allégués d'une réponse tardive, il y a lieu d'inviter la partie adverse à se déterminer sur ceux-ci (cf. arrêt du TAF B-2808/2009 du 25 mars 2012 consid. 4). 2.2 En l'espèce, par ses déterminations tardives, l’intimée se prononçait pour la première fois sur le recours. Celles-ci ont en outre été transmises à la recourante, laquelle avait tout le loisir d’y répondre dans le délai fixé pour déposer ses remarques éventuelles. Le tribunal statuera dès lors sur l’ensemble des pièces versées au dossier.
B-1865/2023 Page 10 Ceci étant, la demande de restitution de délai au sens de l’art. 24 al. 1 PA formée par l’intimée est sans objet. 3. Par décision publiée sur la plateforme SIMAP le 14 mars 2023, le pouvoir adjudicateur a attribué le lot n° 2 du marché « Migration SAP S/4HANA et mise en place de SuccessFactors » à l’intimée, pour le motif que « l’offre technique et le dispositif de compétences proposés correspond[ai]ent aux besoins exprimés par l’EPFL pour la mise en place technique de SAP S/4 en articulation avec la mise en place de SAP SuccessFactors ». 4. Déférant cette décision devant le tribunal de céans, la recourante fait tout d’abord valoir que le pouvoir adjudicateur aurait violé son droit d’être entendu, en particulier le devoir de motivation de la décision d’adjudication. 4.1 Elle se plaint en effet de ce que la seule explication qui lui a été fournie s’agissant de l’adjudication du marché à l’intimée est celle figurant dans la publication SIMAP. Or, cette motivation ne lui permettrait pas de comprendre pour quelle raison l’offre de l’intimée aurait été meilleure que la sienne du point de vue des critères d’adjudication. La séance de débriefing ne lui a pas donné davantage d’informations sur ce point. En outre, le pouvoir adjudicateur a refusé de lui transmettre le tableau comparatif des offres, si bien qu’elle serait dans l’impossibilité de déterminer si les notes finales attribuées aux soumissionnaires ont été correctement calculées, respectivement si elles sont justifiées. 4.2 Le pouvoir adjudicateur relève que sa motivation indiquait clairement que la méthodologie proposée par l’intimée pour l’implémentation du projet ainsi que les ressources humaines que celle-là mettrait à disposition avaient été les raisons de l’adjudication du marché à la prénommée. Il souligne en outre que les motifs ayant conduit à ne pas retenir son offre ont été donnés à la recourante lors d’un débriefing détaillé qui s’est tenu le 27 mars 2023. Par courriel du 29 mars 2023, celle-ci a également reçu la motivation écrite de ses notes pour chaque critère d’adjudication. Il indique encore qu’en application de l’art. 51 al. 4 LMP, il ne pouvait fournir davantage d’informations dans le cadre de la motivation de la décision d’adjudication sur les caractéristiques techniques ou de ressources humaines de l’offre de l’intimée, au risque de porter grandement atteinte aux intérêts commerciaux de celle-ci. S’agissant du refus de transmettre le tableau comparatif des offres, il ajoute que l’intérêt privé des soumissionnaires à la protection de leurs intérêts commerciaux légitimes
B-1865/2023 Page 11 ainsi que la protection d’une concurrence loyale prévalent sur l’intérêt privé de la recourante à un tel accès. Il précise enfin qu’un éventuel défaut de motivation serait dans tous les cas réparé avec la présente procédure de recours, en tant qu’il justifie, dans ses écritures, l’attribution du marché à l’intimée. 4.3 Vu la nature formelle du droit d'être entendu, dont la violation entraine en principe l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond, ce moyen doit être examiné en premier lieu (cf. ATF 142 III 48 consid. 2.2 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-4500/2022 précité consid. 3.3). 4.3.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier et celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (cf. ATF 132 V 368 consid. 3.1). Le droit d'être entendu comprend également le devoir pour l'autorité de motiver sa décision. L'étendue de la motivation dépend de l'objet de la décision, de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas (cf. ATF 130 II 530 consid. 4.3, 129 I 232 consid. 3.2). Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu, même grave, peut exceptionnellement être réparée en procédure judiciaire, aux conditions que la partie lésée ait eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen et que le renvoi constituerait une vaine formalité, aboutissant à un allongement inutile de la procédure (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-4473/2022 du 3 avril 2023 consid. 3.3.1). 4.3.2 L’art. 51 LMP prévoit que les décisions sujettes à recours doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de droit (al. 2). Le contenu minimal de la motivation de l’adjudication d’un marché soumis aux accords internationaux est fixé à l’art. XVI par. 1 AMP 2012. Selon celui-ci, tout soumissionnaire a le droit de connaitre les raisons pour lesquelles l’adjudicateur n’a pas retenu son offre ainsi que les avantages relatifs à l’offre du soumissionnaire retenu. Lors du débriefing individuel, les faiblesses relatives aux offres non retenues pourront également être abordées. Dans le cadre de la motivation sommaire et du débriefing, les secrets d’affaires devront être protégés (cf. message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics [FF 2017 1695] p. 1821). Ainsi, l’art. 51 al. 3 LMP prévoit que la motivation https://www.swisslex.ch/doc/unknown/76512bdf-8afa-41a4-bc2b-13ed47fc73b9/citeddoc/0402ca86-9c4a-4ad5-beaf-510c41adff90/source/document-link http://links.weblaw.ch/ATF-132-V-368 http://links.weblaw.ch/ATF-132-V-368 http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-530 http://links.weblaw.ch/ATF-129-I-232 https://www.swisslex.ch/doc/unknown/32b170ca-4f60-482c-9296-acf84da901b0/citeddoc/1cdecc93-20d9-4d45-9564-2400e6006338/source/document-link
B-1865/2023 Page 12 sommaire d’une adjudication comprend notamment le type de procédure d’adjudication utilisé et le nom du soumissionnaire retenu (let. a), le prix total de l’offre retenue (let. b) ainsi que les caractéristiques et avantages décisifs de l’offre retenue (let. c). L’art. 51 al. 4 LMP précise que l’adjudicateur ne peut fournir aucun renseignement dont la divulgation : enfreindrait le droit en vigueur ou porterait atteinte à l’intérêt public (let. a) ; porterait atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires, ou (let. b) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les soumissionnaires (let. c). 4.3.3 En l’espèce, force est d’admettre qu’en se limitant à indiquer à la recourante, pour seule et unique explication s’agissant de l’offre retenue, que « l’offre technique et le dispositif de compétences proposés correspondent aux besoins exprimés par l’EPFL pour la mise en place technique de SAP S/4 en articulation avec la mise en place de SAP SuccessFactors », le pouvoir adjudicateur n’a manifestement pas satisfait à son devoir de motivation au sens de l’art. 51 al. 3 let. c LMP précité. En effet, ce faisant, il n’a nullement exposé quels étaient les caractéristiques et avantages décisifs de l’offre de l’intimée. Toutefois, dans le cadre de la présente procédure de recours, la recourante a notamment eu accès à ses propres notes ainsi qu’à celles de l’intimée et de Z._______ pour chaque critère d’adjudication, de même qu’à une version caviardée du tableau d’évaluation des trois offres déposées pour le lot n° 2 et du rapport d’adjudication. La recourante a ainsi pu avoir connaissance des caractéristiques et avantages décisifs de l’offre de l’intimée ainsi que des faiblesses de la sienne ; elle a également eu accès à l’offre de Z._______. Une fois en possession desdits documents, elle a pu compléter ses écritures et faire valoir ses arguments contre l’évaluation de son offre sous l’angle de plusieurs critères d’adjudication ainsi que contre l’offre de Z._______ qui, selon elle, aurait dû être exclue du marché. La recourante a ainsi disposé, durant la présente procédure, de toutes les informations nécessaires et utiles pour comprendre l’évaluation de son offre, de celles de l’intimée et de Z._______ et soulever ses arguments devant une autorité jouissant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit – les griefs invoqués par la recourante n’ayant pas trait à l’opportunité de la décision d’adjudication (cf. consid. 1.2 ci-dessus). Renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur pour ce motif ne constituerait dès lors qu’une vaine formalité. Il s’ensuit que la violation par le prénommé du droit d’être entendu de la recourante a été guérie par la présente procédure de recours. Il en sera néanmoins tenu compte dans le cadre de la fixation des frais et dépens.
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5. 5.1 Dans un deuxième grief formel, la recourante fait valoir que l’offre du soumissionnaire Z._______ aurait dû être exclue du marché dès lors qu’elle était anormalement basse. Elle relève que le prix proposé par Z._______, soit (…) francs, est en effet inférieur de 43% à la moyenne des trois offres soumises, à savoir (…) francs. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur aurait dû procéder à des vérifications afin de s’assurer que, nonobstant le prix bas, Z._______ remplissait les conditions de participation et exécuterait le marché conformément au cahier des charges. Or, le pouvoir adjudicateur n’a nullement invité Z._______ à prouver qu’elle satisfaisait à ces exigences. Et même s’il y avait procédé, il est très vraisemblable que celle-ci – vu l’écart de prix – n’aurait pas été en mesure de le démontrer, si bien que son offre aurait dû être exclue de la procédure d’adjudication. Ce faisant, la recourante aurait offert le prix le plus bas et, partant – compte tenu de la méthode d’évaluation prévue dans le cahier des charges – obtenu la note de 5 pour le critère d’adjudication CAd 2 « prix » et l’intimée, celle de 3.84. Son total de points, avant même de considérer les autres critères d’adjudication litigieux, augmenterait ainsi à 4.12 (contre 2.97 actuellement), tout comme celui de l’intimée. Subsidiairement, dans l’hypothèse où l’offre de Z._______ ne devait pas être exclue, la recourante relève que celle-ci n’aurait dans tous les cas pas dû être prise en compte dans le calcul de notation du prix. En effet, si Z._______ a pu formuler un prix si bas, ce serait, selon elle, très vraisemblablement en raison du fait qu’il était assorti d’options qui viendraient, le cas échéant, augmenter le prix du marché proposé. Dans ce cas, l’offre de Z._______ devait être écartée du calcul de notation du prix ; il est en effet contraire au principe de l’égalité de traitement de comparer des offres à prix fermes avec une offre à prix à options. 5.2 Le pouvoir adjudicateur relève que le comité d’évaluation a vérifié que Z._______ remplissait les conditions de participation, tel qu’il ressort du rapport d'adjudication et du tableau interne élaboré lors de l'analyse des critères d’exclusion. L’offre répondait à tous les critères impératifs définis au point 3 du cahier des charges. S’agissant du prix (bas) offert par
B-1865/2023 Page 14 Z._______, il souligne que celui-ci était notamment justifié par une charge de travail totale inférieure aux deux autres soumissionnaires, resserrée sur les activités techniques. Par ailleurs, contrairement à ce que suppose la recourante, aucune option n’était prévue dans l’offre de Z._______. 5.3 L’art. 38 al. 3 LMP prévoit ce qui suit : « L’adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix total est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres doit demander les renseignements utiles au soumissionnaire afin de s’assurer que les conditions de participation sont remplies et que les autres exigences de l’appel d’offres ont été comprises. » L’art. 44 LMP indique, quant à lui, que : 1« L’adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d’adjudication, le radier d’une liste ou révoquer une adjudication s’il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : b. remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d’importants vices de forme ou qui s’écarte de manière importante des exigences fixées dans l’appel d’offres. » 2« L’adjudicateur peut également prendre les mesures mentionnées à l’al. 1 lorsque des indices suffisants laissent penser en particulier que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : c. remet une offre anormalement basse, sans prouver, après y avoir été invité, qu’il remplit les conditions de participation, et ne donne aucune garantie que les prestations faisant l’objet du marché à adjuger seront exécutées conformément au contrat. » 5.3.1 L’art. 38 al. 3 LMP définit l’offre anormalement basse (« ungewöhnlich niedriges Angebot ») comme étant l’offre dont le prix total est anormalement bas par rapport aux prix des autres offres. L’on peut également s'inspirer de la définition rapportée par FLAMME et al., selon laquelle : "est anormalement basse l'offre dont l'anormalité d'abord simplement suspectée se trouve ensuite confirmée par l'incapacité de l'entreprise intéressée de justifier le ou les prix suspecté(s), soit par une originalité technique, soit par les conditions exceptionnellement favorables dont elle dispose pour exécuter le marché" (MAURICE-ANDRÉ FLAMME et al., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 6e éd.
B-1865/2023 Page 15 1996-1997 Bruxelles, p. 999 ; cf. RDAF 2002 I p. 526, 542). En tout état de cause, la notion d’offre anormalement basse est une notion juridique indéterminée dont la concrétisation est sujette à un large pouvoir d'appréciation de la part de l'autorité adjudicatrice (cf. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, ch. 1117 p. 519). Une offre dont le prix est anormalement bas ne pose en soi aucun problème au regard du droit des marchés publics (cf. FF 2017 1695, p. 1798 ; ATAF 2011/40 consid. 4.5), le soumissionnaire étant en principe libre de calculer le prix de son offre comme il l’entend (cf. ATF 143 II 553 consid. 7.1 ; arrêt du TF 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.4 et réf. cit. ; décision incidente du TAF B-4969/2017 du 28 mars 2018 consid. 6.3.4). Néanmoins, l’art. 38 al. 3 LMP – qui correspond à l’art. 25 al. 4 de l’ancienne ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (aOMP, RO 1996 518), dont la formulation était toutefois potestative, et est fondé sur l’art. XV par. 6 AMP 2012 – exige désormais de l’adjudicateur qui reçoit une offre à un prix anormalement bas, par rapport aux autres offres, à demander au soumissionnaire s’il remplit les conditions de participation et s’il a compris les modalités du marché. Si le soumissionnaire ne peut garantir le respect des conditions de participation, ou le garantir de manière convaincante, ni balayer les doutes éventuels quant à l’exécution de la prestation, au prix proposé, conformément à l’appel d’offres (absence d'aptitude, non-respect des conditions de l'appel d'offres, modification des documents d'appel d'offres, etc.), son offre peut être exclue en application de l’art. 44 al. 2 let. c LMP ou moins bien notée pour cette raison mais non en raison du prix bas (cf. FF 2017 1695, p. 1798 ; ATF 143 II 553 consid. 7.1 ; arrêt du TAF B-2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.2; décision incidente du TAF B-4969/2017 précitée consid. 7.1 ; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., ch. 1112 ss p. 516 ; DANIELA LUTZ, Angebotspreis : Kalkulationsfreiheit und die Schranken, in : Zufferey/Stöckli [éd.], Aktuelles Vergaberecht 2014, p. 295 ; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Anbieter, Offerten, Kriterien, 2020, p. 33). 5.3.2 Une offre peut également être exclue, en application de l’art. 44 al. 1 let. b LMP (cité sous consid. 5.3 ci-dessus), si elle s’écarte de manière importante des exigences fixées dans l’appel d’offres. Il en va ainsi d’une offre incomplète sur un point essentiel ou qui s’écarte significativement des conditions figurant dans les documents d'appel d'offres ou émet des réserves sur certaines règles fixées par l'adjudicateur. De telles offres doivent être traitées de manière stricte dans l'intérêt de la comparabilité des offres et du respect du principe de l'égalité de traitement entre
B-1865/2023 Page 16 soumissionnaires (cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., ch. 470 p. 209 ; arrêt du TAF B-2686/2022 précité consid. 3.3). 5.3.3 En présence d’un motif d’exclusion, l’art. 44 LMP prévoit que le pouvoir adjudicateur « peut » exclure un soumissionnaire de la procédure. L’exclusion n’est donc pas automatique ; elle relève de la marge d’appréciation du pouvoir adjudicateur. Toutefois, lorsqu’un cas d’exclusion est destiné à réaliser un but essentiel du droit des marchés publics, le pouvoir adjudicateur ne jouit que d’un pouvoir limité de renoncer à l’exclusion (cf. ATF 143 II 425 consid. 4.4.3 et 4.6 ; ETIENNE POLTIER, Le prix, in : Marchés Publics 2016, p. 190). En tout état de cause, la faculté laissée à l'adjudicateur d'exclure un candidat ou d'écarter son offre doit respecter les principes de proportionnalité et de prohibition du formalisme excessif, quel que soit le motif d’exclusion (cf. arrêt du TF 2C_782/2012 du 10 janvier 2013 consid. 3 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-2686/2022 précité consid. 3.4 ; FF 2017 1695, 1808). 5.4 5.4.1 En l’espèce, l’offre de Z._______ est de 54,67% inférieure à la moyenne des offres de l’intimée et de la recourante, ce qui doit raisonnablement conduire un adjudicateur à s’interroger sur les raisons d’un tel écart de prix (cf. art. 38 al. 3 LMP). En l’occurrence, il ressort du rapport d’adjudication et du « Tableau Excel récapitulant le respect des conditions de participation et critères d’aptitude pour le lot 2 » que toutes les exigences impératives (critères d’aptitude, conditions de participation et spécifications techniques) ont été vérifiées par l’équipe d’évaluation. Pour le reste, le pouvoir adjudicateur n’a pas eu besoin d’inviter Z._______ à démontrer qu’elle exécuterait le marché, au prix proposé, conformément à l’appel d’offres dès lors que les raisons justifiant l’attractivité de son prix ressortaient déjà clairement de la soumission de celle-là. En effet, il appert du document « Analyse de l’offre de la société Z._______ reçue dans le cadre du lot 2 », établi par le pouvoir adjudicateur, que le prix bas proposé par Z._______ s’explique par une charge de travail totale inférieure aux autres soumissionnaires, centrée sur les activités techniques et une structure d’équipe qui privilégie des profils ayant moins d’années d’expérience que les deux autres soumissionnaires. Le prix attractif offert par Z._______ s’explique donc par une offre de moins bonne qualité que celle de ses concurrentes, offrant un prix supérieur. Il ressort également de ladite analyse que certaines précisions en termes de planning, de plan de charges et d’exploitation de la documentation annexe http://links.weblaw.ch/BBl-2017-1695
B-1865/2023 Page 17 mise à disposition par le pouvoir adjudicateur manquaient dans l’offre de Z._______, en comparaison avec celles de l’intimée et de la recourante. 5.4.2 Reste donc à examiner si le pouvoir adjudicateur aurait dû exclure l’offre de Z._______ de la procédure de passation, comme le soutient la recourante, dès lors qu’elle s’écartait des exigences fixées dans l’appel d’offres. 5.4.2.1 Il ressort du ch. 3.2 du cahier des charges, intitulé « Respect des exigences impératives », qu’au moment du dépôt de son offre, le soumissionnaire doit prouver qu’il remplit dans leur intégralité et sans restriction ni modification les exigences impératives énumérées dans les annexes, telles que les critères éliminatoires, les critères d’aptitude et la description des besoins. Dans le cas contraire, sa demande ne sera pas prise en considération. Le ch. 3.2.1 du cahier des charges, intitulé « Critères éliminatoires », indique ainsi que les offres ne répondant pas aux critères suivants seront éliminées : « Les offres ne comportant pas l’acceptation par signature des conditions générales pour les services informatiques (voir annexe 1). Les offres ne comportant pas l’acceptation par signature du respect des conditions de travail (voir annexe 2). Les offres ne comportant pas l’acceptation par signature de la Clause d'Intégrité de la Confédération (voir annexe 3). Les offres ne répondant pas à toutes les cellules colorées en VERT dans tous les intercalaires de l'annexe 4. Les offres ne comportant pas l’acceptation par signature de la délégation du traitement de données soumises au secret de fonction (voir annexe 5). Les offres n’incluant pas toutes les conditions de participation au point 3.2.1 (voir annexe 4). Les offres n’incluant pas toutes les preuves d’aptitudes détaillées au point 3.2.2 (voir annexe 4). Les offres non arrivées dans le délai imposé. Les offres qui ne couvrent pas l’entier des processus détaillés des lots 2 et 3, S/4 et SuccessFactors. Les offres qui ne proposent pas une équipe de projet disponible et complète dès le début de la mission.
B-1865/2023 Page 18 Les offres qui ne proposent pas de services en français (lu, parlé et écrit, voir annexe 4 Cad 1). Les offres émanant de sociétés ne possédant aucune certification SAP S/4Hana. » Et le ch. 3.2.2 « Critères d’aptitude » indique ce qui suit : « Afin de vérifier la capacité des soumissionnaires sur les plans financier, économique et technique, les documents suivants doivent impérativement faire partie intégrante de l’offre en y étant annexés : Extrait du registre du commerce daté de moins de 90 jours. Extrait du registre des poursuites et faillites daté de moins de 90 jours. Extraits des bilans comptables de la société sur les 3 derniers exercices clos. Déclaration de recours ou de non-recours à d’éventuels tiers. Si le soumissionnaire fait appel à des sous-traitants pour l'exécution de tout ou une partie de ses prestations, il assume tout de même la pleine et entière responsabilité du projet. Le soumissionnaire et les sous-traitants s’engagent mutuellement à respecter toutes les exigences du présent cahier des charges. De ce fait, le soumissionnaire et ses sous-traitants signeront les conditions générales pour les services informatiques (annexe 1). Le soumissionnaire dans sa relation contractuelle avec les sous-traitants devra s’assurer que ces derniers respectent les exigences du cahier des charges qui leur sont destinées. Le soumissionnaire indique les noms et les rôles de tous ses sous-traitants. De plus, il fournira également les CV anonymisés des ressources en contact direct avec la mise en œuvre de la solution, leur certification sur la solution, leur niveau de maîtrise de la solution, leur niveau linguistique en français et leur nombre d’installations réalisées avec succès. Attestation d’assurance Responsabilité Civile d’un montant minimum de CHF 5 millions, datée de moins de 90 jours. Attestation justifiant la couverture du personnel en matière d’assurances sociales conformément à la législation en vigueur au siège social du soumissionnaire et le paiement de ses cotisations (pour la Suisse : AVS/AI/AFG/AC, allocations, prévoyance professionnelle, maladie, accident), datée de moins de 90 jours. » 5.4.2.2 Le ch. 4 du cahier des charges « Critères d’adjudication (CAd) » indique que les critères d’adjudication permettent d’évaluer les offres en leur attribuant un certain nombre de points. Les offres sont ensuite classées sur la base des points obtenus et de la pondération (ch. 4.1). Le ch. 4.2 « Satisfaction des critères d’adjudication » précise que les indications exigées doivent être complètes, détaillées et claires. Les
B-1865/2023 Page 19 documents et les justificatifs doivent être joints à l’offre là où ils sont demandés. Si les indications fournies sont incompréhensibles ou non pertinentes ou si les données et documents exigés font défaut ou sont incomplets, cela peut avoir une influence négative sur l’évaluation de l’offre. En l’occurrence, le pouvoir adjudicateur a érigé en critères d’adjudication les exigences ci-après : CAd 1 : « Profil et expérience des consultants proposés dans des mandats similaires ces 2 dernières années » ; CAd 2 : « Prix » ; CAd 3 : « 3 références clients pour chaque lot, pour des projets similaires, de préférence dans le milieu académique et ou/de recherche ces 2 dernières années » ; CAd 4 : « Qualité de la proposition et planning proposé (compréhension du besoin, démarche, méthodologie…) ; CAd 5 : « Durabilité ». Le cahier des charges indique également que l’évaluation des critères d’adjudication repose sur l’échelle de notes suivante : 5 : Excellent/Très intéressant 4 : Bon/Intéressant 3 : Suffisant 2 : Partiellement suffisant 1 : Insuffisant 0 : Manquement 5.4.2.3 A la lumière d’une part, des critères éliminatoires et d’aptitude et, d’autre part, des critères d’adjudication et de l’échelle de notation retenus, il appert que le pouvoir adjudicateur n’a pas envisagé d’exclure une offre matériellement défaillante ou insuffisante. Il a en effet prévu qu’une telle offre pouvait uniquement être sanctionnée par une mauvaise note. Ce faisant, il a précisé, dans les documents d’appel d’offres, comment il entendait exercer son pouvoir d’appréciation. En effet, selon le cahier des charges, une offre ne peut être exclue que si elle ne satisfait pas à un critère éliminatoire ou d’aptitude, tels que listés aux ch. 3.2.1 et 3.2.2 dudit cahier (cf. consid. 5.4.2.1 ci-dessus).
B-1865/2023 Page 20 5.4.2.4 En l’espèce, il ressort du rapport d’adjudication et du « Tableau Excel récapitulant le respect des conditions de participation et critères d’aptitude pour le lot 2 », versés au dossier, que l’offre de Z._______ satisfaisait auxdites exigences impératives, si bien qu’il n’y avait pas lieu de l’exclure pour ce motif. Pour le reste, le pouvoir adjudicateur s’est conformé aux prescriptions qu’il a lui-même fixées dans le cahier des charges en sanctionnant uniquement par de mauvaises notes les prestations manquantes ou insuffisantes de l’offre. L’offre de Z._______ a en l’occurrence obtenu les notes suivantes : 2.00 (CAd 1) ; 5.00 (CAd 2) ; 1.50 (CAd 3) ; 0.85 (CAd 4) et 0.40 (CAd 5). Aussi, le choix, par le pouvoir adjudicateur, des critères éliminatoires et des critères d’aptitude – conduisant, en cas de non-respect, à l’exclusion de l’offre – et des critères d’adjudication – donnant lieu à une notation, même lorsque des prestations insuffisantes, voire lacunaires, étaient offertes – était connu de la recourante dès lors qu’il figurait distinctement dans le cahier des charges. En effet, dans ces circonstances, il pouvait être envisagé que des offres de qualité très médiocre et, en conséquence, sensiblement plus avantageuses soient évaluées et notées. Il s’ensuit que l’évaluation de l’offre de Z._______ ne constitue que la conséquence prévisible d’un système d’évaluation annoncé par le pouvoir adjudicateur. La recourante ne peut dès lors plus faire valoir, à ce stade de la procédure, que l’offre de Z._______ aurait dû être exclue du marché en raison du fait que celle-ci n’aurait pas été en mesure d’exécuter les prestations faisant l’objet de l’adjudication conformément à l’appel d’offres. En effet, par ces critiques, la recourante s’en prend en réalité à l’appel d’offres et à ses documents. Or, l’art. 53 al. 2 LMP prévoit que les prescriptions contenues dans les documents d'appel d'offres, dont l'importance est identifiable, ne peuvent être contestées que dans le cadre d'un recours contre l'appel d'offres. Partant, la question de savoir si la méthode d’évaluation des offres choisie par le pouvoir adjudicateur est ou non conforme à l’art. 44 LMP ne peut plus être examinée dans le cadre de la présente procédure contre l’adjudication (cf. sur ce point, arrêt du TAF B-1714/2022 du 19 septembre 2023 consid. 4.4). Le recours formé par la recourante se révèle dès lors tardif et irrecevable sur ce point. 6. La recourante fait encore valoir, du point de vue formel, que le pouvoir
B-1865/2023 Page 21 adjudicateur aurait tenu compte de critères subjectifs non prévus dans l’appel d’offres. 6.1 Il ressort du dossier que la recourante a été convoquée à la soutenance de son offre pour le 12 janvier 2023. Par courriel du 9 janvier 2023, elle a transmis, à la demande du pouvoir adjudicateur, la liste des personnes qui seraient présentes à cette occasion, dont notamment L._______ en précisant qu’il serait, le cas échéant, le directeur du projet Nexus. Par courriel du 10 janvier 2023, le pouvoir adjudicateur a indiqué qu’il souhaitait « pour divergence de vues changer l’interlocuteur au poste de Directeur de projet Nexus. En outre, l’EPFL ne souhait[ait] pas voir reporter la responsabilité de Monsieur L._______ à un autre rôle qui l’amènerait à interagir directement avec les équipes de l’EPFL ». Par courriel du 11 janvier 2023, la recourante a indiqué avoir pris les dispositions nécessaires en vue de la soutenance ainsi que pour le projet Nexus. 6.1.1 La recourante a fait valoir, dans son recours, que le pouvoir adjudicateur nourrissait manifestement une inimitié particulière à l’encontre de L._______ – à défaut d’explications argumentées ou de justes motifs – et que la présence de celui-ci dans son équipe relative au projet Nexus, jusqu’au début du mois de janvier 2023, avait très vraisemblablement eu une influence négative sur l’appréciation des critères d’adjudication. Le pouvoir adjudicateur pourrait donc ne pas avoir agi de manière impartiale. 6.1.2 Le pouvoir adjudicateur, qui indique que L._______ a travaillé pour lui jusqu’au 31 août 2022, relève que sa demande du 10 janvier 2023 était fondée sur l’art. 3.1 des Conditions générales pour les services informatiques, acceptées et signées par la recourante lors du dépôt de son offre le 19 décembre 2022. La signature de ces conditions générales constituait une condition de participation lui permettant de s’assurer que les soumissionnaires respecteraient certaines exigences propres à ce type de marché portant sur un mandat (Par exemple : mise à disposition de collaborateurs appropriés, limitation de la sous-traitance, protection des travailleurs). Il précise ensuite que la demande de mise à l’écart concernait uniquement les fonctions où L._______ aurait eu un contact direct avec lui. Il n’était nullement demandé de l’écarter totalement si d'autres tâches pouvaient lui être confiées dans le cadre de cet appel d'offres. Il souligne également qu’au regard de la taille de la société de la recourante, la mise à l’écart du prénommé ne mettait pas en danger l’offre de la recourante. Il rappelle par ailleurs qu’il est parfaitement conforme à la législation applicable de demander à un soumissionnaire d’écarter l’un de ses collaborateurs si l’adjudicateur le sollicite dans le cas où le marché devait
B-1865/2023 Page 22 lui être attribué. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur estimait que la bonne exécution du contrat aurait été mise en péril si L._______ avait eu un contact direct avec les collaborateurs de l’EPFL. En effet, il indique que le lien de confiance a été rompu entre le prénommé et le Service de I._______ (chef de service au sein de la vice-présidence pour les opérations et supérieur direct de L._______ au moment où le contrat de travail de celui-ci est arrivé à terme). 6.1.3 Il ressort des Conditions générales pour les services informatiques, contenues dans les documents d’appel d’offres, que « le mandataire ne met à disposition que des collaborateurs soigneusement choisis et bien formés. Il remplace les collaborateurs qui n’ont pas les connaissances spécialisées nécessaires ou qui pourraient de toute autre manière entraver ou mettre en péril l’exécution du contrat. A cet égard, il tient particulièrement compte de l’intérêt du mandant à la continuité » (ch. 3.1). « A moins que la demande d’offres n’en dispose autrement, tout mandataire qui présente une offre à un mandant accepte les présentes CG. Ces dernières ne peuvent être modifiées ou complétées que moyennant un accord écrit » (ch. 1.2). Ces conditions générales ont en l’occurrence été signées par la recourante. En l’espèce, il ressort du dossier que le pouvoir adjudicateur ne souhaitait pas, en cas d’attribution du marché à la recourante, avoir des relations directes avec L._______ dès lors que celui-ci n’avait pas quitté l’EPFL dans de bons termes. En tant que la recourante a signé les conditions générales précitées et que le pouvoir adjudicateur disposait d’un motif fondé, celui-là était dès lors autorisé à demander le remplacement de L._______, ce que la recourante ne conteste au demeurant pas. Celle-ci considère en revanche que la présence, dans son offre, de L._______ jusqu’au début du mois de janvier 2023 a très vraisemblablement eu une influence négative sur l’appréciation des critères d’adjudication. Or, l’on rappelle qu’à la suite des soutenances, les trois soumissionnaires ont disposé de la possibilité de rectifier leur offre (cf. let. C ci-dessus). L’évaluation des critères d’adjudication a donc eu lieu après le dépôt des offres révisées et, partant, après le remplacement de L._______. L’on ne voit donc pas en quoi – et la recourante ne l’étaye nullement – la présence de celui-ci dans son offre jusqu’à quelques jours avant sa soutenance aurait influencé de manière négative l’appréciation de celle-là. 6.2
B-1865/2023 Page 23 6.2.1 La recourante fait encore valoir que R._______, employée de l’intimée, était jusqu’au 31 mars 2023 la responsable du (…) à la direction des systèmes d’information du pouvoir adjudicateur. Elle était sous la hiérarchie de I._______, représentant de la direction des systèmes d’information de l’EPFL au comité d’adjudication du projet Nexus. Elle aurait ainsi été le point de contact entre la direction des systèmes d’information et la vice-présidence (…) représentée par J._______ dans le comité d’adjudication du projet Nexus ([…]). Or, selon la recourante, il ne peut être exclu que le transfert de R._______, qui a quitté ses fonctions auprès du pouvoir adjudicateur au 31 mars 2023 pour rejoindre l’intimée, ait joué un rôle dans la décision d’adjuger le marché à celle-ci. Le pouvoir adjudicateur pourrait donc, ici aussi, ne pas avoir agi de manière impartiale dans l’adjudication du marché. 6.2.2 Le pouvoir adjudicateur relève que, dans le cadre du présent appel d’offres, R._______ a uniquement été invitée à commenter le cahier des charges, une fois celui-ci rédigé ; elle n'y a toutefois amené aucun commentaire. Elle n’a donc jamais participé à l’élaboration et à la rédaction du cahier des charges. Elle n'a pas eu d’autres rôles dans le cadre de cet appel d’offres et n’a par conséquent pas participé à l'évaluation des offres. Ainsi, et contrairement à ce qu’affirme la recourante, elle n’a jamais été le point de contact entre les deux unités de l’EPFL ayant lancé l’appel d’offres. Etant affectée à d’autres tâches en tant que (…), elle était impliquée dans d’autres projets relevant du périmètre de son expertise ([…]) ; elle avait également la responsabilité de réaliser ou faire réaliser la maintenance et l’évolution des différents programmes (…). Les tâches de R._______ n’étaient nullement en lien avec le projet Nexus. Par conséquent, elle n'a eu aucune influence dans l’adjudication du marché à l’intimée. 6.2.3 Tout soumissionnaire a droit à ce que son offre soit examinée par une autorité indépendante. Il est possible que des personnes ayant été employées par des soumissionnaires soient engagées par les adjudicateurs. Dans le domaine informatique et dans la construction, l’administration fédérale emploie régulièrement des collaborateurs qui travaillaient précédemment pour un soumissionnaire potentiel car elle a besoin de ce savoir-faire. La question de l’indépendance doit donc être évaluée non pas de façon abstraite mais en considérant les tâches et les fonctions du droit des marchés publics. La partialité du pouvoir adjudicateur doit donc affecter concrètement la procédure d’acquisition, tel n’est pas le cas s’il est établi que les facteurs remettant en question l’indépendance n’ont pas influé sur la décision d’adjudication. En revanche, si un soumissionnaire a participé à la préparation d’une procédure
B-1865/2023 Page 24 d’adjudication, par exemple en rédigeant les bases du projet, en établissant les documents d’appel d’offres ou en renseignant l’adjudicateur sur certaines spécifications techniques des prestations à acquérir, il ne peut pas participer à la procédure d’adjudication (préimplication) (cf. FF 2017 1695, p. 1760 ss) lorsque l’avantage concurrentiel ainsi acquis ne peut être compensé par des moyens appropriés et que l’exclusion ne compromet pas la concurrence efficace entre soumissionnaires (cf. art. 14 al. 1 LMP). En l’espèce, selon les dires du pouvoir adjudicateur – dont rien ne permet de douter de la véracité – R._______ a uniquement été invitée à commenter le cahier des charges, soit bien avant qu’elle ne rejoigne l’intimée. De plus, dès lors qu’elle n’a pas participé à l’évaluation des offres ou à la prise de décision d’attribution du marché ni eu d’autre rôle dans le cadre de cet appel d’offres, elle n’a pas pu influencer la décision d’adjudication en faveur de l’intimée. De même, au moment du dépôt de l’offre de l’intimée (et jusqu’à l’adjudication), R._______ ne travaillait pas encore pour elle et n’était donc pas prévue dans le projet Nexus de celleci. Aussi, l’on ne voit pas en quoi le passage de R._______ du pouvoir adjudicateur à l’intimée ait pu, de quelque manière que ce soit, influer sur la décision d’adjudication. Le seul fait que la prénommée travaillait, au sein de l’EPFL, sous la hiérarchie de I._______, membre du comité d’adjudication du marché litigieux, ne suffit pas à mettre en doute l’impartialité du pouvoir adjudicateur dans l’attribution du marché à l’intimée. La recourante avance, ici également, de simples hypothèses que rien dans le dossier ne permet d’étayer. 7. La recourante fait enfin valoir des griefs d’ordre matériel contre l’évaluation de son offre, pour laquelle elle a obtenu une note moyenne de 2.97 contre 3.24 pour l’intimée. Elle s’en prend ainsi à la notation de son offre sous l’angle des critères d’adjudication CAd 1 et CAd 3. Selon l’art. 29 LMP « Critères d’adjudication », l’adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d’adjudication en lien avec les prestations. Il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l’adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l’esthétique, le développement durable, la plausibilité de l’offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l’infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l’efficacité de la méthode (al. 1).
B-1865/2023 Page 25 Il indique les critères d’adjudication et leur pondération dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres (art. 29 al. 3 1ère phrase LMP). Le pouvoir adjudicateur dispose d’une grande latitude de jugement pour apprécier et comparer les offres en lice lors de l'attribution d'un marché (cf. ATF 125 II 86 consid. 6 ; arrêt du TF 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4 ; arrêt du TAF B-1714/2022 précité consid. 11.3 et 11.4). Le Tribunal administratif fédéral n’étant pas habilité à revoir l’opportunité de la décision (cf. art. 56 al. 3 LMP), une correction des notes ou des points obtenus n’est envisageable qu’en cas d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation ; il y a en tous les cas lieu de faire preuve d’une retenue particulière puisqu’une telle opération suppose le plus souvent des connaissances techniques et qu’elle repose nécessairement sur une comparaison des offres déposées par les soumissionnaires (cf. arrêts du TAF B-4500/2022 précité consid. 7 et réf. cit. et B-4157/2021 du 24 janvier 2022 consid. 3.1.1). 7.1 La recourante conteste tout d’abord l’évaluation du critère d’adjudication CAd 1 « Profil et expérience des consultants proposés dans des mandats similaires ces 2 dernières années », pour lequel elle a obtenu la note de 3.63, contre 4.5 pour l’intimée. 7.1.1 Il ressort du cahier des charges que le critère d’adjudication CAd 1 « sera évalué en fonction de la capacité du soumissionnaire à répondre aux besoins de l’onglet Cad 1 – Profil et expérience de l’équipe proposée de l’annexe 4, ainsi que des CVs transmis. La note sera établie en fonction du profil et de l’expérience des consultants ainsi que de l’entreprise ». Il appert de l’annexe 4 des documents d’appel d’offres « Profils et expérience » pour le lot 2 que l’évaluation portera sur les « compétences des ressources proposées selon les exigences de profils définies pour le lot 2 dans le cahier des charges » ainsi que sur les « mandats similaires effectués par les ressources proposées selon les exigences de profils définies pour le lot 2 dans le cahier des charges ». Il résulte du tableau d’évaluation des offres, s’agissant des compétences des ressources proposées, que l’offre de la recourante a obtenu la note de 3.75, justifiée comme suit : « présente des redondances de ressources sur chaque poste. Excellents profils des consultants fonctionnels qui correspondent précisément au périmètre du projet et ont une expérience dans le secteur public – au moins un Sénior dans chaque domaine. Note légèrement inférieure à [l’intimée] puisque les fonctionnels ont une connaissance moindre de l'environnement EPFL et montrent une https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_197%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-II-86%3Afr&number_of_ranks=0#page86
B-1865/2023 Page 26 expérience paramétrage SAP un peu plus faible + CV RH trop orienté gestion de projet soit technico fonctionnel : insuffisant au niveau PY ». Dans son courriel du 29 mars 2023, le pouvoir adjudicateur indiquait en outre : « Manque de ressources et profils BA et DEV ce qui amènera un report de charge trop important sur les ressources internes ». Quant aux profils des consultants des mandats similaires, la recourante a obtenu la note de 3.5 que le pouvoir adjudicateur a justifié comme suit dans le tableau d’évaluation des offres : « BA Finance : Transformation S/4 green : OK Secteur public OK - Recherche : Expérience D._______ en 2013-2015 mais pas dans les références - PS sur B._______ : OK Fonctionnel FICO : senior plutôt développeur - secteur public : OK - paramétrage FICO S/4 : NOK - complément junior avec expérience S/4 HANA (transformation chez C._______) - pas de reprise de données sélectives. Mandat hors contexte helvétique. » 7.1.2 Le pouvoir adjudicateur relève que l'essentiel de la différence de notes entre l’intimée et la recourante provient de la connaissance de l’environnement académique. De plus, les consultants proposés par celleci présentent une expérience plus faible pour les activités de paramétrage sur le nouveau système SAP requis en comparaison avec les profils proposés par les autres soumissionnaires. Les ressources « helvétiques » de la recourante représentent en outre environ 15% de l’offre totale en nombre de jours proposés par celle-là, contre environ 60% en nombre de jours proposés par l’intimée. Le pouvoir adjudicateur indique également que, dans son évaluation de la charge de travail du projet, la recourante a mis en avant deux types de ressources humaines : des ressources de « pilotage/gestion de projet » et des ressources « techniques SAP ». Il a alerté la recourante, lors de la soutenance, qu’il ressortait de sa proposition de répartition des tâches que ses propres ressources de « pilotage/gestion de projet » pour la conduite de la migration du système SAP étaient surévaluées (15% à 20% de l’effort total), au détriment des ressources opérationnelles et techniques demandées. Selon lui, la recourante aurait également dû tenir compte du fait que des activités de pilotage seraient également menées par l’adjudicataire du lot 1. Il relève que le cahier des charges de son appel d’offres contenait en effet un lot spécifique à la gestion de projet (lot 1) – dont la recourante avait connaissance – en sus des ressources de pilotage internes de l’EPFL. Il indique encore que, lors de la séance de débriefing, il a abordé le point des ressources « techniques » de l’EPFL qui, elles, étaient trop sollicitées, notamment les
B-1865/2023 Page 27 ressources de développement SAP. Il relève que l’intimée proposait, quant à elle, un taux de ressources pilotage de 10%, ce qui optimisait davantage l’utilisation des ressources internes de l’EPFL et les experts en « Gestion de programme » du lot 1. 7.1.3 La recourante indique avoir proposé dans son offre une répartition des tâches entre l’équipe mise à disposition par elle dans le cadre du projet Nexus et l’équipe interne du pouvoir adjudicateur qui sera amenée à travailler sur le projet. A la suite de la soutenance, elle a, comme demandé, revu son offre pour ajuster à la hausse la sollicitation des ressources du pouvoir adjudicateur et à la baisse celle de ses propres ressources. À aucun moment, le pouvoir adjudicateur n’a différencié dans le cahier des charges les ressources de « pilotage du projet » et les ressources « techniques SAP ». Elle ne pouvait donc pas deviner qu’il aurait été nécessaire de distinguer ces deux types de ressources. Le pilotage du projet ne pouvait par ailleurs être assumé que par son propre personnel, si bien que, lorsque le pouvoir adjudicateur s’est plaint, lors de la soutenance, que les ressources de l’EPFL n’étaient pas suffisamment utilisées, il ne pouvait s’agir que des ressources techniques de celle-ci. Celui-ci ne pouvait donc pas lui reprocher ultérieurement, après qu’elle ait ajusté à la hausse la sollicitation des ressources techniques de l’EPFL (comme demandé), que celles-ci étaient utilisées de manière trop importante. En outre, le pouvoir adjudicateur a précisément indiqué, de manière détaillée, dans le cahier des charges, les ressources internes qu’il mettrait à disposition dans le cadre du projet Nexus. Cette répartition a donc été imposée aux soumissionnaires, lesquels n’avaient aucune marge de manœuvre pour déterminer les ressources internes à l’EPFL qui pourraient/devraient être mobilisées. Les explications fournies par le pouvoir adjudicateur sont par conséquent totalement contradictoires et injustifiées. S’agissant en outre du reproche selon lequel ses ressources connaitraient moins l’environnement du pouvoir adjudicateur que celles de l’intimée, la recourante rappelle que celui-ci a fait retirer sans motif du projet Nexus L._______ – lequel a été en charge, au cours des quatre dernières années, pour le compte du pouvoir adjudicateur, de l’ensemble de sa stratégie et du pilotage de ses projets de maintien et d’amélioration du système SAP – ce qui a très vraisemblablement prétérité son offre. Elle ajoute que V._______, actuellement employé auprès d’elle, a travaillé pendant neuf ans au sein de l’EPFL et a participé à plusieurs projets d’envergure avec les métiers et sa partie technique interne. Il serait de surcroît injustifié de lui reprocher d’avoir présenté des mandats effectués « hors contexte
B-1865/2023 Page 28 helvétique », comme il ressort du tableau d’évaluation des offres, dès lors qu’elle lui a proposé de travailler avec plusieurs sous-traitants hautement qualifiés sur plusieurs questions « helvétiques », en particulier K._______ et O._______ qui travaille chaque année avec le pouvoir adjudicateur sur des sujets SAP et certains de ses consultants interviennent à l’EPFL depuis plus de 15 ans. En outre, en tant que le pouvoir adjudicateur a retenu qu’elle avait présenté de bons profils de consultants fonctionnels qui correspondaient précisément au périmètre du projet et avaient une expérience dans le secteur public, elle aurait dû obtenir une note élevée pour ce critère d’adjudication. Les autres commentaires du pouvoir adjudicateur, tels que le fait que son offre présenterait soi-disant des redondances de ressources sur plusieurs postes ou la prétendue absence d’expérience dans la reprise de données sélectives, sont, selon elle, insuffisamment détaillés pour pouvoir être pris en considération. A défaut d’autres explications fournies par le pouvoir adjudicateur, elle considère qu’il est arbitraire de lui avoir attribué une note de 3.63 pour ce critère et que c’est une note de 5 qui aurait dès lors dû lui être attribuée. 7.1.4 Lors de la soutenance de l’offre de la recourante, le pouvoir adjudicateur l’a informée qu’il ressortait de la répartition des tâches proposée que les ressources humaines de l’EPFL n’étaient pas suffisamment utilisées. Il suit de ce qui précède que le pouvoir adjudicateur se référait aux ressources pour le pilotage du projet, tandis que la recourante a compris qu’il s’agissait des ressources techniques de l’EPFL. Il ressort de l’enregistrement de la soutenance de l’offre de la recourante, versé au dossier, que la question de la répartition des charges entre les lots 1 et 2 a été abordée en ces termes par le pouvoir adjudicateur (1:14:59) : « Pas certain que dans l’offre ce soit complètement compris l’implication du lot 1 dans le pilotage. Il y a pas mal de redondances je trouve dans l’offre dans les questions de pilotage entre le lot 1 mais aussi avec les ressources internes de l’EPFL disponibles […] Je m’attends peutêtre à ce que l’offre soit un peu révisée pour tenir compte aussi de l’implication des équipes internes EPFL ». Il ressort ainsi de la séance de soutenance que la recourante n’a pas suffisamment tenu compte des ressources internes du pouvoir adjudicateur en matière de pilotage. En outre, il découle du cahier des charges que la gouvernance du programme Nexus implique l’ensemble des parties prenantes de l’EPFL, laquelle a affecté des ressources internes réparties sur la durée du programme (lots 1, 2 et 3). Ainsi, pour le lot 2, le pouvoir adjudicateur avait prévu 3 jours à temps plein pour le « Projet S/4 – Fonctionnels SAP »,
B-1865/2023 Page 29 2 jours à temps plein pour le « Projet S/4 – Développeurs SAP dont Interfaces » et 1 jour à temps plein pour les « Projets S/4 et SuccessFactors – Autres ressources IT (e.g. Basis, autorisations) ». Dans un document intitulé « Informations complémentaires aux soumissionnaires présélectionnés » envoyé, à la suite des soutenances, aux trois soumissionnaires concernés, le pouvoir adjudicateur a jugé nécessaire d’apporter des précisions. Ainsi, pour le lot 2, il a demandé aux prestataires de fournir un plan de charge par ressources nominatives dans le but de pouvoir comparer les offres et a indiqué mettre à disposition les ressources internes mentionnées dans le cahier des charges. Il a précisé que la coordination entre les lots 2 et 3 et le lot 1 était effectuée en premier lieu par les ressources EPFL et que les ressources internes de l’EPFL dédiées au lot 1 interviendraient activement dans la coordination du lot 2. Il s’ensuit qu’indépendamment de ce qui a été dit durant la soutenance de l’offre de la recourante, les ressources internes de l’EPFL affectées au projet étaient précisées dans le cahier des charges, puis dans le document transmis, à la suite de la soutenance, aux soumissionnaires sélectionnés. La répartition des tâches proposée par la recourante devait donc tenir compte des ressources internes mises à disposition par le pouvoir adjudicateur, ce que la recourante n’a pas observé puisque les ressources de celui-ci relatives au pilotage du projet n’étaient pas suffisamment utilisées et les ressources techniques l’étaient en revanche trop. C’est à cet égard à tort que la recourante fait valoir que le pilotage du projet ne pouvait être assumé que par son propre personnel. Quant au retrait de L._______ de l’offre de la recourante, il a été exposé ci-dessus qu’il ne prêtait pas le flanc à la critique (cf. consid. 6.1.3). En outre, comme l’a indiqué le pouvoir adjudicateur, la demande de mise à l’écart du prénommé concernait uniquement les fonctions où celui-ci aurait eu un contact direct avec l’EPFL (cf. consid. 6.1.2 ci-dessus). Pour le reste, la recourante ne démontre pas qu’en raison de la (seule) présence de V._______ dans son offre, ses ressources auraient une connaissance de l’environnement académique meilleure que celles de l’intimée. S’agissant des mandats effectués « hors contexte helvétique », il ne ressort pas de l’offre de la recourante, comme l’a relevé le pouvoir adjudicateur, que celleci ait présenté le profil de K._______, que ce soit dans son offre initiale ou rectifiée et documents annexés. Pour le reste, en attribuant une note de 3.63 au CAd 1, le pouvoir adjudicateur a tenu compte des avantages de la soumission de la recourante, mis en exergue par celle-ci. Il a toutefois jugé, pour les raisons susmentionnées, que son offre était de moins bonne qualité que celle de l’intimée, ce qui a justifié ladite différence de notes.
B-1865/2023 Page 30 Même si la recourante considère que son offre a été notée de manière sévère et qu’elle méritait davantage de points, l’évaluation du critère d’adjudication CAd 1 n’est, compte tenu des explications du pouvoir adjudicateur, pas critiquable. La recourante ne fait ici qu’opposer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, sans démontrer, par des arguments objectifs et des moyens de preuve correspondants, en quoi son offre aurait manifestement été sous-évaluée. Il n’est, dans ces conditions, nul lieu de s’écarter de l’appréciation du pouvoir adjudicateur. 7.2 La recourante conteste également l’évaluation du critère d’adjudication CAd 3 « 3 références clients pour chaque lot, pour des projets similaires, de préférence dans le milieu académique et ou/de recherche ces 2 dernières années », pour lequel elle a obtenu la note de 3.5, contre 4.5 pour l’intimée. 7.2.1 Le CAd 3 est libellé comme suit dans le cahier des charges : « le critère d’adjudication sera évalué en fonction de la qualité des références communiquées par le soumissionnaire et de sa capacité à citer des exemples concrets pour des mandats similaires dans le milieu académique et ou/de recherche ces deux dernières années. Les références fournies doivent être à jour et disponibles pour une prise de contact ». Il ressort du dossier que la recourante a fourni les références suivantes pour le lot 2 : A._______ : « Projet de transformation sur S/4HANA. Greenfield avec une refonte des processus logistique à la suite de la fusion de 2 sociétés mené en 2 lots : Lot1 : mise en place du Central Finance pour être productif à date de fusion. Nous avons mené le cadrage, la conception, la réalisation avec les Run itératifs de reprise de données, le cut-over et la TMA post golive. Nous avons également effectué un accompagnement AMOA sur la reprise de données et le projet SLO qui était mené en parallèle dans les ECC existants pour détourer des entités de production. Nous avons opéré la TMA entre mai 2018 et novembre 2020. Projet de 7 mois dont 3 mois de cadrage global. Lot2 : refonte complète des processus logistique : MM, SD, QM, LE, Fiori en intégration avec la FICO, le reporting, la refonte de la gestion des crédits client, des ristournes. Nous avons mené le cadrage, la conception générale et détaillée,
B-1865/2023 Page 31 la réalisation, le chargement des données, les formations des Key users et la préparation des supports de formation, la refonte des Rôles et Autorisation, les tests d’intégration et UAT, les DryRun et préparation pour bascule en TMA. Projet de 25 mois. » B._______ : « Projet greenfield de mise en place de la solution "finance et gestion des affaires" pour le pôle service et énergie. B._______ est une société du secteur de l'énergie, dédiée au service public de production, de transport, de stockage et de distribution d’énergie. » C._______ : « Projet de transformation sur S/4HANA incluant une migration et des évolutions sur la finance. Une première phase de cadrage du projet S/4HANA a permis d’actualiser et de présenter l’analyse de convertibilité avec la version cible (1909), et d’aborder les impacts de conversion sur la Fusion des Tiers et la Finance (hors opportunités). Un atelier d’analyse du décommissionnement PI a permis de mieux appréhender la bascule vers Talend. Suite l’analyse des output et l’identification des évolutions envisagées, le projet de conversion s’articule en 2 lots, dont le 1er lot concerne la conversion S/4 sur les environnements Dev, Qal & Prod des périmètres FICO, MMSD, PS, Adaptation autorisations, Installation Gateway et Launchpad Fiori, ainsi que le scope décommissionnement PI sur les BPO & Imports IMP. » Dans son courriel du 29 mars 2023, le pouvoir adjudicateur a justifié comme suit la note attribuée à la recourante pour ce critère : « A._______ : projet de 2018 sur Central Finance, pas tout à fait dans le périmètre du projet EPFL sur le Lot 1. Le Lot 2 concerne les processus logistiques principalement (pas dans le périmètre EPFL). B._______ : le projet est en cours et non-finalisé. Le descriptif du périmètre projet manque de précision. C._______ : correspond plus au projet EPFL, [mais] la société C._______ n’est pas active dans le secteur public. Pas de références clients dans l’environnement public académique ou de recherche » Quant au tableau d’évaluation des offres, il indique ceci : « Peu d'expérience high education ou service public (B._______ : pas de contexte académique / recherche). L'expérience D._______ revendiquée par les CVs n'est pas décrite ». 7.2.2 La recourante relève que, lors de la séance de débriefing, le pouvoir adjudicateur l’a informée qu’il n’avait pris contact avec aucune des références fournies par les trois soumissionnaires. Il a ainsi statué
B-1865/2023 Page 32 uniquement sur la base des informations indiquées par ceux-ci dans le fichier Excel, sans vérifier l’exactitude des références communiquées, ce qui est inadmissible et arbitraire, ce d’autant plus qu’il avait annoncé dans le cahier des charges que les références présentées devaient être à jour et disponibles « pour une prise de contact ». En outre, pour savoir si un soumissionnaire a transmis des informations fausses ou trompeuses et ainsi l’exclure, il faut précisément que le pouvoir adjudicateur contrôle les références fournies avant d’adjuger le marché. Ainsi, si le pouvoir adjudicateur avait vérifié les références communiquées par chacun des soumissionnaires et s’était intéressé aux projets qu’elle a menés auprès de ses trois références, celui-ci lui aurait très vraisemblablement attribué une note, à tout le moins, de 4. En effet, s’agissant des références A._______ et C._______, elle indique avoir procédé à une transformation/migration informatique sur S/4HANA, ce qui est l’objet même du marché litigieux. En outre, les commentaires rédigés par le pouvoir adjudicateur dans sa brève motivation transmise par courriel du 29 mars 2023 sont insuffisamment clairs et détaillés pour justifier une note de 3.5 s’agissant de ce critère d’adjudication. De même, il est en particulier arbitraire de retenir en sa défaveur que le projet mené avec B._______ serait encore en cours de réalisation dès lors que le cahier des charges n’exige aucunement que les références à fournir doivent concerner des projets achevés. Enfin, il est injustifié de retenir qu’elle aurait présenté des références avec peu d’expérience « high education ou service public » puisque la référence B._______ assure un service public. La note attribuée de 3.5 est donc incompréhensible et arbitraire. 7.2.3 Le pouvoir adjudicateur répond qu’il n’est nullement indiqué dans le cahier des charges que les références fournies seraient obligatoirement consultées ; il demande uniquement à ce qu'elles soient disponibles pour une éventuelle prise de contact. La mise à disposition des références est utilisée en cas de doute ou si la détermination de la pondération s’avère problématique ou serrée, servant ainsi à départager les soumissionnaires. Il indique n’avoir en l’espèce contacté aucune référence d'aucun soumissionnaire, respectant ainsi l’égalité de traitement entre ceux-ci. Les descriptions des références contenues dans les offres étaient suffisantes pour évaluer celles-ci et pondérer le critère d’adjudication. Il a également tenu compte des explications fournies lors des sessions de soutenance et des informations présentes dans les documents d’offre des soumissionnaires. Ainsi, il a retenu qu’aucune des références présentées par la recourante n’était active dans le milieu académique et/ou de recherche, même si B._______ revêtait en effet une connotation de service public. A contrario, l’intimée a proposé une référence qui se situait
B-1865/2023 Page 33 précisément dans le secteur demandé (milieu académique) ainsi qu’une référence du secteur public suisse dont la majeure partie des processus financiers se rapprochent de ceux de l'EPFL. Il ajoute que le fait que le projet référencé B._______ était encore en cours de réalisation n’a pas porté spécifiquement préjudice à la recourante car cet aspect a également été pris en compte dans la notation de l’intimée qui présentait aussi des références en cours, expliquant ainsi que l’intimée n’ait pas obtenu la note maximale. Il précise enfin s’être fondé sur la description transmise par la recourante ; celle-ci était libre de décrire de façon plus approfondie ses projets référencés. 7.2.4 7.2.4.1 Lors de l'examen d'aptitude des soumissionnaires, les références sont souvent vérifiées. A cet effet, l'adjudicateur demande dans les documents d'appel d'offres des objets de référence et se procure éventuellement des renseignements oraux, plus rarement écrits, sur les références. Il est de la responsabilité du soumissionnaire de fournir les références demandées dans le dossier d'appel d'offres. C'est à lui qu'il incombe en premier lieu de veiller à ce que la documentation relative aux objets et renseignements de référence soit complète et pertinente, conformément aux prescriptions des documents d'appel d'offres ; il doit assumer les conséquences de ses manquements. Le principe de l'égalité de traitement interdit en principe à l'adjudicateur de permettre au soumissionnaire de fournir ou de compléter les preuves manquantes. Il ne peut pas non plus les obtenir ultérieurement en demandant des précisions au soumissionnaire. Ce que l'adjudicateur peut ou doit demander et comment il évalue les références orales lors de l'examen de qualification, d'une éventuelle exclusion ou de l'évaluation de l'offre est déterminé par les prescriptions qu’il a lui-même fixées dans les documents d'appel d'offres. Ainsi, il ne peut prendre des renseignements oraux sur les références et s'en servir que s’il l'a annoncé dans les documents d'appel d'offres (cf. arrêt du Tribunal administratif zurichois du 21 septembre 2005 2005.00.227 consid. 4.3). En revanche, si l'adjudicateur a indiqué dans le dossier d'appel d'offres qu'il se fonderait exclusivement sur les documents fournis en lien avec les références, il est tenu de le faire. Dans ce cas, il n'y a pas de marge de manœuvre pour solliciter des renseignements oraux quant aux références. En vertu du principe de l'égalité de traitement, l'adjudicateur doit appliquer les mêmes critères à tous les soumissionnaires lors de l'examen des objets et de la prise de renseignements de références. Ainsi, il doit examiner, documenter et fonder son évaluation sur un nombre égal d'objets de référence et, le cas
B-1865/2023 Page 34 échéant, de renseignements par soumissionnaire, selon les mêmes aspects de forme et de contenu (cf. CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Marchés publics 2016, n° 12 ss p. 397 ss et n° 48 ss p. 412 ss et réf. cit.). Il s’ensuit que le pouvoir adjudicateur ne peut, en vertu du principe de la transparence, se renseigner sur les références produites que si les soumissionnaires en ont été préalablement avertis. En revanche, celui-là n’est nullement tenu de prendre des renseignements auprès des personnes de référence citées s’il ne l’estime pas pertinent et ce, même si, comme en l’espèce, il s’est réservé ce droit dans les documents d’appel d’offres (cf. en ce sens, arrêt du TAF B-3800/2019 du 6 avril 2020 consid. 5.2.3). Tant qu’il respecte le principe de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur dispose en effet, sous réserve d’un excès ou d’un abus, d’une grande latitude de jugement dans l’évaluation des offres (cf. consid. 7 ci-dessus). Par ailleurs, l’on ne voit pas en quoi l’absence de renseignements pris auprès desdites personnes de référence aurait porté préjudice à la recourante. Les soumissionnaires doivent en effet établir une offre la plus complète possible, en prenant soin en particulier de décrire précisément, et en détails, le projet référencé, sans escompter que le pouvoir adjudicateur comble par lui-même d’éventuels manquements ou imprécisions en s’enquérant auprès des personnes de référence désignées. En l’occurrence, sur la base des éléments en sa possession, le pouvoir adjudicateur n’a pas jugé nécessaire de se renseigner davantage sur les références produites par la recourante pour évaluer le critère d’adjudication CAd 3, tout comme pour les autres soumissionnaires – respectant ainsi le principe de l’égalité de traitement entre ceux-ci – ce qui ne prête nullement le flanc à la critique. 7.2.4.2 S’agissant de la référence A._______, il ressort de l’offre de la recourante qu’il s’agit d’un projet de transformation sur S/4HANA, mené en deux lots. Le lot 1 porte sur la mise en place du « Central Finance » et le lot 2 concerne la refonte complète des processus logistiques. Quant à l’objet du marché litigieux, il a trait à la mise en œuvre de la transformation des systèmes d’information Finances et Ressources Humaines et des processus administratifs associés. Le lot 2 mis au concours en l’espèce permet ainsi la migration d’un ancien système SAP vers le nouveau système SAP S/4HANA. Ceci étant, l’on ne saurait faire reproche au pouvoir adjudicateur d’avoir considéré que le lot 2 de la référence A._______ ne correspondait pas au projet de l’EPFL mis en concours en l’espèce. Cette référence ne relève en outre pas du milieu académique et/ou de recherche.
B-1865/2023 Page 35 Quant à la référence B._______, il convient de souligner que si, dans son tableau d’évaluation, le pouvoir adjudicateur indique en effet « peu d’expérience high education ou service public », le dossier d’appel d’offres requérait précisément des références « de préférence, dans le milieu académique et ou/de recherche ». Aussi, l’on ne saurait faire grief au prénommé d’avoir retenu que ladite référence, bien que se rapportant au service public, ne s’inscrivait pas dans un contexte académique et/ou de recherche, comme souhaité. L’on ne peut pas non plus lui reprocher d’avoir considéré que les quatre lignes de description du projet de référence manquaient de précision. En revanche, l’on peut rejoindre la recourante lorsqu’elle fait valoir que le cahier des charges ne requérait pas expressément des projets de référence achevés. Concernant enfin la référence C._______, le pouvoir adjudicateur a reconnu qu’elle correspondait au projet mis au concours mais ne s’inscrivait toutefois pas dans un contexte public académique et/ou de recherche, comme souhaité, ce que ne conteste pas la recourante. 7.2.4.3 Compte tenu de ce qui précède, l’on ne saurait admettre qu’en attribuant la note de 3.5 à la recourante pour le critère d’adjudication CAd 3, laquelle correspond à « suffisant à bon », le pouvoir adjudicateur aurait excédé ou abusé de son pouvoir d’appréciation. 8. En définitive, il y a lieu d'admettre que l’attribution du marché à l’intimée ne procède pas d’une violation du droit fédéral. Mal fondé, le recours doit dès lors être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. 9. Le présent arrêt rend sans objet la requête d’octroi de l’effet suspensif déposée par la recourante. 10. S'agissant enfin du droit à la consultation du dossier, la recourante a requis la motivation écrite des notes attribuées à l’intimée et à Z._______ pour chaque critère d’adjudication, le tableau comparatif/d’évaluation des offres et les offres de l’intimée et de Z._______, sous réserve de réciprocité. Invitées à se prononcer sur la consultation de leur offre, seule l’intimée s’y est opposée, invoquant des secrets d’affaires. Faisant valoir que le refus de transmission était manifestement insuffisamment motivé, la recourante a persisté dans sa requête d’accès à l’offre de l’intimée, si besoin dans une version caviardée.
B-1865/2023 Page 36 Selon l’art. 57 al. 2 LMP, dans la procédure de recours, le recourant peut, sur demande, consulter les pièces relatives à l’évaluation de son offre et les autres pièces de la procédure déterminantes pour la décision, à moins qu’un intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. Il n'existe, sans l'accord des concernés, aucun droit général à la consultation des offres des concurrents (cf. arrêt du TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 4.2 et réf. cit ; décision incidente du TAF B-3390/2015 du 5 août 2015 consid. 9). Les offres contenant un savoir-faire et des informations couverts par le secret des affaires des soumissionnaires (cf. art. 11 let. e et 51 al. 4 LMP), le soumissionnaire évincé n'a droit qu'à la communication des éléments propres à justifier la décision d'adjudication (cf. art. 51 al. 3 LMP). En l’espèce, l’intimée n’ayant pas donné son accord à la transmission de son offre, celle-ci ne peut en aucun cas être communiquée à la recourante. Il ne ressort en effet pas de la jurisprudence que le soumissionnaire concerné doive motiver son refus ou transmettre une offre caviardée. Pour le reste, la recourante a eu accès aux pièces requises dans ses écritures ainsi qu’aux actes non confidentiels du dossier de la procédure, compte tenu des documents transmis par le pouvoir adjudicateur avec sa réponse au recours, dans un courrier du 9 juin 2023 et avec sa duplique. Comme déjà exposé sous consid. 4.3.3 ci-dessus, la recourante a ainsi pu avoir en particulier accès à ses propres notes, ainsi qu’à celles de l’intimée et de Z._______ pour chaque critère d’adjudication, de même qu’à une version caviardée du tableau d’évaluation des trois offres déposées pour le lot n° 2 et du rapport d’adjudication. Elle a également pu consulter l’offre de Z._______, qui a donné son accord à sa transmission. La recourante a ainsi eu connaissance des éléments propres à justifier la décision querellée. En outre, au regard des conclusions et griefs du recours, il y a lieu d’admettre que la prénommée a suffisamment pu prendre connaissance des éléments pertinents du dossier pour être en mesure de se déterminer valablement, en particulier dans l’optique d’un éventuel recours contre le présent arrêt. Ceci étant, il y a lieu de rejeter, pour le surplus, la requête d’accès au dossier formée par la recourante. 11. Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
B-1865/2023 Page 37 litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (cf. art. 2 al. 1 et art. 4 FITAF). Aucun frais de procédure n’est mis à la charge des autorités inférieures ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63 al. 2 PA). Les frais de procédure peuvent être remis totalement ou partiellement lorsque, pour d’autres motifs ayant trait au litige ou à la partie en cause, il ne parait pas équitable de les mettre à la charge de celle-ci (art. 6 let. b FITAF). En l’occurrence, la recourante ayant entièrement succombé, l’ensemble des frais judiciaires devrait être mis à sa charge. Le tribunal estime cependant justifié d’y renoncer partiellement en raison des circonstances particulières de l’espèce ; le pouvoir adjudicateur n’a en effet pas donné à la recourante les caractéristiques et avantages décisifs de l’offre de l’intimée, comme la loi l’y oblige, contraignant la prénommée à porter la cause devant la cour de céans afin de pouvoir connaitre les raisons pour lesquelles l’offre retenue avait été mieux notée que la sienne (cf. consid. 4 ci-dessus ; cf. ATF 126 II 111 consid. 7b ; arrêt du TF 1C_254/2017 du 5 janvier 2018 consid. 3.2 et réf. cit. ; ATAF 2008/47 consid. 5.1 ; arrêts du TAF B-270/2022 du 11 avril 2023 consid. 12 et B-4919/2019 du 2 juin 2020 consid. 11). Partant, il y a lieu d’arrêter les frais de procédure, à charge de la recourante, à 9'000 francs. Ceux-ci sont prélevés sur l’avance de frais de 10'000 francs acquittée par la prénommée le 19 avril 2023. Le solde de 1’000 francs lui sera restitué dès l’entrée en force du présent arrêt. 12. L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (cf. art. 64 al. 1 PA en relation avec l’art. 7 al. 1 FITAF). Les dépens comprennent notamment les frais de représentation (cf. art. 8 al. 1 FITAF), lesquels englobent en particulier les honoraires d’avocat (cf. art. 9 al. 1 let. a FITAF). Ils sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de 200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au tribunal, avant le prononcé de la décision, un décompte de leurs prestations ; à défaut, le tribunal fixe l’indemnité sur la base du dossier (art. 14 FITAF).
B-1865/2023 Page 38 12.1 En l’espèce, il convient d'adopter les mêmes considérations s'agissant de l'allocation de dépens (cf. ATF 126 II 111 consid. 7b ; arrêt du TF 1C_254/2017 du 5 janvier 2018 consid. 3.2 et réf. cit ; ATAF 2008/47 consid. 5.1). En cas de rejet du recours, celle-ci doit correspondre au travail rendu nécessaire à l'invocation, dans le recours, d'une violation du droit d'être entendu exclusivement (cf. arrêts du TAF B-270/2022 précité consid. 13 et B-1245/2013 du 4 septembre 2013 consid. 7.2). En l’occurrence, ce n’est que dans le cadre de la procédure de recours que la recourante a pu avoir accès aux pièces du dossier auxquelles elle avait droit et connaitre ainsi les motifs ayant conduit à l’adjudication du marché à l’intimée. La recourante, représentée par deux avocats dûment mandatés par procuration, n’a produit aucune note de frais et honoraires. Il se justifie dès lors de lui allouer ex aequo et bono une indemnité réduite de dépens de 1’000 francs, à la charge de l’intimée (cf. art. 64 al. 2 PA). 12.2 L’intimée, qui obtient gain de cause à l’issue du présent arrêt et qui est représentée par un avocat, dûment mandaté par procuration, a droit à des dépens. L’intervention de celui-ci – qui n’a produit aucune note de frais et honoraires – a impliqué le dépôt de trois brefs courriers et d’une écriture d’une page et demie. Au regard de l’ampleur et de la complexité de la présente affaire, il se justifie, compte tenu du barème précité, d’allouer à l’intimée une indemnité équitable de dépens de 1’000 francs et de mettre celle-ci à la charge de la recourante (cf. art. 64 al. 2 PA). Les dépens, que se doivent réciproquement la recourante et l’intimée, sont ainsi compensés.
B-1865/2023 Page 39 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. La requête d’octroi de l’effet suspensif est sans objet. 3. Les frais de procédure sont arrêtés à 9’000 francs et mis à la charge de la recourante. Ceux-ci sont prélevés sur l’avance de frais de 10'000 francs déjà perçue. Le solde de 1’000 francs sera restitué à la recourante dès l’entrée en force du présent arrêt. 4. Les dépens sont compensés. 5. Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l'intimée et au pouvoir adjudicateur.
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Pascal Richard Muriel Tissot
B-1865/2023 Page 40 Indication des voies de droit : Pour autant qu'elle soulève une question de principe (cf. art. 83 let. f ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] a contrario), la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition : 26 septembre 2023
B-1865/2023 Page 41 Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire « adresse de paiement ») – à l'intimée (version sans les secrets d’affaires de la recourante ; acte judiciaire) – au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP - ID Projet 247294 ; acte judiciaire)