Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Das BGer ist mit Entscheid vom 30.07.2018 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_336/2018)
Abteilung II B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018
Urteil v o m 1 5 . März 2018
Besetzung Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Said Huber.
Parteien X. _______ AG, (…), c/o Rechtsanwalt F. _______, (…), (…), (…), Gesuchstellerin,
Gegenstand Ausstandsbegehren in den Beschwerdeverfahren B-7062/2017 sowie in den Ausstandsverfahren B-1202/2018 und B-1369/2018.
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 Sachverhalt: A. A.a Am 24. November 2017 veröffentlichte das Bundesamt für Bauten und Logistik (Vergabestelle) auf SIMAP (unter der Nr. 996173) die Meldung, es habe den Zuschlag für das Projekt "(17061) 704 ASALfutur" des Staatssekretariats für Wirtschaft, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung (zum Preis von Fr. 107'966'638.–, inkl. Optionen) der Y. _______ AG (Zuschlagsempfängerin) erteilt. A.b Gegen diese Zuschlagserteilung erhob die X. _______ AG (Gesuchstellerin) am 14. Dezember 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte insbesondere die Aufhebung des Zuschlags, den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin vom Beschaffungsverfahren sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. A.c In diesem Beschwerdeverfahren (B-7062/2017) setzte die Instruktionsrichterin der Gesuchstellerin mit Zwischenverfügung vom 23. Januar 2018 eine Frist zur Ergänzung der Begründung ihrer Beschwerde an und erstreckte diese Frist mit Zwischenverfügung vom 1. Februar 2018 – in teilweiser Gutheissung des Verlängerungsgesuches – bis zum 13. Februar 2018. A.d Mit Zwischenentscheid B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 (in der Spruchkörperbesetzung: Richterin Eva Schneeberger [Vorsitz], Richter Marc Steiner, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann) wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der Gesuchstellerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab und eröffnete ihr diesen Entscheid am 19. Februar 2018. A.e Am 22. Februar 2018 traf beim Bundesverwaltungsgericht zum Beschwerdeverfahren B-7062/2017 eine Replik vom 13. Februar 2018 ein, welche die Gesuchstellerin am 13. Februar 2018 auf der Botschaft in A. _______ aufgegeben hatte. A.f In der Folge reichte die Gesuchstellerin mit elektronischer Eingabe vom 27. Februar 2018 eine redaktionell überarbeitete Fassung der Replik, datierend vom 17. Februar 2018, beim Bundesverwaltungsgericht ein. Gleichentags erhob die Gesuchstellerin, handelnd durch den einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat, Beschwerde an das Bundesgericht mit
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 dem Antrag, "per sofort" sei die aufschiebenden Wirkung zu gewähren, der Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben, aufgrund der fristgerecht (beim Bundesverwaltungsgericht) eingereichten Unterlagen vom 13. Februar bzw. 16. Februar 2018 habe das Bundesgericht einen neuen Zwischenentscheid zu fällen. Mit Verfügung 2C_197/2018 vom 2. März 2018 wies das Bundesgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. A.g Mit Eingabe vom 17. Februar 2017 beantragte die Gesuchstellerin unter anderem, Instruktionsrichterin Eva Schneeberger sei wegen Befangenheit vom Verfahren auszuschliessen. B. B.a Gestützt auf diesen Antrag eröffnete das Bundesverwaltungsgericht ein gesondertes Ausstandsverfahren (B-1202/2018). B.b Mit Zwischenverfügung vom 28. Februar 2018 wurden der Gesuchstellerin die Namen der für den Entscheid über das Ausstandsbegehren eingesetzten Gerichtspersonen – Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Hans Urech und Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann – wie auch die zum Ausstandsbegehren abgegebene interne Stellungnahme von Richterin Eva Schneeberger zur Kenntnis gebracht. B.c Mit einer – an den Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts (Jean- Luc Baechler) – gerichteten Eingabe vom 1. März 2018 beantragte die Gesuchstellerin unter anderem den Ausstand aller in der Zwischenverfügung vom 28. Februar 2018 genannten Personen sowie den Ausstand des Präsidenten der Abteilung II, Francesco Brentani, (unter Kostenfolge). B.d Mit Erklärung vom 1. März 2018 trat Richter Marc Steiner im Verfahren B-1202/2018 in den Ausstand. C. C.a Aufgrund dieser erweiterten Ausstandsbegehren eröffnete das Bundesverwaltungsgericht am 5. März 2018 – unter Einsetzung eines neuen Spruchkörpers – ein weiteres Ausstandsverfahren (unter der Verfahrensnummer B-1369/2018) und vereinigte dieses mit Zwischenverfügung vom 6. März 2018 mit dem Ausstandsverfahren B-1202/2018.
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 C.b Mit Zwischenverfügung vom 6. März 2018 bat die Instruktionsrichterin, Vera Marantelli, den Präsidenten Francesco Brentani, Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Richter Hans Urech und Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann, bis am 7. März 2018 (14.00 h) zum beantragten Ausstand schriftlich Stellung zu nehmen. Richterin Eva Schneeberger wurde es freigestellt, sich innert der genannten Frist erneut vernehmen zu lassen. C.c Am 7. März 2018 reichten die obgenannten Personen ihre Stellungnahmen ein, welche gleichentags der Gesuchstellerin zur Kenntnis zugestellt wurden. Noch am selben Tag erklärte Richter Hans Urech hinsichtlich des Verfahrens B-1202/2018 den Ausstand. C.d Mit Fax vom 7. März 2018 teilte die Vergabestelle unter anderem auch dem Bundesverwaltungsgericht mit, inzwischen sei mit der Zuschlagsempfängerin der (mit dem Beschwerdeverfahren B-7062/2017 zusammenhängende) Beschaffungsvertrag zu "ASALfutur" abgeschlossen worden. C.e Mit einer – am 9. März 2018 vorab per Fax eingereichten und an die Vizepräsidentin (Marianne Ryter) gerichteten – Eingabe vom 9. März 2018 (Eingang am 12. März 2018) beantragt die Gesuchstellerin, "die aktuell zuständige Instruktionsrichterin (Vera Marantelli) sei per sofort vom Verfahren auszuschliessen. Der Präsident des Bundesverwaltungsgerichts (Jean- Luc Baechler) habe ebenfalls per sofort in den Ausstand zu treten und sei durch die Vizepräsidentin zu ersetzten". Hierzu erklärt die Gesuchstellerin: "Das Bundesverwaltungsgericht befindet sich gerade in einem Prozess der vollständigen Selbstauflösung. Wenn sich nach diesem Schreiben keine geordneten Verhältnisse einstellen, werde ich Bundesrat und/oder Parlament um die sofortige Einsetzung der entsprechenden Gremien bitten." D. Gestützt auf die neuen Ausstandsbegehren eröffnete die Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts am 12. März 2018 ein drittes Ausstandsverfahren (mit der Verfahrensnummer B-1493/2018). E. Auf einzelne Vorbringen der Gesuchstellerin und der (von den Ausstandsbegehren betroffenen) Gerichtspersonen sowie auf die eingereichten Akten wird, soweit für diesen Entscheid erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Zu prüfen ist der verlangte Ausstand zahlreicher Gerichtspersonen: Mit Replik vom 17. Februar 2018, die im Verfahren B-7062/2017 gerichtsintern erst am 27. Februar 2018 per E-Mail eintraf, ersucht die Gesuchstellerin das Bundesverwaltungsgericht, die Instruktionsrichterin Eva Schneeberger sei wegen Befangenheit vom Verfahren auszuschliessen, insbesondere weil sie als befangene Richterin unzulässigerweise am Zwischenentscheid vom 16. Februar 2018 mitgewirkt habe. Mit Eingabe vom 1. März 2018, welche an den Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts gerichtet ist, verlangt die Gesuchstellerin, der Präsident der Abteilung II, Francesco Brentani, sowie die Richter Marc Steiner, Pascal Richard und Hans Urech wie auch die Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann "seien vom Verfahren auszuschliessen". Mit Schreiben vom 9. März 2018, das an die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts adressiert ist, bittet die Gesuchstellerin um folgende Anordnungen: "Die aktuell zuständige Instruktionsrichterin (Vera Marantelli) sei per sofort vom Verfahren auszuschliessen. Der Präsident des Bundesverwaltungsgerichts (Jean-Luc Baechler) habe ebenfalls per sofort in den Ausstand zu treten und sei durch die Vizepräsidentin zu ersetzen. Die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts Marianne Ryter habe eine(n) neue(n) Instruktionsrichter(in) einzusetzen. Diese(r) habe per sofort alle Arbeiten einzustellen, welche nicht damit zu tun haben, mir meine gemäss EMRK zustehenden Menschenrechte wieder zu gewähren. Hierunter fallen insbesondere die Arbeiten zum neuen Spruchkörper oder auch diejenigen zur Aufhebung des Verfahrens oder eine mögliche Wiedererwägung. Ein Einzelrichter kann nämlich sehr wohl jede Sofortmassnahme bestimmen, die geeignet ist, um die Menschenrechte wieder herzustellen. Hierunter fällt mein Primärschutz." 1.2 Angesichts der zahlreichen Ausstandsbegehren (und der hierzu beantragten prozessualen Anordnungen) sind – nach einer Prüfung der Prozessvoraussetzungen (E. 2) sowie der Darstellung der massgeblichen Be-
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 urteilungskriterien für Ausstandsverfahren (E. 3) – die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Ausstandsrügen zu den fraglichen Gerichtspersonen im Einzelnen zu erörtern (E. 4). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, soweit diese von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht ist – gestützt auf Art. 29 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesens (BöB, SR 172.056.1) in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 BöB sowie Art. 2 Abs. 1 BöB, Art. 5 BöB und Art. 6 Abs. 1 BöB – dafür zuständig, die von der Gesuchstellerin im Beschwerdeverfahren B-7062/2017 angefochtene Zuschlagsverfügung zu überprüfen. Im Rahmen dieses Hauptverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht auch zur Beurteilung von Fragen formeller Natur und damit auch zum Entscheid über Ausstandsbegehren zuständig (BVGE 2007/4 E. 1.1; Zwischenentscheid des BVGer A-423/2017 vom 13. April 2017 E. 1.1). 2.2 Die zum hängigen Beschwerdeverfahren B-7062/2017 eingeleiteten Ausstandsverfahren B-1202/2018 und B-1369/2018 sind – angesichts der gleichläufigen Ausstandsthematik im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren B-7062/2017– gestützt auf Art. 24 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) i.V.m. Art. 4 VwVG – mit dem vorliegenden Ausstandsverfahren B-1493/2018 zu vereinigen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 3.17 mit Hinweisen). Daher ist im hier zu fällenden Entscheid über sämtliche Ausstandsbegehren zu befinden (vgl. Zwischenverfügung A-3001/2010 vom 20. September 2010). 2.3 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten nach Art. 38 VGG sinngemäss die Bestimmungen des BGG über den Ausstand (vgl. Art. 34 ff. BGG), wobei sich das bundesverwaltungsgerichtliche Verfahren nach VwVG richtet (ISABELLE HÄNER, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 34 N. 3; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1203).
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 Nach Art. 36 Abs. 1 BGG hat die Partei, welche den Ausstand einer Gerichtsperson verlangt, dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat, und dabei die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen. Macht die Partei die Ausstandsgründe nicht unverzüglich geltend, so verwirkt sie ihr Ablehnungsrecht (vgl. BGE 120 Ia 19 E. 2c). Nach Art. 37 Abs. 1 BGG entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand, wenn diese den Ausstandsgrund bestreitet, wobei praxisgemäss der Entscheid in Ausstandsverfahren regelmässig von drei Richterinnen bzw. Richtern getroffen wird (Art. 21, Art. 24 VGG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 des Geschäftsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 17. April 2008 [VGR, SR 173.320.1], Zwischenentscheid C-5949/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 1.4, m.w.H.). Die betroffene Gerichtsperson hat sich über die vorgebrachten Ausstandsgründe zu äussern (Art. 36 Abs. 2 BGG). Ferner kann über die Ausstandsfrage ohne Anhörung der Gegenpartei beziehungsweise der Vorinstanz entschieden werden (Art. 37 Abs. 2 BGG). 2.4 Die Gesuchstellerin bezieht sich in ihren Eingaben vom 17. Februar 2018 (im Verfahren B-7062/2017, elektronisch zugegangen am 27. Februar 2018), vom 1. März 2018 (im Ausstandsverfahren B-1202/2018) und vom 9. März 2018 (im Ausstandsverfahren B-1369/2018) auf das hängige Grundverfahren B-7062/2017, in welchem sie Partei ist. Folglich ist sie zur Einreichung von Ausstandsbegehren grundsätzlich berechtigt (vgl. Art. 36 Abs. 1 BGG). Die Gesuchstellerin reichte ihre drei Eingaben (E. 1.1) formgerecht und innert nützlicher Frist ein, weshalb auf die einzelnen Ausstandsbegehren grundsätzlich einzutreten ist, soweit taugliche Ausstandsgründe (vgl. Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichts A-6947/2010 vom 14. Januar 2011 E. 3.4 und A-6743/2010 vom 13. Dezember 2010 E. 3.1) geltend gemacht werden, worauf in E. 4.1 zurückzukommen ist. 3. Die hier anwendbare gesetzliche Ausstandsregelung gewährleistet den in Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Anspruch, dass eine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirkung sachfremder Umstände entschieden wird (vgl. BGE 134 I 238 E. 2.1 sowie BVGE 2007/5 E. 2.2).
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 3.1 Die Gesuchstellerin beruft sich inhaltlich einzig auf den Ausstandsgrund von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG, wonach Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten haben, wenn sie aus anderen als den in Art. 34 Abs. 1 Bst. a-d BGG genannten Gründen befangen sein könnten. Als Auffangklausel – deckt sie über den Bereich der in den Bst. a-d namentlich erwähnten besonderen sozialen Beziehungen hinausgehend – sämtliche Umstände ab, die den Anschein der Befangenheit einer Gerichtsperson erwecken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/ Aubry Girardin [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, Art. 34 BGG Rz. 29 m.w.H.). Insofern muss zur Ablehnung einer Gerichtsperson nicht deren tatsächliche Befangenheit nachgewiesen werden, sondern bereits der Anschein der Befangenheit genügt. Ein solcher Anschein besteht, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Richterin oder des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten der Gerichtsperson liegen (vgl. für viele: Zwischenentscheid des BVGer A-4425/2017 vom 6. November 2017 E. 2.3.2). Nach der Rechtsprechung fällt unter Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG unter anderem die mögliche Voreingenommenheit wegen Vorbefassung mit einer Sache auf Stufe der Verfahrensinstruktion (Zwischenentscheid des BVGer C-5949/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 2.3; Urteil des BVGer D-5636/2015 vom 13. Oktober 2015 E. 4.3, je m.w.H.). Jedoch stellt das Treffen eines Zwischenentscheids in der gleichen Sache noch keine Vorbefassung dar (BVGE 2007/5 E. 2 f.). Für die Annahme der Voreingenommenheit müssen vielmehr weitere Gründe und konkrete Anhaltspunkte hinzukommen, zum Beispiel dass sich die Gerichtsperson bereits in einer Art festgelegt hat, dass sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich ist und der Verfahrensausgang deshalb nicht mehr als offen erscheint (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.6; Zwischenentscheid des BVGer C-5949/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 2.3). Ein Ausstandsgesuch kann aber grundsätzlich nicht mit dem Ergebnis beziehungsweise dem Inhalt bereits gefällter Entscheidungen begründet werden (Verfügung des BGer 2E_1/2008 vom 29. Mai 2008 E. 2.1.4). So genügt für den Verdacht der Befangenheit auch nicht, dass eine Richterin oder ein Richter eine falsche Instruktionsmassnahme oder eine unzutreffende Würdigung vorgenommen hat (Urteil des BVGer E-1526/2017 vom 26. April 2017 E. 3.3 m.w.H.). Verfahrens- und Einschätzungsfehler sowie selbst falsche Sachentscheide sind für sich allein nicht Ausdruck von Voreinge-
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 nommenheit (Urteil des BGer 1B_60/2008 vom 4. Juni 2008 E. 4) und vermögen, ohne dass weitere erhebliche Umstände hinzuträten, die Unabhängigkeit einer Gerichtsperson nur ausnahmsweise in Frage zu stellen (HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 19). Mit anderen Worten ist das Verfahren über den Ausstand von Gerichtspersonen nicht dazu bestimmt, die Recht- oder Verfassungsmässigkeit eines früheren Urteils, an dem bestimmte Gerichtspersonen mitgewirkt haben, in Frage zu stellen. Insofern müssen, wenn zum Beispiel eine Ausstandspflicht wegen richterlichen Verfahrensfehlern oder eines falschen Entscheids in der Sache in Frage steht, objektive Gründe die Annahme erlauben, dass sich in den Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die fehlende Distanz und Neutralität anzeigt (vgl. Urteil des BGer 1B_60/2008 vom 4. Juni 2008 E. 4; HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 19; REGULA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 105 f.). Eine den Ausstand begründende Voreingenommenheit ist diesfalls nur dann anzunehmen, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zu Lasten einer der Prozessparteien auswirken können (Urteile des BGer 1B_60/2008 vom 4. Juni 2008 E. 4 und 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2; BGE 125 I 119 E. 3e; 115 Ia 400 E. 3b und 116 Ia 135 E. 3a; HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 19; bejaht beispielsweise in BGE 141 IV 178). Indes ist bei der Beurteilung solcher Umstände nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Vielmehr muss das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit objektiv begründet erscheinen (BGE 139 I 121 E. 5.1; 137 I 227 E. 2.1 m.w.H.; 131 I 24 E. 1.1; vgl. auch Urteil des BGer 4A_377/2014 vom 25. November 2014 E. 6.1). Für eine objektive Beurteilung ist zu fragen, wie ein unbefangener und vernünftiger Dritter in der Lage der Verfahrensbeteiligten die Situation einschätzen würde (Urteil des BGer 2P.102/2006 vom 20. Juni 2006 E. 5.2). 3.2 Einzuräumen ist, dass bei einer Partei eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit entstehen kann, wenn Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit einer konkreten Streitsache schon einmal in gleicher Funktion befasst waren. Diesfalls stellt sich grundsätzlich die Frage, ob sich eine Gerichtsperson durch ihre Mitwirkung an früheren Entscheidungen in wichtigen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, welches sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lässt. Jedoch stellt nach Art. 34 Abs. 2 BGG die Mitwirkung an einem früheren Verfahren für sich alleine kein Aus-
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 standsgrund dar. Es wird angenommen und erwartet, dass die Gerichtspersonen die Streitsache objektiv und unparteiisch behandeln und so die erforderliche Offenheit des Verfahrens gewährleistet ist (BGE 142 III 732 E. 4.2.2 m.w.H.; Urteil des BGer 8F_3/2008 vom 20. August 2008; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1099). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht mit Urteil 2C_223/2010 vom 19. November 2010 ein Ausstandsbegehren als untauglich beziehungsweise unzulässig bezeichnete, das ausschliesslich damit begründet worden war, Gerichtsmitglieder hätten an einem früheren Entscheid mitgewirkt, der für die betreffende Partei (oder deren Vertreter) negativ ausgefallen war. So begründet laut Bundesgericht auch selbst eine angeblich falsche Rechtsauffassung für sich alleine noch keinen Anschein der Befangenheit. Insofern durften die vom Ausstandsbegehren betroffenen Gerichtspersonen am zu treffenden Nichteintretensentscheid darüber mitwirken (Urteil des BGer 2C_223/2010 vom 19. November 2010 E. 2.2 m.w.H.; Zwischenentscheid des BVGer A-6947/2010 vom 14. Januar 2011 E. 3.3.2). Sofern daher weder die Zugehörigkeit von Richtern zu einer Gerichtsbehörde (wie dem Bundesverwaltungsgericht bzw. einer seiner Abteilungen) noch die Mitwirkung abgelehnter Gerichtspersonen an der Rechtsprechung für sich alleine einen tauglichen Ausstandsgrund zu begründen vermögen, ist auf entsprechend begründete Ausstandsbegehren nicht einzutreten (Zwischenentscheide des BVGer A- 6947/2010 vom 14. Januar 2011 E. 3.4 sowie A-6743/2010 vom 13. Dezember 2010 E. 3.1). 3.3 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann und muss die allfällige Befangenheit eines Richters als innerer Zustand nicht bewiesen werden; insofern ist auch eine allfällige Unbefangenheitserklärung eines Richters nicht ausschlaggebend (BGE 108 Ia 48 E. 2; Urteil des BVGer A-161/2010 vom 1. Juli 2010 E. 3.2.2). Misstrauen in die Unbefangenheit können Äusserungen eines Richters im Vorfeld oder während eines Verfahrens erwecken, die den Schluss zulassen, dass er sich schon eine Meinung über den Ausgang gebildet hat (vgl. BGE 125 I 119 E. 3a sowie Urteil des BVGer A-161/2010 vom 1. Juli 2010 E. 3.2.2). Insbesondere Ratschläge an eine Partei, soweit diese nicht genügend abstrakt formuliert sind, können unter Umständen durchaus den Eindruck erwecken, die ratgebende Gerichtsperson habe sich ihre Meinung in Bezug auf ein konkretes Verfahren bereits gebildet, was zur Annahme des Anscheins von Befangenheit führen kann (Urteil des BVGer A-161/2010 vom 1. Juli 2010 E. 3.2.3 m.w.H.).
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 3.4 Wie bereits erwähnt, müssen die Tatsachen, die den Ausstandsgrund bewirken, von der Partei, die sich darauf berufen will, zumindest glaubhaft gemacht werden (Art. 36 Abs. 1 BGG). Bloss allgemeine Vorwürfe der Befangenheit – beispielsweise andere Ansichten in Grundsatzfragen oder der Umstand, dass die herrschende Praxis der Behörde zu einer bestimmten Frage von der Auffassung der betreffenden Partei abweicht – sind keine konkreten Anhaltspunkte für eine Befangenheit (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.69). Hingegen bedeutet Glaubhaftmachung auch nicht, dass das Gericht vom Vorhandensein des geltend gemachten Ausstandsgrundes voll überzeugt sein muss – es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht (BGE 120 II 393 E. 4c). Zu hohe Massstäbe dürfen nicht angelegt werden, zumal die Ausstandsgründe für Gerichtspersonen eine Konkretisierung der Verfahrensgarantien von Art. 30 Abs. 1 BV bilden (vgl. EMARK 2003 Nr. 26 E. 3a [= VPB 68.42]). 3.5 Ist ein Ausstandsgrund nicht gegeben, hat namentlich eine allfällige Gegenpartei Anspruch darauf, dass die Streitsache vom ursprünglich vorgesehenen Spruchkörper und nicht von anderen Richterinnen oder Richtern beurteilt wird. Grundsätzlich ist die persönliche Unbefangenheit einer Richterin oder eines Richters zu vermuten, weshalb von der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung – auch im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) – nicht leichthin abgewichen werden darf (vgl. Urteil des BGer 2C_171/2007 und 2C_283/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 5.1; Zwischenentscheid des BVGer A-6947/2010 vom 14. Januar 2011 E. 2.1; Urteil des BVGer A-161/2010 vom 1. Juli 2010 E. 3.2.3 m.w.H.; vgl. auch: MARK LIVSCHITZ, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, N 5 zu Art. 47, mit dem treffenden Hinweis, dass andernfalls "jede Prozesspartei 'ihre' Richterbank mit fadenscheiniger Begründung nach Belieben auswählen" könnte). 4. Nachfolgend ist, wie bereits erwähnt, im Einzelnen auf die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Ausstandsrügen einzugehen:
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 4.1 Rügen betr. Gerichtspräsident Richter Jean-Luc Baechler und Richterin Vera Marantelli 4.1.1 In ihrer Eingabe vom 1. März 2018 hatte die Gesuchstellerin dem Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts folgende Anträge gestellt: "Der Zwischenentscheid vom 16.2.2018 sei per sofort aufzuheben und der Rechtszustand vor diesem Zwischenentscheid sei wieder herzustellen, sprich, die aufschiebende Wirkung sei rückwirkend per 16.2.2018 wieder in Kraft zu setzen. Instruktionsrichter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann und der Präsident der Abteilung II Francesco Andrea Brentani seien vom Verfahren auszuschliessen. Die Kosten für das Ausstandsverfahren seien dem Bundesverwaltungsgericht aufzuerlegen, ebenso wie die Kosten für den bisherigen Zwischenentscheid. Der Entscheid sei so auszugestalten, dass dieser bundesgerichtsfähig ist. Ansonsten sei das Verfahren aufgrund der Dringlichkeit, so weiterzuführen, wie dies in meinem Schreiben vom 16.2.2018 aufgezeigt wurde." Zur Begründung erklärte die Gesuchstellerin im Wesentlichen, im Beschwerdeverfahren B-7062/2017 müssten "wieder geordnete Rechtsverhältnisse" hergestellt werden. Es sei bereits eine Instruktionsrichterin aus dem \/erfahren ausgeschieden, weitere Richter – darunter der Präsident der Abteilung II – würden das Verfahren ebenfalls verlassen müssen, ebenso müsse ein Zwischenentscheid aufgehoben werden. Der Präsident des Bundesverwaltungsgerichts solle keine voreiligen Schlüsse ziehen, nur weil die Texte nicht die üblichen Höflichkeitsfloskeln oder juristischen Formulierungen enthielten. Alles sei genau so gemeint, wie es geschrieben stehe. Ferner forderte die Gesuchstellerin den Bundesverwaltungsgerichtspräsidenten auf, das Beschwerdeverfahren und den damit "verbundenen Bluff von M. _______" zu erkennen, was leicht sei. In der Folge wurde entsprechend der gesetzlich vorgesehenen Ordnung (Art. 37 Abs. 1 BGG, vgl. E. 2.3) eine Neubesetzung des Spruchkörpers
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 zur Beurteilung der bisher hängigen Ausstandsbegehren vorgenommen (und zwar im Ausstandsverfahren B-1369/2018). Dagegen scheint sich nun die Gesuchstellerin zu wenden. So begründet sie ihre Ausstandsbegehren betreffend Gerichtspräsident Jean-Luc Baechler und Richterin Vera Marantelli in ihrer Eingabe vom 9. März 2018 einzig mit dem Hinweis, der Präsident der Abteilung II habe "einen Spruchkörper zusammengesetzt, der gar nicht geeignet sei, an einem solchen Bundesverwaltungsgerichtsverfahren teilzunehmen", weshalb wegen "dieser fehlenden Eignung implizit auch eine Ausstandspflicht des Abteilungspräsidenten verbunden" sei. Diese "fehlende Eignung" gelte "sinngemäss für den neuen Richter Pascal Richard, die neu eingesetzte Instruktionsrichterin Vera Marantelli und den Verwaltungsgerichtspräsidenten Jean-Luc Baechler". 4.1.2 Diese etwas kryptisch gefassten Ausführungen der Gesuchstellerin scheinen darauf hinauszulaufen, dass der Bundesverwaltungsgerichtspräsident Jean-Luc Baechler sowie die Richterin Vera Marantelli einzig wegen ihrer Zugehörigkeit zur Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts in den Ausstand versetzt werden sollten. Dieser Umstand für sich alleine, insbesondere zumal die Gesuchstellerin keine weiteren, den Anschein von Befangenheit indizierenden Vorkommnisse geltend macht, bildet im Lichte der festen Rechtsprechung keinen tauglichen Ausstandsgrund (vgl. E. 3.2 m.w.H.). Fehlt es hier an einem zulässigen Ausstandsgrund, ist somit auf die Ausstandsbegehren betreffend Bundesverwaltungsgerichtspräsident Jean-Luc Baechler und Richterin Vera Marantelli nicht einzutreten. 4.2 Rügen betr. Richter Pascal Richard 4.2.1 Zur Frage, weshalb Richter Pascal Richard ebenfalls "vom Verfahren" auszuschliessen sei, wobei nicht klar ist, welches der Verfahren die Gesuchstellerin überhaupt genau meint, wird in der Eingabe vom 1. März 2018 im Ergebnis Folgendes erklärt: Richter Pascal Richard hätte dieselben Schlüsse – wie die Gesuchstellerin – ziehen und seine Mitarbeit im Gremium verweigern müssen. Falls er dies nicht getan habe, wäre er "aufgrund des offensichtlichen Sachverhaltes bereit, in einem befangenen Spruchkörper mitzuarbeiten". Dies aber sei ihm aufgrund seines Arbeitsvertrages gar nicht gestattet. Er könne – und vor allem – er müsse dies auch jederzeit von sich aus verweigern, ganz einfach weil jeder Richter grundsätzlich unabhängig sei.
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 In Ihrer Eingabe vom 9. März 2018 präzisiert sie ihre Ausstandsrüge betreffend Richter Pascal Richard im Sinne der in E. 4.1.1 geltend gemachten Erklärung, wonach diese " fehlende Eignung" (unter anderem auch) "sinngemäss für den neuen Richter Pascal Richard" gelte. 4.2.2 Wie Richter Pascal Richard in seiner Stellungnahme vom 7. März 2018 zutreffend darlegt, hat nach Art. 37 Abs. 1 BGG die Abteilung (in der Regel ein Ausschuss von drei Richterinnen bzw. Richtern) unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand zu entscheiden, wenn diese den Ausstandsgrund bestreitet (vgl. E. 2.3). Insofern ist das Ausstandsbegehren zu Richter Pascal Richard als offensichtlich unbegründet abzuweisen. 4.3 Rügen betr. Abteilungspräsident und Richter Francesco Brentani 4.3.1 In ihrer Eingabe vom 1. März 2018 rügt die Gesuchstellerin, der Präsident der Abteilung II habe am 28. Februar 2018 entschieden, Richterin Eva Schneeberger sei "vom Verfahren abzuziehen" (unter Einsetzung von Marc Steiner als neuen Instruktionsrichter und Pascal Richard als Richter), wobei das Dokument nur vom neuen Instruktionsrichter Marc Steiner unterschrieben worden sei, was einen Verstoss gegen Treu und Glauben darstelle. Mit Eingabe vom 9. März 2018 führt die Gesuchstellerin aus, die fehlende Eignung des Abteilungspräsidenten ergebe sich zusätzlich aus der Tatsache: "dass dieser sich überhaupt erst um einen neuen Spruchkörper kümmert, anstatt – wie von mir bereits am 28.2.2018 eingefordert – per sofort die aufschiebenden Wirkung wieder in Kraft zu setzen. Und drittens ist es überhaupt gar nicht meine Aufgabe, Ihnen dies in diesem Detailierungsgrad zu erläutern. Sie verweigern mir damit meine Menschenrechte auf ein faires Verfahren gemäss EMRK und begehen schlicht Rechtsverweigerung. Ob der inzwischen eingetretene Vertragsabschluss sogar dazu führt, dass die Bundesverwaltungsrichter bzw. der Schweizer Staat selbst schadensersatzpflichtig werden, werde ich prüfen. Möglich wäre aber auch der Straftatbestand der Unterstützung einer kriminellen Vereinigung ([…]). Erlauben Sie mir hier den Hinweis, dass Betrug mit 5 Jahren (M. _______, N. _______) zu bestrafen ist, Bundesangestellte aber mit bis zu 10 Jahren Haft rechnen müssen."
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 In dieser Eingabe bemängelt die Gesuchstellerin, der Präsident der Abteilung II habe "einen Spruchkörper zusammengesetzt, der gar nicht geeignet sei, an einem solchen Bundesverwaltungsgerichtsverfahren teilzunehmen, weshalb wegen "dieser fehlenden Eignung implizit auch eine Ausstandspflicht des Abteilungspräsidenten verbunden" sei. 4.3.2 In seiner Stellungnahme vom 7. März 2018 führt Abteilungspräsident Francesco Brentani aus: "Aus den Ausführungen in der Eingabe vom 1. März 2018 ist erkennbar, dass der Gesuchsteller nicht zwischen dem im beschaffungsrechtlichen Beschwerdeverfahren eingesetzten (und nun abgelehnten) Spruchkörper und jenem im Ausstandsverfahren eingesetzten Spruchkörper unterscheidet bzw. diese beiden Verfahren vermischt. (…) Auf meine Anordnung hin wurde nach Eingang des ersten Ablehnungsgesuches gegen Frau Richterin Eva Schneeberger genauso verfahren. Dass die weitere Kommunikation und Verfahrensleitung vom im Ausstandsverfahren zuständigen und eingesetzten Instruktionsrichter ausgeht, entspricht ebenfalls der üblichen Praxis und vermag weder einen Befangenheitsanschein noch eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu begründen." 4.3.3 Diese rechtlichen Darlegungen des Abteilungspräsidenten Francesco Brentani treffen zu. Auch in seinem Fall bringt die Gesuchstellerin im Ergebnis keine Rügen vor, welche einer der in der reichhaltigen Rechtsprechung diskutierten Ausstandskonstellationen entspricht (vgl. E. 3). Vielmehr hielt sich der Abteilungspräsident streng an die gesetzlichen Regeln der Spruchkörperbesetzung, wie sie für die Spruchkörperbesetzung von Ausstandsverfahren vorgesehen sind (vgl. Art. 37 BGG sowie E. 2.3). Daher ist in der Tat auch nicht zu beanstanden, dass Marc Steiner als neuer Instruktionsrichter und Pascal Richard als weiterer Richter für das Ausstandsverfahren B-1202/2018 eingesetzt wurden. Dass in diesem Vorgehen des Präsidenten der Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts, wie die Gesuchstellerin rügt, ein "Verstoss gegen Treu und Glauben" zu erblicken wäre, ist rechtlich unhaltbar. Somit erweist sich das gegen Abteilungspräsident Francesco Brentani vorgebrachte Ausstandsbegehren als unbegründet, weshalb es abzuweisen ist.
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 4.4 Rügen betr. Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann 4.4.1 Zur Frage, weshalb Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann vom Verfahren auszuschliessen sei (und es keine Wiedererwägung geben könne), macht die Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 1. März 2018 geltend, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann habe an einem Urteil mitgewirkt, das zusammen mit einer befangenen Richterin erstellt worden sei. Deswegen sei es "selbstverständlich völlig absurd", wenn derselbe Spruchkörper nun sozusagen sein eigenes Fehlurteil in einer Wiedererwägung prüfen wolle. 4.4.2 Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann hält in ihrer Stellungnahme vom 7. März 2018 fest, der Antrag der Gesuchstellerin sei weder ausreichend substantiiert noch stichhaltig und daher als unbegründet abzuweisen. Hierzu führt Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann aus, sie könne keinen Grund erkennen, weshalb sie in Bezug auf das Beschwerdeverfahren B-7062/2017 sowie das Ausstandsverfahren B-1202/2018 befangen sein sollte, zumal hier keiner der in Art. 34 BGG genannten Ausstandsgründe erfüllt sei. Die Ausstandsgründe nach Art. 34 Abs. 1 Bst. a BGG (persönliches Interesse) sowie Bst. c und d BGG (Verwandtschaft, Ehe, Partnerschaft und Lebensgemeinschaft) träfen alle auf sie nicht zu. Der Ausstandsgrund nach Art. 34 Abs. 1 Bst. b BGG (in anderer Stellung in der gleichen Sache tätig) sei auch nicht einschlägig, da sie nicht in derselben Angelegenheit in einer der in Art. 34 Abs. 1 Bst. b BGG genannten Funktion aufgetreten sei. Die Gesuchstellerin deute an, dass sie – Beatrice Grubenmann –, weil sie als Gerichtsschreiberin beim Zwischenentscheid vom 16. Februar 2018 mitgewirkt habe, befangen sei. Indessen begründe die Mitwirkung am Entscheid über vorsorgliche Massnahmen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine unzulässige Vorbefasstheit (BGE 131 1113 E. 3.7; HÄNER, a.a.O., Art. 34 N. 13). Was den Ausstandsgrund von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG (andere Gründe) betreffe, so stehe sie in keiner sozialen Beziehung mit der Gesuchstellerin. Auch könne sie keine anderen Gründe erkennen, die sie als Gerichtsschreiberin als befangen erscheinen lassen könnten. 4.4.3 Diesen ausführlichen, rechtlich zutreffenden Ausführungen ist nichts beizufügen, weshalb auch das Ausstandsgesuch zu Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann als offensichtlich unbegründet abzuweisen ist.
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 4.5 Rügen betr. die Richter Marc Steiner und Hans Urech Nachdem Richter Marc Steiner und Richter Hans Urech mit Blick auf die Ausstandsbegehren inzwischen freiwillig in den Ausstand getreten sind (vgl. im Sachverhalt unter B.d und C.c), was hier nicht weiter zu erörtern ist, erweisen sich die entsprechenden Ausstandsbegehren als gegenstandslos. 4.6 Rügen betr. Richterin Eva Schneeberger 4.6.1 Die Gesuchstellerin wirft Richterin Eva Schneeberger im Ergebnis vor, sie sei befangen gewesen, als sie als vorsitzende Richterin am Zwischenentscheid vom 16. Februar 2018 mitgewirkt habe. Insbesondere bemängelt die Gesuchstellerin in ihrer Schrift vom 1. März 2018, auf den insgesamt 30 Seiten des fraglichen Zwischenentscheids habe Richterin Schneeberger versucht, eine Wettbewerbssituation darzustellen, die gar nicht existiere und sich von den Rechtsschriften der Vergabestelle blenden und ungebührend beeinflussen lassen. Hierzu führt die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 17. Februar 2018 (zum Beschwerdeverfahren B-7062/2017) im Einzelnen aus, sie habe am 31. Januar 2018 eine Fristverlängerung von zehn Tagen beantragt. Daraufhin habe Richterin Eva Schneeberger am 1. Februar 2018 Herrn V. _______, den CEO der Gesuchstellerin, angerufen und ihm mitgeteilt, für ihn sei eine ebenso lange Fristverlängerung wie für die Vergabestelle nicht möglich. Zudem würden die angeblich verpassten Rügen seinerseits dazu führen, dass diese dann nicht mehr in seiner Beschwerde gerügt werden könnten. Ferner hätten sie noch kurz den Unterschied zwischen Ausschreibungsunterlagen und der Publikation im Simap besprochen (Eingabe vom 17. Februar 2018, S. 49 f.). Hierzu rügt die Gesuchstellerin (Eingabe vom 17. Februar 2017 (S. 51 f.): "Folgende Fragen: Ganz offensichtlich hat Frau Schneeberger das Dokument von (…) gelesen. Es ist ihr eigenes Urteil. Warum erkennt sie den Unterschied von ihrem Urteil zum vorliegenden Sachverhalt nicht? Warum wird sie nicht bereits mit Rz 4 stutzig? Sieht sie ein brisantes Dokument in den nicht geschwärzten Unterlagen, welche nur das Gericht zu sehen bekommt? Imponieren Ihr die Ausführungen der Herren M. _______ und N. _______ auf 44 Seiten mit 140 Rz derart, dass sie selber nicht gründlich nachliest? Weiss sie, dass M. _______ eigentlich immer gewinnt und ist deshalb so nachlässig? Möchte sie mir einen Gefallen tun und mir weitere Kosten ersparen? Möchte sie sich Arbeit sparen und den Fall schnell erledigen, weil zu viele Beschwerden auf dem Tisch liegen? Sie kennt mich
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 überhaupt nicht. Wieso kann sie auch nur im Entferntesten annehmen, ich würde auf ein Telefonat aus dem Bundesverwaltungsgericht reagieren, nachdem ich dort bereits 19'000 CHF investiert habe? Gleichzeitig riskiert sie ihren eigenen Ausschluss aus dem Verfahren sowie ihre Wiederwahl. Der Grund warum sie so vorsichtig eine weitere Fristerstreckung vermeintlich verneint, ohne diese grundsätzlich auszuschliessen ist, dass aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch ich 10 Tage Fristverlängerung bekommen müsste. Warum drängt bei mir die Zeit mehr als bei der Vergabestelle? Die wahrscheinlichste Variante ist, dass auch Eva Schneeberger zu diesem Zeitpunkt bereits ein Telefonat von einem unbekannten Anrufer erhalten hat." Hierzu erhebt die Gesuchstellerin den Vorwurf, Richterin Eva Schneeberger sei "telefonisch 'instruiert'" worden (Eingabe vom 17. Februar 2018, S. 57). In diesem Zusammenhang bemängelt die Gesuchstellerin in ihrer Eingabe vom 1. März 2018, Richterin Eva Schneeberger hätte nach Kenntnisnahme der am 13. Februar 2018 auf der Schweizer Botschaft in A. _______ fristgerecht eingereichten Replik "per sofort" die aufschiebende Wirkung wieder erteilen müssen. Auch beschwere sich Richterin Eva Schneeberger "in ihrer Telefonnotiz vom 27.2.2018", dass Sie ein 230 Seiten (sic!) langes Dokument lesen müsse. Hierzu führt die Gesuchstellerin an: "Ein kleiner Exkurs zu den Römern: 'sic' bedeutet 'wörtlich so'. Damit gibt man an, dass ein vorangegangenes Zitat genau wie in der Quelle wiedergegeben ist, gewöhnlich trotz Fehlern in der Rechtschreibung, Grammatik, Sprachgebrauch oder Inhalt. In Ihrer unerträglichen Arroganz, die mich in ähnlicher Art und Weise bereits bei Herrn M. _______ angewidert hat, fügt Frau Schneeberger also eine intellektuell wirkende lateinische Vokabel hinzu, um damit auszudrücken, dass in diesen 230 Seiten Fehler in Rechtschreibung, Grammatik, Sprachgebrauch und Inhalt zu finden sind. Nun ist es aber so, dass ich diese 230 Seiten ja nicht für mich sondern für das Gericht – insbesondere für Eva Schneeberger geschrieben habe. Ich selber weiss ja seit Anfang Januar 2017, dass ein Betrug vorliegt. Und es ist auch nicht notwendig alle Seiten zu lesen. Es reicht völlig aus, den Zuschlagsentscheid zu lesen."
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 Schliesslich legt die Gesuchstellerin dar, Richterin Eva Schneeberger habe in ihrer Telefonnotiz erklärt, die vielen Adressaten seien schädlich für die Geschäftsinteressen der X. _______ AG. Demgegenüber klinge die "Gesprächserinnerung" seines Anwaltes anders: "Frau Schneeberger hat mir nochmals kommuniziert, dass der 'übermässig grosse Verteiler' als nachteilig für zukünftige Verfahren angesehen wird." (…) "Wenn Frau Schneeberger Interesse an den Geschäftsinteressen der X. _______ AG hätte, müsste sie einfach nur das Gesetz richtig anwenden. Nun ist Frau Schneeberger weder meine Mutti, noch habe ich um ihren Rat gefragt und schon gar nicht ist es ihre Aufgabe, sich um die Geschäftsinteressen einer am Verfahren beteiligten Partei zu kümmern. Ich frage mich daher umgekehrt. wie es möglich ist, dass eine Lügnerin Bundesverwaltungsrichterin werden kann? Und ebenfalls steht für mich fest, dass Frau Schneeberger sich in Zukunft ein anderes Betätigungsfeld wird suchen müssen, da ich mir unter diesen Umstände nicht vorstellen kann, dass sie wiedergewählt wird. Wie hier die Geschäftsinteressen der X. _______ AG auch nur im Entferntesten tangiert werden könnten, erschliesst sich mir beim besten Willen nicht." 4.6.2 In ihrer Stellungnahme vom 28. Februar 2018 bestreitet Richterin Eva Schneeberger das Bestehen eines Ausstandsgrundes. Zur Begründung führt sie aus, sie habe nach Eingang der Stellungnahme der Vergabestelle zur aufschiebenden Wirkung der Gesuchstellerin eine Frist bis zum 8. Februar 2018 gesetzt, damit diese die Begründung ihrer Beschwerde allenfalls verbessern könne, worauf die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 31. Januar 2018 (Eingang am 1. Februar 2018) um eine Fristverlängerung um zehn Tage ersucht habe. Da sie vorgehabt habe, dieses Gesuch abzuweisen, habe sie Herrn V. _______, Organ der Gesuchstellerin, am 1. Februar 2018 telefonisch kontaktiert, um ihm vorgängig kurz das rechtliche Gehör zu gewähren, was als Vorgehen ihrer ständigen Praxis entspreche. Hierbei habe sie Herrn V. _______ erklärt, sie befänden sich in einem Verfahrensstadium mit qualifiziertem Beschleunigungsgebot, in dem normalerweise überhaupt kein zweiter Schriftenwechsel stattfinde und er die Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung insofern ausnahmsweise und nur darum erhalten habe, weil die Stellungnahme der Vergabestelle Argumente zu einigen relevanten Punkten enthalten habe, die in der Beschwerde nicht thematisiert gewesen seien. Ferner führt Richterin Eva Schneeberger aus, sie habe Herrn V. _______ auf die Ausführungen in der Stellungnahme der Vergabestelle (Rz 60 f.) hingewiesen, wonach die Ausschreibung selbst rechtskräftig werden könne, wenn sie nicht angefochten werde, und Rügen
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 dagegen daher nachher nicht mehr vorgebracht werden könnten. Auch habe sie dargelegt, dass diese Auffassung, soweit es die Ausschreibung, nicht die Ausschreibungsunterlagen, betreffe, der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts entspreche. In diesem Zusammenhang habe sie Herrn V. _______ darauf hingewiesen, dass, wenn er die Ergänzung selber schreiben wollte, die Zeit besser nutzen könnte, wenn er sich auf relevante Punkte beschränken würde, statt mit viel Aufwand die Ausschreibung selbst zu kritisieren. Im Ergebnis habe sie ihm schliesslich – auch angesichts des angekündigten (…) Auslandaufenthalts – eine Fristverlängerung bis 13. Februar 2018 zugestanden, unter der Bedingung, dass er die Eingabe auch vorab per E-mail senden müsse, damit möglichst wenig Zeit verloren gehe. Er habe dies zugesichert, sei aber über die nur teilweise Fristverlängerung offensichtlich nicht glücklich gewesen. 4.6.3 Die Gesuchstellerin legt treffend dar, dass in der Tat die von ihr in Aussicht gestellte Replik fristgerecht am 13. Februar 2018 auf der Schweizerischen Botschaft in A. _______ eingereicht wurde (vgl. Begleitschreiben der Schweizerischen Botschaft in A. _______ vom 15. Februar 2018 zum Beschwerdeverfahren B-7062/2017). Dies veranlasste Richterin Eva Schneeberger auch eine allfällige Wiedererwägung des strittigen Zwischenentscheids B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 zu prüfen. Diese Arbeit stellte Richterin Eva Schneeberger indes angesichts des Ausstandsbegehrens vom 17. Februar 2018 (elektronisch eingegangen am 27. Februar 2018) ein. Der Umstand, dass Richterin Eva Schneeberger die Gesuchstellerin am 1. Februar 2018 mit Bezug auf bestimmte ihrer Rügen telefonisch auf die bundesgerichtliche Praxis hinwies, und ihr zugleich riet, sich in ihrer Stellungnahme auf relevante Punkte zu beschränken und gleichzeitig verschiedene Varianten eines möglichen Verfahrensausgangs aufzählte, mag im Vergleich zu nicht eiligen Verfahren eher unüblich sein. Dennoch ist dieser Umstand bei objektiver Betrachtungsweise für sich alleine betrachtet nicht geeignet, Misstrauen hinsichtlich der Unparteilichkeit von Richterin Eva Schneeberger zu erwecken, da der Verfahrensausgang weiterhin noch als offen erschien. Ferner fällt ins Gewicht, dass die Behauptung der Gesuchstellerin, Richterin Eva Schneeberger habe sich instruieren lassen, durch nichts belegt wird und aufgrund des Verfahrensganges und der vorliegenden Aktenlage auch nicht als plausibel erscheint, selbst wenn allenfalls im Rahmen des Zwischenentscheids B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 das rechtliche Gehör
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 der Gesuchstellerin (wenn auch nicht schuldhaft absichtlich) verletzt worden wäre (vgl. E. 3.1). Insbesondere sind im Lichte der Akten zum Beschwerdeverfahren B-7062/2017 keine Hinweise auf eine parteiische Verfahrensführung erkennbar. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern bei der beanstandeten Zwischenverfügung B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 – objektiv betrachtet – ein besonders krasser, offensichtlicher Irrtum zu Lasten der Gesuchstellerin vorliegen soll, der als schwere Verletzung von Richterpflichten bewertet werden müsste und damit eine auf fehlender Distanz und Neutralität beruhende Haltung der Instruktionsrichterin reflektieren würde. Die von der Gesuchstellerin vorgebrachten Gründe sind nicht hinreichend substanziiert und bedienen sich (freilich in einem Gerichtsverfahren nicht tolerierbare) Schimpfwörter ("Lügnerin"), welche der sachlichen Überzeugungskraft der Argumentation der Gesuchstellerin kaum dienlich sind. Wie bereits erwähnt (E. 3.4), kann selbst die Vornahme einer unzutreffenden oder unrichtigen Würdigung des Sachverhalts, das heisst selbst eine falsche Rechtsanwendung als Umstand alleine grundsätzlich nicht genügen, um den Verdacht des Anscheins von Befangenheit zu begründen (vgl. E. 3.1). 4.6.4 Somit liegen bei objektiver Betrachtung keine hinreichenden Umstände vor, die bei Richterin Eva Schneeberger im Sinne von Art. 34 Abs. 1 lit. e BGG den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöchten, insbesondere bestehen keine Anzeichen dafür, dass Richterin Eva Schneeberger hinsichtlich des Zwischenentscheids B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 mit vorgefasster Meinung urteilte oder unsachlich entschied. Einen entsprechenden Anschein ist auch nicht anzunehmen, als sie im Vorfeld des Zwischenentscheids der Gesuchstellerin eine gewisse Hilfestellung bieten wollte, als sie ihr wohlgemeinte, wenn auch etwas ausführliche rechtliche Hinweise zukommen liess, denen indessen noch nicht der Charakter unzulässiger Ratschläge (vgl. E. 3.3) zukommt. Insofern ist auch das gegen Richterin Eva Schneeberger gestellte Ausstandsbegehren im Verfahren B-7062/2017 unbegründet und daher abzuweisen. 5. 5.1 Zusammenfassend sind sämtliche von der Gesuchstellerin eingereichten Ausstandsbegehren abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist oder sie zwischenzeitlich nicht gegenstandslos geworden sind.
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 5.2 Soweit die Gesuchstellerin des Weiteren mit Eingabe vom 9. März 2018 (im Ausstandsverfahren B-1369/2018), ohne dass dies von der (in der Erwägung 2.3 erwähnten) gesetzlichen Ordnung vorgesehen wäre, verlangt, die Vizepräsidentin des Bundesverwaltungsgerichts, "Richterin Marianne Ryter habe eine(n) neue(n) Instruktionsrichter(in) einzusetzen", ist auf dieses Begehren ebenfalls nicht einzutreten (vgl. E. 2.3 sowie die Ausführungen in E. 4.3). Im vorliegenden Verfahren ebenfalls nicht einzutreten ist auf das Anliegen der Gesuchstellerin, der neu einzusetzende Instruktionsrichter habe eine mögliche Wiedererwägung (des Zwischenentscheids vom 16. Februar 2018, vgl. unter A.d) an die Hand zu nehmen. Denn diese von der Gesuchstellerin in ihrem Schreiben vom 9. März 2018 (im Ergebnis fürs Beschwerdeverfahren B-7062/2017) aufgestellte Forderung ist vom Prozessthema des vorliegenden Ausstandsverfahren nicht erfasst (vgl. E. 2.2 f. und E. 3). 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 VwVG; Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und für alle drei Ausstandsverfahren auf insgesamt Fr. 1'500.– festzusetzen. 6.2 Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Ausstandsverfahren B-1202/2018 und B-1369/2018 werden mit dem vorliegenden Ausstandsverfahren B-1493/2018 vereinigt. 2. Die Ausstandsbegehren in den Verfahren B-7062/2017, B-1202/2018, B-1369/2018 sowie B-1493/2018 werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist und sie nicht gegenstandslos geworden sind. 3. Der Gesuchstellerin werden Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'500.– auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Gesuchstellerin (Gerichtsurkunde an die Zustelladresse) – die Vergabestelle als Vorinstanz im Beschwerdeverfahren B-7062/2017 (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Said Huber
B-1493/2018, B-1369/2018 und B-1202/2018 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. März 2018