Bundesverwaltungsgericht 23.07.2013 B-1358/2013

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Corte II B-1358/2013

Sentenza d e l 2 3 luglio 2013 Composizione

Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), Marc Steiner; Maria Amgwerd; cancelliere Corrado Bergomi.

Parti

X._______ SA, patrocinata dall'avv. Flavio Canonica, ricorrente,

contro

FFS SA Berna Infrastruttura, Via Pedemonte 7, 6500 Bellinzona, patrocinata dall'avv. Barbara Klett, autorità aggiudicatrice e Consorzio Y._______, composto da 1. A._______ SA, 2. B._______ SA, 3. C._______ SA, patrocinate dall'avv. Marco Cereda, aggiudicatarie. Oggetto

Acquisti pubblici. Decisione di aggiudicazione concernente il progetto "Prolungamento Binario 36", pubblicata in SIMAP del 21 febbraio 2013 (n. della pubblicazione 763783).

B-1358/2013 Pagina 2 Fatti: A. Con pubblicazione su SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse Pubbliche in Svizzera; n. di notificazione 745977) del 28 settembre 2012 la FFS SA Berna (di seguito: autorità aggiudicatrice; committente) ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo la procedura aperta, per la delibera di una commessa di prestazioni di servizi di consulenza ingegneristica necessari alla realizzazione del prolungamento del binario 36 Bellinzona-Giubiasco. Secondo la descrizione dettagliata dei compiti riportata alla cifra 2.5 del bando di concorso si tratta di fornire prestazioni secondo la Norma SIA 103; esse comprendono le Fasi 4.1.32 (Progetto definitivo), 4.1.41 (Procedura d'appalto, confronto delle offerte, proposta di aggiudicazione), 4.1.51 (Progetto esecutivo), 4.1.52 (Esecuzione) e 4.1.53 (Messa in esercizio, liquidazione). B. Entro il termine di chiusura per presentare le offerte (9 novembre 2012; cfr. cifra 1.4 del bando) all'autorità aggiudicatrice sono pervenute tra l'altro l'offerta della ricorrente (fr. 1'548'225) e quella del Consorzio Y._______, composto da A._______ SA, B._______ SA e C._______ SA (di seguito: aggiudicatarie). C. Con pubblicazione su SIMAP del 21 febbraio 2013 l'autorità aggiudicatrice ha deliberato la commessa al Consorzio Y._______ per un importo di fr. 1'321'290.- (esclusi IVA e sconti, inclusi ribassi) e in data 20 febbraio 2013 ne ha fatto comunicazione alla ricorrente. In data 27 febbraio 2013 ha avuto luogo presso gli uffici dell'autorità aggiudicatrice un debriefing cui hanno partecipato i rappresentanti della ricorrente e della committenza. Nel protocollo del debriefing sono enunciati tra l'altro i motivi essenziali dell'eliminazione della ricorrente: "Di principio è stata inoltrata un'offerta di qualità che ha raggiunto un punteggio di 330 punti. I motivi che hanno portato alla scelta di un altro concorrente sono: 1. Il punteggio raggiunto al criterio 1 (qualifica e disponibilità delle persone chiave), valutato con un 3 e quindi "nella media" in quanto alcune persone chiave proposte avevano pochi anni di esperienza. 2. Il prezzo dell'offerta inoltrata."

B-1358/2013 Pagina 3 Con scritto del 6 marzo 2013 il committente ha completato la sua motivazione, facendo presente alla ricorrente che la sua offerta è di principio di qualità sufficiente e supera addirittura il valore d'uso minimo con un punteggio totale di 330 punti, tuttavia l'offerta dell'aggiudicatario risulta migliore in quanto la qualificazione delle persone chiave è superiore. Inoltre ella ha osservato come tra le due offerte vi sia un divario economico e che anche se il punteggio sulla qualità fosse stato lo stesso dell'aggiudicatario, l'indice di economicità sarebbe stato più alto. D. Contro la decisione di aggiudicazione del 21 febbraio 2013 la ricorrente è insorta con ricorso del 12 marzo 2013 (data d'entrata 14 marzo 2013). Ella propone, in ordine, di concedere l'effetto sospensivo al ricorso previamente in via supercautelare, di dare la facoltà alla ricorrente di consultare senza restrizioni tutti gli atti di gara richiamati e di replicare alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice e del consorzio aggiudicatario, nonché di ordinare un secondo scambio di allegati, eventualiter di dare la facoltà alla ricorrente di inoltrare le proprie osservazioni in fatto e in diritto dopo la consultazione degli atti. Nel merito la ricorrente chiede l'annullamento della decisione impugnata, l'aggiudicazione della commessa a lei stessa, eventualiter l'annullamento della decisione impugnata ed il rinvio della causa all'autorità aggiudicatrice affinché aggiudichi alla ricorrente l'acquisto pubblico in oggetto, subeventualiter l'annullamento della decisione impugnata, il rinvio della causa all'autorità aggiudicatrice affinché aggiudichi nuovamente l'acquisto pubblico in oggetto conformemente al diritto federale in materia di acquisti pubblici, previa valutazione di tutte le offerte e previa conduzione di adeguate trattative con la ricorrente, subsubeventualiter l'accertamento dell'illiceità dell'aggiudicazione in oggetto se non venisse concesso l'effetto sospensivo al ricorso e la stazione appaltante perfezionasse il contratto. In ogni caso protestate tasse, spese e ripetibili. La ricorrente spiega di aver appreso dalla documentazione di gara (Descrizione dei compiti, paragrafo 2.8.7, p. 9/29) che l'autorità aggiudicatrice ha deliberato allo Studio d'ingegneria A.________ SA l'allestimento di un Progetto di massima per il prolungamento del binario 36 Bellinzona- Giubiasco. Ella riporta letteralmente l'estratto della documentazione di gara secondo cui la A.________ SA "può inoltrare l'offerta per la presente procedura di acquisto." La ricorrente elenca la documentazione d'appalto messa a disposizione dall'autorità aggiudicatrice, indicando che ad eccezione dei documenti 8 e 48 tutta la documentazione di gara è stata elaborata da A.________ SA e che la numerazione dei documenti è progressi-

B-1358/2013 Pagina 4 va (1-48) ma non consecutiva, nel senso che nell'elenco mancano i documenti 2, 3, 5, 38, 45, 46 e 47. Siccome allo stadio attuale della procedura per la ricorrente non è possibile capire se tali documenti siano stati allestiti da A.________ SA, dalla stazione appaltante o da terzi, considerato che non sono stati messi a disposizione dei concorrenti, ella rileva che nell'ipotesi in cui fossero stati allestiti da A.________ SA la loro mancata inclusione nei documenti di gara potrebbe aver conferito un vantaggio concorrenziale in capo al Consorzio Y._______. La ricorrente indica che nell'estratto del Registro di Commercio relativo a A.________ SA, D._______ risulta membro di direzione con firma individuale. Ella sostiene che D._______ e E._______, da molti anni al servizio di A.________ SA, sono stati e forse ancora oggi sono dipendenti dell'autorità aggiudicatrice, concludendo che vi sono ragioni di credere che D._______ sia stato contemporaneamente dipendente di A.________ SA e di FFS SA Berna durante la fase di allestimento del Progetto di massima Binario 36. Per la ricorrente non è chiaro se D._______ sia stato contemporaneamente dipendente di A.________ SA e delle FFS SA anche durante la fase di allestimento della gara di appalto in oggetto. Per questo motivo chiede l'edizione dei contratti e dei certificati di lavoro di D._______ e E._______ con FFS SA Berna rispettivamente A.________ SA. La ricorrente conclude che A.________ SA, avendo allestito integralmente la documentazione tecnica della presente gara d'appalto e successivamente partecipato in consorzio con le ditte C._______ SA e B._______ SA alla medesima, risulta preimplicata ai sensi dell'art. 21a OAPub. La ricorrente deduce dalla partecipazione ai lavori preliminari di A.________ SA che quest'ultima abbia ottenuto diversi vantaggi concorrenziali. Rimandando ai doc. 11, 12-15, 16, 17, 22, 25, 28 e 32 della documentazione d'appalto e se non fosse sufficiente richiedendo l'allestimento di una perizia giudiziaria, la ricorrente è del parere che la documentazione allestita da A.________ SA nell'ambito del "Progetto di massima" sia da configurare quale Progetto definitivo secondo la norma SIA 103 N. 4.3.32, rispettivamente come Progetto di pubblicazione (norma SIA 103 N. 4.1.33) e a tratti persino di un Progetto esecutivo (norma SIA 103 N. 4.1.51), ovvero che trattandosi di prestazioni ingegneristiche del genio civile rappresenti l'oggetto della presente commessa. Detta censura sarebbe convalidata dalla circostanza che il Progetto di massima avrebbe consentito all'autorità aggiudicatrice di avviare la procedura di approvazione dei piani presso l'ufficio federale dei trasporti (UFT), considerato che la domanda

B-1358/2013 Pagina 5 di approvazione dei piani deve essere corredata da una documentazione estremamente dettagliata. Nella misura in cui l'appalto già conferito dall'autorità aggiudicatrice a A.________ SA contempli una retribuzione commisurata delle diverse fasi di progettazione summenzionate, detta società, prosegue la ricorrente, sarebbe chiaramente in grado di offrire per tali prestazioni onorari artificialmente più bassi. In particolare, la ricorrente ritiene a prima vista inverosimile l'importo di fr. 200'000.- a titolo di onorario per prestazioni ingegneristiche del progetto di massima, come evincibile dal doc. 7 della gara d'appalto. Ella chiede di accertare i contenuti del contratto di mandato / appalto assegnato dall'autorità aggiudicatrice a A.________ SA, in particolare in riferimento agli onorari. La ricorrente accenna che A.________ SA ha allestito il preventivo dei costi complessivi per opere del genio civile nella documentazione di gara (doc. 7), il quale, a suo dire, non indica come tale importo sia suddiviso fra le singole parti d'opera che distinguono il progetto. Ella ritiene che la mancata indicazione dei costi relativi alle fasi parziali SIA 103 non ha permesso ai partecipanti alla gara di stimare più accuratamente le ore di lavoro necessarie per ogni singola opera. La ricorrente conclude che il consorzio aggiudicatario ha dunque beneficiato di un vantaggio concorrenziale. La ricorrente sostiene di aver dovuto inoltrare l'offerta in soli 40 giorni, non avendo il committente adeguatamente prorogato i termini di inoltro, mentre il consorzio aggiudicatario ne avrebbe tratto un vantaggio temporale. La ricorrente è dell'avviso che anche dal profilo psicologico il consorzio aggiudicatario ha beneficiato di un vantaggio, disponendo A.________ SA di collaboratori e dirigenti che sono nel contempo stati collaboratori del committente. Da quanto precede la ricorrente deduce che A.________ SA e con lei l'intero consorzio aggiudicatario risulta essere preimplicato e tale preimplicazione gli ha procurato un vantaggio concorrenziale che gli ha permesso di ottenere valutazioni migliori nei criteri di aggiudicazione della qualità ed economicità. Detti vantaggi, conclude la ricorrente, sono incolmabili e non sono stati compensati. A causa della preimplicazione il consorzio aggiudicatario andava pertanto escluso dalla gara d'appalto. La ricorrente contesta cautelativamente la valutazione della sua offerta da parte del committente.

B-1358/2013 Pagina 6 Quo alla richiesta di concessione dell'effetto sospensivo, la ricorrente ritiene tra l'altro che il gravame sia ben fondato già sulla base degli atti prodotti e della documentazione di gara e per lei non sono ravvisabili particolari interessi pubblici preponderanti rispetto all'interesse privato della ricorrente. E. Con decisione incidentale del 14 marzo 2013 lo scrivente Tribunale amministrativo federale ha conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicatario. Nel contempo il Tribunale ha fissato un termine all'autorità aggiudicatrice fino al 25 marzo 2013 per prendere posizione sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo e produrre gli atti preliminari, rispettivamente fino al 5 aprile 2013 per inoltrare una risposta al ricorso nel merito. Allo stesso modo è stata data all'aggiudicatario l'opportunità di esprimersi entro gli stessi termini sulle questioni procedurali e di merito, nella misura in cui desiderasse costituirsi come controparte. L'aggiudicatario è stato in ogni caso invitato ad esprimersi sulle richieste di edizione di documenti riguardanti la A.________ SA conformemente alla cifra 25 del ricorso. F. Con scritto del 15 marzo 2013 la ricorrente ha prodotto nuovi allegati (P1-P2; Q1-Q2) e fatto presente di aver chiesto nel ricorso l'edizione di diversi documenti (cfr. lista 1-11) che non sono necessariamente parte degli atti preliminari, postulando che la stazione appaltante li produca agli atti entro i termini fissati nella decisione incidentale del 14 marzo 2013. In particolare la ricorrente osserva come, contrariamente a quanto fatto nel presente progetto, nel Progetto di massima concorso nodo di Bellinzona (San Paolo) km 148.750 – 150.050 / preventivo costi +/- 20% Studio di ingegneria B._______ SA (doc. Q 1) il preventivo non si limiti a presentare i costi complessivi per opere del genio civile, ma indichi dettagliatamente il parziale per le singole 21 parti d'opera. G. Con ordinanza del 19 marzo 2013 l'autorità aggiudicatrice e l'aggiudicatario sono stati invitati – quest'ultimo nella misura in cui si costituisca come parte - a dare seguito alle richieste formulate dalla ricorrente con scritto del 15 marzo 2013 nell'ambito della presa di posizione sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo e sul merito del ricorso.

B-1358/2013 Pagina 7 H. Con scritto del 25 marzo 2013 anticipato con fax dello stesso giorno l'avv. Barbara Klett ha informato il Tribunale che l'autorità aggiudicatrice le ha conferito il mandato di rappresentanza nel presente procedimento, chiedendo nel contempo una proroga del termine per presentare la presa di posizione sull'effetto sospensivo fino al 5 aprile 2013. Tale richiesta è stata concessa con ordinanza del 25 marzo 2013. I. Con scritto del 25 marzo 2013 il consorzio aggiudicatario ha comunicato di rinunciare a prendere posizione sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo, ma di presentare le osservazioni al merito del ricorso entro il termine assegnato, dando il proprio assenso ad esibire i documenti richiesti dalla ricorrente (certificati di lavoro, fotocopia delle rispettive lettere di assunzione con occultato il dato relativo alla remunerazione). Detto scritto è stato trasmesso ai rimanenti partecipanti al procedimento con ordinanza del 27 marzo 2013. Con lettera del 28 marzo 2013 la ricorrente ha manifestato i propri dubbi in merito alla circostanza che, a suo dire, i membri del consorzio aggiudicatario B._______ SA e C._______ SA non abbiano autorizzato la A.________ SA ad incaricare un legale di curare gli interessi di tutti i membri del consorzio, chiedendo allo scrivente Tribunale di assegnare alle aggiudicatarie un termine per produrre le procure mancanti. Con ordinanza dello stesso giorno è stata data occasione ai restanti partecipanti al procedimento di esprimersi sul contenuto di tale scritto. J. In seguito alla rispettiva richiesta del consorzio aggiudicatario, con ordinanza del 2 aprile 2013 il termine per inoltrare la risposta al ricorso è stato prolungato fino al 15 aprile 2013 sia alle aggiudicatarie che all'autorità aggiudicatrice. K. Con presa di posizione del 5 aprile 2013 (data d'entrata 8 aprile 2013) l'autorità aggiudicatrice propone, nel merito, di respingere il ricorso e, in via preliminare / incidentale, di respingere la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo. In via subordinata, ella chiede di concederle un nuovo termine di 20 giorni per l'inoltro della presa di posizione nel merito. Ella chiede inoltre di limitare l'esame degli atti inerenti al concorso in oggetto a quei documenti che contengono dati che non possono essere ritenuti dei segreti aziendali, e di escludere le offerte delle ditte concorrenti

B-1358/2013 Pagina 8 e del consorzio aggiudicatario. Infine chiede di assegnarle un nuovo termine per inoltrare osservazioni qualora la ricorrente abbia la possibilità di inoltrare ulteriori allegati. L'autorità aggiudicatrice ritiene che la mancata inclusione dei documenti 2, 3, 38, 45-47 nella documentazione di gara non rappresenta un vantaggio concorrenziale per il consorzio aggiudicatario, trattandosi di documenti che non riguardano il genio civile ma impianti di sicurezza (45-47) oppure di natura amministrativa circa le diverse unità aziendali (2, 3, 38), offrendo tuttavia l'edizione di tali atti in caso il Tribunale lo ritenga opportuno. L'autorità aggiudicatrice ribadisce che D._______ e E._______ non sono stati e non sono alle sue dipendenze e contesta che essi abbiano lavorato come collaboratori interni FFS nell'ambito del progetto relativo alla procedura di aggiudicazione in esame. La stessa specifica che D._______ ha la funzione di sostituto capo progetto nel progetto di massima elaborato da A.________ SA, e sostiene che l'indirizzo e-mail di D._______ presso FFS è esplicitamente indicato come esterno. Il committente fa osservare come A.________ SA abbia avuto un mandato per "Prestazioni di supporto al capo progetto genio civile" nell'ambito del progetto FMV (Ferrovia Mendriso Varese) e come la corrispondenza citata nel ricorso si riferisca a tale progetto. Egli soggiunge che il fatto che la ricorrente disponga di tale corrispondenza si spiega facilmente, dal momento che la medesima, avendo vinto la relativa gara d'appalto di pianificazione nell'ambito del consorzio F._______, si interfacciava con l'ing. D._______. La corrispondenza e-mail inoltrata dalla ricorrente si riferirebbe al progetto FMV. Il supporto di A.________ SA al committente nell'ambito del progetto FMV avveniva per il tramite di D._______ e E._______. Il committente asserisce che una parte di questo supporto veniva svolta presso la sede delle FFS e, in tale ambito, solo D._______ aveva una postazione fissa negli uffici FFS di Bellinzona. A mente del committente, la circostanza che D._______ disponesse di una postazione e di un accesso PC presso FFS non significa che quest'ultimo avesse accesso alla documentazione oggetto del bando in esame, tanto più che la documentazione relativa all'analisi delle offerte è custodita nella cartella protetta del capo progetto G._______, a lui solo accessibile. L'autorità aggiudicatrice contesta che A.________ SA abbia potuto approfittare di condizioni ed onorari vantaggiosi e inoltrare un'offerta "artificiosamente bassa", segnalando che dal confronto delle offerte si evince che la differenza sostanziale nel volume di ore tra l'aggiudicataria e la ricor-

B-1358/2013 Pagina 9 rente si riscontra nelle fasi non dipendenti dalle conoscenze acquisite nell'elaborazione del progetto di massima. Il committente ritiene che nella fase "progetto definitivo" (fase 32 secondo norma SIA 103) l'aggiudicataria ha offerto praticamente lo stesso volume di ore della ricorrente (1'082 consorzio Y._______ contro 1'120 di X._______ SA mentre nella fase di appalto (fase 41 secondo norma SIA 103) rispettivamente di progetto esecutivo (fase 51 secondo norma SIA 103) le ore offerte dalla ricorrente sarebbero di gran lunga superiori a quelle contenute nelle offerte di tutti gli altri concorrenti (circa 300% rispettivamente 190% in più di ore stimate per la ricorrente nei confronti dell'aggiudicatario). Il committente offre una panoramica sulle varie fasi di progettazione (di massima, definitiva, appalto, esecutiva), considerando normale il grado di difficoltà del progetto in questione e standard la documentazione riferita al progetto, rilevando infine che le conoscenze progettuali richieste sono quelle affrontate in un normale studio di ingegneria. A mente dell'autorità aggiudicatrice, la ricorrente attraverso l'aggiudicazione del progetto FMV ha acquisito un importante know-how tecnico-ferroviario che le ha permesso di analizzare il progetto inerente la presente commessa senza difficoltà e di elaborare l'offerta con maggiore facilità rispetto agli altri offerenti, tanto più che non avrebbe posto alcuna domanda circa la complessità del progetto e nemmeno una proroga del termine di inoltro dell'offerta. Ella ritiene che le censure rivolte contro l'aggiudicazione ma riferite alle condizioni del bando e in particolare alla partecipazione di A.________ SA al progetto di massima sono tardive. Il committente asserisce che nel caso del progetto relativo al prolungamento del binario 36 è stato deciso di anticipare la fase di avviamento della procedura di approvazione dei piani con un progetto di massima e non con un progetto definitivo come suggerito dalla norma SIA 103, sottolineando che la cronologia delle fasi secondo tale norma non è imperativa. Per la richiesta di approvazione dei piani, soggiunge il committente, il progetto non è stato approfondito ma completato con la documentazione riguardante la tecnica ferroviaria e gli impianti necessari a garantire la sicurezza durante la circolazione dei treni e con gli atti riguardanti l'acquisizione dei terreni, diritti e trattative con privati. Tali informazioni non sarebbero rilevanti nell'ambito del progetto di ingegneria e nemmeno ai fini dell'allestimento dell'offerta per la parte del genio civile. Il committente rileva che la ricorrente non ha dimostrato la presenza di un vantaggio atto a pregiudicare in modo rilevante e incolmabile la concorrenza. Egli è dell'avviso di aver compensato il vantaggio concorrenziale

B-1358/2013 Pagina 10 con mezzi adeguati, in quanto il progetto messo a concorso sarebbe stato correlato di tutte le informazioni necessarie per realizzare un'offerta concorrenziale, la partecipazione di A.________ SA ai lavori preliminari era stata comunicata in modo trasparente, ed erano stati concessi 43 giorni per elaborare l'offerta, anche se ciò sarebbe stato possibile in 40 giorni. Egli sottolinea come A.________ SA non abbia elaborato la documentazione del bando in oggetto, limitando la propria attività all'elaborazione della documentazione riferita al progetto di massima, mentre la documentazione del bando era stata elaborata internamente dal capo progetto. L'autorità aggiudicatrice indica come la ricorrente ed il consorzio aggiudicatario abbiano ottenuto le stesse valutazioni nel sottocriterio 2 (analisi del progetto e del mandato) e nel sottocriterio 3 (svolgimento del mandato), il che dimostrerebbe che il consorzio aggiudicatario, malgrado la partecipazione della A.________ SA ai lavori riguardanti il progetto di massima, non è riuscito a presentare un'offerta di qualità superiore nei due sottocriteri menzionati. Il committente sostiene che la normativa SIA 103 a cui la ricorrente fa appello non fissa il grado di dettaglio massimo, ma solo i contenuti minimi che i documenti componenti una fase progettuale devono avere. A suo avviso, la scala di rappresentazione adottata negli elaborati è un criterio necessario ma non sufficiente per indicare sei i contenuti dei piani siano rispettosi di un progetto definitivo e/o esecutivo. Egli ribadisce che il fatto che il progetto abbia già la sostanza per procedere all'avviamento della procedura di approvazione dei piani non significa che esso sia un progetto definitivo. Le caratteristiche del progetto definitivo sarebbero altre, come l'ottimizzazione del progetto sotto il profilo dei costi, della sicurezza, delle scadenze, il dimensionamento delle strutture definitive e provvisorie e le procedure che permettono di avere un progetto pronto per la fase esecutiva. Il committente sottolinea che la documentazione per una procedura di approvazione dei piani dinanzi all'UFT necessita di altri dati ed informazioni non rilevanti per il progetto di ingegneria, tra l'altro i documenti di tecnica ferroviaria e impianti necessari a garantire la sicurezza alla circolazione dei treni oppure quelli riguardanti l'acquisizione dei terreni, diritti e trattative con privati. Il committente reputa infondata la critica della ricorrente secondo cui l'onorario pattuito per le prestazioni ingegneristiche del progetto di massima di fr. 200'000.- come si evince dal doc. 7 della gara d'appalto (alla voce onorari per il genio civile, fase 2: Progetto di massima) appare inverosimile tenuto conto del grado di dettaglio con cui sono stati elaborati i docu-

B-1358/2013 Pagina 11 menti, mentre sarebbe plausibile l'importo di fr. 1'020'897.- indicato nell'ultima colonna del documento. A tale riguardo egli rinvia alla norma SIA 103, la quale prevede due opzioni per il calcolo dell'onorario, secondo il tempo effettivo impiegato con tetto massimo dei conti, o secondo il costo dell'opera, indicando che nel caso di specie è stata scelta la prima opzione. L'importo di fr. 1'020'897.- non si riferisce, conclude il committente, al genio civile per la progettazione di massima, trattandosi invece dell'importo destinato agli onorari per tutti i servizi coinvolti per la fase del progetto di massima. Il committente contesta la censura della ricorrente, secondo cui la documentazione di gara indica l'importo relativo al preventivo dei costi di fr. (…) ma che l'allegato 2 del modulo d'offerta non indica il modo di suddivisione di tale importo, così che i concorrenti avrebbero potuto stimare più accuratamente le ore di lavoro necessarie per ogni singola parte dell'opera. Egli adduce che la suddivisione adoperata nell'allegato 2 ha lo scopo di mettere in evidenza le parti dell'opera più importanti che compongono il progetto del binario 36 e quindi indirizzare gli offerenti a presentare una stima il più attendibile possibile del volume ore necessario alla loro progettazione. Il costo dell'opera, soggiunge il committente, non ha ripercussioni sulla stima dei costi e sull'offerta, bensì la stima dell'onorario avviene secondo il tempo effettivamente impiegato e non secondo il costo dell'opera. In sintesi, il committente conclude che il progetto messo a concorso è stato correlato di tutte le informazioni necessarie per realizzare un'offerta concorrenziale. L'autorità aggiudicatrice ritiene che le prospettive d'esito favorevole del ricorso non sono evidenti e ritenuto che la ricorrente non ha raggiunto il punteggio massimo per l'aggiudicazione e la valutazione non presenta alcun vizio, non sono date le premesse per accogliere la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. In ogni caso, continua il committente, l'interesse pubblico preponderante per l'immediata esecuzione, in particolare il rischio legato al ritardo subentrante nel caso di concessione dell'effetto sospensivo è chiaramente da attestare. Per quanto attiene all'accesso agli atti, il committente ritiene che alla ricorrente sia negato di visionare in particolare l'offerta delle aggiudicatarie del 9 novembre 2012 (doc. 7), la proposta di delibera del 30 gennaio 2013 (doc. 8), il contratto progetto di massima riferito al prolungamento del binario 36 Bellinzona tra FFS e A.________ SA del 19 gennaio 2008

B-1358/2013 Pagina 12 (doc. 10), nonché il contratto per prestazioni nel settore della pianificazione riferito a FMV/P55 – Ingegneria civile-prestazioni di supporto al capo progetto IU del 3 febbraio 2009 (doc. 11), in quanto tale documentazione conterrebbe informazioni e dati aziendali degni di protezione. Allo stesso modo il committente non mette agli atti le offerte delle altre ditte concorrenti, poiché non pertinenti nella procedura in oggetto. L'autorità aggiudicatrice contesta la pertinenza delle richieste di edizione del ricorrente, nella misura in cui esse siano estranee al progetto in esame. Si tratta in particolare dei doc. 2, 3, 5, 38, 45, 46 e 48 del progetto di massima, del contratto di lavoro di D._______ e E._______ (non sarebbe esistito alcun rapporto di lavoro con FFS), dell'offerta A.________ SA per il progetto di massima, del contratto di prestazioni relativo al progetto di massima, della decisone di aggiudicazione del progetto di massima, delle retribuzioni effettuate a favore di A.________ SA per il progetto di massima, della corrispondenza con A.________ SA in relazione alle fasi successive e della copia della domanda di approvazione per piani e documentazione. In relazione allo scritto della ricorrente del 15 marzo 2013, in particolare all'avvenuta suddivisione dei costi complessivi per parti d'opera nel progetto Nodo di Bellinzona, Sviluppo futuro infrastruttura ferroviaria in confronto alla sola indicazione dei costi complessivi nel progetto in oggetto, l'autorità aggiudicatrice ritiene come la critica sia infondata, in quanto secondo la norma SIA 103 l'onorario può essere calcolato scegliendo il tempo effettivo impiegato con tetto massimo dei costi – come in casu – (art. 6) o il costo dell'opera (art. 7). Il committente conclude che la spartizione dei costi per parti d'opera non fornisce nessuna informazione supplementare rilevante. L. Con risposta al ricorso del 15 aprile 2013 le aggiudicatarie propongono la reiezione del gravame nel merito, rimettendosi in sostanza alle osservazioni fornite dal committente e producendo tra l'altro uno specifico formulario di procura per ogni membro del consorzio. M. Con ordinanza del 18 aprile 2013 lo scrivente Tribunale ha ordinato all'autorità aggiudicatrice di produrre i documenti 2, 3, 5, 38, 45, 46 e 47 della documentazione del bando di gara, nonché di comunicare l'importo effettivamente fatturato da A.________ SA per la realizzazione del progetto di massima.

B-1358/2013 Pagina 13 Con scritto del 22 aprile 2013 anticipato per fax la ricorrente chiede al Tribunale di estendere la richiesta di comunicare l'importo effettivamente fatturato da A.________ SA per il progetto di massima a tutte le fatture per prestazioni ingegneristiche in relazione al progetto "Prolungamento Binario 36". N. In data 29 aprile 2013, entro il termine prorogato, l'autorità aggiudicatrice ha inoltrato i documenti 2, 3, 38, 45-47 non elencati nella documentazione del bando, una distinta riassuntiva della documentazione attinente alla procedura di approvazione dei piani e, in riferimento all'onorario di A.________ SA per la realizzazione del progetto di massima, una distinta dei costi con la specifica delle prestazioni (doc. 16). In data 30 aprile 2013 (data d'entrata 2 maggio 2013) il committente ha fatto pervenire la documentazione inerente alla procedura di approvazione dei piani. Con scritto del 3 maggio 2013 il committente ha comunicato in che misura il doc. 16 potrebbe essere comunicato alla concorrente (solo l'importo totale della commessa). O. Con scritto del 2 maggio 2013, anticipato con fax lo stesso giorno, la ricorrente ha prodotto per estratto le disposizioni procedurali FFS concernenti l'acquisto pubblico "Prestazioni di Supporto responsabile del progetto generale SGPL", rinviando in particolare alle disposizioni di gara sulla ricusazione e traendo le conclusioni per il caso di specie. Con scritto dell'8 maggio 2013 l'autorità aggiudicatrice contesta le allegazioni della ricorrente del 2 maggio 2013, ritenendo come le disposizioni ivi menzionate siano manifestamente estranee al bando in oggetto, trattandosi di disposizioni concernenti un bando del dipartimento degli immobili FFS e quindi di un'altra divisione di FFS. Con scritto del 13 maggio 2013 le controparti indicano che le disposizioni procedurali prodotte dalla ricorrente si riferiscono ad una commessa ben diversa dalla presente e si rimettono al giudizio dello scrivente Tribunale per le modalità di comunicazione dell'allegato 16. P. Con ordinanza del 16 maggio 2013 la presa di posizione del 5 aprile 2013 e gli scritti dell'autorità aggiudicatrice del 29 aprile 2013 e 8 maggio 2013 come pure la risposta del 15 aprile 2013 e lo scritto del 13 maggio 2013

B-1358/2013 Pagina 14 delle controparti sono stati trasmessi ai partecipanti al procedimento interessati. Allo stesso modo, il giudice dell'istruzione ha messo a disposizione della ricorrente tutti gli atti menzionati nell'indice degli atti del committente del 29 aprile 2013 per consultazione, ad eccezione degli allegati 7, 8, 10 e 11 per il momento non accessibili all'esame degli atti, nonché un estratto dell'allegato 16 in versione parzialmente occultata, invitando la ricorrente a completare la motivazione del ricorso. Q. Con scritto denominato "replica" del 5 giugno 2013 (data d'entrata 7 giugno 2013), inoltrato entro la proroga del termine concessa con ordinanza del 17 maggio 2013, la ricorrente postula, in ordine, la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso, eventualiter la concessione parziale dell'effetto sospensivo, nel senso di togliere all'autorità aggiudicatrice il divieto di perfezionare il contratto con il consorzio aggiudicatario limitatamente alla fase contrattuale riguardante la fase 4.1.32 "Progetto definitivo", ma di mantenerlo per le restanti fasi contrattuali. La ricorrente chiede di consultare senza restrizioni tutti gli atti di gara richiamati, in particolare i doc. 7, 8, 10 e 11, nonché l'edizione della corrispondenza intercorsa tra A.________ SA e la stazione appaltante in relazione al Contratto doc. 16, della documentazione relativa alla procedura ad invito per le prestazioni di cui al doc. 16, nonché di ogni ulteriore documento concernente la valutazione delle offerte della ricorrente e del consorzio aggiudicatario. La ricorrente propone inoltre che le sia data la facoltà di inoltrare le proprie osservazioni dopo l'eventuale ulteriore accesso agli atti. Infine, la ricorrente rinnova in sostanza le conclusioni di merito. La ricorrente, rinviando al doc. 16 trasmessole in forma parzialmente occultata, riconferma la sua tesi secondo cui le prestazioni ingegneristiche svolte da A.________ SA non sono assimilabili ad un semplice progetto di massima ma si sovrappongono almeno in parte alle prestazioni ingegneristiche che fanno oggetto del presente acquisto pubblico. A suo avviso, A.________ SA avrebbe anticipato molte delle prestazioni progettuali della commessa e la stazione appaltante avrebbe violato il divieto sancito dall'art. 7 cpv. 1 LAPub di suddividere il valore della commessa. In riferimento all'importo contenuto al doc. 16 concernente il totale delle prestazioni corrisposte a A.________ SA ed ammontante a fr. (…) IVA esclusa, la ricorrente sostiene che non è possibile capire se tale importo sia stato versato a saldo di tutte le prestazioni svolte, oppure se sussistano dei sospesi di liquidazione tra le parti, e quindi un onorario complessivamente maggiore a quello incassato. L'onorario percepito per prestazioni ingegneristiche supplementari rappresenta il 526% di quello percepito per il

B-1358/2013 Pagina 15 progetto di massima, mentre per le prestazioni già eseguite A.________ SA avrebbe percepito un importo che rappresenta il 222.76% di quello previsto per la fase Progetto definitivo, rispettivamente il 94% di quello previsto per la fase Progetto esecutivo. La ricorrente riconferma le proprie allegazioni sul preventivo dei costi troppo generico, limitato al costo complessivo delle opere e non suddiviso in riferimento alle singole parti dell'opera come avvenuto nel progetto FFS concernente il Nodo di Bellinzona. Una suddivisione del preventivo dei costi per parti d'opera avrebbe permesso ai concorrenti nella presente gara di calcolare molto più dettagliatamente il dispendio orario per l'allestimento delle successive prestazioni ingegneristiche secondo la Norma SIA 103. Il Consorzio aggiudicatario disponeva, a detta della ricorrente, di informazioni dettagliate che gli avrebbero consentito di stimare molto più accuratamente il dispendio orario e di beneficiare quindi di un evidente vantaggio concorrenziale. Allo stesso modo la ricorrente riprende la propria tesi esposta dapprima con scritto del 2 maggio 2013 secondo cui, giusta il § 2.12 delle disposizioni procedurali FFS concernenti l'acquisto pubblico "Prestazioni di Supporto responsabile del progetto generale SGPL", A.________ SA non avrebbe mai potuto partecipare all'acquisto pubblico in esame, avendo due suoi collaboratori svolto la funzione di SGPL in seno alle FFS nell'ambito del progetto FMV e lei stessa elaborato il Progetto di massima e ulteriori prestazioni progettuali. La ricorrente conclude che anche i contatti personali del committente con due collaboratori di A.________ SA, in particolare la circostanza che D._______ disponga presso gli uffici del committente a Bellinzona di una postazione fissa, avrebbero condotto ad un importante vantaggio concorrenziale. R. Con duplica del 21 giugno 2013 l'autorità aggiudicatrice riconferma integralmente le conclusioni nel merito e completa le conclusioni in via preliminare / incidentale, nella misura in cui chiede di respingere la richiesta della ricorrente di concedere parzialmente l'effetto sospensivo, rispettivamente la richiesta di consultazione ed edizione di atti. In riferimento alla censura della ricorrente secondo cui A.________ SA abbia anticipato le prestazioni oggetto del presente procedimento, il committente insiste nel sostenere che le fasi contenute nel progetto mes-

B-1358/2013 Pagina 16 so al bando abbiano dei contenuti diversi dai lavori per l'allestimento del progetto di massima e reputa inoltre tardivo l'appello della ricorrente all'art. 7 cpv. 1 LAPub. Egli afferma che la procedura di aggiudicazione per lo sviluppo del progetto di massima si basa sulla documentazione dello studio preliminare, il cui contenuto e grado di dettaglio sono inferiori rispetto al progetto di massima. Sulla base di tale premessa, il committente spiega come si sia reso necessario di dover regolare prestazioni ulteriori (doc. 16, lett. a-m) in aggiunta a quanto concordato con il contratto base. Tali prestazioni, non previste nelle prestazioni concordate con il contratto di base, sarebbero state autorizzate e in qualità di prestazioni supplementari retribuite adeguatamente con aggiunte contrattuali e non sarebbero da intendere come anticipazioni nelle fasi successive. A tale riguardo il committente rinvia alla parte "B. Descrizione dei compiti" relativa all'appalto in oggetto, laddove è indicato che la stazione appaltante ha richiesto ulteriori prestazioni che a suo avviso risultano mancanti nella SIA 103. Il committente precisa che l'importo di fr. ….- comprende, oltre alle prestazioni per il progetto di massima (fr. ….-; in realtà fr. …-, in quanto le aggiudicatarie non avrebbero fatturato fr. ….-) anche le prestazioni per il progetto relativo alla procedura di approvazione dei piani (fr. …-), cosicché i costi effettivi del progetto di massima sono conformi al preventivo (doc. N del ricorso, doc. 02/7), dichiarato come stima dei costi +/-20%. Per quanto attiene alle allegazioni ricorsuali circa il preventivo dei costi troppo generico, le attività progettuali e contemporanea funzione quale SGPL e la postazione fissa di un collaboratore di A.________ SA presso gli uffici del committente, quest'ultimo rinvia alla presa di posizione dell'8 maggio 2013. L'autorità aggiudicatrice riconferma che la censura della preimplicazione sia stata sollevata in maniera tardiva e che la ricorrente avrebbe dovuto intervenire nell'ambito della pubblicazione del bando di concorso, indipendentemente dal fatto che il progetto di massima fosse stato allestito da A.________ SA o da un altro studio d'ingegneria. S. Con duplica del 21 giugno 2013 le aggiudicatarie propongono la reiezione del ricorso, protestate spese e ripetibili. Con memoriale anticipato via fax il 17 luglio 2013 (entrata postale: 19 luglio 2013) la ricorrente ha presentato delle osservazioni spontanee in merito alle dupliche, con particolare riferimento al doc. 17 e agli interessi fatti valere dall'autorità aggiudicatrice a un rapido conferimento dell'incarico.

B-1358/2013 Pagina 17 L'autorità aggiudicatrice e le aggiudicatarie sono state informate il 19 luglio 2013. T. Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente decisione incidentale.

Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno potere di cognizione la questione a sapere se sono adempiute le condizione di ammissibilità del ricorso (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 1.1 Contro le decisioni concernenti l'aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a in relazione all'art. 27 cpv. 1 LAPub). 1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). Le Ferrovie Federali Svizzere (FFS) non cadono sotto l'Accordo GATT. La LAPub è applicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e all'applicazione non si oppone una delle eccezioni previste dall'art. 3 LAPub. Con l'entrata in vigore il 1° giugno 2002 dell'Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (Accordo bilaterale Svizzera – CE; RS 0.172.052.68) gli operatori ferroviari sono assoggettati alle normative sugli appalti pubblici (art. 3 cifra 2 lett. d e cpv. 3 e dell'Allegato II B dell'Accordo bilaterale; cfr. per il diritto interno l'art. 2 cpv. 2 LAPub i. c. d. con l'art. 2a cpv. 2 lett. b dell'ordinanza federale sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995; OAPub, RS 172.056.11). FFS SA Berna e altre aziende attive nel settore ferroviario (costruzione ed esercizio di impianti ferroviari) sono direttamente sottoposte alla LAPub, non ricadendo nel campo di applicazione soltanto quelle attività non legate al settore dei trasporti (art. 2 cpv. 2 LAPub e art. 2a cpv. 2 lett. b OAPub).

B-1358/2013 Pagina 18 La commessa in parola ha come oggetto prestazioni ingegneristiche del genio civile in relazione al prolungamento del binario 36 tra Bellinzona e Giubiasco, le quali sono indubbiamente connesse alla costruzione ed all'esercizio di impianti ferroviari. Detta commessa rientra nel novero delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub i. c. d. con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con l'allegato 1 dell'Accordo GATT. Considerati i prezzi delle offerte (fr. 1'548'225.- per l'offerta della ricorrente; fr. 1'321'290.- per l'offerta dell'aggiudicatario), sono incontestabilmente superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge (art. 6 cpv. 1 lett. d cifr 1 LAPub i. c. d. con l'art. 1 dell'ordinanza sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli anni 2012 e 2013, RU 2011 5581). Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub, come del resto riconosciuto dalle parti. 1.3 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021), fintanto che la LAPub e la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32) non dispongano altrimenti. Va osservato che, giusta l'art. 31 LAPub, nell’ambito della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell’inadeguatezza. 1.4 La legittimazione di offerenti non considerati ad insorgere contro le decisioni di aggiudicazione risulta dall'art. 48 PA in relazione con l'art. 26 cpv. 1 LAPub (DTAF 2007/13 consid. 1.4). L'impugnazione della decisione di aggiudicazione pubblicata il 21 febbraio 2013 è avvenuta tempestivamente (art. 30 LAPub), i requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e il patrocinatore della ricorrente ha giustificato i suoi poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA). 2. La ricorrente adduce che A.________ SA, la capofila del consorzio aggiudicatario, avendo allestito la documentazione dell'appalto in oggetto e disponendo di due collaboratori impiegati contemporaneamente presso il

B-1358/2013 Pagina 19 committente, risulta essere preimplicata. A suo dire, tale preimplicazione ha procurato a A.________ SA un vantaggio concorrenziale che le ha permesso di ottenere valutazioni migliori nei criteri di aggiudicazione della qualità ed economicità. Detti vantaggi, conclude la ricorrente, sono incolmabili e non sono stati compensati, per cui il consorzio aggiudicatario andava pertanto escluso dalla gara d'appalto. L'autorità aggiudicatrice ritiene in primo luogo di aver informato i partecipanti al concorso in modo trasparente nella documentazione del bando (cifra 2.8.7 documento “B. Descrizioni dei compiti“) sulla circostanza che A.________ SA avesse allestito il progetto di massima e che la ditta fosse ammessa quale offerente. A suo avviso, non avendo sollevato riserve in proposito in nessuna fase del concorso, la censura della ricorrente è da considerare tardiva, tanto più che la collaborazione di A.________ al progetto di dettaglio e la possibilità di ammettere quest'ultima a partecipare al bando di concorso in oggetto erano riconoscibili dalla prima lettura della documentazione di gara. 2.1 Sono considerate decisioni impugnabili singolarmente a titolo indipendente mediante ricorso giusta l'art. 29 LAPub in particolare il bando di concorso (lett. b) e l'aggiudicazione (lett. a). Secondo la prassi del Tribunale federale, eventuali vizi che caratterizzano il bando di concorso e le prescrizioni di gara quale parte integrante del bando devono essere sollevati immediatamente aggravandosi contro il bando stesso e non possono più essere invocati ulteriormente; ciò nella misura in cui la documentazione del bando è messa tempestivamente a disposizione degli offerenti, vale a dire durante il termine per presentare ricorso (cfr. DTF 130 I 241 consid. 4.2; 125 I 203 consid. 3a). Secondo la prassi del diritto federale in materia di acquisti pubblici sviluppata dapprima dalla Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici (CRAP) ed in seguito ripresa dallo scrivente Tribunale, la possibilità di impugnare il bando nell'ambito di un procedimento su ricorso contro un successivo oggetto di lite, segnatamente l'aggiudicazione, deve essere garantita se il significato e la portata delle irregolarità non sono particolarmente riconoscibili in maniera evidente e manifesta (sentenza della Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici, CRAP, del 16 novembre 2001, CRAP 2001-011 pubblicata in: Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione (GAAC), consid. 3d citata nella decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-8061/2010 del 25 gennaio 2011, consid. 4.1 i. f.; cfr. anche decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B- 8244/2010 del 23 febbraio 2013 consid. 4.2; DTF 130 I 241 consid. 4.3). Di principio, le lacune nei documenti del bando di concorso non possono

B-1358/2013 Pagina 20 essere contestate a titolo indipendente, ma solo nella successiva tappa procedurale che termina con una decisione, di regola l'aggiudicazione (CRAP 2001-011 consid. 3b-c; decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 4.2.3; sentenze del Tribunale amministrativo federale B-421/2012 dell'8 aprile 2012 consid. 1.6 e B-8061/2010 del 18 aprile 2011 consid. 5.1). L'obbligo di contestare immediatamente le lacune riscontrate nel bando di concorso non emerge soltanto dall'art. 29 LAPub, ma anche del principio della buona fede che serve da norma per il comportamento degli offerenti (MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et alii [editori] Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, p. 405 segg., in particolare p. 412 con rinvii; decisione incidentale del TAF B-504/2009 del 3 marzo 2009 consid. 5.3). Dal principio della buona fede non si può tuttavia dedurre che una censura sollevata la prima volta nell'ambito di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione sia in ogni caso tardiva per la sola ragione che essa avrebbe potuto essere sollevata anche o meglio con un gravame diretto contro il bando di concorso. Dal principio della buona fede non può nemmeno risultare che una censura tardiva comporti automaticamente che il diritto di prevalersi dei difetti nel bando di concorso sia evidentemente precluso o perento, soprattutto se il bando di concorso contiene disposizioni che da un punto di vista oggettivo hanno un significato e una portata ancora poco chiari che gli offerenti interessati possono comprendere con sufficiente chiarezza solo nel corso della procedura (cfr. DTF 130 I 241 consid. 4.3; PETER GALLI / ANDRÉ MOSER / ELISABETH LANG / MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 a ed., Zurigo 2013, n. 1254; decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-738/2012 del 14 giugno 2012 consid. 3.1 e 4.3). Se e in che misura le disposizioni del bando siano sufficientemente determinate, ciò dev'essere esaminato ogni volta sulla scorta delle circostanze particolari del singolo caso (cfr. CRAP 2001-011, consid. 3d)cc) i. f.; GAL- LI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1254 in fine). 2.2 Nel caso di specie il bando di concorso stesso non contiene né un'indicazione esplicita che la A.________ SA abbia allestito il progetto di massima e che fosse ammessa a partecipare al concorso in narrativa né un relativo rinvio diretto alla documentazione di gara. Una simile disposizione è evincibile solo nella documentazione di gara stessa. In osservanza della prassi citata in merito all'impugnazione del bando di concorso (cfr. consid. 2.1) non si può pretendere da un offerente ch'egli esamini tutta la documentazione di gara per appurare l'esistenza di irregolarità non

B-1358/2013 Pagina 21 ulteriormente specificate che potrebbero essere impugnate mediante ricorso contro il bando, se nel bando stesso non viene fatto un esplicito rinvio. Conformemente alla cifra 1.13 del bando di concorso pubblicato su SIMAP del 28 settembre 2013 i documenti di gara erano disponibili a partire dallo stesso giorno sul sito www.simap.ch, cosicché si può senz'altro partire dal presupposto che i formulari e i documenti necessari ad elaborare l'offerta siano stati messi a disposizione degli offerenti contemporaneamente alla pubblicazione del bando di concorso, tanto più che nemmeno la ricorrente sostiene il contrario, né sussistono indizi in questo senso. La circostanza che la A.________ SA ha elaborato il Progetto di massima che ha preceduto la messa in concorso e l'aggiudicazione della commessa in esame è stata comunicata agli offerenti e con ciò anche alla ricorrente nella documentazione di gara (Descrizione dei compiti, paragrafo 2.8.7, p. 9/28) rimessa agli offerenti e da essi richiamabile in rete in contemporanea al bando di concorso. Nel paragrafo 2.8.7 è inoltre riportato che la documentazione relativa al progetto di massima era stata allegata alla descrizione dei lavori. In un caso analogo, in cui il bando di concorso conteneva un rimando esplicito al sito www.simap.ch per accedere alla documentazione di gara allo stesso giorno della pubblicazione del bando, lo scrivente Tribunale ha sollevato la questione a sapere se, sulla scorta di una valutazione prima facie, la documentazione di concorso non possa di fatto essere considerata parte integrante del bando di concorso e se, di conseguenza, le obiezioni contro il bando di concorso e la relativa documentazione non possano più essere sollevate nell'ambito di un procedimento di ricorso diretto contro l'aggiudicazione, astenendosi tuttavia ad introdurre una modifica della prassi secondo cui la documentazione del bando non può essere impugnata a titolo indipendente (cfr. decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 4.2.3). Nel procedimento B-738/2012 lo scrivente Tribunale ha precisato che, anche nella denegata ipotesi che la documentazione del bando debba essere impugnata con il bando di concorso, tale circostanza non cambierebbe nulla alla prassi chiara secondo cui le censure corrispondenti siano da considerare tardive solo nella misura in cui il significato e la portata delle disposizioni critiche siano senz'altro riconoscibili (decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-738/2012 del 14 giugno 2012 consid. 4.4). In tal senso, nel caso in cui il bando di concorso faccia un riferimento esplicito al sito www.simap.ch per accedere alla documentazione di gara già a partire dallo stesso giorno della pubblicazione del bando, come nella presente fattispecie, appare giustificato affrontare e chiarire la questione di un'eventuale tardività ad invocare presunti difetti

B-1358/2013 Pagina 22 nella documentazione di concorso tenendo principalmente conto della questione se e per quanto nel bando pubblicato viene rinviato alla preimplicazione, del grado di riconoscibilità del significato e della portata delle disposizioni contestate, nonché del principio della buona fede, invece di liquidare la questione con il solo argomento che la documentazione di gara è impugnabile indirettamente con ricorso contro il bando dinanzi allo scrivente Tribunale. Del resto, nella sua giurisprudenza più recente, il Tribunale amministrativo federale non ha più preso in considerazione l'idea di precisare la propria prassi nel senso che la documentazione di gara quale parte integrante del bando possa essere impugnata non solo tramite un ricorso contro l'aggiudicazione ma già con ricorso contro il bando di concorso, bensì adottato una formulazione più cauta che in sintesi si attiene alla prassi della CRAP, lasciando aperta la questione a sapere se dal principio della buona fede discende l'obbligo dell'offerente di rivolgersi direttamente all'autorità aggiudicatrice per contestare difetti della documentazione del bando (cfr. GALLI / MOSER / LANG / STEINER, op. cit., n. 1255 in fine con riferimenti). 2.3 Se inoltre, come nel caso in esame, le presunte mancanze si riferiscono alla preimplicazione occorre considerare ulteriori aspetti per esaminare la questione a sapere se e in che misura la relativa censura possa risultare tardiva, rispettivamente se la ricorrente avrebbe dovuto sollevare il problema della preimplicazione già dinanzi all'autorità aggiudicatrice nel quadro della procedura di aggiudicazione. Nella prassi dei tribunali cantonali in materia di acquisti pubblici la critica della preimpicazione deve, in analogia alle regole per il promovimento delle domande di ricusazione, essere sollevata immediatamente, vale a dire di principio nel momento in cui l'interessato viene a conoscenza di fatti da cui possa essere derivata una preimplicazione; tuttavia l'autorità aggiudicatrice non può fare appello alla tardività della censura se lei stessa omette di fornire i relativi chiarimenti (cfr. GALLI / MOSER / LANG / STEINER, op. cit., n. 1054). Il Tribunale federale ha invece ritenuto che la giurisprudenza sull'obbligo di ricusazione dei giudici non può essere trasferita tale e quale alla preimplicazione in materia di acquisti pubblici (sentenza del Tribunale federale 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 5.7.3), mentre fino ad oggi lo scrivente Tribunale ha lasciato la questione aperta, segnalando tuttavia che le norme relative alla ricusazione e alla preimplicazione non solo sono dirette ad una differente cerchia di destinatari ma tutelano anche interessi diversi (decisioni incidentali del Tribunale amministrativo federale B- 1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 4.2.4 e B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.6). Con particolare riguardo a queste ultime considerazioni è ravvisabile che occorre adoperare un certo riserbo nell'ammettere la

B-1358/2013 Pagina 23 tardività e di conseguenza la preclusione a prevalersi della censura della preimplicazione. La censura della preimplicazione può rispettivamente deve essere mossa quando un concorrente può farsi un'idea chiara e valutare chiaramente il modo e la portata della collaborazione dell'offerente preimplicato, in quanto non ogni genere di collaborazione ha come conseguenza l'esclusione dalla gara, ma solo nella misura in cui l'offerente preimplicato acquisisce un vantaggio concorrenziale ed informativo tale da permettergli di trarre profitto a suo favore nella procedura di acquisti pubblici (RES NYFFENEG- GER/HANS ULRICH KOBEL, VORBEFASSUNG IM SUBMISSIONSVERFAHREN, in BVR 2004 pag. 49 segg., pag. 65 seg.). Spesso per un concorrente la censura è possibile solo dopo che egli si sia occupato a fondo dell'oggetto dell'acquisto concreto e della documentazione di gara in occasione dell'elaborazione della propria offerta. Il solo aver preso atto del bando di concorso e della documentazione di gara non può essere ritenuto sufficiente, benché in essi sia indicato che un concorrente ha collaborato alla preparazione dell'acquisto (cfr. per tutto: CHRISTOPH JÄGER, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo/San Gallo 2009, p. 282). 2.4 Nel caso in esame è incontestato che l'autorità aggiudicatrice ha comunicato nella documentazione del bando (Descrizione dei compiti, paragrafo 2..8.7, p. 9/28) che A.________ SA aveva elaborato il Progetto di massima e che poteva inoltrare un'offerta per la presente procedura d'acquisto. Tuttavia appare plausibile che la ricorrente abbia appreso solo nella comunicazione dell'autorità aggiudicatrice del 20 febbraio 2013 che la A.________ SA facesse parte del consorzio aggiudicatario. Del resto, il verbale di apertura delle offerte che la ricorrente ha allegato al ricorso (doc. E) sembra esserle stato trasmesso in forma anonimizzata. In seguito alla comunicazione delle generalità del consorzio aggiudicatario, la ricorrente ha cautelativamente invocato la preimplicazione di A.________ SA con scritto dell'8 marzo 2013 all'autorità aggiudicatrice (cfr. allegato K al ricorso). Da parte sua l'autorità aggiudicatrice non fa valere a partire da quale momento, a suo avviso, la ricorrente avrebbe potuto venire a conoscenza della circostanza che A.________ SA avesse partecipato alla gara aderendo ad un consorzio e con esso inoltrato un'offerta, limitandosi ad addurre di aver comunicato nella documentazione di gara l'attività di A.________ SA circa l'elaborazione del progetto di massima e la possibilità per quest'ultima di inoltrare un'offerta. Solo in fase di duplica l'autorità aggiudicatrice ritiene che la ricorrente avrebbe dovuto intervenire contro

B-1358/2013 Pagina 24 la pubblicazione indipendentemente dal conoscere le generalità dello studio d'ingegneria effettivamente coinvolto. A prescindere dal momento in cui la ricorrente sarebbe venuta a conoscenza della partecipazione di A.________ SA alla gara, dalla situazione di fatto poc'anzi esposta è possibile concludere che sulla base della sola documentazione del bando non era possibile definire in modo chiaro l'effettivo grado di preimplicazione di A.________ SA . Non si può dunque affermare che la ricorrente potesse essere in condizione, subito dopo la consegna e la lettura della documentazione di gara, di valutare il grado di preimplicazione della A.________ SA e nel contempo di verificare se e quali misure di compensazione fossero state adottate dall'autorità aggiudicatrice e di rendersi conto del loro significato e della loro portata. In sintesi, al momento della comunicazione e dello studio della documentazione di gara la ricorrente non si trovava nella situazione di poter riconoscere in modo chiaro e trasparente il grado di ammissibilità della preimplicazione di A.________ SA e nemmeno l'entità di eventuali misure di compensazione. Alla luce di queste circostanze non si può pretendere che la ricorrente invocasse la preclusione di A.________ SA in un procedimento di ricorso contro il bando di concorso, né ritenere che la ricorrente abbia sollevato in maniera evidentemente tardiva la censura della preimplicazione. Allo stesso modo l'autorità aggiudicatrice non può appellarsi al principio della buona fede e rimproverare alla ricorrente di non essersi rivolta direttamente a lei per contestare eventuali difetti della documentazione di gara e di aver atteso fino alla procedura di ricorso contro la decisione di delibera. 2.5 In sunto è accertato che nel bando di concorso, impugnabile di principio a titolo indipendente, non vi è alcun riferimento diretto alla preimplicazione di A.________ SA e che la portata concreta della medesima non poteva essere riconosciuta in modo sufficientemente chiaro al momento della pubblicazione del bando di concorso. La censura della preimplicazione invocata dalla ricorrente non può quindi essere considerata tardiva e pertanto il diritto a prevalersi di tale argomento non può essere ritenuto precluso. 3. 3.1 L'Accordo GATT disciplina la preimplicazione all'art. VI cpv. 4. Secondo tale disposto, le entità non sollecitano né accettano, in modo che possa pregiudicare la concorrenza, un avviso che possa essere impiegato per l’allestimento delle specifiche relative a un determinato appalto da

B-1358/2013 Pagina 25 parte di una società che possa avere un interesse commerciale nel medesimo. 3.2 Nella LAPub manca una normativa esplicita della preimplicazione. Linie direttive corrispondenti emergono tuttavia dall'art. 1 LAPub che regola lo scopo di tale atto legislativo e dove sono ancorati i principi della trasparenza e della parità di trattamento, nonché l'imperativo del promovimento della concorrenza e dell'impiego parsimonioso dei fondi pubblici. 3.3 Nell'intento di attuare una codificazione più completa, la preimplicazione è stata introdotta all'art. 21a OAPub, intitolato "Ricusazione", entrato in vigore il 1° gennaio 2010; tale disposto trova la propria base legale nel principio della parità di trattamento, ma anche nell'imperativo del promovimento della concorrenza e dell'impiego parsimonioso delle risorse pubbliche di cui all'art. 1 LAPub (Modifica del 18 novembre 2009, RU 2009 6149; cfr. Rapporto esplicativo del Dipartimento federale delle finanze del 1° gennaio 2010 concernente la modifica dell'OAPub, p. 13, di seguito: Rapporto esplicativo): 1 Il committente esclude gli offerenti da una procedura se: a. essi hanno partecipato ai lavori preliminari dell’acquisto e il vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con mezzi adeguati; e b. l’esclusione non pregiudica la concorrenza efficace tra gli offerenti. 2 Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concorrenziale: a. la trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari; b. la comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari; c. la proroga dei termini minimi. Nella misura in cui le condizioni di cui all'art. 21a cpv. 1 lett. a e b OAPub sono adempiute, l'offerente in questione deve essere imperativamente escluso dalla gara. Se i vantaggi che derivano dalla preimplicazione non possono essere compensati, il committente deve escluderlo dalla procedura a meno che una simile esclusione pregiudichi la concorrenza efficace (HANS RUDOLF TRÜEB, in: Matthias Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch (editori): Wettbewerbsrecht II, Kommentar, Zurigo 2011, n. 13 f. ad art. 11 LAPub). L'art.21a cpv. 1 lett. b OAPub disciplina invece una costellazione di carattere eccezionale (decisione incidentale del Tribunale amministrati-

B-1358/2013 Pagina 26 vo federale B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 5.2.1; Rapporto esplicativo, p. 13) che in casu non è data. Se può compensare il vantaggio concorrenziale che un offerente ha acquisito tramite informazioni preliminari, il committente può rinunciare alla sua esclusione. L'offerente che si era avvantaggiato non ha però il diritto di chiedere la compensazione del vantaggio. Rientra pertanto nell'apprezzamento del committente decidere se dispone del tempo e dei mezzi necessari per effettuare la compensazione nel caso specifico (Rapporto esplicativo, p. 13). 3.4 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, un offerente è considerato implicato se ha contribuito alla preparazione della procedura per la gara pubblica, sia tramite l'allestimento delle basi progettuali e la preparazione della documentazione di gara oppure se ha fornito al committente informazioni su determinate specificazioni tecniche in riferimento all'oggetto da appaltare (sentenza del Tribunale federale 2P_164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 3.1; cfr. per il concetto di preimplicazione anche CHRISTOPH JÄGER, op. cit., p. 22 seg.). Prassi e dottrina propendono nel ritenere adempiuta la fattispecie della preimplicazione già solo se l'offerente ha collaborato alla preparazione dell'acquisto pubblico messo in concorso e ha fornito un contributo a favore di tale commessa (CHRI- STOPH JÄGER, Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren - Tatbestandsvoraussetzungen und –varianten des submissionsrechtlichen Ausschlussgrundes, in BR 2011, p. 4 segg., p.5 seg.; MANUELA GEBERT, Stolpersteine im Beschaffungsrecht Erkennen und Vermeiden / I.-III, Hubert Stöckli/Jean-Baptiste Zufferey (editori) in: Aktuelles Vergaberecht 2010, n. 42). Gli aspetti qualitativi e quantitativi della collaborazione sono invece presi in considerazione nella valutazione dell'ammissibilità della partecipazione alla gara pubblica da parte dell'offerente preimplicato (JÄ- GER, ibidem; GEBERT, ibidem). 3.5 Nel caso che ci riguarda è incontestato che il progetto di massima relativo all'acquisto pubblico in oggetto è stato elaborato dallo studio di ingegneria A.________ SA, come del resto si evince in primo luogo dalla documentazione di gara alla voce "B. Descrizione dei compiti", cifra 2.8.7. A.________ SA ha elaborato il progetto di massima e successivamente partecipato alla gara per l'aggiudicazione della presente commessa in adesione alle società B._______ SA e C._______ SA. Appare ovvio che le conoscenze da lei acquisite nell'elaborazione del progetto di massima possano essere ascritte anche ai rimanenti membri del consorzio (GE- BERT, op. cit., n. 58). Ne consegue che, in virtù della prassi summenzionata, l'agire di A.________ SA nella fase preliminare e antecedente il presente acquisto pubblico, vale a dire la sua partecipazione al progetto di

B-1358/2013 Pagina 27 massima, dovrebbe essere di per sé suscettibile e sufficiente per adempiere le condizioni poste alla nozione di preimplicazione e che la preimplicazione possa essere estesa all'intero consorzio aggiudicatario. Sulla scorta delle spiegazioni dell'autorità aggiudicatrice concernenti le diverse fasi di progettazione, si potrebbe presumere invece che la fase della progettazione di massima possa essere separata in modo netto dalle altre fasi della progettazione (definitiva ed esecutiva) e quindi messe a concorso separatamente, senza che per tale ragione si debba ammettere la sussistenza di una preimplicazione a norma dell'art. 21a OAPub. Per questo motivo e in considerazione dei pareri divergenti delle parti occorre di seguito esaminare il significato e la portata della collaborazione di A.________ SA. 3.6 In primo luogo, le parti non sono concordi sull'entità ed ampiezza dei documenti elaborati da A.________ SA. 3.6.1 La ricorrente afferma che la stazione appaltante ha messo a disposizione degli offerenti la documentazione di gara, comprendente 48 documenti, specificando che nell'elenco non sono stati riportati i documenti 2, 3, 5, 38, 45, 46 e 47 e che gli stessi non sono stati trasmessi agli offerenti. Tale asserzione è ritenuta corretta dall'autorità aggiudicatrice. Dal canto loro, le aggiudicatarie medesime spiegano che A.________ SA ha allestito i documenti inclusi nell'elenco della documentazione di gara, eccezion fatta per i documenti n. 8 e 48, facendo osservare di non aver partecipato all'allestimento, né di essere a conoscenza del contenuto dei documenti n. 2, 3, 5, 38, 45, 46 e 47 e ribadendo che la documentazione di gara non è stata allestita da A.________ SA, ad eccezione del progetto di massima. L'autorità aggiudicatrice rileva nella presa di posizione del 5 aprile 2013 che i documenti n. 2, 3, 5, 38, 45, 46 e 47, a suo dire irrilevanti per l'elaborazione dell'offerta in esame, non sono stati inseriti nella documentazione di gara e che la loro inclusione nella distinta dei documenti pubblicati in SIMAP era avvenuta solo per motivi di completezza. Nello scritto del 29 aprile 2013 l'autorità aggiudicatrice ha precisato che i doc. 2, 3, 38, 45, 46 e 47 sono stati elaborati da FFS SA e non da A.________ SA. Nel medesimo scritto il committente ha allegato inoltre una distinta dei trenta documenti componenti la procedura di approvazione dei piani da cui si evince che la stazione appaltante ha elaborato gli atti n. 1-5, 21- 23, 25, 28-30, mentre i documenti n. 6-20, 24 e 26-27 sono stati allestiti da A.________ SA e corrispondono, eccezion fatta per i documenti n. 26 e 27, ai documenti del progetto di massima.

B-1358/2013 Pagina 28 3.6.2 Dagli elementi di fatto a disposizione non si può che confermare che A.________ SA ha allestito il progetto di massima per l'acquisto pubblico in narrativa. Malgrado l'autorità aggiudicatrice insista nel dire che la documentazione del bando di concorso sia stata elaborata esclusivamente dal capo progetto e non da A.________ SA, è possibile affermare che su 48 documenti facenti parte della documentazione del bando 39 corrispondono alla documentazione relativa al progetto di massima preparata da A.________ SA. Il resto dei documenti – vale a dire i doc. 2, 3, 5, 8, 38, 45-48 – sono stati invece elaborati da FFS. Gli atti relativi al progetto di massima allestiti da A.________ SA si lasciano riconoscere in modo semplice, in quanto contengono, nella pagina del titolo, sia la segnalazione esplicita "Progetto di massima" sia il logo e/o l'indirizzo della A.________ SA, nonché le generalità del di lei collaboratore H._______ quale progettista responsabile. A ciò si aggiunge che 16 su 30 documenti che compongono la documentazione della procedura di approvazione dei piani consistono in documenti facenti parte del progetto di massima. Tenuto conto delle allegazioni suesposte si può concludere che la documentazione elaborata per il progetto di massima forma una parte essenziale della documentazione del bando relativa all'acquisto pubblico in oggetto ed è stata per più della metà parzialmente integrata nella procedura di approvazione dei piani. La circostanza che la documentazione relativa al progetto di massima rappresenta il punto fondamentale della documentazione di gara potrebbe essere paragonata alla situazione in cui un offerente ha allestito una parte essenziale della documentazione di gara. Ne consegue che la collaborazione di A.________ SA nel quadro della presente procedura di aggiudicazione non può essere considerata trascurabile, ma notevole, perlomeno sotto l'aspetto quantitativo. 3.7 Le differenze maggiori riscontrate nelle allegazioni delle parti vertono principalmente sulla portata dei lavori inerenti al progetto di massima in relazione alla commessa in oggetto, nonché sulle esigenze poste alla compensazione del vantaggio concorrenziale. 3.7.1 La ricorrente sostiene che la documentazione allestita da A.________ SA per il progetto di massima abbia tutte le connotazioni di un progetto definitivo secondo la norma SIA 103 (N. 4.3.32) rispettivamente di un Progetto di pubblicazione (norma SIA 103 N. 4.1.33) e a tratti di un Progetto esecutivo (norma SIA N. 4.1.51). In sintesi, la ricorrente conclude che il progetto di massima presenta un grado di dettaglio tale da formare ed anticipare l'oggetto della presente commessa, specificando che tale deduzione potrà essere accertata per il tramite di una perizia

B-1358/2013 Pagina 29 giudiziaria. A sostegno delle proprie allegazioni, la ricorrente ritiene che tale documentazione ha permesso all'autorità aggiudicatrice di inoltrare la domanda di pubblicazione dei piani. In riferimento ai doc. 11, 12-15, 16, 17, 22, 25, 32 e 28 della documentazione di gara e relativi al progetto di massima, la ricorrente critica che le elaborazioni in scala dei piani abbiano un grado di dettaglio superiore a quello di un comune progetto di massima. Secondo lei è di fondamentale importanza accertare i contenuti del mandato / appalto assegnato dalla stazione appaltante a A.________ SA in particolare gli onorari pattuiti. Sulla base delle sue allegazioni, la ricorrente reputa inverosimile che l'onorario previsto per il progetto di massima sia di soli fr. 200'000.- come si evincerebbe dal doc. 7 della gara d'appalto. Nella presa di posizione e nello scritto del 29 aprile 2013 l'autorità aggiudicatrice sostiene di principio che la trasmissione della documentazione allestita da A.________ SA sia stata sufficiente per colmare un eventuale vantaggio concorrenziale. Ella adduce che la norma SIA 103 non fissa il grado di dettaglio massimo, ma i contenuti minimi per la documentazione facente parte di una fase progettuale. A suo avviso, la scala di rappresentazione adottata nei piani del progetto di massima è un criterio necessario ma non sufficiente ad indicare che i contenuti dei piani siano rispettosi di un progetto definitivo e/o esecutivo. Il committente spiega che dal confronto delle offerte si evince che la differenza sostanziale nel volume di ore tra l'aggiudicataria e la ricorrente si riscontra nelle fasi non dipendenti dalle conoscenze acquisite nell'elaborazione del progetto di massima. Il committente ritiene che nella fase "progetto definitivo" (fase 32 secondo norma SIA 103) l'aggiudicataria ha offerto praticamente lo stesso volume di ore della ricorrente (1'082 consorzio Y._______ contro 1'120 di X._______ SA), mentre nella fase di appalto (fase 41 secondo norma SIA 103) rispettivamente di progetto esecutivo (fase 51 secondo norma SIA 103) le ore offerte dalla ricorrente sarebbero di gran lunga superiori a quelle contenute nelle offerte di tutti gli altri concorrenti (circa 300% rispettivamente 190% in più di ore stimate per la ricorrente nei confronti dell'aggiudicatario). Inoltre il committente indica come la ricorrente ed il consorzio aggiudicatario abbiano ottenuto le stesse valutazioni nel sottocriterio 2 (analisi del progetto e del mandato) e nel sottocriterio 3 (svolgimento del mandato), il che dimostrerebbe come A.________ SA nonostante la partecipazione al progetto di massima non sia riuscita a presentare un'offerta superiore in questi due sottocriteri. Il committente soggiunge che il fatto che il progetto di massima abbia già la sostanza per procedere all'avviamento della procedura di approvazione dei piani non significa che si tratti di un progetto definitivo. Le caratteristiche di un progetto

B-1358/2013 Pagina 30 definitivo non corrisponderebbero a quelle per una procedura di approvazione dei piani. Con ordinanza del 16 maggio 2013 alla ricorrente è stato trasmesso in forma oscurata il doc. 16 inoltrato dal committente in data 29 aprile 2013. In tale allegato sono elencate le prestazioni per la realizzazione del progetto di massima (fr. …-), comprese quelle per l'allestimento del progetto di pubblicazione e la relativa distinta dei costi d'onorario per A.________ SA pari ad un totale di fr. …-, IVA esclusa. In sede di replica, la ricorrente sostiene che non è possibile capire se tale importo sia stato versato a saldo di tutte le prestazioni svolte, oppure se sussistano dei sospesi di liquidazione tra le parti, e quindi un onorario complessivamente maggiore a quello incassato. A mente della ricorrente, l'onorario percepito per prestazioni ingegneristiche supplementari rappresenta il 526% di quello percepito per il progetto di massima, mentre per le prestazioni già eseguite A.________ SA avrebbe percepito un importo che rappresenta il 222.76% di quello previsto per la fase Progetto definitivo, rispettivamente il 94% di quello previsto per la fase Progetto esecutivo. In sede di risposta del 13 maggio 2013 le aggiudicatarie hanno ribadito che l'importo in questione dovrebbe essere corretto a fr. ….-, IVA esclusa, in quanto non sarebbe stata fatturata la posizione relativa alla modifica dei piani per nuova geometria (fr. …-), ma invece la posizione "prestazione di terzi per fotomontaggio" (fr. ….-). Nella duplica il committente fa valere come le fasi contenute nel progetto messo al bando abbiano dei contenuti diversi dai lavori per l'allestimento del progetto di massima, ritenendo tardivo l'appello della ricorrente all'art. 7 cpv. 1 LAPub. Egli afferma che la procedura di aggiudicazione per lo sviluppo del progetto di massima si basa sulla documentazione dello studio preliminare, il cui contenuto e grado di dettaglio sono inferiori rispetto al progetto di massima. Sulla base di tale premessa, il committente spiega come si sia reso necessario di dover regolare prestazioni ulteriori (doc. 16, lett. a-m) in aggiunta a quanto concordato con il contratto base. Tali prestazioni, non previste nelle prestazioni concordate con il contratto di base, sarebbero state autorizzate e in qualità di prestazioni supplementari retribuite adeguatamente con aggiunte contrattuali e non sarebbero da intendere come anticipazioni nelle fasi successive. A tale riguardo il committente rinvia alla parte "B. Descrizione dei compiti" relativa all'appalto in oggetto, laddove è indicato che la stazione appaltante ha richiesto ulteriori prestazioni che a suo avviso risultano mancanti nella SIA 103. Il committente precisa che l'importo di fr. …- comprende, oltre alle presta-

B-1358/2013 Pagina 31 zioni per il progetto di massima (fr. ...-; in realtà fr. ...-, in quanto le aggiudicatarie non avrebbero fatturato fr. ...-) anche le prestazioni per il progetto relativo alla procedura di approvazione dei piani (fr. ...-), cosicché i costi effettivi del progetto di massima sono conformi al preventivo (doc. N del ricorso, doc. 02/7), dichiarato come stima dei costi +/-20%. 3.7.2 Da una valutazione dei fatti emerge che la somma pattuita per il progetto di massima comunicata alla ricorrente conformemente al relativo contratto (doc. 10) ammonta a fr. …, IVA esclusa, e che tale cifra è ripresa tale e quale nel doc. 16 alla voce "prestazioni del contratto base". Per il resto, dalla distinta dei costi di cui all'allegato 16 emerge che A.________ SA è già stata in parte retribuita per aver allestito la procedura di approvazione dei piani ed altre prestazioni nell'ambito del progetto di massima. Come riportato nel doc. 16 oltre alle prestazioni del contratto base la ricorrente ha ottenuto un onorario per aver fornito le prestazioni seguenti: interruzione e ripresa del progetto – cambio della geometria; - supporto capo progetto generale – piani e riunioni di coordinamento; - estensione dei limiti di progetto – dal km 153.600 al km 154.00; - rapporto acque freatiche, coordinamento e sondaggi; - verifiche statiche e rapporto sullo stato dei manufatti esistenti; - infrastrutture e onere di terzi – redazione del piano di situazione; - realizzazione del piano per acquisto terreni e diritti; - valutazione della sicurezza strutturale e la resistenza alla fatica del sottopassaggio Bellinzona; - architetti paesaggistici; - approfondimenti sottopassaggio Bellinzona – risoluzione dell'interferenza con la sottostante strada cantonale; - analisi del programma dei lavori; - allestimento del progetto di pubblicazione; - modifica dei piani per nuova geometria. Secondo il doc. 16 l'importo totale è di fr. …-, nel corso della procedura la somma ha potuto essere rettificata a fr. …- , in quanto non sarebbe stata fatturata la posizione relativa alla modifica dei piani per nuova geometria (fr. …-), ma invece la posizione "prestazione di terzi per fotomontaggio" (fr. …-). Risulta agli atti che i costi effettivi del progetto di massima sono stati preventivati per un importo di fr. 200'000.- e che la somma di detti costi effettivi si muove, più o meno, entro il margine d'errore consentito del +/- 20% nell'ambito del progetto di massima (cfr. doc. N del ricorso rispettivamente doc. 02/7 della documentazione di gara). All'autorità aggiudicatrice può tornare utile l'argomento che il committente non dovrebbe essere necessariamente vincolato alle norme SIA nell'allestimento delle proprie offerte (cfr. ad esempio sulle raccomandazioni SIA e KBOB DTAF 2011/40, consid. 5.2.1). Nel caso in esame il fabbisogno di ulteriori prestazioni mancanti nella SIA è stato espressamente indicato alle parte "B. Descrizione dei compiti" della documentazione di gara. Tutta-

B-1358/2013 Pagina 32 via, in riferimento alle prestazioni elencate all'allegato 16 è possibile affermare che A.________ SA abbia allestito non solo il progetto di massima ma anche effettuato in seguito lavori di pianificazione supplementari, il cui importo supera di circa sei volte l'importo pattuito per le prestazioni del contratto base. Di conseguenza non si può negare che A.________ SA sia già stata perlomeno in parte rimunerata anche per prestazioni che a livello temporale si collocano nella fase successiva al progetto di massima e che rischiano in parte di sovrapporsi, per quanto riguarda il contenuto, alle prestazioni dell'acquisto pubblico qui messo a concorso. In tale contesto è concepibile pensare che il precedente mandato per il progetto di massima possa comprendere l'adempimento di compiti che sono suscettibili, oggettivamente e almeno in parte, di far oggetto dell'attuale commessa e che di conseguenza non può del tutto essere escluso che sussista un nesso contenutistico tra i due acquisti. In quest'ordine di idee, si può arguire che la collaborazione di A.________ abbia potuto estendersi anche a prestazioni progettuali che vanno oltre la fase di progetto di massima e che un simile contributo sia suscettibile, sia dal punto di vista delle retribuzioni fatturate che da quello delle informazioni acquisite, di assumere dimensioni di notevole rilevanza. In questo senso le censure della ricorrente vertenti sulla portata ed estensione del contributo di A.________ SA possono essere considerate pertinenti. Si rimanda al considerando 4 per quanto attiene alle conseguenze di una simile deduzione per le modalità atte a compensare il vantaggio concorrenziale. 3.7.3 Considerato che sulla base degli atti sono emersi indizi validi ad affermare che la collaborazione di A.________ SA non si sia esaurita al solo progetto di massima, bensì estesa almeno in parte a prestazioni successive fino alla procedura di approvazione dei piani, appare ovvio che, in virtù della portata ed intensità quantitative e qualitative di un simile contributo, sono date le premesse per ammettere una preimplicazione nel senso dell'art. 21a cpv. 1 lett. a OAPub che comporta un vantaggio concorrenziale e che dovrebbe avere come conseguenza l'esclusione del consorzio preimplicato o l'adozione di misure di compensazione (art. 21a cpv. 1 lett. a e cpv. 2 OAPub). 4. In considerazione della portata ed intensità della collaborazione di A.________ SA è deducibile che le esigenze poste alle misure di compensazione del vantaggio concorrenziale debbano essere più elevate rispetto ad un contributo trascurabile ed esiguo. Sulla base di tali presup-

B-1358/2013 Pagina 33 posti, l'autorità aggiudicatrice avrebbe a maggior ragione dovuto procedere ad un esame approfondito della situazione nell'ambito dell'esercizio del proprio apprezzamento onde definire le modalità di compensazione del vantaggio concorrenziale. Di seguito va verificato se la partecipazione di A.________ SA al progetto di massima riferito alla presente commessa possa essere considerata lecita, nella misura in cui il vantaggio concorrenziale che ne deriva può essere compensato con mezzi adeguati rispettivamente se il vantaggio concorrenziale ha potuto essere colmato per mezzo della trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari (art. 21a cpv. 2 lett. a OA- Pub). A tale riguardo l'autorità aggiudicatrice sostiene di aver correlato il progetto messo a concorso di tutte le informazioni necessarie e che la dettagliata documentazione di gara avrebbe permesso a tutti i concorrenti di elaborare un'offerta precisa e specifica, nonché di aver comunicato in modo esplicito e trasparente la partecipazione di A.________ SA ai lavori preliminari e infine di aver concesso a tutti gli offerenti 43 giorni per elaborare l'offerta, malgrado ciò fosse stato possibile in un periodo di 40 giorni. 4.1 Conformemente alla prassi del Tribunale federale antecedente l'introduzione e l'entrata in vigore dell'art. 21a OAPub, la preimplicazione comporta di principio l'esclusione dell'offerente dalla gara. Una partecipazione alla gara d'appalto malgrado la preimplicazione può essere ammessa segnatamente (1) quando il vantaggio derivante dalle maggiori informazioni è esiguo, (2) se la prestazione messa in concorso può essere fornita soltanto da un piccolo numero offerenti, (3) se la collaborazione rispettivamente il vantaggio derivante dalle maggiori informazioni nei confronti di altri offerenti sono comunicati ai rimanenti offerenti secondo il principio della trasparenza o (4) se la collaborazione all'allestimento della gara d'appalto è di poca importanza. Non si tratta di collaborazione trascurabile, se un offerente nel quadro di un progetto di costruzione è stato incaricato della pianificazione o progettazione, se ha allestito studi o progetti preliminari e a tale proposito esamina in modo approfondito gli elementi concreti della commessa oppure se ha allestito la totalità o parti essenziali della documentazione di gara (sentenza del Tribunale federale 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005, consid. 3.3 con rimandi). Dottrina e prassi posteriori all'entrata in vigore dell'art. 21a OAPub propendono nell'affermare che la concezione del Tribunale federale secondo cui solo una preimplicazione qualificata conduce al divieto di partecipare alla gara d'appalto sia simile al modo di interpretare l'art. 21a OAPub (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B-3013/2012 del 31agosto

B-1358/2013 Pagina 34 2013 consid. 3.6 seg.; cfr. JÄGER, in BR 2011 p. 4 segg.). Lo scrivente Tribunale ha riconosciuto che l'elaborazione di un elenco delle prestazioni dettagliato non comporta solo un lieve, bensì un considerevole vantaggio nelle informazioni e conoscenze della parte implicata così che alla collaborazione di quest'ultima non può essere ascritta un'importanza di secondo piano (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B- 3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 9.4). 4.2 L'art. 21a cpv. 2 OAPub contiene un elenco esemplificativo e quindi non esaustivo delle possibili misure che sono a disposizione del committente per compensare il vantaggio concorrenziale di un offerente (Rapporto esplicativo, p. 13). Nella scelta delle misure da adottare per effettuare la compensazione del vantaggio concorrenziale, all'autorità aggiudicatrice è riconosciuto un certo potere di apprezzamento (cfr. Rapporto esplicativo, p. 13). Ne discende che nell'esaminare se l'autorità aggiudicatrice sia riuscita a compensare un eventuale vantaggio concorrenziale e informativo occorre adoperare un certo riserbo. Con la formulazione "se (…) il vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con mezzi adeguati" l'art. 21a cpv. 1 OAPub mette in evidenza che vi sono casi in cui la preimplicazione di un offerente ha raggiunto una rilevanza ed intensità tali da vanificare ogni misura per colmare il vantaggio concorrenziale (cfr. MARTIN BEYELER, Die revidierte VöB – Ein Kurzkommentar, in: BR 2010 p. 106, in particolare p. 108; GALLI / MOSER / LANG / STEINER, op. cit., n. 1048; nella decisione incidentale B-1172/2011 del 31 marzo 2011, consid. 5.4, lo scrivente Tribunale ha lasciato tale questione aperta). Una compensazione è giudicata in effetti impossibile se per esempio un offerente in base ai lavori preliminari effettuati riesce ad acquisire informazioni e contatti che non esistono in forma documentata e perciò non possono essere messi a completa disposizione dei rimanenti offerenti (TRÜEB, op. cit., n. 14 ad art. 11 LAPub con ulteriori rinvii alla prassi). 4.3 Dapprima occorre precisare che il committente non si appella all'art. 21a cpv. 1 lett. b OAPub, né fa valere in tale contesto che un'esclusione di A.________ SA dalla gara non sia stata possibile poiché altrimenti sarebbero rimasti troppo pochi potenziali offerenti. 4.4 Lo scrivente Tribunale ha già avuto occasione di riconoscere e confermare che il requisito della comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari giusta l'art. 21a cpv. 2 lett. b OAPub è più suscettibile di configurare una concretizzazione del principio di trasparenza di cui all'art. 1 cpv. 1 lett. a LAPub e meno una misura atta a colmare un vantaggio concorrenziale (cfr. decisioni incidentali del Tribunale amministrativo federale

B-1358/2013 Pagina 35 B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 5.3.3 e B-2028/2013 consid. 6.2.2; cfr. anche MARTIN BEYELER, Das revidierte VöB – Ein Kurzkommentar, in: BR / DC 2010, p. 106 segg., in particolare p. 108 ad art. 21a OAPub). La circostanza che l'autorità aggiudicatrice abbia annunciato nella documentazione di gara che A.________ SA avesse allestito il progetto di massima e fossa ammessa a partecipare alla gara pubblica in oggetto non può comunque sostituire o anticipare una valutazione giuridica sulla liceità della preimplicazione (sentenza del Tribunale amministrativo federale B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 7 e relative note di MARTIN BEYELER/STEFAN SCHERLER in BR 2012 S194, p. 279). 4.5 Conformemente alla prassi dello scrivente Tribunale va rilevato che la proroga dei termini minimi giusta l'art. 21a cpv. 2 lett. c OAPub può rappresentare un mezzo idoneo per compensare un vantaggio concorrenziale (cfr. decisioni incidentali del Tribunale amministrativo federale B- 1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 5.3.3 e B-2028/2013 del 15 maggio 2013 consid. 6.3). A tale riguardo occorre evidenziare che il committente nel caso di specie non ha prolungato i termini minimi per gli offerenti non preimplicati, limitandosi ad addurre di aver concesso a tutti gli offerenti 43 giorni per inoltrare le loro offerte (dal 28 settembre 2012, data della pubblicazione del bando e d'accessibilità alla documentazione di gara, fino al 9 novembre 2012; cfr. punto 1.4 del bando di concorso) malgrado un termine di 40 giorni fosse stato sufficiente. In termini di tempo, ai rimanenti offerenti non sono stati prorogati in maniera adeguata i termini di presentazione delle offerte. 4.6 In termini oggettivi, sussistono dubbi riguardo alla questione a sapere se le informazioni acquisite da A.________ SA in riferimento al progetto in esame siano state rese accessibili integralmente agli altri offerenti con la documentazione di gara. Basta accennare che solo in fase di ricorso la ricorrente ha potuto consultare la documentazione concernente la procedura di approvazione dei piani, nonché prendere atto delle informazioni circa gli onorari retribuiti a A.________ SA per le prestazioni fornite oltre al progetto di massima come da contratto base. Adducendo che la ricorrente e il consorzio aggiudicatario abbiano offerto un numero simile di ore nella fase del progetto definitivo, mentre nelle fasi successive la ricorrente avrebbe offerto un volume di ore nettamente superiore, l'autorità aggiudicatrice misconosce che la compensazione di un vantaggio concorrenziale non avviene in prima linea sulla base di un confronto delle offerte, ma tramite l'adozione di misure adeguate, che nel caso concreto non possono essere considerate sufficienti. Appare comun-

B-1358/2013 Pagina 36 que significativo che il consorzio aggiudicatario abbia potuto inoltrare un'offerta dal prezzo più vantaggioso o raggiungere un punteggio migliore più facilmente rispetto agli altri offerenti rimasti in gara. 4.7 In sunto, si può affermare che il vantaggio concorrenziale che A.________ SA ha potuto ricavare dalle prestazioni ingegneristiche fornite per aver elaborato il progetto di massima e le successive prestazioni progettuali non può essere ritenuto colmato. Di conseguenza il ricorso su questo punto risulta fondato. Non dovrebbe quindi essere necessario occuparsi delle ulteriori censure della ricorrente in relazione alla preimplicazione. Comunque sia, laddove la ricorrente critica il preventivo dei costi del presente appalto e conclude all'esclusione del consorzio aggiudicatario poggiando la propria motivazione su due diverse procedure di aggiudicazione ("Nodo di Bellinzona" e "Prestazioni di Supporto responsabile del progetto generale"), si può interrogarsi sulla pertinenza di simili rinvii, trattandosi in ogni caso di due progetti e procedure di aggiudicazione distinti tra loro. Alla stessa stregua, nella misura in cui la ricorrente deduca un vantaggio concorrenziale di tipo psicologico dai contatti personali intercorsi tra due collaboratori di A.________ SA e la stazione appaltante, occorre rammentare che la dottrina manifesta ancora dubbi sul riconoscimento di un eventuale vantaggio psicologico discendente da preimplicazione (cfr. JÄGER, op. cit., p. 135). Ad ogni modo, non è escluso che un inserimento di queste censure nel quadro globale degli elementi di fatto concreti possa accentuare la rilevanza del vantaggio concorrenziale. 4.8 Come si è visto, l'autorità aggiudicatrice ha aggiudicato a A.________ SA l'allestimento del progetto di massima, consentendole di partecipare alla gara per la presente commessa in adesione al consorzio Y.______ ed aggiudicando a quest'ultimo la commessa. Nella misura in cui il committente nel quadro della verifica delle misure da adottare per compensare il vantaggio concorrenziale di A.________ SA non ha tenuto conto in maniera adeguata del grado quantitativo e qualitativo del contributo di A.________ SA in relazione all'oggetto del presente acquisto pubblico, egli non ha esercitato debitamente il proprio potere di apprezzamento. Il vantaggio concorrenziale procurato a A.________ SA senza nel contempo ordinare le opportune misure compensatorie comporta una violazione del principio della parità di trattamento e un intralcio della concorrenza tra offerenti. 5. La presente decisione ha potuto essere presa in particolare sulla base dell'atto di ricorso con i suoi allegati, delle prese di posizione dell'autorità

B-1358/2013 Pagina 37 aggiudicatrice e delle aggiudicatarie, del complemento al ricorso e delle successive dupliche. Inoltre, va rilevato che con ordinanza del 16 maggio 2013 sono stati messi a disposizione della ricorrente tutti gli atti menzionati nell'indice degli atti del committente del 29 aprile 2013, in particolare la documentazione del bando completata dei doc. 2, 3, 38, 45-47 (corrispondono all'allegato 14 e sottocifre della risposta del committente) e la documentazione relativa alla procedura di approvazione dei piani. Oltracciò la ricorrente ha potuto visionare le lettere di assunzione con oscurato il dato relativo all'onorario di D._______ e E._______, in conformità alla risposta delle aggiudicatarie del 15 aprile 2013. Nell'ordinanza del 16 maggio 2013 sono stati comunicati alla ricorrente i motivi dell'inaccessibilità temporanea in relazione ai doc. 7, 8, 10 e 11. Il doc. 16 (prestazioni A.________ nell'ambito del progetto di massima) è stato trasmesso alla ricorrente per estratto, nella misura in cui ha potuto visionare l'importo totale della commessa, l'importo relativo alle prestazioni del contratto di base e la descrizione delle rimanenti prestazioni senza i relativi importi. Fintanto che la domanda di esame degli atti della ricorrente sia estesa ad ulteriori documenti, essa va respinta. Visto l'esito del ricorso le domande di assunzione di prove non si rivelano più necessarie. 6. Dalle allegazioni suesposte risulta che l'autorità aggiudicatrice ha violato il diritto federale e di conseguenza il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata. 7. Giusta l'art. 32 cpv.2 LAPub il Tribunale amministrativo federale decide esso stesso nel merito o rimanda la pratica al committente con istruzioni vincolanti. Tenuto conto del grande margine di apprezzamento di cui dispone l'autorità aggiudicatrice, di regola, il Tribunale amministrativo federale rinvia l